Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 109/14.3TBCHV-A.G1 |  |
FACTOS-ÍNDICE
Sumário (do relator):
“I. Para efeito de qualificação da insolvência como culposa, o art. 186º, n.º 2 do CIRE procede ao elenco (taxativo) de situações que a lei considera como factos-índice ou presunções «juris et de jure», quer da existência de culpa grave por parte do administrador ou gerente da insolvente (pessoa colectiva), quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência.
II. Sendo assim, demonstrado algum dos factos-índice impõe-se a qualificação como culposa da insolvência, para todos os efeitos legais e, em particular, para efeitos de afectação do respectivo administrador ou gerente”.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
I. RELATÓRIO.
Recorrentes:
- (…);
- (…);
- (…);
Recorrido:
- O Exmo. Magistrado do Ministério Público (quanto ao recurso interposto pelos dois últimos Recorrentes).
*
Nos presentes autos de incidente de qualificação da insolvência, em que é insolvente a sociedade “(..).” veio a credora “(…).” apresentar as respectivas alegações, peticionando a qualificação da insolvência como culposa, com a afectação pessoal de (..).O Sr. Administrador de Insolvência apresentou o seu parecer pronunciando-se também no sentido de que a insolvência seja qualificada como culposa, com afectação de (…)
O Ministério Público pugnou pela qualificação da insolvência como culposa, dando a sua concordância ao parecer apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência.
Citados os requeridos (sem prejuízo da questão levantada pelo Recorrente (…)), vieram a (…) deduzir oposição pugnando os requeridos pela qualificação da insolvência como fortuita.
*
Foi realizada audiência prévia e proferido despacho saneador, no qual se procedeu além do mais à selecção dos temas de prova, não tendo havido reclamações das partes. *
Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo. *
Na sequência foi proferida a seguinte decisão:“DECISÃO
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, decide-se:
a) Qualificar a insolvência da sociedade (..) como culposa.
b) Declarar afectados pela qualificação da insolvência (…), na qualidade de gerentes de facto e /ou de direito daquela sociedade.
c) Determinar a inibição de (…) para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de seis anos.
d) Determinar a inibição de (…), para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de quatro anos.
e) Determinar a inibição de (..), para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de três anos.
f) Condenar (…) , a indemnizarem os credores da sociedade insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças dos patrimónios daqueles, em montante a liquidar em execução de sentença, e sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.
g) Absolver (…) dos pedidos de afectação da qualificação da insolvência como culposa. (…)”
*
Por requerimento entrado em juízo em 22/05/2018, veio o Requerido (…) invocar a invalidade da sua citação, com fundamento em nulidade e, ainda, no vício de falta de citação. Alega, para o efeito, que a sua citação é nula por preterição da formalidade legal prevista no artigo 233.º do CPC e, ainda, que se verifica o vício de falta de citação previsto no artigo 188.º, n.º1, al. e) do CPC, porquanto não teve conhecimento do acto de citação por motivo que considera não lhe ser imputável.
Foi determinado o desentranhamento da oposição ao incidente apresentada pela Requerente (…), por esta não ter procedido ao pagamento da correspondente taxa de justiça.
*
De seguida, o Tribunal proferiu a decisão constante de fls. 990 e ss. onde indeferiu o aludido requerimento por considerar, em síntese, que:- “(quanto à nulidade da citação) a citação encontra-se, portanto, perfeita, independentemente da advertência ao citando prevista no artigo 233.º do CPC, conquanto tal «formalidade complementar, não se traduz numa segunda citação, antes se configura como uma confirmação da citação já oportuna e validamente celebrada na data em que o terceiro a recebeu, no atendimento de uma situação em que se poderá presumir uma menor segurança e certeza no efectivo conhecimento, por parte do citado, dos elementos essenciais do acto» (Acórdão do Lisboa de 14.12.2010, proc. n.º 5981/08.3YYLSB-A.L1-7, relatora: Ana Resende, e, no mesmo sentido, Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.10.2015, proc. n.º 5981/08.3YYLSB-A.L1-7, relator: Ana Resende, disponível em www.dgsi.pt).
Aliás, note-se que esta carta registada seria remetida para a mesma morada em que o Requerido (…) refere que já não residia. Sendo assim, seria provável que, segundo a sua tese, se a pessoa que recebeu a primeira carta não tivesse, realmente, dado conhecimento ao Requerido de tal facto, o mesmo aconteceria com esta nova carta registada, pelo que não se vislumbra qualquer efeito útil nessa diligência, no contexto que é relatado pelo Requerido.
Em qualquer caso, sempre se refira que, ainda que tal omissão da advertência prevista no artigo 233.º do CPC tivesse como consequência a nulidade da citação, nos termos do disposto no artigo 191.º, n.º1 do mesmo diploma legal, conforme defende o Requerido, sempre tal nulidade não seria do conhecimento oficioso (neste sentido, Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 04.12.2017, proc. n.º 513/15.0T8PNF.P1, relator: Jorge Seabra e Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.10.2015, proc. n.º 211/13.9TBVZL.C1, relator: Manuel Capelo, ambos disponíveis em www.dgsi.pt), ainda que fosse passível, em abstracto, de prejudicar a defesa do citando (artigo 191.º, n.º4 do CPC). Como tal, a nulidade invocada pelo Requerido sempre devia ter sido arguida no prazo indicado para a contestação, que há muito se esgotou, salvo se proceder o invocado vício de falta de citação.
Por outro lado, cremos que também não ocorre, em concreto, o invocado vício de falta de citação.
Dispõe o artigo 188.º, n. º1, al. e) do CPC que «Há falta de citação (…) e) Quando se demonstre que o destinatário da citação pessoal não chegou a ter conhecimento do ato, por facto que não lhe seja imputável».
No caso dos autos, conforme o próprio citando admite, a citação sob análise foi remetida para a sua morada registada em Portugal, tendo ali sido recebida por (…) que assinou o aviso de recepção constante dos autos a fls. 114-B. Assim, a citação em causa foi validamente realizada, embora tenha sido entregue a pessoa diversa do citando, nos termos anteriormente enunciados.
Cabe, portanto, ao destinatário da citação alegar e provar, perante o Tribunal, que não teve conhecimento do acto e, ademais, que não pode ser-lhe imputada qualquer responsabilidade no referido desconhecimento.
(…)
É que, note-se, ainda que o Requerido tenha passado a residir e a trabalhar em França, em conformidade com o teor do seu requerimento, desde Outubro de 2012, tal não o terá inibido de, no momento em que foi nomeado gerente, em 31 de Dezembro de 2013, indicar como sua morada de residência a (…) Vila Nova de Famalicão. Se indicou esta morada para efeito de registo como sua residência, seria razoável e expectável que o Requerido tomasse conhecimento de toda e qualquer correspondência que para a mesma fosse remetida, ainda que já nessa altura se encontrasse a trabalhar e a residir no estrangeiro.
Ademais, sempre se refira que o Requerido não juntou aos autos qualquer documento passível de provar que se encontrava separado de facto ou mesmo divorciado da sua esposa no ano de 2015, mantendo, aliás, actualmente o estado civil de casado, conforme resulta do teor do seu requerimento.
Em qualquer dos casos, mesmo que tal separação de facto tenha ocorrido, tal não afasta a circunstância de que, efectivamente, a citação foi remetida para a supra mencionada morada e o aviso de recepção assinado por (..) , a quem cabia a obrigação de entregar prontamente tal citação ao Requerido (artigo 228.º, n.º2 a 4 do CPC), independentemente da relação pessoal que com este mantinha, na medida em que a lei admite que a citação seja entregue «a qualquer pessoa que se encontre na sua residência» e não apenas às pessoas que mantenham com o citando qualquer relação de natureza pessoal. Aliás, até mesmo o comportamento de (..) que recebeu a citação, é incompatível com a versão ora apresentada pelo Requerido, pois de acordo com a razoabilidade e as regras da experiência, qualquer pessoa de média diligência não assume o compromisso de entregar uma carta de citação a alguém com quem não mantém qualquer contacto.
Assim, tendo a pessoa que recebeu a carta sido advertida do dever de pronta entrega ao citando (artigo 228.º, n.º4 do CPC), inexiste qualquer circunstância que permita concluir que tal entrega não foi efectuada ou, ainda que tal não tenha acontecido, que o Requerido não seja responsável por tal omissão, por não ter diligenciado, em momento oportuno, pela alteração dos seus dados pessoais junto das entidades oficiais, conforme lhe competia (neste sentido, veja-se o já citado Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.12.2010, proc. n.º 5981/08.3YYLSB-A.L1-7, relator: Ana Resende, disponível em www.dgsi.pt).
Por fim, sempre se refira que o Requerido continuava a ser gerente da insolvente e esta, indubitavelmente, teve conhecimento do incidente de qualificação da insolvência, conforme resulta da oposição junta a fls. 120. Em conformidade com o disposto no artigo 192.º, n. º1 do Código das Sociedades Comerciais, a «administração e a representação da sociedade competem aos gerentes». Dispõe ainda o artigo 261.º, n. º1 do mesmo diploma legal que «Quando haja vários gerentes e salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respectivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados». Por fim, resulta do n. º3 deste citado artigo que «As notificações ou declarações de terceiros à sociedade podem ser dirigidas a qualquer dos gerentes, sendo nula toda a disposição em contrário do contrato de sociedade».
Sendo assim, o Requerido sempre deveria, pelo menos, ter tido conhecimento do incidente de qualificação da insolvência por meio do exercício das funções de gerente da sociedade comercial “(…) .”, pelo que também tal omissão do dever de cuidado previsto no artigo 64.º, n.º1 do Código das Sociedades Comerciais lhe é directamente imputável, assim invalidando a aplicação ao caso do disposto no artigo 188.º, n.º1, al. e) do CPC.
Esta conclusão não poderia ser infirmada por qualquer prova testemunhal arrolada pelo Requerido (…), porquanto ainda que a testemunha indicada confirmasse que aquele reside em França desde 2012 e que em 2015 não teve qualquer contacto com a sua esposa, ou mesmo, no limite, que o Requerido apenas agora teve conhecimento da pendência da presente acção, tal não teria qualquer influência sobre as considerações objectivas que antecedem.
Em suma, ainda que o Requerido (…) não tivesse tido conhecimento do acto, o que não se demonstrou, sempre tal desconhecimento lhe seria imputável, pelo que não se preenche a previsão do artigo 188.º, n.º1, al. e) do CPC, de modo que se indefere o pedido formulado pelo Requerido (…)”.
*
É justamente desta decisão que o Recorrente (…) veio interpor Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:“1 - A arguição de falta de citação a que se reporta o art. 188º, nº 1, al. e), do CPC, bem como de invalidade da sua citação, com fundamento em nulidade, consubstancia incidente a que é aplicável o disposto nos artºs. 292º a 294º do mesmo diploma, nos termos dos quais é admissível a produção de prova, quer documental, quer testemunhal.
2 - O Tribunal “a quo” não permitiu a realização de qualquer diligência de prova.
3 - Assentes os princípios informadores do novo Código do Processo Civil, retira-se que o Juiz não deve, como princípio, a não ser que o requerido seja ilegal e ofensivo das normas processuais ou manifestamente infundado, impertinente ou dilatório, rejeitar um meio de prova que a parte repute de indispensável para a descoberta da verdade, sob pena de cercear o direito material e impedir a obtenção de uma decisão judicial que aprecie o mérito da pretensão deduzida e a verdade material.
4 - Até porque as partes têm o direito, como manifestação do princípio do contraditório, à admissão de todas as provas que se mostrem relevantes para a decisão da causa – art. 2º e 20º da Constituição, arts.341º e 392º do Cod. Civil e artºs. 410º e 413º do C.P.C.
5 - Sendo manifesto que ao Requerente/Apelante foi vedada e impossibilitada a possibilidade de complementar a prova documental junta com a prova testemunhal de forma a demonstrar inequivocamente toda a factualidade por si alegada, designadamente que não teve conhecimento do acto de citação e que o seu desconhecimento não lhe é imputável.
6 - Daí que, e sem prejuízo de tudo quanto mais infra se articulará, cumpre desde já invocar o supra assinalado vício de não produção de prova testemunhal que deve ser conhecido e declarado por este Venerando Tribunal.
7 - Parece ser de elementar justiça e até de elementar respeito pela regra e Princípio da Igualdade de Armas, deferir a requerida inquirição de testemunha que se reputa essencial à descoberta da verdade material e á boa decisão da causa.
8 - O direito à prova surge no nosso ordenamento jurídico com assento constitucional, consagrado no art. 20º da Lei Fundamental, como componente do direito geral à protecção jurídica e de acesso aos tribunais.
9 - Dele decorre, por um lado, o dever de o tribunal atender a todas as provas produzidas no processo, desde que lícitas, independentemente da sua proveniência, princípio acolhido no art. 413º, nº 1 do C.P.C.,
10 - E, por outro lado, a possibilidade de utilização pelas partes, em seu benefício, dos meios de prova que mais lhes convierem e do momento da respectiva apresentação, devendo a recusa de qualquer meio de prova ser devidamente fundamentada na lei ou em princípio jurídico, não podendo o tribunal fazê-lo de modo discricionário.
11 - Salvo o caso das provas nulas, o Tribunal deve servir-se de tudo quanto o processo proporcionar para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa.
12 - Esta norma consagra o Princípio da aquisição processual, deve ser compreendido à luz do direito à prova, decorrente do direito do acesso aos tribunais e do direito a um processo equitativo - art. 20º nºs 1 e 4 da C.R.P -.
13 - Ora, do dever de o tribunal tomar em consideração todas as provas produzidas e do direito das partes à prova decorre que a recusa de um meio de prova deve ser sempre fundamentada numa norma ou num princípio jurídico, não podendo o Tribunal exercer neste campo um poder discricionário.
14 - Foi, desse modo e em face de tudo o supra invocado, violado o direito do Requerente/Apelante à produção de prova na amplitude que o presente processo e ónus probatório para si representa do mesmo passo que foi violado o dever que a lei impõe ao julgador de indagar e de tomar as necessárias iniciativas, que sejam essenciais, ou até instrumentais, para a descoberta da verdade e para a justa composição do litígio, na medida em que o tribunal “a quo” não atendeu a meios de prova apresentados, admissíveis necessários e pertinentes.
Acresce que,
15 - O tribunal “a quo” também não valorou a extensa prova documental junta aos autos pelo Requerente/Apelante e que demonstra, inequivocamente, que o mesmo desde o ano de 2012 reside e trabalha em França e, particularmente que durante todo o ano de 2015 esteva separado de facto e de relações cortadas com a sua esposa.
16 - Na verdade, da decisão proferida pelo tribunal “a quo” também relativamente a esta questão- prova documental junta aos autos- ressalta um silêncio absoluto, desconsiderando e desprezando, sem mais, os cinquenta e seis (56) documentos juntos pelo Requerente/Apelante sem qualquer justificação, tudo se passando como se tais documentos nem sequer existissem ou alguma vez tivessem sido juntos e, por isso, chegado ao seu conhecimento, o que configura omissão de pronúncia - e violação do disposto na al. b) nº 2 do art. 5.º do CPC – pois que se trata de uma questão assaz relevante para a decisão da causa, colocada pelo Requerente/Apelante ao tribunal e, sobre a qual, a decisão nada diz.
17 - De facto, lida e relida a decisão proferida pelo tribunal “a quo” é manifesto que a mesma não considera, em momento algum, muito ou pouco, tal prova documental junta pelo Requerente /Apelante e que é cabal e essencial para, logo daí se concluir que o Requerente/Apelante vive e reside em França desde 2012 e encontrava-se separado de facto e sem qualquer contacto com a sua esposa desde 2015;
18 - O requerente juntou dezenas de documentos, nenhum deles impugnado e por isso, todos eles aceite, comprovativos que ao longo de todos esses meses e anos residiu em FRANÇA.
19 - É manifesto que se o Tribunal “a quo” tivesse tido em conta os documentos juntos aos autos e que atestam que o Requerente/Apelante reside e trabalha em França desde 2012 e, feito a sua devida valoração, sempre concluiria, pelo menos, que havia factualidade controvertida que importaria apurar e conjugar com a prova testemunhal que viesse a ser produzida para, assim, ser proferida uma boa e justa decisão.
20 - Ou seja, os elementos probatórios existentes nos autos não permitiam, e não permitem, que o tribunal “a quo”, desprezando a totalidade da prova documental e testemunhal apresentada pelo Requerente/Apelante e até desprezando que está assente que não foi cumprido o envio, pela secção, da obrigatória segunda carta da nota de citação, no prazo de 2 dias úteis, prevista e regulada no art.233º do CPC,
21 - Por isso é imperioso que o tribunal “ad quem”, sempre guiado pelas regras da experiência comum e pela acutilância e perspicácia própria do exercício das suas funções, e, sobretudo atendendo á prova documental produzida nos autos, aprecie e valore a mesma, ainda que tal prova careça de ser complementada com prova testemunhal, que aliás o Requerente/Apelante indicou, tendo sido, todavia, simplesmente ignorada.
Sem prescindir,
22 - A decisão de que se recorre é absolutamente omissa no cumprimento da obrigação de declarar quais os factos provados e quais os factos não provados, não se vislumbrando da mesma quaisquer factos provados ou não provados, limitando-se a reproduzir um conjunto de considerações que não consubstanciam, minimamente, o cumprimento do imposto no art. 607º, nº 4 do CPC.
23 - Atente-se que, o Requerente/Apelante no requerimento por si apresentado aos 22.05.2018 com a Ref.:29205548 invoca a invalidade da sua citação, com fundamento em nulidade e, ainda, no vício de falta de citação.
24 - A arguição de falta de citação a que se reportam os artºs. 187º E 198º, do CPC, consubstancia incidente nos termos do qual é admissível a produção de prova, devendo, finda esta, o juiz proferir decisão que consigne os factos provados e não provados, com análise crítica das provas e especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
25 - Por outro lado, a decisão da matéria de facto deve ser clara, decidindo-se se determinado facto se prova ou se não se prova, não sendo admissível a “prova” de que o facto “talvez” ou “seria provável” que se possa verificar.
26 - Resulta, em face de tal flagrante omissão, que o tribunal “a quo” não se pronuncia sobre a factualidade alegada pelo Requerente/Apelante no requerimento em que deduz o incidente de nulidade de citação e vício de falta de citação.
27 - Ora, sendo a decisão recorrida omissa sobre as referidas questões de facto, que são controvertidas e se mostram relevantes, padece a decisão do vício de falta de fundamentação – art. 615º nº 1 al. b) do CPC – e viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais - artigo 208.º, n.º 1 CRP.
28 - Faltando, em absoluto, a descrição dos factos provados.
29 - Faltando, em absoluto, a descrição dos factos não provados.
30 - E com isto, para além de a Sentença incorrer na nulidade prevista e sancionada na al. b) do nº 1 do art. 615º do CPC, o que aqui expressamente se invoca, também se mostra manifestamente violado o disposto no nº 4 do art. 607º do CPC.
Ainda sem prescindir,
31 - O tribunal “a quo” não cumpriu a formalidade prevista no art. 233º do CPC designadamente, o Tribunal não fez remeter ao Requerente/Apelante nestes autos, o “complemento” da nota de citação, no prazo de 2 dias úteis,
32 - Decorre de tal normativo e formalidade legal que, é absolutamente obrigatório o cumprimento deste preceito quando, como é o caso dos autos, a carta registada enviada para citação do R., aqui Requerente/apelante e com os respectivos articulados e demais documentos, não seja entregue directamente ao Requerente/Apelante.
33 - Ora, tal formalidade imposta pela lei para tornar válida a pretendida citação do Requerente/Apelante não foi cumprida, conforme os autos demonstram.
34 - Sendo certo que a preterição dessa formalidade gera, pelo menos, a nulidade da citação do Requerente/Apelante, como decorre do conjugadamente disposto nos artºs. 3º nº 1 e nº 3, 188º nº 1 al. e) e 191º “ex. vi” do art. 233º do CPC.
35 - Ora, tendo sido omisso, como efectivamente foi, o cumprimento dessa formalidade legal prevista e muito bem regulada nas citadas als. a), b), c) e d) do art. 233º do CPC, é manifesto que ocorre vício insuprível na realização da obrigatória citação do aqui Requerente/Apelante.
36 - E se tal vicio não fosse considerado insuprível seria, pelo menos, manifesto e já está demonstrado nos autos que essa citação padece de nulidade que afecta de modo definitivo e inarredável a sua validade processual, como resulta da aplicação conjugada do dispôs nos artºs. 2º E 20º da CRP – já que tudo no processo tem corrido à revelia e no total desconhecimento do aqui Requerente/Apelante – artºs. 3º nº 1 e nº 3, 188º nº 1 al. e) e 191º “ex. vi” do art. 233º do CPC.
37 - Ou seja, ainda hoje está, sem culpa alguma do Requerente/Apelante, prejudicada e até impedida a possibilidade de o mesmo exercer o seu direito de defesa e tudo isto ao arrepio de uma tutela jurisdicional efectiva de que não se prescinde.
38 - Importando sempre ter presente, num Estado de Direito Democrático, que, em termos de garantias do direito de defesa e da observância das formalidades da citação, deve respeitar-se e fazer respeitar o padrão de protecção máxima do citando.
39 - E tudo isto para evitar as terríveis e nefastas consequências para quem, como já se vê ter acontecido no processo… seja condenado sem poder exercer, dentro dos prazos e condicionalismos legais, o seu direito de defesa.
40 - A melhor jurisprudência nacional e até a jurisprudência europeia, estribada no respeito pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Convenção essa reconhecida pelo Estado Português e de aplicação directa no foro interno – art. 8º da Constituição – proíbem que nas descritas circunstâncias um qualquer processo possa prosseguir os seus “termos normais” como infelizmente aqui sucedeu.
41 - Sumariou o citado e douto Ac. TRGMR:
Sintetizando:
1. A citação do requerido, por carta registada, nos termos do artº 241º, do CPC, após o prazo para aquele deduzir oposição à injunção, afecta todo o acto de citação, com efeitos ex tunc, quanto à citação por carta registada com aviso de recepção recebida por terceiro, nos termos do artº 236º, nº2, do CPC.
2. Em última instância, sempre deverá o prazo para oposição à injunção contar-se a partir do recebimento da comunicação a que alude o artº 241º, do CPC, quando esta tenha ocorrido depois de preludiado o prazo de oposição. - In Acórdão do TRG de 18/04/2013, Proc. 2168/12.4YIPRT.G1, publicitado em www.dgsi.pt. -
42 - O Tribunal “a quo” desmerece em absoluto na decisão proferida da justeza, qualidade e fundamentação que o legislador encontrou para aprovar e incluir no nosso ordenamento jurídico a citada norma do art. 233º do CPC.
43 - Também neste caso e até em aparente violação do Princípio Constitucional e fundamental do nosso ordenamento jurídico, qual seja, o Princípio da Separação de Poderes, o tribunal “a quo” não só despreza a norma como declara que a mesma não serve para nada…!
44 - O princípio do processo equitativo encontra o seu conteúdo e o seu significado no direito de defesa e no direito do contraditório que se traduzem, fundamentalmente, na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, de oferecer provas e pronunciar-se sobre o valor e resultado dessas provas.
Ainda sem prescindir e por mera cautela de patrocínio,
45 - A interpretação e criação normativa buscada pelo tribunal “a quo”, estribada nas probabilidades que constam do despacho recorrido demonstra uma inaceitável indiferença perante o caso concreto que os autos evidenciam, afastando-se desse modo da justiça material e substancial e, nos autos, viola o princípio do Estado de direito democrático o qual, entre o mais, postula uma ideia de protecção de confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas; por isso, a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva, àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela Lei Básica.
46 - Viola mesmo, tal recusa da aplicação do estipulado no art. 233º do CPC, os princípios da segurança, da confiança e da boa-fé (e, em particular, o princípio da protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida) decorrentes do princípio do Estado de direito, consagrado no artigo 2º da Constituição,
47 - E porque somente depois da prolação do despacho recorrido a questão respeitante à presumida declaração da “inutilidade da norma do art. 233º do CPC” foi colocada nos autos, parece que, estão também violados os princípios da igualdade das partes e do contraditório, na modalidade de “Deu Processo in law” os quais possuem dignidade constitucional, por derivarem, em última instância, do princípio do Estado de Direito e por constituírem directas emanações do princípio da igualdade.
48 - Sendo certo que, no princípio do Estado de direito vai implicada, antes de mais, uma ideia de protecção ou garantia dos direitos humanos e, bem assim, uma ideia de vinculação dos poderes públicos ao direito justo, visando a criação e manutenção de uma situação jurídica que seja materialmente justa – uma situação jurídica que, tendo como pedra de toque a salvação da dignidade do homem como pessoa, é dominada por uma ideia de igualdade, não devendo nela haver lugar para a prepotência nem para o arbítrio.
49 - Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da confiança «garante inequivocamente um mínimo de certeza e segurança das pessoas quanto aos direitos e expectativas legitimamente criados no desenvolvimento das relações jurídico-privadas, podendo afirmar- se que, com base em tal princípio, não é consentida uma normação tal que afecte de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionalmente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar».
50- Afigura-se ser inconstitucional, por violação dos artigos 2º, 18º e 20º da Constituição da República Portuguesa, a norma interpretativa que, neste caso concreto e nestes autos, foi tirada em razão da recusa na aplicação do disposto no art. 233º do CPC, designadamente no que tange à sua inutilidade ou, eventualmente, ao pretenso excesso de garantismo que a mesma comportaria.
51 - Na fiscalização concreta da constitucionalidade – ao contrário do que sucede em sede de fiscalização abstracta – não é possível dissociar-se a norma posta em crise da própria relação jurídica substancial a que foi aplicada, nem tão-pouco das circunstâncias objectivas em que essa aplicação se verificou, pois é a partir da norma concretamente aplicada que se há-de formar o juízo do Tribunal Constitucional sobre a sua validade ou invalidade constitucional.
Pelo que,
52 - Pelo que, a decisão proferida pelo tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, viola de uma só vez, o direito de acesso aos tribunais a que se refere o n.º 1, do art.º 20º da Constituição, o direito de acção previsto no art.º 2º, n.º 2 do CPC, o direito do contraditório previsto no n.º 3 do art.º 3 do CPC, incorre na nulidade de omissão de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, sancionada no art. 615º nº 1 al. b) e padece ainda do vício de violação da lei, violando a aplicação conjugada ou de “per si” dos artºs. 2º e 20º e 208º da CRP, e ainda dos arts.341º e 392º do CC e artºs. 3º, 6º, 7º nº 4, 410º, 413º, 417º, 495º, 496º e 511º nº 4, art. 604º nº 3 al. d), 607º nº 4 do CPC “ex. vi” do art. 17º do CIRE.
Nestes termos e com o douto suprimento de. Vexas. venerandos desembargadores, deve ser dado integral provimento ao presente recurso de apelação e, revogando-se o despacho recorrido, ser determinada a inquirição da testemunha indicada e a apreciação e valoração dos documentos juntos pelo requerente/apelante com o seu requerimento inicial, ou dando-se por provado que não foi dado cumprimento pela secção, até ao dia de hoje, ao estipulado no art. 233º do CPC, decretar-se desde já o integral deferimento do incidente que já há muitos meses foi apresentado no tribunal pelo requerente/apelante, conforme então se concluiu nas als. a), b) e c) do petitório do supra citado requerimento – refª: 29205548 de 22/05/2018 – com todas as devidas e legais consequências e por ser de inteira justiça...”.
*
A fls. 1042 o Tribunal Recorrido, pronunciando-se sobre as nulidades invocadas, sustentou a decisão proferida.*
Recursos que têm por objecto a sentença proferida a fls. 782 e ss.:- a Recorrente (…) veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“1. Vem o presente recurso interposto, de facto e de direito, da sentença proferida que qualificou a insolvência da sociedade (…) como culposa, na pessoa da recorrente, com a consequente inibição para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa público ou cooperativa, por um período de quatro anos; e, bem assim, que a condenou, solidariamente com os demais afectados pela qualificação, a indemnizar os credores da insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças do seu património, em montante a liquidar em execução de sentença.
2. A decisão recorrida está estribada em factos dados como provados que, no entender da recorrente, não o deveriam ter sido; tendo, para além disso, o tribunal dado como não provados outros factos que mereciam decisão oposta.
3. O artigo 662º do actual CPC regula a reapreciação da decisão da matéria de facto de uma forma mais ampla que o artigo 712º do anterior Código, configurando-se praticamente como um novo julgamento.
4. Assim, a alteração da decisão sobre a matéria de facto é agora um poder vinculado, verificado que seja o circunstancialismo referido no n.º 1 do referido artigo 662º do CPC, quando os “factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
5. A intenção do legislador foi, como fez constar da “Exposição de Motivos”, a de reforçar os poderes da Relação no que toca à reapreciação da matéria de facto.
6. Assim, mantendo-se os poderes cassatórios que permitem à Relação anular a decisão recorrida, nos termos referidos na alínea c), do n.º 2, e sem prejuízo de se ordenar a devolução dos autos ao tribunal da 1.ª Instância, reconheceu à Relação o poder/dever de investigação oficiosa, devendo realizar as diligências de renovação da prova e de produção de novos meios de prova, com vista ao apuramento da verdade material dos factos, pressuposto que é de uma decisão justa.
7. As regras de julgamento a que deve obedecer a Relação são as mesmas que devem ser observadas pelo tribunal da 1.ª Instância: tomar-se-ão em consideração os factos admitidos por acordo, os que estiverem provados por documentos (que tenham força probatória plena) ou por confissão, desde que tenha sido reduzia a escrito, extraindo-se dos factos que forem apurados as presunções legais e as presunções judiciais, advindas das regras da experiência, sendo que o princípio basilar continua a ser o da livre apreciação das provas, relativamente aos documentos sem valor probatório pleno, aos relatórios periciais, aos depoimentos das testemunhas, e agora inequivocamente, às declarações da parte – artigo 466º, n.º 3 e 607º, n.º 4 e 5 do CPC, que não contrariam o que acerca dos meios de prova se dispõe nos artigos 341º a 396º do Código Civil.
8. Deste modo, é assim inequívoco que a Relação aprecia livremente todas as provas carreadas para os autos, valora-as e pondera-as, recorrendo às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus próprios conhecimentos das pessoas e das coisas, socorrendo-se delas para formar a sua convicção.
9. Provar significa demonstrar, de modo que não seja susceptível de refutação, a verdade do facto alegado. Nesse sentido, as partes, através de documentos, de testemunhas, de indícios, de presunções etc., demonstram a existência de certos factos passados, tornando-os presentes, a fim de que o juiz possa formar um juízo, para dizer quem tem razão.
10. Como dispõe o artigo 341º do CC, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos.
11. Provar significa então demonstrar, de modo que não seja susceptível de refutação, a verdade do facto alegado.
12. Foi dado como provado que “34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito, sem qualquer documento que as titulasse, na perspectiva de posteriormente se formalizarem os negócios de transmissão, fixando-se então os respectivos preços, o que não se concretizou no período de gerência de … (sublinhado nosso).
13. Considerados os depoimentos de (…) transcritos nesta peça, não se poderá concluir – como se verte na sentença recorrida – que a versão apresentada nesta matéria por … é mais credível que a dos requeridos.
14. Desde logo, tanto …, como …, defendem que a decisão de venda destas lojas foi decidida em conjunto com …, mas são imediatamente desmentidos pelo depoimento de … que refere que foi através de … que tomou conhecimento que as lojas estavam à venda, sendo que quando … se lhe dirigiu a propósito das lojas de Fafe e Guimarães se mostrou surpreso com a situação e pretendia, tal como ele, conhecer os exactos contornos da passagem das lojas da … para a …. Depois, no que tange a Vermoim, … refere ter falado sempre desde o início com (…), surgindo o … apenas em Outubro de 2013 e apenas depois disso a requerida ….
15. Por outro lado, … refere no seu depoimento que não negociou qualquer valor com os interessados, que isso foi feito por … (segundo referiu até se retirava fisicamente das reuniões para nem ouvir falar de valores…), o que é frontalmente contrariado pelas testemunhas … e … que – num depoimento perfeitamente “coincidente” e para tentarem justificar que as lojas não lhes tinham sido assumidamente entregues por … a custo zero – referem que desde início estavam apalavrados valores com … mas que este nunca lhes fez chegar os respectivos contratos e elementos contabilísticos. Curiosamente – ou talvez não – nenhum dos dois se lembrava dos valores negociados, sendo que apenas … refere que o valor inicialmente acordado com … (que não recordava) era inferior ao que veio a concretizar depois com ….
16. Porém, como resulta claro dos depoimentos de (…) , estes assumiram as referidas lojas como suas, pagando rendas a senhorios, fazendo obras, adaptando sistemas informáticos, explorando-as, retirando os respectivos proveitos, o que, de acordo com o mais elementar senso comum e mais elementares regras da experiência, só ocorre quando alguém tem como seu, a título definitivo, um determinado espaço comercial.
17. E mais: … questionado se pagaria alguma coisa caso não fosse interpelado por (…) responde que “esperava” que sim; e … ao ser interpelado pelos mesmos entrega a custo zero uma empresa que constituiu, inclusivamente – no seu dizer – com dinheiro na conta bancária da empresa… o que não faz sentido algum se efectivamente houvesse algum negócio de transmissão que tivesse estado na origem da cedência das lojas.
18. Notar ainda que … – corroborando o depoimento de … – confirmou que deu indicações a esta para deixar de dar apoio às três lojas aqui em apreço desde Abril de 2013, em virtude de já estar assumido que deixariam de pertencer ao grupo …. O mesmo tendo feito com o funcionário administrativo ….
19. Tudo concatenado, resulta evidente que as lojas de Vermoim, Fafe e Guimarães foram de facto entregues por … a … e … a título gratuito e definitivo, sem qualquer contrapartida, actual ou futura, para a …, o que só se concretizou com a intervenção de … e … após a saída de ….
20. Assim, o ponto 34. da matéria de facto provada deverá ser alterado, passando a ter o seguinte teor:
34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito por …, sem qualquer documento que as titulasse e sem qualquer perspectiva futura de recebimento de qualquer preço pelas transmissões.
21. Foi ainda dado como provado que “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011 as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls.313 a 320 destes autos, sendo que posteriormente foram as lojas melhoradas pela sociedade insolvente, tendo sido dotadas de mais equipamento, mobiliário e mercadoria mais vendável pelo que teriam valor não concretamente apurado mas efectivamente superior ao valor pelo qual foram alienadas (sublinhado nosso).
22. Relativamente a este ponto de facto, cumprirá dizer desde logo que não se compreende como foi possível ao tribunal extrair tal convicção, sendo este ponto contraditório nos seus próprios termos, porquanto se refere – simultaneamente – que não se logrou apurar o valor das lojas mas se conclui que valiam mais do que o preço pelo qual foram vendidas.
23. Verifica-se que a Meritíssima Juíza a quo continuou nesta matéria, e não obstante as evidentes contradições e inverdades que atravessaram o seu depoimento, a seguir de perto o depoimento de … (e mulher, …). Mas, objectivamente, que elementos tem o tribunal para concluir nos termos em que o fez que as vendas foram feitas por valores inferiores aos valores de mercado? Ou – dito ao contrário – os elementos de que o tribunal dispunha não implicariam conclusão diversa?
24. Do que resultou da prova produzida em julgamento e dos próprios factos provados, temos que as lojas da … foram vendidas por um valor total de € 451.000,00, sendo:
- Loja de Guimarães, vendida ao … por € 40.000,00 (facto provado 40);
- Loja da Maia, vendida ao mesmo … por € 150.000,00 (facto provado 41);
- Loja de Vermoim, vendida a …. por € 36.000,00 (facto provado 44);
- Lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão, vendidas a … por um total de € 75.000,00 (€ 15.000,00 cada uma) (facto provado 45);
- Loja de Caldas das Taipas, vendida a … por € 150.000,00 (facto provado 48).
(a décima loja, de Fafe, fechou em virtude de penhora, pelo que não gerou qualquer contrapartida financeira para a insolvente, como decorre do facto provado 47)
25. Ora, analisando-se o inventário de 25/07/2013 que o tribunal valorou e a que alude no facto provado 84, verifica-se o seguinte:
- o valor total de inventário de lojas … é de € 274.472,06, pois que esse inventário contempla € 97.611,94 de suposto material em armazém e € 103.975,85 de material associado a … e … (sendo que, ademais, o tribunal deu como provado terem ficado, à data da insolvência, na posse do gerente …, mercadorias/ existências no valor de € 100.112,92 – facto provado 31); e - do referido inventário não consta nada acerca das lojas de Guimarães, Vermoim e Fafe e suas existências.
26. Assim, desde logo se pode concluir que deste documento nada de concreto e, acima de tudo, seguro, se pode extrair acerca dos valores dos activos da sociedade, mormente por loja, sendo a afirmação de … de que as lojas valiam € 1.500,000 (o que, de modo simplista, equivaleria a € 150.000,00 por loja) apenas e só gratuita e não tendo nenhum estribo, ainda que ténue, na realidade da empresa …, não sendo sequer um valor que pudesse ser alcançável se analisado devidamente o seu próprio depoimento.
27. Bastará recordar que o próprio … referiu que as lojas de Guimarães, Fafe e Vermoim só davam prejuízo, tanto que até as “deu” a terceiros…
28. De um modo geral, as vendas tiveram subjacentes a realização de um inventário das existências das lojas, conforme explicou ao tribunal … no seu depoimento transcrito nesta peça.
29. Mas, ainda assim, analisando as vendas efectuadas loja a loja, de acordo com os depoimentos nesta matéria transcritos nesta peça, fácil será perceber que foram as mesmas feitas por valores normais de mercado.
30. Porém, mais até do que prova testemunhal, com base nos próprios factos provados se pode concluir que também esta venda foi feita por valores normais de mercado.
31. Como resulta do facto provado 88, no âmbito de processo executivo foram penhorados em 22/11/2013 os bens móveis existentes nas lojas de Barcelos, aos quais foi atribuído um valor de € 7.600,00 (fazendo-se notar que, de acordo com o facto provado 83 esta loja só possuía equipamentos de gabinete para consultas, semelhante às lojas de Famalicão e Pevidém).
32. Por outro lado, como resulta do facto provado 90, no âmbito de outro processo executivo foram penhorados em 11/03/2014 os bens móveis existentes na loja do Bragashopping, aos quais foi atribuído um valor de € 17.000,00 (fazendo-se notar que, de acordo com o facto provado 83 esta loja possuía equipamentos de gabinete e corte de lentes, sendo autónoma, semelhante à lojas de Santo Tirso).
33. Isto considerado, dificilmente é entendível como pode o tribunal concluir que a fixação de € 15.000,00 por loja é inferior ao valor normal de mercado das lojas.
34. Tudo considerado, não é entendível que se dê credibilidade ao depoimento de … quando o mesmo refere que as lojas valiam € 1.500.000,00.
35. O tribunal não tem qualquer elemento probatório que lhe permita concluir que as lojas foram vendidas por valores diferentes dos de mercado à data das alienações.
36. E, para além disso, não logrou o tribunal apurar qual o concreto equipamento que existia em cada loja e o respectivo valor, em termos de poder sequer aferir se entre a compra das lojas pela ... e a sua venda existiu, ou não, qualquer incremento patrimonial.
37. Donde, se impõe aqui uma dupla alteração na matéria de facto. A primeira, alterando-se o ponto 82 dos factos provados, que deve passar a ter apenas a seguinte redacção:
“82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011, as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, tendo posteriormente sido alienadas pelo seu valor de mercado”.
38. A segunda, como decorrência da primeira, será a de se passar a dar parcialmente a matéria do ponto 2. dos factos não provados, no que tange aos valores da venda das lojas, como provado, nos seguintes termos:
“112. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente … foi realizada pelo seu valor real de mercado”.
39. Foram ainda dados como provados os seguintes factos:
105. Com a sua actuação supra, os Requeridos (…) quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía.
106. Mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património, passando os estabelecimentos comerciais, bens e equipamentos para a titularidade fáctica de J. A. ou de outras pessoas ou sociedades que agiam sob orientações deste.
108. Ao actuar do modo descrito, os requeridos (…) agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de J. A., em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores.
109. Após ter assumido a gerência efectiva da insolvente e sabendo do montante global do seu passivo, ao invés de alienar o património da insolvente cabia à requerida … na qualidade de gerente da …., requerer a declaração de insolvência daquela.”.
40. De uma forma genérica, dir-se-á que se entende que os “factos” acima transcritos e dados como provados não o são verdadeiramente, porquanto se tratam de verdadeiras conclusões tiradas pelo tribunal, que não a resposta a qualquer ponto de facto que cumprisse dirimir. Aliás, na própria fundamentação destes pontos de facto o tribunal a quo refere que se trata da “motivação dos requeridos”.
41. Assim, entende-se que os mesmos devem ser pura e simplesmente eliminados do acervo dos factos provados.
42. Porém, caso não seja esse o entendimento do tribunal, sempre deverão tais pontos de facto ter dados como NÃO PROVADOS.
43. Como resultou do julgamento, mormente do depoimento do Contabilista Certificado da empresa, a sociedade … estava já tecnicamente falida em 31.12.2012, ou seja, na gestão de … e muito antes da requerida … assumir a sua gerência.
44. A requerida … apenas tomou consciência do passivo da sociedade quando assumiu a gerência de facto da mesma (facto provado 36).
45. Por outro lado, como resulta dos factos provados – factos 22, 23, 25, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 53, 103 e 104 – pese embora sendo gerente (única) da …, a verdade é que a requerida … não tinha qualquer tipo de autonomia relativamente à gestão da sociedade, fosse de que natureza fosse, recebendo instruções e ordens de … para todos os actos a praticar.
46. A ponto de, como se refere na sentença, … ser tida apenas como “os olhos ou o pau mandado” do J. A., pessoa que sobre a mesma tinha um manifesto ascendente.
47. Assim, é desde logo irreal e contraditório com os factos provados, sustentar-se, como se faz na sentença, que a requerida … era “livre” de, enquanto gerente única, requerer a insolvência da sociedade. Não o era e isso ficou claro no julgamento.
48. Assim, com a saída de … da sociedade e perante o passivo da sociedade, a requerida … efectuou milhares de euros de pagamentos a credores (vide ponto 27 dos factos provados e extractos de conta de fornecedores juntos aos autos em 06/06/2017 pelo Contabilista Certificado) mas viu-se entretanto confrontada com a opção tomada por quem mandava na sociedade de alienar os seus activos.
49. Sendo a gerente única da …, à requerida … coube assinar os contratos de alienação das lojas, mas, no que a si respeita e dentro do seu período de gerência, todos os valores recebidos das vendas foram integrados no giro comercial da empresa e utilizado para pagar a credores.
50. Relativamente à venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão, num total de € 75.000,00 foram as mesmas facturadas (facto provado 45) e integralmente pagas pela …. Está dado como provado em 46 dos factos provados que foi adoptado um sistema de pagamento através da realização das vendas por multibanco a clientes efectuadas pela …, as quais eram direccionadas para a conta bancária titulada pela insolvente.
51. Esta realidade foi parcialmente demonstrada pela requerida … com os documentos (extractos bancários de que dispunha, juntos com a oposição), sendo depois inequivocamente complementada pelo próprio Contabilista Certificado … que juntou aos autos, aquando da sua inquirição, os mapas totais desses pagamentos, confirmando-os também no seu depoimento.
52. Das lojas recuperadas a … (Guimarães e Fafe), a loja de Fafe fechou e a de Guimarães foi vendida por € 40.000,00, que foram pagos por cheque do … emitido a …, depois endossado por … para a … e depositado na conta desta – vide facto provado 40 e extracto bancário junto como doc.20 da oposição, mais doc.3 e 4 do requerimento da requerida de 24/05/2017 (ref.ª Citius 25823938).
53. Da venda da loja de Vermoim a …, do valor acordado de € 36.000,00 pagável em prestações de € 600,00 cada, até à saída da gerência da requerida … todas foram pagas na conta da insolvente – vide facto provado 44 e extractos bancários juntos com a oposição. Sendo que a requerida não interveio posteriormente no contrato de cessão de créditos que veio a ser celebrado em 28/02/2014 (facto provado 54), sendo por isso alheia ao facto das restantes prestações não terem sido pagas como até aí.
54. Da venda da loja de Caldas das Taipas à …, do valor acordado de € 150.000,00 pagável em prestações de € 2.500,00 cada, até à saída da gerência da requerida … todas foram pagas na conta da insolvente – vide facto provado 48 e extractos bancários juntos com a oposição. Sendo que a requerida é alheia ao contrato referido no facto provado 56, sendo por isso alheia ao facto das restantes prestações não terem sido pagas como até aí.
55. Finalmente, quanto à venda da loja da Maia, todo o preço acordado com o …. (€ 150.000,00) foi pago, mas como foi fraccionado em 4 cheques apenas dois se reportam ao seu período de gerência (facto provado 41), tendo os mesmos sido endossados efectivamente à Maratona ... que, não se olvide, também era credora da …, crédito esse decorrente da venda das 10 lojas em 30/04/2011 (factos provados 16 a 20), que ainda não tinha sido pago, como confirmado por … em julgamento.
56. Assim, e em suma, no que tange à actuação pessoal da requerida …, inequívoco se torna que, enquanto foi gerente da sociedade, os valores resultantes das vendas das lojas foram recebidos e utilizados no giro da sociedade, pagando-se dívidas desta, como se reflecte nos extractos de fornecedores juntos pelo Contabilista Certificado a que já se aludiu supra nestas alegações, que demonstram que para além de não ter contraído mais dívida, os saldos devedores foram amortizados em milhares e milhares de euros.
57. Cumprindo dizer-se ainda que destas vendas resultou sem dúvida um valor muito superior àquele que seria realizável num cenário de liquidação decorrente de insolvência, como decorre – dir-se-á – novamente do mero senso comum e experiência desse tipo de processos.
58. Como se sabe, em cenários de liquidação de activos empresariais em insolvência os valores realizáveis são sempre muito inferiores aos valores reais de mercado; mais ainda tratando-se aqui de bens móveis – materiais e equipamentos – muitos deles artigos de moda (óculos de sol, armações) e sem qualquer valor comercial.
59. Tanto que, como se viu neste caso, sempre que foi feita uma penhora numa loja a mesma fechou para não mais abrir (Bragashopping e Fafe), sendo os autos de penhora efectuados e vertidos nos factos provados 88 e 90 o melhor exemplo daquilo que os bens – em cenário de execução forçada – (não) valem.
60. Donde, para além de se deverem ter por NÃO PROVADOS os factos constantes dos pontos 105, 106, 108 e 109 da matéria de facto provada, devem passar a ser considerados como PROVADOS os factos constantes dos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, nos seguintes termos:
“113. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela … foi paga à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas.
114. Com as transmissões efectuadas, a requerida … na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do … e nas restantes lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso, Famalicão, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 375.000,00.
115. Tudo, durante o seu período de gerência, em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização de dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.”.
*
61. Operada que seja a alteração dos factos provados e não provados propugnada nestas alegações, daí terá de advir uma decisão de direito mais favorável à requerida …, que a ilibe de responsabilidades na situação de insolvência da ….62. Por um lado, é ponto assente de acordo com os dados contabilísticos apresentados pelo Contabilista Certificado e pelo seu depoimento, já supra transcrito, que a … já estava tecnicamente falida em 31/12/2012, em nada tendo concorrido a requerida … para esse facto, já que, nessa altura, era uma mera funcionária da empresa, gestora de lojas, assalariada da mesma.
63. Esse estado de insolvência foi criado no período de gerência de … que foi quem contraiu TODA a dívida da … que veio a ser reclamada na insolvência. A requerida … não contraiu qualquer dívida fosse com quem fosse; ao invés, pagou nos seus meses de gestão milhares e milhares de euros de dívidas, o todos os fornecedores, reduzindo significativamente o passivo social e, por corolário, o montante das dívidas reclamadas nestes autos.
64. Assim, e desde logo, nenhum comportamento da requerida … concorreu, em termos causais, para a situação de insolvência da …. E não se pode admitir de forma alguma, como se diz na sentença, que a requerida bem sabia que a sua conduta iria causar a insolvência da sociedade, pois não se pode levar à insolvência uma empresa já falida.
65. No que tange à venda dos activos, conforme exposto na impugnação da matéria de facto, foram todas as lojas vendidas, ao contrário do sustentado pelo tribunal, por valores reais de mercado, tendo os respectivos preços sido pagos pelas entidades adquirentes, não sendo verdade como se diz na sentença que “com segurança, apenas a quantia de € 46.800 foram efectivamente recebidos na conta bancária da insolvente”. Isto porque enquanto a requerida … foi gerente (ou seja, até 31/12/2013), seguramente entraram na conta da insolvente, porque pagos por cheques, transferências bancárias ou TPA’s, € 121.800,00 (€ 40.000,00 da loja de Guimarães + € 75.000,00 das cinco lojas vendidas à … + € 1.800,00 de três prestações da loja de Vermoim + € 5.000,00 de duas prestações da loja de Caldas das Taipas), que foram integralmente usados no pagamento de dívidas da sociedade.
66. Isto para além dos € 100.000,00 pagos também nessa fase pelo … através dos dois cheques que foram endossados à …. Sendo que este endosso não constituiu qualquer aproveitamento próprio ou em favor de terceiro do património da sociedade, já que a Maratona ... era a maior credora da …, com um crédito de mais de dois milhões de euros. Se atentarmos que todos os outros créditos – facto provado 95 – totalizam cerca de € 525.000,00 (cerca de ¼ do valor do crédito da …), bem se compreende que do encaixe imediato de € 221.800,00 se canalize cerca de 50% desse encaixe para o maior credor.
67. Por outro lado, ainda que se procure apontar à requerida … a questão da realização de negócios consigo mesmo, ao adquirir as lojas enquanto gerente – também – da …, a verdade é que esse argumento cai na justa medida em que essa compra foi real, devidamente paga, sendo fixados preços de mercado, não havendo portanto qualquer favorecimento ou benefício pessoal da mesma, que nunca ficou com um cêntimo que fosse da sociedade, como em julgamento confirmaram inequivocamente tanto o Contabilista Certificado como o … nos seus depoimentos.
68. Não se verificam, portanto, as circunstâncias previstas nas alíneas a), d), e), f) e g) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE.
69. Também não se verifica a alínea i) do mesmo normativo.
70. Como resultou provado (factos provados 75 a 80), a requerida … e o seu mandatário sempre responderam a todas as interpelações do Sr. Administrador da Insolvência (A.I.), tanto assim que o mesmo reconheceu em julgamento ter sido a requerida a única que lhe prestou colaboração. Constituindo apenas suposições e conjecturas da Meritíssima Juíza a quo tudo o que verte na sentença na respectiva página 44 propósito da falta de colaboração da requerida, já que não está estribado em qualquer facto.
71. Desde logo, a requerida nunca se recusou a prestar qualquer informação ao A.I., não podendo remeter ao mesmo aquilo que não tinha. A requerida já não era gerente da sociedade desde 31/12/2013 e não tinha na sua posse qualquer pasta ou documento da contabilidade da empresa. Aliás, como o tribunal sabe (pois foi junto ao autos relatório das Finanças de Chaves sobre a matéria), toda a documentação contabilística do período de gestão de … nunca apareceu até hoje; e a subsequente à entrada em funções de gerência da requerida encontra-se com o Contabilista Certificado … cuja identificação e contactos foram transmitidos ao Sr. A.I., que porém, como se percebeu em julgamento, NADA FEZ.
72. O A.I. não foi às lojas, diligência que lhe permitiria imediatamente perceber a realidade subjacente às mesmas; não foi ao gabinete de contabilidade do Dr. … apreender as pastas da contabilidade; em finais de 2017, na altura em que foi ouvido em julgamento, ainda não tinha na sua posse os valores de depósitos bancários penhorados à insolvente; não tinha na sua posse os bens móveis penhorados nas execuções. Em suma, não fez rigorosamente nada, depois imputando aos requeridos a responsabilidade pela sua inércia.
73. Já quanto à “presunção” vertida na sentença de que a requerida … revelou ter afinal muito mais documentos do que aquilo que dizia ter (o que revela aparentemente a sua clara falta de colaboração com o A.I.), o que acontece é que, depois dos contactos do A.I. a requerida foi confrontada com os pareceres de qualificação da insolvência e teve de preparar a sua defesa. E fez então aquilo que o A.I. podia ter feito cerca de um ano antes: dirigiu-se ao gabinete de contabilidade do Dr. … pedindo-lhe documentação que lhe permitisse instruir a sua oposição. Tanto assim que a totalidade dos documentos juntos pela requerida foram-no em momentos temporais diferentes ao longo do processo e em mais do que um requerimento.
74. Não colhe também, de todo, que a pretensa falta de entrega de documentos ao A.I., que o tribunal a quo assumiu que a requerida tinha tivesse influenciado o normal desenvolvimento dos autos. Como se sabe, a oposição da requerida (onde constavam já os contratos de venda de lojas que a mesma conseguiu reunir) foi apresentada em juízo em 21/04/2015, sendo que o processo de insolvência se iniciou em 11/02/2014, sendo a mesma declarada em 23/06/2014.
75. Assim, à data da entrada da oposição, que foi notificada ao A.I., este ainda estava em tempo de operar resoluções em benefício da massa insolvente, pois não havia sequer decorrido um ano sobre a data da declaração da insolvência. Mas este, mais uma vez, nada fez, sendo que apenas em Maio de 2017, após a audiência prévia destes autos, e alertado (pelo mandatário da requerida …!) para os documentos juntos com a oposição que o mesmo nem nunca sequer leu, é que desatou a fazer notificações aos envolvidos. Por isso, com o muito e devido respeito e até em face do depoimento do Sr. A.I. em julgamento, é simplesmente risível o argumento do tribunal quando diz que os autos teriam um andamento diferente se fornecidos os elementos ao A.I. mais cedo.
76. Para além disso, de tudo quanto resultou do julgamento deste incidente, é evidente que a requerida … não tinha como apresentar a sociedade … à insolvência, pois que o seu poder de “gerência” era sempre pré- determinado por ….
77. Como resulta dos factos provados – factos 22, 23, 25, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 53, 103 e 104 – pese embora sendo gerente (única) da …, a verdade é que a requerida … não tinha qualquer tipo de autonomia relativamente à gestão da sociedade, fosse de que natureza fosse, recebendo instruções e ordens de … para todos os actos a praticar. A ponto de, como se refere na sentença, … ser tida apenas como “os olhos ou o pau mandado” do …, pessoa que sobre a mesma tinha um manifesto ascendente.
78. É pura demagogia e contraditório com os factos provados, sustentar-se, como se faz na sentença, que a requerida … era “livre” de, enquanto gerente única, requerer a insolvência da sociedade. Não o era e isso ficou claro no julgamento.
79. Ao contrário do que se refere na sentença (pág.46), não é nada claro que se tenha demonstrado a existência de nexo de causalidade entre o suposto incumprimento do dever de apresentação e o agravamento da situação de insolvência, porquanto tal levou a um aumento exponencial do passivo da devedora com manifesto prejuízo para os credores. É quase inacreditável que o tribunal faça tal afirmação.
80. De facto, o que resultou do julgamento (vide facto provado 27 e extractos de conta de fornecedores junto pelo Contabilista Certificado) foi que no período da sua gerência a requerida … fez pagamentos aos credores, reduzindo em todos o montante dos débitos, não tendo efectuado quaisquer compras (até porque a sociedade com a saída de … deixou de ter crédito dos fornecedores que de imediato começaram a interpelar a … para pagar as dívidas), pelo que em nada foi aumentado o passivo!
81. No período de gerência da requerida … a … passou a dever menos aos seus fornecedores, tendo os pagamentos cessado apenas quando foram penhoradas as contas bancárias da insolvente, ficando a requerida sem forma de continuar a cumprir os pagamentos acordados com os fornecedores.
82. Ao contrário da decisão proferida, não deveria a requerida … ser afectada pela qualificação da insolvência, por inexistência de fundamento legal para tanto.
83. Foram violados os artigos 186º e 18º do CIRE, o artigo 607º, n.º 4 e 5 do CPC, e o artigo 341º do Código Civil.
NESTES TERMOS
E nos demais de direito aplicáveis, e sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e no sentido das conclusões e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada, e substituída por outra que absolva a requerida (…) dos pedidos de afectação da qualificação da insolvência como culposa contra si formulados”.
*
- O Recorrente (…) veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:“1 – A supra citada prova documental bem como atendendo à melhor valoração dos depoimentos das testemunhas prestados na audiência de julgamento, e tudo conjugado com as regras da experiência comum, deve ser revogada a decisão proferida relativamente á matéria de facto, conforme o enunciado nas alíneas a), b) e c) do corpo destas Alegações
2 - Apesar de hoje não existir nenhum normativo correspondente ao antigo artigo 646º, n° 4 do CPC que determinava ter-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito, a que se aplicava, por analogia, as conclusões de facto, o certo é que esse mesmo princípio deve continuar a ser respeitado.
3 – Por isso e com tal fundamento, as afirmações levadas à categoria de factos provados em nºs 105, 106, 107, 108 e 109 do elenco da matéria de facto declarada provada pelo tribunal “a quo” constituindo expressões meramente conclusivas e, ou, configurando apreciações jurídicas não podem constar do elenco dos factos provados, como supra se demonstrou.
4 - É o caso da afirmação que consta do nº 105: “ com a sua actuação supra, os Requeridos…, quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía”;
Tal como é o caso da afirmação que consta de nºs. 106:” mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património…”;
E ainda é o caso da afirmação que consta de nºs 107: “ … com o intuito de adquirir e dissipar os bens da insolvente, subtraindo-os aos seus credores”;
Repetindo-se esse mesmo vício em nº 108 quando ali se escreve: “ … agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de …, em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores”.
Tal como também contém a expressão conclusiva e de mera apreciação sobre questão jurídica o que em nº 109 ficou igualmente expresso: “… após ter assumido a gerência… cabia à Requerida …… requerer a declaração de insolvência daquela”.
5 - Daí que, sendo as expressões supra transcritas e que foram incluídas naqueles supra citados nºs 105, 106, 107, 108 e 109 do elenco da matéria de facto dada como provada claramente conclusivas e ou expressando apreciações de carácter jurídico, antecipatórias da decisão relativa à questão de direito e até parecendo confluir em algumas dessas expressões a emissão de “parecer opinativo e jurídico” do julgador,
6 - Devem ser essas mesmas expressões eliminadas da relação da matéria de facto provada, o que aqui expressamente se invoca e reclama nos termos do disposto das supra citadas normas legais – art. 607º nº4 do CPC.
*
Por outro lado,
7 – A testemunha, …, conforme resulta dos autos e foi repetidamente afirmado e reafirmado pela mesma é empregada forense do escritório de Advogados do Senhor Dr. (…).
8 - Prosseguindo o depoimento desta senhora testemunha, descrevendo a prática de alegados actos forenses ocorridos dentro do escritório dos senhores advogados para quem a mesma trabalha, mostrando total conhecimento de processos e procedimentos relativos ao patrocínio jurídico que esse mesmo escritório de advogados terá prestado ao Requerido/Apelante tal como à sociedade …, e, ao que parece e em manifesto conflito de interesses também à Sociedade devedora/ insolvente “…”
9 - Verifica-se que a MMª. Juiz do Tribunal “a quo” ao longo da sua fundamentação proferida a propósito da questão de facto aponta o depoimento desta senhora empregada forense como fundamento para algumas das opções decisórias por si tomadas nesta mesma sentença.
10 - Acontece que, por se tratar exactamente de empregada forense, chamada a depor sobre factos relacionados com o exercício dessas suas funções, tal depoimento não devida ter sido admitido.
11 - Sendo certo que, os actos praticados com violação do sigilo profissional não podem fazer prova em juízo.
12 - Estão abrangidos pelo segredo profissional do advogado e das pessoas que com este colaboram – denominados empregados forenses - os factos que resultem do desempenho desta actividade profissional, podendo advir da violação desse dever de reserva, para além de responsabilidade criminal e civil, também consequências no plano estatutário e no plano processual:
a) no âmbito do primeiro, a ofensa do dever de sigilo faz incorrer o infractor em responsabilidade disciplinar;
b) no domínio processual, os actos praticados com violação daquele dever redundam numa proibição de prova - art. 87.º, n.º 5, do citado EOA
13 - O direito à prova não é um direito irrestrito e está, portanto, sujeito a limites que se consubstanciam nas chamadas provas proibidas, que tanto podem ser provas materialmente lícitas, mas processualmente proibidas, como provas que são material e processualmente proibidas.
14 - Exemplos de provas materialmente proibidas e, portanto, ilícitas, são - além de todas aquelas que são obtidas através dos métodos previstos no artº 32 nº 6 da Constituição da República ou no artº 417º nº 3 do CPC, - justamente as provas obtidas em violação do segredo profissional.
15 - O segredo profissional do advogado e dos seus colaboradores, aproxima-se do direito à intimidade sobre a vida privada e, mais latamente, dos direitos fundamentais relativos à personalidade.
16 - Pelo que, o depoimento prestado pela referida testemunha era inadmissível.
17 - O sigilo profissional que rege a advocacia não cessa quando, como é o caso, o "empregado forense" tem conhecimento dos factos relatados ao advogado pelos seus clientes, sobretudo quando, sabendo nós que muitas vezes o empregado do escritório é até o intermediário privilegiado na relação cliente advogado.
18 - Não havendo essa dispensa de sigilo profissional, andou mal o Tribunal "a quo" em valorizar aquele depoimento porquanto o mesmo - por força do disposto no art. 92º do Código Deontológico - não poderia ser admitido.
19 - Sendo certo que, a prova obtida com violação do dever de segredo profissional que vincula os advogados e os empregados forenses, constitui uma prova materialmente proibida e, por isso, ilícita.
20 - Nulidade essa que afecta a sentença proferida levando, por isso, à revogação integral da mesma, o que aqui expressamente se invoca e reclama, já que, a nulidade do descrito depoimento daquela testemunha e o probatório que da mesma resultou para a sentença é produto de grave infracção ao dever de segredo profissional, constituindo, manifesta e até grosseira prova nula.
ISTO POSTO E SEM PRESCINDIR,
21 - O acervo probatório produzido nos autos permite perceber o negócio de venda dos dez estabelecimentos comerciais realizada pela sociedade (…)., a qual na celebração do contrato e nas posteriores diligências e negociações, visando a cobrança do preço e crédito resultante desse contrato, foi representada pelo seu administrador único (…), aqui Requerido e Apelante.
22 - Este mesmo acervo probatório criticamente analisado e apreciado e despido de “pré-convicções” e de zangas fundamentalistas acerca da conduta dos agentes económicos quando se empenham na cobrança dos respectivos créditos, também permite perceber que os sócios fundadores da sociedade “(…).”: (…) e esposa (…) e (…), arrancaram para um negócio de compra daquelas dez (10) lojas sem investirem capital próprio para além da quantia de €. 5.000,00 que utilizaram para realizar o capital social da sociedade.
23 - Está esclarecido e amplamente provado que a aquisição por parte da (…)., logo aquando da sua constituição dos dez (10) estabelecimentos comerciais do dito preço de €. 2.700.000,00, colocou esta mesma sociedade numa manifesta insuficiência de capitais próprios para acorrer ao pagamento daquele preço de aquisição dos estabelecimentos.
24 - Está igualmente estabelecido e amplamente provado que os sócios da sociedade devedora, ao longo do ano de 2011, 2012 e 2013 nunca promoveram ou procederam ao respectivo reforço de entrada de capital na sociedade devedora, por forma a habilitar a mesma ao pagamento do valor em dívida em razão da aquisição daqueles dez (10) estabelecimentos comerciais.
25 - Como se percebe da respectiva certidão comercial tal como dos balancetes e demais informação contabilística junto aos autos aqueles sócios fundadores da sociedade para além de não reforçarem os capitais próprios da mesma, como efectivamente nunca reforçaram, usaram e terão igualmente abusado da sua posição creditícia para adquirirem mercadorias para a sociedade devedora a crédito e com prazos de pagamento muito longos.
26 - Durante cerca de um ano foi a sociedade devedora conseguindo honrar o pagamento das prestações que estavam acordadas e amortizando parcialmente e apenas nessa mesma medida aquele colossal passivo de €. 2.700.000,00!!
27 - Mas findo esse primeiro período de doze meses os pagamentos começaram a atrasar-se e os então gerentes e sócios fundadores da sociedade devedora começaram a ser confrontados quer com a insatisfação da credora “…”, quer com a insatisfação e crescente desconfiança dos demais credores/fornecedores.
28 – Estando desde o início fixado no contrato: “Na eventualidade de, antes de integralmente pago o preço devido pela transmissão dos estabelecimentos objecto do presente contrato, a Segunda Outorgante alienar um ou vários dos referidos estabelecimentos comerciais, constitui-se a mesma na obrigação de pagar a Primeira Outorgante a totalidade do montante ainda em dívida do preço devido referente ao estabelecimento ou estabelecimentos transmitidos, à data da transmissão”.
29 - Também se percebe do acervo probatório produzido nos autos que os sócios da sociedade devedora pretendendo desistir do pagamento do preço em divida à sociedade “…”, o qual em Agosto de 2013 se cifrava na soma de €.2.374.398,90,
30 - Optam por negociar a entrega dos estabelecimentos comerciais à credora, que lhas havia antes transmitido e a qual era representada pelo seu administrador único e aqui Requerido/Apelante.
31 - E também se percebe do acervo probatório, criticamente analisado e confrontado com o que é possível extrair dos documentos juntos, que os sócios fundadores da sociedade, particularmente, o senhor … e esposa, … em meados de 2013 desistiram de prosseguirem com o cumprimento das obrigações e optaram por entregar os estabelecimentos comerciais à sociedade credora, …, avançando com a resolução do negócio e, obtendo em contrapartida a libertação das suas obrigações que como avalistas e fiadores tinham assumido para com a ….,.
32 – E em vez de muito claramente se ter celebrado e firmado o contrato de resolução do anterior contrato de compra e venda por incumprimento do pagamento do respectivo preço, por banda da devedora, foi o administrador único da sociedade … arrastado para a intrincada teia que lhe foi criada e que consistiu na venda dos estabelecimentos comerciais a terceiras entidades com entrega à credora, …, do produto dessas vendas, manifestamente insuficiente para o pagamento do valor que então ainda se mostrava em dívida.
33 - Assim sendo, escutando os supra transcritos depoimentos e compaginando os mesmos com a supra citada prova documental que se encontra junta aos autos e ao processo apenso,
É bom de ver que:
a) Deve ser retirada ou eliminada do elenco da matéria de facto declarada “Provada” o que consta em nºs 20 – na parte em que está escrito “… o requerido J. M. sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida…” – 25, 27 – na parte em que está escrito “… tendo igualmente, nesse período, … se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente…” – 53, 73 – na parte em que está escrito “… sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido …” – 74, 100, 101, 102, 103, 104, 105 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 106 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 107 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 108 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – 109 – sem prejuízo do que a propósito do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas infra se invocará – da relação da matéria de facto elaborada pela MMª Juiz do tribunal “a quo”;
34 - Tal como e atendendo à supra invocada e supra citada prova documental e à supra citada e até transcrita prova testemunhal, deve ser levada à relação da matéria de facto “Provada” a factualidade que está incluída na factualidade declarada “não provada” no tribunal “a quo” em nºs 2 e 5.
35 - Tais alterações aqui propugnadas e reclamadas no que concerne à impugnação da relação da matéria de facto “Provada” e “Não Provada” impõe-se, salvo o devido respeito, dada a obrigação de análise crítica da prova imposta ao julgador pelo disposto nos arts. 607º nº 4 do CPC, e o dever de fundamentar e convencer, extra-processualmente falando, os destinatários da decisão.
36 - Pois, padece, pelos fundamentos supra invocados, esta parte da impugnada decisão respeitante à questão de facto no que concerne aos acima citados e números do elenco da matéria de facto, conforme o também supra explicado e demonstrado:
a) Do vício de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, vai contra o que é razoável extrair dos supra citados documentos que se encontram nos autos, tal como vai contra o que se pode extrair dos depoimentos supra citados, designadamente, na partes identificadas e até transcritas, e tudo devidamente conjugado com as regras da experiência comum.
37 - Tais vícios que afectaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, deve ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos art. 607º, nº 4 e 662º, nº 1 do C.P.Civil, e tendo em conta tudo o supra invocado, altere a mesma segundo o que, e quanto a cada uma, foi especificadamente proposto e reclamado pela requerido/Apelante.
ISTO POSTO E SEM PRESCINDIR,
38 - E do que fica dito, pode-se, desde já concluir que o apelante, que nunca foi sócio, nem gerente da sociedade devedora e depois insolvente, não ocultou ou dissipou quaisquer bens da insolvente, nem criou ou agravou artificialmente prejuízos.
39 - O Requerido/Apelante, atentas as suas especiais responsabilidades enquanto administrador da sociedade “ …”, fez tudo quanto lhe era possível para recuperar os estabelecimentos comerciais que não foram pagos pela Insolvente.
40 - E como supra ficou explicado acabou por aceitar e conformar-se com a forma como lhe foi proposto a devolução e restituição dos estabelecimentos comerciais que não estavam pagos.
41 - Na sentença recorrida, desprezou-se essa factualidade e o crédito da … proveniente do supra citado contrato de venda dos 10 estabelecimentos comerciais e cláusula de “reserva de propriedade” que estava convencionada.
42 - E, apesar de não se discriminarem os comportamentos que se consideram incluídos em cada uma das alíneas do artigo 186º do CIRE (incorrendo em falta de fundamentação), entende-se que estão preenchidos os pressupostos contidos no nº 1, nas alíneas a), d), e), f), g) e i) do n° 2 e alínea a) do n° 3, do CIRE, conduzindo a culpabilidade da Apelante.
43 - Quanto a ocultação, destruição, dissipação ou alienação de bens da insolvente, a procedência da impugnação de facto relativa a estes factos concretos, acaba por tornar improcedente a subsunção da actividade do requerido/Apelante ao disposto quer no nº 1, quer nas citadas alíneas do n° 2 quer ao nº 3 do artigo 186º do CIRE.
44 - Muito ao contrário, o que resulta da prova documental e testemunhal supra citada é que as lojas, não tendo sido pagas à credora “…, acabaram por lhe serem devolvidas e entregues, por forma a que esta recuperasse através delas o crédito de que era titular, precisamente em razão directa da venda das mesma à devedora insolvente.
AINDA SEM PRESCINDIR, -
45 - Percorrendo os factos dados como provados, não se vislumbra quais as condutas lesivas para a insolvente, levadas a cabo pelo Apelante, como “gerente” ou “administrador” da sociedade insolvente.
46 - Como se viu e é indubitável, toda a actuação do Apelante, foi na sua qualidade de ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE CREDORA, “ ….”.
47 - Sendo certo que o Apelante não contribuiu para o aumento do passivo da insolvente.
48 - Muito pelo contrário, contribuiu para a diminuição do respectivo passivo, na medida em que permitiu que parte significativa das receitas provenientes da venda dos estabelecimentos comerciais, naquelas muito difíceis circunstâncias, fossem ainda entregues á Insolvente, em vez de serem entregues, conforme o contratado estipulava, à sociedade “…. “.
49 - Não podendo assim ser condenado a indemnizar os credores da insolvente com o seu património da forma como foi, porque, conforme está provado nos autos, porque não foi ele quem provocou qualquer aumento do passivo da Insolvente.
50 - Ora, caso se entendesse não ser de excluir a responsabilidade do Apelante, sempre a Sentença recorrida devia ter tido em atenção, na fixação dos critérios para a quantificação, a culpa do afectado, o princípio da proporcionalidade, responsabilizando-o apenas e só na medida em que a sua conduta causou agravamento na situação da insolvência.
51 – Estando atribuído ao julgador referenciar factores que, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo, abre espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação da insolvência.
52 - Assim sendo, conjugando o teor das alíneas a) e e) do nº 2 e o nº4 do artigo 189º do CIRE, verifica-se que na fixação da indemnização deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos dessa culpa.
53 - E na fixação do critério da quantificação da indemnização devia o douto tribunal, entre outros, ter tido em atenção o facto de toda a actuação do Apelante ter sido motivado pelo legítimo exercício de recuperar os estabelecimentos que não estavam pagos.
54 - Pelo que, em qualquer caso, deve proferir-se nova decisão que, nos critérios para a quantificação da indemnização, tenha em conta a qualidade e obrigações do Apelante, enquanto e Administrador da sociedade credora e tenha em atenção os princípios constitucionais da proporcionalidade, e, o grau de ilicitude das condutas e a culpa, que se crê inexistente, do Apelante.
55 - Salvo o devido respeito, a Sentença recorrido, violou e, ou, interpretou erradamente, para além das normas legais supra citadas, a aplicação conjugada do disposto nos artºs. 2º, 13º, 18º, 20º da Constituição e ainda os artºs. 92º do E.O.A. e os art. 607º, nº 4 do CPC e o art. 186º “ a contrario” e 189º, nº 2 do CIRE
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. VENERANDOS DESEMBARGADORES, DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO INTEGRAL PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, REVOGANDO-SE E ALTERANDO-SE A PARTE DA SENTENÇA RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO AQUI IMPUGNADA E, JULGANDO-SE INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE, O INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO DE INSOLVÊNCIA, COM AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS…”
*
Foram apresentadas contra-alegações pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público, quando aos recursos interpostos por A. B. e J. M., pugnando-se pela sua improcedência.*
Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cf. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
*
No seguimento desta orientação:- Quanto ao Recurso interposto da decisão de fls. 990 e ss. (e sentença):
A- O Recorrente (…) coloca as seguintes questões que importa apreciar:
1.- Nulidade da citação, por falta de cumprimento do disposto no art. 233º do CPC;
*
2. – falta de citação (cfr. art. 188º, nº 1, al. e), do CPC):2.1. Saber se a decisão, quanto a este fundamento, padece do vício de falta de fundamentação – art. 615º, nº 1, al. b) do CPC – e viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais - artigo 208º, nº 1 CRP.
2.2. Saber se a decisão, tendo sido proferida no âmbito de um incidente a que é aplicável o disposto nos artºs. 292º a 294º do CPC, deveria ter admitido, produzido e valorado a prova documental e testemunhal arrolada pelo Recorrente.
*
*
- Quanto aos Recursos que têm por objecto a sentença proferida a fls. 782 e ss.:*
B- A Recorrente (…) coloca as seguintes questões:
*
I) Impugnação da matéria de facto:1.1. O ponto 34. da matéria de facto provada deverá ser alterado, passando a ter o seguinte teor: “34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito por …, sem qualquer documento que as titulasse e sem qualquer perspectiva futura de recebimento de qualquer preço pelas transmissões”.
1.2. O ponto 82 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011, as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, tendo posteriormente sido alienadas pelo seu valor de mercado”.
1.3. A matéria do ponto 2 dos factos não provados, no que tange aos valores da venda das lojas, deve ser dada como provada, nos seguintes termos: “112. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente … foi realizada pelo seu valor real de mercado”.
1.4 Os pontos 105, 106, 108 e 109 dos factos provados, por serem conclusivos ou matéria de direito, devem ser considerados não escritos. De qualquer forma, se assim não se entender, devem ser considerados como não provados;
1.5. Devem passar a ser considerados como provados os factos constantes dos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, nos seguintes termos: “113. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela (…). foi paga à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas. 114. Com as transmissões efectuadas, a requerida (…) na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do Sr. (…) e nas restantes lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso, Famalicão, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 375.000,00. 115. Tudo, durante o seu período de gerência, em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização de dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.”.
*
II) Saber se, em face da alteração da matéria de facto no sentido defendido pela Recorrente, deverá a sentença ser revogada e substituída por outra que a ilibe de responsabilidades na situação de insolvência da (…), por não estarem verificadas as circunstâncias previstas nas alíneas a), d), e), f), g) e i) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE.*
*
C)- o Recorrente (..) coloca, por sua vez, as seguintes questões:*
I. inadmissibilidade do depoimento prestado pela testemunha (…), empregada forense do escritório de Advogados do Senhor Dr. (..), por violação do sigilo profissional (art. 87º, nº 5 do EOA), o que afecta a sentença proferida que se mostra (também) fundada neste depoimento, levando, por isso, à revogação integral da mesma;
*
II. Impugnação da matéria de facto:2.1. a) Deve ser eliminado do elenco da matéria de facto declarada “Provada” o que consta em nºs 20 – na parte em que está escrito “… o requerido (…) sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida…” – 25, 27 – na parte em que está escrito “… tendo igualmente, nesse período, (…) se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente…” – 53, 73 – na parte em que está escrito “… sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido (…)…” – 74, 100, 101, 102, 103, 104, 105 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 106 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 107 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 108 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 109 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas;
2.2. Deve ser levada à relação da matéria de facto “Provada” a factualidade que está incluída na factualidade declarada “não provada” no tribunal “a quo” em nºs 2 e 5.
*
III) Saber, se em face da alteração da matéria de facto, no sentido defendido pelo Recorrente, deverá entender-se que não estão preenchidos os pressupostos contidos no nº 1, nas alíneas a), d), e), f), g) e i) do n° 2 e alínea a) do n° 3 do art. 186º do CIRE, não se podendo imputar qualquer culpabilidade ao Apelante.*
Caso se entenda não ser de excluir a responsabilidade do Apelante,IV) Saber se a Sentença recorrida devia ter tido em atenção, na fixação dos critérios para a quantificação da indemnização, a culpa do afectado, o princípio da proporcionalidade, responsabilizando-o apenas e só na medida em que a sua conduta causou agravamento na situação da insolvência, pelo que, em qualquer caso, deve proferir-se nova decisão que, nos critérios para a quantificação da indemnização, tenha em conta a qualidade e obrigações do Apelante, enquanto e Administrador da sociedade credora e tenha em atenção os princípios constitucionais da proporcionalidade, e, o grau de ilicitude das condutas e a culpa, que se crê inexistente, do Apelante.
*
A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
“FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Da instrução e discussão da causa, julgou-se provada a seguinte factualidade, com relevância para a decisão da causa:
1. A insolvente (…). é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto se destina ao comércio a retalho de artigos ópticos e de audiometria bem como prestação de serviços no mesmo ramo.
2. Foi constituída em 29/05/2011, tendo como sócios e gerentes (…), detendo os dois primeiros cada um, uma participação social com o valor nominal de € 1.250,00 e a última, uma participação social com o valor de € 2.500,00.
3. (…) renunciou à gerência tendo tal facto sido levado a registo em 31/01/2012, data em que (…) assumiu a gerência.
4. (…) renunciou à gerência tendo tal facto sido levado a registo em 13/12/2012, sendo que em 09/11/2012 (…) é nomeada gerente, tendo tal facto sido registado em 12/12/2012.
5. (…) renunciou à gerência, tendo tal facto sido levado a registo em 29/11/2012.
6. (…) renunciou à gerência tendo tal facto sido levado a registo em 16/08/2013, data a partir da qual (…) além de “gerente de direito” passa a assumir a “gerência de facto” da sociedade insolvente.
7. (…) renunciou à gerência por carta datada de 31/12/2013 e remetida à sociedade insolvente, invocando como motivo a “miserável situação da empresa”, designadamente dívidas a credores comuns, trabalhadores, incumprimentos contratuais, à Segurança Social e às Finanças, das quais referiu só se ter apercebido desde 17/08/2013.
8. A referida renúncia foi levada a registo em 10/01/2014, altura em que assume a gerência (…)
9. Em 09/11/2012, (…) cedeu a sua quota na sociedade insolvente à sociedade Consultora (…), com sede em Espanha, tendo o registo sido requerido por (…) a qual era também administradora desta sociedade.
10. Tal facto foi levado a registo em 12/12/2012.
11. Em 07/08/2013 (…) cedeu a sua quota à sociedade (…) com sede em França, tendo o registo sido requerido por (…) e sendo administrador desta sociedade (…).
12. Tal facto foi levado a registo em 12/08/2013.
13. Por registo de 12/08/2013, (…) cedeu a sua quota à sociedade Consultora de (…), com sede em Espanha, tendo o registo sido requerido por (…)
14. Por registo de 27/09/2013, a sociedade Consultora (…), cedeu a sua quota à sociedade (…) tendo o registo sido requerido por (…)
15. (…) é irmão do requerido (…).
16. Em 30 de Abril de 2011 foi celebrado entre a (…) e a insolvente, um contrato de compra e venda de 10 estabelecimentos comerciais, sendo cinco deles localizados nas Taipas, Barcelos, Guimarães, Fafe e Pevidém explorados pela (…). e os outros cinco localizados no Bragashopping, Maia, Santo Tirso, Famalicão e Vermoim explorados pela sociedade (…)
17. Ali a sociedade (…), representada pelo seu administrador único, o requerido (…), declarou vender as referidas 10 lojas à insolvente representada pelos sócios e gerentes (…) que declarou comprar as mesmas pelo preço de € 2.700.000,00.
18. Também ali se acordou que o pagamento seria feito em 124 prestações mensais e sucessivas, sendo as 7 primeiras para contas das sociedades (…). e (…) e as restantes para uma conta da Maratona ..., S.A.
19. Desde então passou a insolvente a desenvolver toda a sua actividade em torno da exploração das referidas 10 lojas.
20. Uma vez que as prestações mensais não estavam a ser pagas com a regularidade e no montante acordado, o Requerido (…) sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida por (…), embora não interferisse directamente no exercício dessa gestão.
21. A insolvente tinha a sua sede na Rua (…) Chaves mas os escritórios da mesma situavam-se em Vila Nova de Famalicão num edifício cedido pelo requerido (…) sem o pagamento de qualquer contrapartida para o efeito.
22. Em Novembro de 2012 (…) passou a exercer funções na insolvente a pedido de (…) como gerente comercial e responsável pelas lojas que a sociedade possuía, tendo em 09/11/2012 sido nomeada gerente da insolvente.
23. Desde a data da sua entrada até à saída de (…) da gerência, em Agosto de 2013, apesar da nomeação como gerente, a requerida continuou, como até aí, a exercer as suas funções de responsável das lojas, não lhe competindo funções de gerência efectiva em termos de decidir dos destinos da sociedade, sendo as funções de natureza contabilística, administrativa ou fiscal desempenhadas por (…) com o auxílio do administrativo (…)
24. A partir de Agosto de 2013, passou a Requerida (…) a assumir funções de única gerente efectiva da sociedade.
25. No período em que exerceu a gerência efectiva, desde Agosto até 31 de Dezembro de 2013, a requerida (…) agiu sempre sob ordens e instruções de (…).
26. (…) manteve-se como representante da insolvente para efeitos de movimentação das contas bancárias daquela junto do Banco ... desde 02/09/2013 até 11/06/2014 e da Caixa … desde 12/09/2013 até 11/06/2014.
27. No período referido em 25. a Requerida efectuou diversos pagamentos aos credores, entre os quais a requerente (…) tendo igualmente, nesse período, (…) se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente.
28. De acordo com o balancete geral reportado a final de Agosto de 2013 a sociedade insolvente possuía dívidas a fornecedores no valor global de € 332.921,34; dívidas ao Estado e outros entes públicos no valor de € 135.328,49 e uma dívida ao Requerido (…) no valor de € 2.374.398,90.
29. Também de acordo com o referido documento contabilístico a sociedade possuía em mercadorias- existências a quantia de € 579.711,16, estando o valor das suas lojas reflectido na conta “activos fixos tangíveis”, na quantia de € 795.196,67.
30. De acordo com o balanço reportado a 31/12/2013 a sociedade insolvente possuía dívidas a fornecedores no valor global de € 284.551,84, dívidas ao Estado e outros entes públicos no valor de € 142.907,91 e outras contas a pagar no valor de € 2.074.270,68.
31. Também de acordo com o referido documento contabilístico a sociedade possuía em mercadorias- existências ou inventário a quantia de € 100.112,92 as quais ficaram na posse do gerente (…) e activos intangíveis no valor de € 1.336,73.
32. No período em que exerceu a gerência da insolvente, em datas não concretamente apuradas mas seguramente depois de Abril de 2013, (…) cedeu a loja de Vermoim ao optometrista que nela trabalhava, de nome (…), o qual desde então passou a gerir a dita loja na qualidade de sócio e gerente da sociedade (…)
33. No mesmo período, (…) cedeu também as lojas de Guimarães e Fafe a (…), o qual desde então passou a gerir as ditas lojas na qualidade de sócio e gerente da sociedade (…). que constituiu para esse efeito, em 09/04/2013.
34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito, sem qualquer documento que as titulasse, na perspectiva de posteriormente se formalizarem os negócios de transmissão, fixando-se então os respectivos preços, o que não se concretizou no período de gerência de P. M..
35. Nessa sequência, as sociedades referidas iniciaram a exploração das lojas, efectuando as vendas em seu nome, pagando a trabalhadores, passando a ser titulares do direito ao arrendamento das lojas, recebendo os lucros e pagando as despesas dos estabelecimentos comerciais em causa.
36. Após assumir efectivamente a gerência da sociedade insolvente, em Agosto de 2013, (…) tomou consciência do concreto valor do passivo da sociedade insolvente pelo que, sob as ordens e orientações de (…), dirigiu-se a (…) no sentido de recuperar as lojas.
37. Foi então que (…), na qualidade de gerente da insolvente e bem assim (…), propuseram a (…) a aquisição da sociedade “…”, ao que este acedeu, tendo então renunciado à gerência daquela sociedade segundo AP. de em 04/09/2013, passando esta a ser exercida por (…), que se manteve nessa qualidade até 26/09/2014.
38. Também na concretização da operação referida em 36, (…) cedeu gratuitamente a sua quota na referida sociedade “ (…) por Ap. de 02/09/2013 à sociedade (…).”, tendo o registo sido requerido por (…), a qual à data tinha como sócios as sociedades (….) e como gerente (…).
39. Por Ap. de 07/01/201/4 a sociedade “(…) cedeu a sua quota à sociedade (…), tendo o registo sido requerido por (…).
40. Por contrato datado de 30/09/2013, a sociedade (…). representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja de Guimarães ao (…) pelo valor global de € 40.000,00, tendo a referida quantia sido depositada na conta da sociedade insolvente do Banco ... em 01/10/2013.
41. Também por contrato datado de 30/09/2013, a sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja da Maia ao (…). pelo valor global de € 150.000,00, pagos em quatro cheques, sendo dois de € 50.000,00 descontáveis na data da assinatura do contrato e mais dois de € 25.000,00 cada um com vencimento em 04 de Janeiro e 25 de Fevereiro de 2014.
42. No contrato de trespasse celebrado foi convencionada a exclusão de qualquer passivo, sendo este da exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente.
43. Os dois primeiros cheques no valor de € 100.000,00 foram endossados pela sociedade insolvente através da sua gerente (…) à sociedade (…)., cujo administrador único era o Requerido (…).
44. Por contrato de 04/10/2013 a sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja da Vermoim a (…) cujo sócio e gerente era (…), pelo valor de € 36.000,00 a pagar em 60 prestações de € 600,00 cada, tendo as três primeiras prestações sido depositadas na conta bancária da insolvente em 08/10, 05/11 e 31/12.
45. Quanto às lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foram as mesmas alienadas pela sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), à sociedade (…). representada pela sua então também gerente (…), segundo facturas emitidas em 14/11/2013, pelo valor de € 15.000,00 por loja, atribuindo-se o valor de € 7.500,00 ao equipamento e € 7.500,00 às mercadorias existentes em cada uma delas.
46. Pela gerente de ambas as sociedades, (…) e sob instruções de (…), foi adoptado um sistema de pagamento dos referidos valores através da realização das vendas por multibanco a clientes efectuadas pela sociedade “…” as quais eram depois direccionadas para a conta bancária titulada pela sociedade insolvente.
47. Quanto à loja de Fafe ficou a mesma na posse da sociedade “…” na sequência do descrito em 33 e 36 a 38 sem o pagamento de qualquer contrapartida.
48. Por contrato de 04/10/2013 a sociedade insolvente representada pela sua então gerente …, seguindo instruções de …, vendeu a loja situadas nas Caldas das Taipas à sociedade “….” pelo valor de € 150.000,00 a pagar em 60 prestações de € 2.500,00 cada, a partir de 30/10/2013, tendo duas dessas prestações sido depositadas na conta bancária da insolvente em 04/11 e 04/12 de 2013.
49. No contrato de trespasse celebrado foi convencionada a exclusão de qualquer passivo, sendo este da exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente e bem assim foi determinada a exclusão da transferência de qualquer trabalhador.
50. A sociedade …. foi constituída por Ap. de 30/09/2013 tendo como sócios e gerentes, (…) (está ultima filha do requerido …).
51. Em 4/10/2013, … renunciou à gerência da referida sociedade tendo tal facto sido registado em 09/11/2013, sendo que por Ap. dessa mesma data, a Requerida … assumiu a referida gerência, passando a sociedade a obrigar-se com a assinatura conjunta de dois gerentes, sendo que uma das assinaturas teria sempre de ser de A. B..
52. A Requerida veio a renunciar à gerência desta sociedade em 22/04/2016, tendo tal facto sido registado em 27/04/2016.
53. Foi … quem decidiu proceder à transmissão das lojas e fixou o preço e condições das mesmas dando nesse sentido instruções à Requerida … para proceder em conformidade.
54. Em 28/02/2014, a sociedade …. na qualidade de primeira outorgante, representada pelo seu administrador único …; a sociedade insolvente, na qualidade de segunda outorgante, representada pelo seu gerente … e a sociedade … na qualidade de terceira outorgante, representada pelo seu gerente, …, celebraram um contrato intitulado “cessão de créditos”, segundo o qual a primeira outorgante declarou ser credora da segunda outorgante na quantia de € 2.187.000.000, ao passo que a segunda declarou ser credora da terceira na quantia de € 33.000,00, pelo que a segunda outorgante declarou ceder à primeira o seu crédito sobre a terceira outorgante no referido valor de € 33.000,00.
55. Na sequência deste contrato e desde a referida data, a sociedade …. encontra-se a liquidar as prestações referidas em 44. por depósito para a conta bancária titulada pela sociedade ….
56. Também em data não concretamente apurada mas situada próxima de 28/02/2014, entre as sociedades …, a insolvente e a sociedade …. foi celebrado um contrato de natureza semelhante ao referido em 54, estando desde então a sociedade …. a liquidar as prestações referidas em 48 por depósito para a conta bancária titulada pela sociedade …
57. Em 07/05/2008 … assumiu funções de gerência da sociedade …, cessando tais funções em 23/01/2013, altura em que passa a assumir a gerência ….
58. Em 29/09/2008 …. foi designado para o quadro da administração da sociedade …. passando a administrador único em 30/06/2009, posição depois ocupada por …. em 06/09/2013.
59. A sociedade … tem como objecto social a compra e venda de imóveis, prestação de serviços de consultadoria e gestão às empresas, construção e obras públicas, remodelação de edifícios, comércio e exportação de produtos alimentares e de construção.
60. Foi constituída em 27/12/2012 tendo como sócios as sociedades (…). e como gerente (…), que se manteve nessa qualidade até 20/11/2017, altura em que renunciou à gerência.
61. Por AP. de 13/09/2017 foram as quotas transmitidas a (…)., sendo o registo requerido por (…), funcionária da requerida (…).
62. A sociedade (…). tem actualmente como gerente (…) por Ap. de 31/07/2014, tendo sido declarada insolvente por sentença de 17/11/2015, estando em liquidação.
63. A sociedade (…). tem como objecto social a manutenção e reparação de veículos automóveis, compra e venda de imóveis para revenda e arrendamento de imóveis próprios.
64. Foi constituída em 29/12/2006 sob a forma de sociedade unipessoal, com sede (…), V. N. de Famalicão, sendo o único sócio e gerente (…).
65. Por Ap. de 22/03/2007 transformou-se em sociedade anónima, sendo o capital subscrito na sua maioria por (…) que passou a ser administrador único com € 43.000,00, e por (…) com € 500,00, (…) com € 500,00, (…) com € 500,00 e (…) com € 500,00.
66. (…) é TOC e foi contratado pela requerida (…) em Setembro de 2013 para fazer a contabilidade da sociedade insolvente, sendo que nessa data já efectuava a contabilidade das empresas (…), empresas de … e a pedido deste.
67. O referido TOC tratou igualmente da contabilidade da sociedade (…). desde Outubro ou Novembro de 2013 a pedido de (…)
68. A pedido de (…), o referido TOC alterou contabilisticamente a dívida da insolvente referida em 28 como sendo a (…) para passar ser a (…)
69. Os valores recebidos pela sociedade (…) provenientes da sociedade insolvente, de entre os quais os cheques referidos em 43 eram contabilisticamente imputados numa conta corrente para compensação de dívidas da sociedade (…). ao requerido (…).
70. A sociedade insolvente manteve-se em laboração até princípios de 2014.
71. (…) exerceu desde a constituição da sociedade insolvente funções de administrativo, fazendo o tratamento dos elementos contabilísticos antes de os enviar ao TOC e trabalhando em Famalicão, na morada descrita em 64 onde se situavam os escritórios e o armazém da insolvente.
72. Todo o material passava pelo referido armazém em Famalicão e a partir dali era distribuído para as lojas, sendo que apenas as lentes iam directamente para as lojas.
73. À data do contrato referido em 16, (…) trabalhava para a sociedade …, sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido (…).
74. Nessa data transitou para a sociedade insolvente e posteriormente para a (…) e desde então trabalhou em empresas detidas ou geridas por (…), o que se mantém até á presente data.
75. Por carta datada de 26 de Junho de 2014, o Sr. Administrador da Insolvência (A.I.) notificou (…) para que aqueles lhes remetessem diversos documentos contabilísticos.
76. Em resposta, (…) remeteu ao Sr. A.I. carta datada de 30 de Junho de 2014, na qual refere não ser gerente da insolvente, tendo renunciado á gerência com efeitos imediatos a 31/12/2013.
77. Posteriormente, por e-mail de 10/07/2014 o mandatário da Requerida (…) enviou e-mail ao Administrador de insolvência e ali refere além do mais, que a requerida está afastada da sociedade desde 31/12/2013 pelo que não dispõe dos elementos contabilísticos solicitados, devendo os mesmos ser pedidos ao actual gerente da insolvente, (…), podendo tais elementos porventura ser localizados através do mandatário daquele, Dr. (…).
78. Por e-mail de 17/07/2014 o Administrador de Insolvência respondeu ao mandatário informando-o de que apenas pretende os elementos relativos ao período em que a Requerida (…) foi gerente da insolvente, devendo juntar todos os elementos de que disponha e identificar o TOC.
79. Em resposta datada de 18/07/2014, o mandatário remete e-mail ao AI identificando o TOC e fornecendo a sua morada, reiterando que a requerida não tem qualquer elemento contabilístico na sua posse.
80. A Requerida (…) apresentou oposição ao presente incidente de qualificação de insolvência em 21/04/2015.
81. (…) nunca teve qualquer intervenção no processo principal de insolvência ou nos seus apensos, sendo que todas as cartas que lhe foram remetidas pelo AI foram devolvidas, encontrando-se actualmente em França.
82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011 as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, sendo que posteriormente foram as lojas melhoradas pela sociedade insolvente, tendo sido dotadas de mais equipamento, mobiliário e mercadoria mais vendável pelo que teriam valor não concretamente apurado mas efectivamente superior ao valor pelo qual foram alienadas.
83. No momento da sua transmissão pela sociedade insolvente, todas as lojas estavam equipadas, sendo que Braga, Santo Tirso, Maia e Taipas possuíam equipamentos de gabinete e de corte de lentes, sendo totalmente autónomas, ao passo que Famalicão, Pevidem e Barcelos possuíam equipamentos de gabinete para consultas.
84. À data de 25/07/2013 foi elaborado um inventário da mercadoria existente nas diversas lojas, o qual se encontra junto aos autos a fls. 323 v a 448 verso.
85. As lojas mais rentáveis eram as da Maia e das Caldas das Taipas e as menos rentáveis eram as de Fafe, Guimarães e Vermoim.
86. Em 25/07/2013 (…) enviou um e-mail ao Dr. (…) através do qual lhe remeteu um anexo intitulado “potencial e condicionantes” ali procedendo a diversos comentários sobre o estado das lojas da sociedade insolvente à data e onde refere que “gostaria de discutir com o Sr. Dr. temas que se prendem com as consequências desta estratégia de venda das lojas”.
87. O processo executivo nº 251/13.8TBCHV apenso à insolvência teve a sua origem no processo nº 3920/12.6TBGMR instaurado por (…) e outros contra a sociedade (…) sendo que o primeiro nasceu da penhora de créditos que a insolvente detinha sobre a referida sociedade, tendo ali então sido penhorados saldos bancários da insolvente no valor de € 13.404,71 em 08/11/2013 e € 4.279,45 em 19/11/2013.
88. Naquele processo, foram ainda penhorados bens móveis existentes na loja de Barcelos em 22/11/2013, aos quais foi atribuído o valor de € 7.600,00 ficando como fiel depositária dos mesmos a requerida (…), estando presente nessa diligência a (…), na qualidade de mandatária da sociedade insolvente e ali executada.
89. Por requerimento de 06/01/2014 veio a sociedade (…), representada pela Dra. (…) deduzir embargos de terceiro, em relação aos bens móveis supra referidos, alegando em síntese que a loja de Barcelos é de sua pertença conforme factura que junta datada de 14/11/2013 e referida em 45.
90. No âmbito do processo executivo nº 886/14.1TCLRS em que é exequente a credora De (…) e Executada a insolvente, foram penhorados bens móveis existentes na loja do Bragashopping em 11/03/2014, aos quais foi atribuído o valor de € 17.000,00, tendo nesse acto sido exibida pela Requerida (…) a factura de aquisição daquela loja pela sociedade (…). referida em 45.
91. Também naquele processo veio a sociedade (…)., deduzir embargos de terceiro, em relação aos bens móveis supra referidos.
92. Por apenso aos autos de insolvência (apenso I) corre acção de verificação ulterior de créditos instaurada pela sociedade (…) na qual aquela reclama um crédito sobre a insolvente no valor de € 49.876,65 cobrado por apenso à acção executiva nº 1654/12.0TBVIS, na sequência de uma penhora de créditos da insolvente sobre a sociedade …, S.A. decorrente da transmissão das 10 lojas referida em 16 dos factos provados, sendo o crédito originário da (…) sobre a referida (…)
93. Em 11/02/2014 veio a credora (…) requerer a declaração de insolvência da sociedade (…) tendo esta sido declarada por sentença datada de 23/06/2014, transitada em julgado 08/07/2014.
94. A última prestação de contas da sociedade data de 18/07/2013 e reporta-se às contas do ano de 2012.
95. No apenso B foram reclamados créditos sobre a insolvente no valor global de € 525.767,49, de entre os quais, a fornecedores, a trabalhadores, à Segurança Social e às Finanças não tendo sida ainda proferida sentença de graduação de créditos e também não tendo ali, (…) reclamado qualquer crédito sobre a insolvente.
96. A requerida (…) além de advogada, exerce também funções de gerente ou administradora de várias sociedades, desde logo de sociedades de prestação de serviços de consultadoria e contabilidade, designadamente nas (…) esta com sede em Espanha.
97. À data da apresentação em juízo da sua oposição, em 20/04/2015 era sócia da sociedade (…) e bem assim administradora da Consultora de (…).
98. Tais sociedades prestam serviços de consultadoria em assuntos de investimentos empresariais, administrativos e contabilísticos.
99. Sendo que um dos negócios ou serviços prestados por estas empresas consiste na constituição de empresas para terceiros, que directamente lhas encomendam ou que por si constituem, obtêm estatuto fiscal de isenção de IMT ou outro, e que cedem a quem nelas estejam interessadas.
100. Nessa sequência, (…), cliente do escritório de advocacia da requerida desde 2012, mostrou interesse em adquirir a sociedade Consultora de (…), e também mostrou interesse em adquirir uma sociedade de nacionalidade portuguesa que estivesse isenta de IMT e pudesse dedicar-se ainda à actividade de participação em outras empresas.
101. Foi então que a requerida enquanto gerente e administradora das sociedades mencionadas, tratou de constituir a sociedade (…) com o objecto definido pelo interessado (…), com a quase exclusiva participação da sociedade espanhola já negociada, e fazendo-se designar como gerente até que a sociedade fosse efectivamente vendida ao interessado.
102. Foi a pedido ainda do mesmo interessado e face à intenção manifestada de adquirir a sociedade (…)., que, em situação designada por este como urgente, a requerida adquiriu para tal sociedade quota da sociedade insolvente.
103. Foi também (…) quem indicou quem, na sequência de tal aquisição, quem deveria ser nomeada como gerente da sociedade insolvente.
104. Foi ainda este interessado na aquisição da sociedade (…) que solicitou que esta adquirisse a quota da sociedade (…) e que se nomeasse para gerente ainda a mesma (…)
*
105. Com a sua actuação supra, os Requeridos (…) quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía. 106. Mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património, passando os estabelecimentos comerciais, bens e equipamentos para a titularidade fáctica de J. A. ou de outras pessoas ou sociedades que agiam sob orientações deste.
107. (…) procedeu à sucessão de aquisição de quotas na sociedade insolvente, através de outros entes colectivos e do seu irmão (…), na qual foi o real e verdadeiro beneficiário, com o intuito de adquirir e dissipar os bens da insolvente, subtraindo-os aos seus credores.
108. Ao actuar do modo descrito, os requeridos (…) agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de …, em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores.
109. Após ter assumido a gerência efectiva da insolvente e sabendo do montante global do seu passivo, ao invés de alienar o património da insolvente cabia à requerida … na qualidade de gerente da …, requerer a declaração de insolvência daquela.
*
110. (…) é licenciada em Relações Internacionais, fez Marketing e exerceu funções de técnica de vendas e relações públicas durante vários anos. 111. (…) possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade, tendo ido trabalhar para França em 1992, onde tem actualmente uma empresa de construção civil e se dedica também á actividade de mediação imobiliária, sendo empresário e gestor de empresas há cerca de 15 anos.
Não se provaram os seguintes factos:
1. A saída de (…) e (…) da gerência da insolvente e cessão das suas quotas ocorreu exclusivamente por força do volume das dívidas da sociedade insolvente e da incapacidade destes em fazer face às mesmas.
2. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente (…) tenha sido realizada pelo seu valor de mercado e apenas com o objectivo de evitar que após a declaração de insolvência da (…) os trabalhadores ficassem desempregados e as lojas fossem fechadas ou alienadas por um valor muito inferior ao real.
3. No momento da transmissão das lojas, as mesmas estavam equipadas na sua grande maioria com artigos obsoletos e não vendáveis.
4. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela (…) à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas.
5. (…) actuou como principal credor com o objectivo de proceder à recuperação da insolvente, abdicando do plano de pagamentos a que tinha direito, e investindo na empresa recursos e adoptando uma estratégia de recuperação por negociação com os credores que cumpriu enquanto pode.
6. A sociedade (…) estava insolvente à nascença, tendo adquirido um conjunto de estabelecimentos deficitários na sua exploração e de viabilidade muito duvidosa.
7. Imediatamente antes da sua saída da gerência (…) forneceu à Requerida (…) um balancete da sociedade que reflectia um passivo na ordem de apenas € 100.000,00.
8. Com as transmissões efectuadas, a requerida (…) na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do Sr. (…) e nas restantes lojas de Braga, Santo Tirso, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 330.000,00.
9. Tudo em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização das dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.
10. (…) exerceu funções de gestão e administração na sociedade insolvente, tendo em conjunto com (…) e (…) deliberado o valor e as condições da venda das lojas pela insolvente.
***
Os restantes factos alegados no requerimento inicial da credora, no parecer do Administrador de Insolvência, nas oposições e nos demais articulados não foram considerados pelo Tribunal por não assumirem relevância directa para os presentes autos, serem factos meramente instrumentais, conclusivos ou conterem matéria argumentativa ou de direito. Mais se consigna que o Tribunal fundou a sua convicção em diversos factos não expressamente alegados pelas partes e carreados para os factos provados mas resultantes da prova documental ou testemunhal produzida, ao abrigo do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 11º do CIRE.
*
B)- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITOJá se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir.
Comecemos por apreciar o Recurso interposto pelo Recorrente (…).
A primeira questão que cumpre aqui apreciar – porque em caso de procedência, prejudica o conhecimento das outras – é a questão da arguida nulidade da citação.
Alega o Recorrente que o Tribunal Recorrido não cumpriu a formalidade prevista no art. 233º do CPC
Ora, compulsados os autos é inequívoco que assim é.
Com efeito, decorre do acto de citação constante dos autos que, tendo sido expedida carta registada com aviso de recepção para a morada conhecida do Réu, aquela mostra-se assinada por um terceiro e que na sequência foi omitido o cumprimento do citado dispositivo legal.
A citação é o acto pelo qual se dá conhecimento a alguém de que, contra si, foi proposta determinada acção e se chama ao processo para se defender – art. 219º do CPC.
Dada a importância que reveste para o processo, como expressão inicial do princípio do contraditório, o acto da citação requer especiais cuidados na sua realização, plasmados nas normas legais que a regulam pormenorizadamente.
Sendo essencial o direito de defesa na acção judicial, importa que, ao demandado, seja dado efectivo conhecimento da pretensão jurídica contra si apresentada e se lhe faculte as condições adequadas para responder.
Corresponde a uma garantia fundamental do processo, no âmbito de um processo equitativo, com consagração expressa nos artigos 20º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, e 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ratificada por Portugal através da Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro.
O artigo 3º do CPC dá, também, acolhimento ao mesmo princípio fundamental- como, aliás, bem refere o Recorrente.
Enquadrada normativamente a questão da citação, interessará perceber se, no caso vertente, o acto foi realizado de harmonia com as formalidades legais.
A invalidade da citação tanto pode originar a sua falta (art. 188º, n.º 1, do CPC) como a sua nulidade (art. 191º, nº 1, do CPC).
O Recorrente invoca as duas situações.
Por um lado, a nulidade da citação decorrente da inobservância das formalidades prescritas na lei (no caso, o não cumprimento do disposto no art. 233º do CPC).
Por outro lado, a falta de citação, alegando não ter chegado a ter conhecimento do acto, por facto não imputável, nos termos da alínea e) do n.º 1 do art. 195º do CPC.
Antes de entrarmos na apreciação concreta dos fundamentos invocados, importa aqui efectuar uma distinção geral entre as duas situações.
Como decorre do disposto no art. 187º do CPC, a falta de citação ocorre quando o acto de citação foi completamente omitido, mas também nas situações em que o acto efectivado padece dos vícios enunciados nas alíneas b) a d), do n.º 1 do art. 188º, ou em que ocorre a circunstância da al. d) desse n.º 1 do art. 188º - o citando não chegou a ter conhecimento do acto de citação, regularmente efectuado, por facto que não lhe seja imputável -, em que a lei processual civil equipara estas situação à pura e simples “falta de citação”.
Já a nulidade da citação, nos termos do art. 191º do CPC, ocorre quando na efectivação da citação não hajam sido observadas as formalidades prescritas na lei (nº 1).
A nulidade decorrente de “falta de citação” pode ser arguida em qualquer estado do processo, e enquanto não se considerar sanada, devendo entender-se que essa sanação ocorre quando o Réu intervier no processo sem arguir de imediato a falta da sua citação (art. 189º do CPC). Além disso, é de conhecimento oficioso (art. 187º do CPC)
Por outro lado, a nulidade da citação deve ser arguida no prazo indicado para a contestação, excepto se a citação tiver tido lugar por via edital ou caso não tiver no acto de citação sido indicado prazo para a defesa, situação em que a nulidade da citação pode ser arguida aquando da primeira intervenção do citado no processo (art. 191º, nº 2 do CPC).
“No entanto, dada a equiparação resultante dos artºs. 567º (verificação oficiosa da falta ou da nulidade da citação após a revelia absoluta), 696º, al. e) (revisão com fundamento em falta ou nulidade da citação), 729º, al. d) (oposição à execução baseada em sentença baseada em falta ou nulidade da citação), 851º (anulação da execução por falta ou nulidade de citação do executado) entre “falta de citação” e “nulidade de citação”, defende Lebre de Freitas, na esteira do entendimento propugnado por Castro Mendes, que o regime da simples “nulidade da citação” é incongruente e deverá, por isso, ser equiparado à “falta de citação”, sem prejuízo de a omissão cometida só dever ser atendida se tiver prejudicado ou pudesse prejudicar a defesa do citando (1), posição esta que aqui se perfilha, sob pena de patente incongruência da lei processual civil, que não obstante considere sanada a nulidade da citação a que alude o art. 191º do CPC, quando a mesma não tenha sido arguida pelo citando no prazo de contestação, no entanto, prevê a possibilidade do citando requerer a revisão da sentença com fundamento em “nulidade da citação” e, uma vez instaurada execução em que o título executivo é a sentença proferida na acção declarativa, a possibilidade do mesmo deduzir oposição a essa execução com fundamento na “nulidade de citação” ocorrida ao nível da acção declarativa que culminou com a prolação da sentença que serve de título executivo à execução” (2).
Daí que se deva admitir, nestas circunstâncias (e no caso concreto), o seu conhecimento oficioso (cf. art. 196º do CPC que é aplicável às situações previstas na 2ª parte do nº 2 do art. 191º do CPC) e a sua apreciação a todo o tempo enquanto não estiver sanada (art. 200º, nº 1 do CPC) (3).
*
Como já se referiu, iremos começar por nos debruçar sobre a primeira situação (nulidade da citação) – já que, em caso de procedência, prejudicará o conhecimento da segunda (além de que para que esta última se pudesse ter por verificada teria de ser permitido ao Recorrente produzir prova sobre os factos que alegou – o que, aliás, também é um dos fundamentos do Recurso).De harmonia com o disposto no art. 224º, nº 1, do CPC, a citação pode ser efectuada em qualquer lugar onde seja encontrado o destinatário do acto, designadamente, quando se trate de pessoas singulares, na sua residência ou local de trabalho.
Sendo o Réu/Recorrente uma pessoa singular, uma das modalidades legalmente previstas para a efectivação da respectiva citação, era justamente a citação por carta regista com aviso de recepção (art. 225º, nºs 1 e 2, al. b) do CPC).
Quando naquele primeiro preceito legal se refere à possibilidade de fazer a citação “em qualquer lugar onde seja encontrado o destinatário do acto”, contempla-se sobretudo a modalidade da citação pessoal feita mediante contacto pessoal ou promovida por mandatário judicial, sendo de difícil aplicação, pela incerteza que geraria, na citação por via postal, salvo se o destinatário assinar o aviso de recepção (4).
É por isso que, por regra, na citação via postal (art. 228º do CPC), a carta registada com aviso de recepção deve ser dirigida ao demandado e endereçada para a sua residência ou local de trabalho, em conformidade com a indicação feita na petição inicial ou articulado equivalente.
No caso vertente, a carta registada com aviso de recepção, para citação do Recorrente, tendo sido endereçada para a sua morada conhecida (indicada na petição inicial) veio a ser assinada por um terceiro (v. o aviso de recepção).
Sendo a citação por via postal efectuada em pessoa diversa, designadamente em consequência do preceituado no art. 228º, n.º 2, do CPC, a lei prevê ainda uma advertência ao citando, mediante o envio de carta registada, pela secretaria, no prazo de dois dias úteis, comunicando-lhe a data e o modo por que o acto se considerava realizado, o prazo para o oferecimento da defesa e as cominações aplicáveis à falta desta, o destino dado ao duplicado e a identidade da pessoa em quem a citação foi realizada (art. 233º do CPC).
Esta “formalidade complementar” destina-se, pois, a confirmar a citação, num caso que se presume de menor segurança e certeza de conhecimento do acto, num acréscimo de garantia do direito de defesa (5).
No caso concreto, é inequívoco que esta formalidade complementar não foi cumprida, não tendo o Tribunal cumprido o disposto no art. 233º do CPC.
Ora, não sendo hoje considerada pela lei uma formalidade essencial, a expedição da carta registada a que se refere o art. 233º do CPC “… está longe de ser uma inutilidade; se o fosse não teria consagração legal nem se justificava o reforço da exigência de envio de carta em dois dias úteis após a citação…” (6).
Por isso a sua preterição pode ser fonte de nulidade da citação nos termos do art. 191º, nº 1, e deve ser atendida, se puder prejudicar a defesa do citado (nº 3).
Para o efeito, basta a mera possibilidade de causar aquele prejuízo; não é necessário que se demonstre prejuízo efectivo para a defesa do réu, nem nexo causal entre este e a preterição da formalidade.
Aquela expedição de carta registada constitui, assim, uma diligência complementar e cautelar, uma forma de reforçar a probabilidade do Réu tomar conhecimento cabal de que foi proposta contra ele determinada acção, das condições em que deve intervir no processo, assim como das consequências mais prementes da sua inércia. Sendo essencial o direito de defesa na acção judicial, importa que ao demandado seja dado efectivo conhecimento da pretensão jurídica contra si apresentada e se lhe faculte as condições adequadas para exercer o contraditório.
Caso a caso, se deverá observar quando é que a preterição de formalidades relacionadas com a dita carta registada acarreta a possibilidade de afectação da defesa do citado.
Mas, obviamente há relevante preterição de formalidades quando o Tribunal nem sequer envia a carta registada a que se refere o art. 233º do CPC (7).
Nestas situações em que o acto é completamente omitido, tem que necessariamente considerar-se que existe preterição completa da referida exigência cautelar e de segurança destinada a garantir os direitos de defesa do Réu (8).
Nessa medida, quando estas circunstâncias se verifiquem - como inequivocamente sucede no caso concreto - tem que necessariamente concluir-se que se verifica uma situação de nulidade da citação reconduzível ao disposto no art. 191º do CPC (9).
A nulidade da citação foi invocada pelo Recorrente na primeira intervenção que veio a ter nos presentes autos, tendo arguido a mesma junto do Tribunal Recorrido (sendo que este indeferiu tal requerimento e na sequência foi interposto o presente Recurso, já depois de proferida a sentença aqui posta em causa).
Nessa medida, seja por força da já referida equiparação entre esta situação de nulidade da citação e a falta de citação (10), seja por força da consideração de que deve ser aplicado aqui analogicamente, a ideia subjacente ao prazo estabelecido na 2ª parte do nº 2 do art. 191º do CPC (11), tem que se considerar que o Recorrente arguiu tempestivamente a invocada nulidade da sua citação (cf. também, art. 198º, nº 2 do CPC).
Ou seja, o prazo de arguição da nulidade da citação “não pode deixar de se subordinar à exigência de que, no acto de citação, se pudesse presumir que o citando tomou conhecimento da nulidade ou que dela pudesse conhecer agindo com a devida diligência” (12); o que significa que o início da contagem do prazo não pode coincidir com o acto de citação viciado, nem com o que tiver sido indicado para a contestação (não se podendo também considerar sanada a nulidade com o decurso do prazo geral contado a partir desse acto), mas sim com o momento em que o Réu intervém no processo, após ter tomado conhecimento da nulidade da citação (por ex. quando foi notificado da sentença proferida e só nesse momento é que teve conhecimento - por facto que é imputável ao não cumprimento das formalidades da citação - que contra ele corria uma acção) – tal como, aliás, sucede, como já referimos, nas situações previstas na 2ª parte do nº 2 do art. 191º do CPC.
*
Aqui chegados, importa retirar as consequências do reconhecimento da nulidade da citação aqui constatada por não cumprimento do disposto no art. 233º do CPC.“Verificada, na acção declarativa, a nulidade da citação, produz-se o mesmo efeito prático que o art. 187º estatui para a falta de citação: é ineficaz todo o processado posterior à petição inicial, sem prejuízo do disposto no art. 192º” (13) (dispensa de citação).
Neste contexto, sendo procedente a arguição da nulidade da citação, ter-se-ia de considerar nulo tudo quanto se processou depois da petição inicial, salvando-se apenas esta, pelo que importaria anular a sentença proferida pelo Tribunal Recorrido porque abrangida por aquele efeito anulatório imposto pelo citado preceito legal.
Sucede que, no caso concreto, verifica-se uma situação especial, que deriva do facto de a arguição da nulidade da citação ter sido invocada (reconhecida) após o proferimento da sentença (ainda antes do trânsito em julgado desta) e esta abranger um caso de pluralidade de Réus.
Ora, conforme decorre do exposto, já por diversas vezes invocamos em abono das soluções defendidas (na esteira da Doutrina e Jurisprudência citadas), a necessidade de efectuar a equiparação, quanto aos seus efeitos, das situações em que ocorra a nulidade da citação com aquelas em que se verifica a falta de citação.
Por isso também aqui se nos afigura, por identidade de razões, justificar-se a aplicação do regime processual previsto para a falta de citação, quando esta se verifique numa acção em que haja pluralidade de Réus (art. 190º do CPC) – como sucede no caso concreto.
Dispõe o citado dispositivo legal, respeitante à falta de citação no caso de pluralidade de réus, que:
“Havendo vários réus, a falta de citação de um deles tem as consequências seguintes:
a) No caso de litisconsórcio necessário, anula-se tudo o que se tenha processado depois das citações;
b) No caso de litisconsórcio voluntário, nada se anula; mas se o processo ainda não estiver na altura de ser designado dia para a audiência final, pode o autor requerer que o réu seja citado; neste caso, não se realiza a discussão sem que o citado seja admitido a exercer, no processo, a actividade de que foi privado pela falta de citação oportuna” (14).
Como decorre do seu texto, quando numa acção exista uma situação de litisconsórcio, o regime aplicável varia de acordo com a sua natureza.
Na verdade, “a diferenciação de regimes estabelecida é consequência natural da diversa natureza do litisconsórcio voluntário e do litisconsórcio necessário (art. 35º do CPC). Enquanto este condiciona a legitimidade das partes, a autonomia de cada um dos Réus no litisconsórcio voluntário leva a colocar na disponibilidade do Autor, até ao momento da prática do último acto processual anterior à designação da data da audiência de discussão e julgamento, a opção entre a redução das partes litisconsorciadas e a insistência na citação do faltoso”.
No litisconsórcio necessário anula-se todo o processado a partir da omissão verificada (salvando-se as citações que tenham sido validamente efectuadas).
Já no caso de litisconsórcio voluntário, a falta de citação de algum ou alguns dos litisconsortes poderá ainda ser remediada no próprio processo, se neste ainda não tiver sido designado dia para a Audiência Final.
Se isso já tiver sucedido – como acontece no caso concreto - então a falta de citação determina “a ineficácia da acção quanto aos litisconsortes não citados, prosseguindo naturalmente quanto aos restantes” (15).
Ou como já referia o Prof. Alberto dos Reis (16) para este caso “nada se declara expressamente no texto legal; mas do que passou na Comissão Revisora e por argumento a contrario sensu é lícito concluir que a falta de citação já não pode ser remediada e o tribunal terá de abster-se de conhecer do pedido formulado contra o Réu que não foi citado. Tudo se passa, nesta hipótese, como se este não houvesse sido demandado. O Autor, querendo fazer valer o seu direito contra ele, terá de demandá-lo em nova acção”.
Ora, revertendo para o caso concreto, pode-se constatar que a intervenção do Recorrente na presente acção não era necessária (obrigatória), já que dependia de um juízo prévio de ponderação de quais eram as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto que deviam ser afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o seu grau de culpa (no nº 2 do art. 189º do CIRE).
Ou seja, a relação material controvertida podendo respeitar a diversas pessoas (as que pudessem ser afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa) não impunha a sua dedução contra todos os administradores, sendo, aliás, cada um deles responsável individualmente de acordo com o grau de culpa que tenham assumido.
Como decorre da própria sentença - onde ficou decidido que a responsabilidade entre todos os afectados é solidária - nestes casos em que seja mais do que uma pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa, pode efectivamente ser necessário repartir internamente a responsabilidade, em termos solidários (cf. art. 497º, nº 2 do CC), segundo o grau de culpa de cada um dos responsáveis.
Sucede que, nestas situações de obrigação solidária, em princípio, o demandante tem a faculdade de demandar conjuntamente todos os obrigados ou exigir de cada um deles a respectiva responsabilidade (litisconsórcio voluntário) - artºs. 512º e 517º do CC.
Nessa medida, a intervenção das pessoas afectadas pela qualificação da insolvência nos presentes autos não era imposta nem pela lei, nem por qualquer negócio jurídico, nem tal se impunha para que a decisão a proferir pudesse produzir o seu efeito útil normal - que são as situações que consubstanciam uma situação de litisconsórcio necessário – art. 33º do CPC.
Nesta conformidade, sendo esta a configuração da intervenção processual do Recorrente, atenta a fase processual em que nulidade da sua citação foi reconhecida, apenas se pode determinar a ineficácia da presente acção quanto ao Recorrente (litisconsorte não citado), prosseguindo a presente acção (e o Recurso) naturalmente quanto aos restantes, já que, por força do estabelecido no citado art. 190º do CPC, não são afectados (até nos seus direitos de defesa) pela nulidade da citação do Recorrente (atento o referido regime de solidariedade existente).
Aqui chegados, resta-nos dizer que fica, obviamente, prejudicado o conhecimento dos restantes fundamentos apresentados pelo Recorrente, já que se impõe concluir pela procedência da presente apelação, atenta a nulidade da citação (e a sua não citação), com a consequência de se determinar a anulação parcial da sentença, na parte em que condenou o Recorrente.
Pelo exposto, decide-se:
- Reconhecer a nulidade da citação do Recorrente, por violação do disposto no art. 233º do CPC;
- Determinar a ineficácia da presente acção quanto ao Recorrente (litisconsorte não citado), atenta a fase processual em que nulidade da sua citação foi reconhecida;
E, em consequência:
- Anular parcialmente a sentença, na parte em que:
a) O declarou afectado pela qualificação da insolvência na qualidade de gerente da sociedade.
b) Determinou a sua inibição para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de três anos.
c) O condenou a indemnizar os credores da sociedade insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças dos patrimónios daqueles, em montante a liquidar em execução de sentença.
*
- finalmente, importa determinar que a presente acção (e o presente Recurso) possa prosseguir quanto aos demais Recorrentes, atento o regime processual atrás explanado. *
*
Entremos, pois, na apreciação dos Recursos apresentados pelos Recorrentes (…) e (…).*
*
Comecemos por analisar a questão da alegada inadmissibilidade do depoimento prestado pela testemunha (…), empregada forense do escritório de Advogados do Senhor Dr. (…) e Dra. (…).Entende o Recorrente que atenta a referida qualidade, tal depoimento não pode ser valorado, por violação do sigilo profissional (art. 87º, nº 5 do EOA), o que afectaria a sentença proferida já que esta se mostra (também) fundada neste depoimento, levando, por isso, à revogação integral da mesma.
Julga-se, no entanto, que esta questão já não pode obter pronúncia do presente Tribunal, porque a decisão proferida quanto à admissibilidade de valoração do depoimento (ainda que implícita) transitou em julgado, por dela não ter sido interposto recurso no momento processual próprio.
Como vem sendo entendido, o âmbito de um recurso deve ser delimitado pelos casos julgados formados na acção.
Na verdade, e como é óbvio, o recurso interposto da decisão final não pode recair sobre matéria sobre a qual se formou caso julgado no decurso da acção (17).
Ora, como decorre do exposto, o Recorrente pretende pôr em causa a decisão do Tribunal Recorrido que admitiu (e depois valorou) o depoimento da identificada testemunha, por violação do sigilo profissional (art. 87º, nº 5 do EOA).
Conforme se pode constatar pela Acta elaborada (e da audição do respectivo depoimento), no momento em que se procedeu à identificação da testemunha (no interrogatório preliminar), a questão agora levantada não foi arguida, pelo que tal depoimento foi admitido pelo Tribunal (que também não levantou a questão) e, nessa sequência, procedeu-se à sua audição (e refira-se também que o Recorrente, apesar de ter passado a intervir na Audiência Final, só levantou a questão em sede de Recurso – e não na sua primeira intervenção na referida Audiência).
Ora, não há dúvidas que, dentro deste contexto, o Tribunal Recorrido proferiu nesse momento uma decisão (ainda que implícita), no sentido da admissibilidade da produção do depoimento por parte da referida testemunha (18).
Nesta conformidade, impondo o art. 644º, nº 2, al. e) do CPC que uma decisão deste tipo (relativo à admissibilidade de um meio de prova) é susceptível de constituir objecto de um Recurso interlocutório, não será difícil concluir que a decisão proferida transitou em julgado, tendo formado caso julgado, insusceptível de ser atacado através do presente Recurso.
Como é sabido, o Novo CPC manteve a regra da recorribilidade das decisões interlocutórias, limitando-se a estabelecer, para obviar às desvantagens dessa recorribilidade, a sua irrecorribilidade autónoma imediata, apenas admitindo a sua impugnação diferida e concentrada com o recurso interposto na decisão final (art. 644º, nºs 1, 3 e 4 do CPC).
A irrecorribilidade autónoma imediata das decisões meramente interlocutórias dá decerto satisfação ao princípio da celeridade - dado que impede que o movimento do processo seja, a todo o momento, interrompido e prejudicado pela interposição de recursos - e da concentração de meios, uma vez que possibilita a apreciação simultânea pelo tribunal ad quem, num só recurso, de todas as decisões interlocutórias desfavoráveis para o recorrente.
Mas é claro que uma tal opção não é isenta de inconvenientes.
Desde logo, provoca uma permanente insegurança sobre e eficácia das múltiplas decisões interlocutórias, dado que obsta à formação de caso julgado e à produção do efeito preclusivo correspondente. O vencido pela decisão final, no recurso que dela interpuser, tenderá a impugnar toda e qualquer decisão interlocutória anterior que julgue relevante para a procedência do recurso.
A recorribilidade diferida favorece, assim, decerto, a celeridade processual, mas pode provocar, no caso de procedência do recurso no tocante a uma decisão interlocutória, a inutilização dos actos processuais praticados depois do proferimento da decisão revogada.
Na verdade, se o tribunal ad quem decidir que o recorrente tem razão relativamente quanto a qualquer decisão interlocutória, a procedência do recurso terá, em regra, como consequência a inutilização de tudo o que se processou posteriormente ao despacho não autonomamente recorrível, incluindo, naturalmente, a decisão final.
A concentração da impugnação inerente à irrecorribilidade autónoma imediata das decisões interlocutórias diminui formalmente o número de recursos – mas aumenta materialmente, por impedir que sobre elas se forme de caso julgado, o número de questões susceptíveis de constituir objecto dele e a probabilidade de proferimento, pelo tribunal ad quem, decisões de forma inutilizadoras de decisões finais de mérito.
É justamente para obviar a este último inconveniente que a lei processual exceptua da regra da impugnação diferida e concentrada, o despacho de admissão ou de rejeição de meios de prova – que deve ser interposto no prazo de 15 dias, contado da sua notificação (artºs. 638º, nº 1 do CPC).
A razão pela qual uma tal decisão é recorrível imediata e autonomamente prende-se, precisamente, com a minimização do risco de inutilização do processo – quer por força da necessidade de produzir o meio de prova rejeitado ou da exigência de reformular a decisão da matéria de facto assente em meios de prova admitidos em violação da lei.
“[A] opção pela admissão do recurso imediato visou atenuar os efeitos negativos que poderiam produzir-se ao nível da tramitação processual ou da estabilidade das decisões que põem termo ao processo. Com efeito, a sujeição de tais decisões a impugnação diferida para o Recurso da decisão final, nos termos do nº 3 potenciaria o risco de anulação do processado, para ponderação ou desconsideração dos meios de prova ou do articulado rejeitado ou admitido…” (19).
Ora, no caso concreto, como se vê, pretende o Recorrente ainda levantar esta questão da inadmissibilidade da prestação do depoimento da testemunha (…).
No entanto, tal questão teria que ter sido levantada no momento em que a referida prestação do depoimento foi admitida pelo Tribunal Recorrido (seja quando proferiu o despacho a admitir os meios de prova - se o Recorrente já soubesse a sua razão de ciência - seja quando no interrogatório preliminar a testemunha declarou a aquela razão de ciência).
Nesta conformidade, não tendo a questão sido levantada nesse momento processualmente próprio e não tendo, nomeadamente, o Recorrente interposto Recurso autónomo dessa decisão (o que eventualmente pressuporia que tivesse suscitado uma decisão expressa do Tribunal Recorrido sobre a questão) – cf. art. 644º, nº 2, al. e) do CPC - tem que se concluir que o direito de impugnar essa admissão da prova testemunhal caducou de uma forma inapelável, uma vez que tal decisão transitou em julgado (cf. art. 628º do CPC).
Ora, por assim ser, é que se considera que o recurso (da decisão final) já não pode ter por objecto a questão da inadmissibilidade da prova testemunhal, por violação do dever de segredo profissional.
Efectivamente, como decorre do exposto, dentro do objecto do processo, o recurso da decisão final deve observar os casos julgados entretanto formados na acção, e, nessa medida, como se julga já ter demonstrado, aquela questão da inadmissibilidade do depoimento da testemunha, deixou de poder constituir objecto admissível dele, por sobre tal questão se ter formado caso julgado.
Pelo exposto, julga-se inadmissível a introdução no objecto do presente Recurso da questão da admissibilidade da prova testemunhal, estando, portanto, o presente Tribunal impedido de se pronunciar sobre a mesma (face ao caso julgado formado – artºs. 619º e ss. do CPC), com a consequência também de nada impedir a valoração do depoimento da referida testemunha (por tal admissibilidade não ter sido impugnada no momento processualmente próprio).
Improcede este fundamento do Recurso.
*
Entremos agora na questão da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a qual constitui fundamento do Recurso de ambos os Recorrentes.Compulsadas as respectivas peças processuais, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, os Recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, fazem referência aos concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgados, indicam os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por eles propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se fundam os recursos (nº 2 al. a) do citado normativo).
Apesar desses ónus terem sido cumpridos, a forma como o Recorrente deduz a sua pretensão de Impugnação não pode deixar de merecer algumas críticas, uma vez que, quanto a alguns dos pontos impugnados, não faz corresponder em concreto qual dos meios de prova invoca para alterar a decisão no sentido desejado.
Ou seja, o Recorrente transcreve um conjunto de excertos dos depoimentos que invoca, mas na Impugnação concreta de alguns dos factos limita-se a concluir que os factos devem merecer outra decisão, remetendo genericamente para os depoimentos e meios de prova invocados (para todos os pontos impugnados) não fazendo a concreta invocação dos passos relevantes (como mais à frente referiremos).
Independentemente destas críticas, temos que aceitar como cumpridos aqueles ónus e, portanto, considerar que nada obsta ao conhecimento do objecto de recurso neste segmento impugnatório.
Aqui chegados, importa, antes de entrar directamente na apreciação das discordâncias alegadas pelos Recorrentes, esclarecer o âmbito de apreciação da matéria de facto que incumbe ao Tribunal da Relação em sede de Recurso.
Ora, o âmbito dessa apreciação não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “… a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “ (20).
Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “… ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “ (21).
Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:
a) O Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;
b) Sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;
c) Nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes) (22).
Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição (23), está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que neste âmbito a sua actuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade.
Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição (24).
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” (25).
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância (26).
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada” (27).
Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança (28), no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.
*
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos Recorrentes neste segmento de recurso que tem por objecto a impugnação da matéria de facto nos termos por eles pretendidos.*
A Recorrente (…) impugna os seguintes factos:1.1. o ponto 34. da matéria de facto provada deverá ser alterado, passando a ter o seguinte teor: “34. Tais cedências foram efectuadas a título gratuito por (…), sem qualquer documento que as titulasse e sem qualquer perspectiva futura de recebimento de qualquer preço pelas transmissões”.
1.2. o ponto 82 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção: “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011, as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, tendo posteriormente sido alienadas pelo seu valor de mercado”.
1.3. a matéria do ponto 2 dos factos não provados, no que tange aos valores da venda das lojas, deve ser dada como provada, nos seguintes termos: “112. A transmissão das dez lojas efectuada pela insolvente através da sua gerente (…) foi realizada pelo seu valor real de mercado”.
1.4 os pontos 105, 106, 108 e 109 dos factos provados por serem conclusivos ou matéria de direito devem ser considerados não escritos. De qualquer forma, se assim não se entender, devem ser considerados como não provados;
1.5. devem passar a ser considerados como provados os factos constantes dos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, nos seguintes termos: “113. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela (…). foi paga à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas. 114. Com as transmissões efectuadas, a requerida (…) na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do Sr. (…) e nas restantes lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso, Famalicão, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 375.000,00. 115. Tudo, durante o seu período de gerência, em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização de dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.”.
*
O Recorrente (…) defende, por seu lado, as seguintes alterações fácticas.2.1. a) Deve ser eliminada do elenco da matéria de facto declarada “Provada” o que consta em nºs 20 – na parte em que está escrito “… o requerido (…) sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida…” – 25, 27 – na parte em que está escrito “… tendo igualmente, nesse período, (…) se apresentado junto desta credora como responsável pela insolvente…” – 53, 73 – na parte em que está escrito “… sendo que quem lhe pagava o salário era o requerido (…)…” – 74, 100, 101, 102, 103, 104, 105 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 106 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 107 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 108 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas – 109 – sem prejuízo do conteúdo conclusivo e, ou, da transcrição de conceitos e apreciações jurídicas invocadas;
2.2. Deve ser levada à relação da matéria de facto “Provada” a factualidade que está incluída na factualidade declarada “não provada” no tribunal “a quo” em nºs 2 e 5.
*
Antes de entrarmos na análise concreta de cada uma das Impugnações deduzida, importa referir que ambos os Recorrentes têm razão quando defendem que os pontos 105 a 109 devem ser considerados como não escritos, por conterem expressões conclusivas, insusceptíveis de serem vertidas na matéria de facto (isto sem prejuízo das conclusões aí mencionadas terem pertinência, em face dos factos que, com antecedência, se consideram como provados).A questão que os Recorrentes colocam contende com a distinção que aqui tem que ser efectuada entre matéria de direito (ou conclusiva) e matéria de facto.
Como é sabido, as conclusões (ou juízos conclusivos) não são factos: trata-se de matéria equiparável a matéria de direito, pelo que trata-se de alegações que são insusceptíveis de constar na decisão que venha a ser proferida sobre a matéria de facto em discussão numa determinada acção.
É certo que hoje não existe já nenhum normativo correspondente ao antigo artigo 646º, n.º 4 do CPC que determinava terem-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito, a que se aplicava, por analogia, à matéria conclusiva.
Com efeito, como se retirava interpretativamente daquele preceito ("têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes") o direito aplicar-se-á a um conjunto de factos (confessados, aceites, documentados ou resultado das respostas à base instrutória) que não tenham a natureza de questões de direito e que sejam realidades demonstráveis e não juízos valorativos.
Tal preceito foi eliminado com o novo Código de Processo Civil.
No entanto, o princípio subjacente ao preceito não desapareceu, continuando hoje a vincar-se que, na fundamentação (de facto) da sentença, só os factos interessam.
Veja-se, nesse sentido, o artigo 607º, nº 4 do CPC que continua a referir que "Na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que foram admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou pelas regras de experiência".
Ou seja, antes como agora, a fundamentação (de facto) da decisão (sentença ou acórdão) só pode ser integrada por factos.
As dúvidas que podem surgir têm a sua origem na dificuldade que, por vezes, pode surgir em proceder à separação entre aquilo que é matéria de facto e aquilo que é matéria de direito (ou conclusiva) (29).
Na verdade, não é fácil, muitas vezes, distinguir matéria de facto de matéria de direito e, quanto à primeira, se estamos perante uma conclusão ou um puro facto.
“Pode afirmar-se, em sentido muito simplificador, que uma conclusão implica um juízo sobre factos e estes, quando em si mesmos considerados, revelam uma realidade, compreensível e detectável sem necessidade de qualquer acréscimo dedutivo” – Acórdão da RP de 07.10.2013 (Relator: José Eusébio de Almeida), in dgsi.pt.
No mesmo sentido, refere o Ac. da RG de 17/12/2014 (António Santos), in dgsi.pt, onde se pode ler: “Antes de mais, importa não olvidar que a instrução de qualquer causa e/ou incidente, apenas deve ter por objecto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta, os factos necessitados de prova (positivos e concretos - cf. artºs. 5º e 410º, ambos do CPC), estando por consequência excluídos da tarefa instrutória quaisquer meros “juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios e valorações de factos “, pois que, todos eles importam uma actividade que é de todo “estranha e superior à simples actividade instrutória - Cf. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Vol. III, 3 ª Edição, 1981, pág. 212.
Assim, como se defendeu noutros Acs. desta Relação, deve aceitar-se, neste âmbito o seguinte:
- Ac. da RG de 11.10.2018 (Relator: Ana Cristina Duarte), in Dgsi.pt:
“De resto, ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º n.º 4 do pretérito CPC (o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito), é todavia nossa convicção que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e antecipada e comodamente, acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o “thema decidendum”.
Ou seja, continua para nós a ser válido o entendimento de que o que importa é que a decisão de direito venha a ser resolvida no momento adequado, e tendo ela por base e objecto a realidade concreta apurada - factos concretos - e revelada nos autos por via da instrução, sendo então e de seguida - após aquela fixada - os subjacentes factos concretos objecto de valoração jurídica”.
Não há dúvida que as frases “com o manifesto intuito de dissipar património”, “quis o insolvente concretizar o seu objectivo e impedir a satisfação dos créditos reconhecidos” e “as alienações foram realizadas de boa-fé”, têm um carácter conclusivo ou contêm conceitos de direito e, por isso mesmo, não podem constar da matéria de facto” -
- Ac. da RG de 1.6.2017 (relator: João Peres Coelho):
“Esse item, inserido após a reprodução dos factos dados como provados e da decisão proferida na acção de separação de bens que constitui o apenso C, reza que “Os gerentes (…) quiseram dissipar a totalidade do património da empresa insolvente”.
Será isto admissível?
Pensamos que não.
A fórmula utilizada é eminentemente genérica e conclusiva.
Ora, temos por líquido que a matéria de facto só deve integrar factos concretos e não formulações genéricas, de direito ou conclusivas, mormente quando, como é o caso, preencham, só por si, a hipótese legal, dispensando qualquer subsunção jurídica ou, dito de outro modo, traduzam “uma afirmação ou uma valoração de facto que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objecto da acção, comportando uma resposta ou componente de resposta àquelas questões” (acórdão do STJ de 14.5.2015)”.
Aqui chegados, julga-se efectivamente que, no caso concreto, o Tribunal Recorrido optou por incluir estes pontos na matéria de facto no sentido de prevenir a eventual existência de dúvidas sobre a factualidade dada como provada (e que se mostrava vertida nos pontos da matéria de facto antecedentes).
Aliás, que essa foi intenção decorre claramente da própria fundamentação apresentada quanto à consideração destes pontos como factualidade provada.
Com efeito, o próprio Tribunal refere que: “No que respeita à motivação dos requeridos (…) e (…) enunciada em 105 a 109 a mesma retira-se naturalmente da conjugação dos demais factos provados”.
Pelo exposto, e sem necessidade de mais alongadas considerações, decide-se declarar estes pontos como não escritos (105 a 109), por se tratar de matéria conclusiva que pode ser retirada da restante matéria de facto vertida na decisão sobre a matéria de facto (ficando, assim, prejudicadas as demais questões enunciadas pelos Recorrentes quanto a estes pontos da decisão).
Procede, pois, esta parte da Impugnação, com este fundamento.
*
Uma vez resolvida esta questão, avancemos, então para a apreciação das demais Impugnações deduzidas pelos Recorrentes.Conforme resulta da análise da factualidade impugnada, os Recorrentes com a sua Impugnação pretendem pôr em causa o julgamento de facto a que chegou o Tribunal Recorrido, relativamente aos factos que permitiram que o Tribunal concluísse que a Insolvência da “(…)” decorreu da actuação culposa dos aqui Recorrentes.
Na verdade, decorre do disposto no art. 186 n.º 1 do CIRE que “…a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”.
E o que os Recorrentes pretendem pôr em causa, com a Impugnação que deduzem, é que a sua actuação, individual ou concertada, tenha efectivamente criado ou agravado a situação de Insolvência, entretanto, já reconhecida.
O Recorrente (…) pretende impugnar um conjunto de pontos da matéria de facto em que se lhe imputa a prática de actos que determinaram as decisões que vieram a ser tomadas pela Insolvente, por intermédio dos sucessivos gerentes desta (nomeadamente, da aqui Recorrente (…) e de …), negando, além disso, que fosse ele o efectivo gerente da Insolvente.
A Recorrente, por seu lado, não negando essa (sua) intervenção (como gerente de facto e de direito), veio impugnar a factualidade respeitante à verificação daqueles requisitos determinantes da qualificação como culposa da Insolvência.
Quanto àquela primeira Impugnação, pode-se constatar que a Impugnação do Recorrente tem por objecto os seguintes pontos da matéria de facto:
- quanto ao ponto 20 da matéria de facto o que o Recorrente impugna é apenas o facto de se ter considerado como provado que: “… o requerido (…) sempre teve conhecimento da forma como a insolvente era gerida…”.
-no ponto 25 impugna que, no período em que a requerida (…) exerceu a gerência efectiva, desde Agosto até 31 de Dezembro de 2013, aquela tenha agido sempre sob as suas ordens e instruções;
- no ponto 27 apenas impugna que “(no período em que a Recorrente exerceu a gerência efectiva, desde Agosto até 31 de Dezembro de 2013) … se tenha apresentado junto da credora (…) como responsável pela insolvente…” ;
- no ponto 53 impugna que tenha sido ele a decidir proceder à transmissão das lojas e a fixar o preço e condições das mesmas, dando nesse sentido instruções à Requerida (…) para proceder em conformidade.
- nos pontos 73 e 74 impugna apenas as menções relativas à testemunha (…) (negando que fosse ele quem lhe pagava o salário e o trânsito do mesmo pela Sociedade Insolvente, pela (…) e depois por (outras) empresas detidas ou geridas por si, o que se mantém até á presente data).
- nos pontos 100 a 104 impugna (na parte que ainda se mostra com interesse - face à absolvição da requerida Dra. …) diversos actos a ele respeitantes relativamente a pedidos que terá efectuado àquela, no sentido de adquirir determinadas sociedades comerciais, de constituir outras, indicando a Recorrente como gerente.
Como corolário lógico destas impugnações, requer ainda que seja dado como provado o facto considerado como não provado no ponto 5, ou seja, que se considere provado que “actuou como principal credor com o objectivo de proceder à recuperação da insolvente, abdicando do plano de pagamentos a que tinha direito, e investindo na empresa recursos e adoptando uma estratégia de recuperação por negociação com os credores que cumpriu enquanto pode”.
Finalmente, pede ainda que seja dado como provado que a motivação da transmissão das lojas não foi culposa, mas sim foi realizada pelo seu valor de mercado e apenas com o objectivo de evitar que após a declaração de insolvência da (…) os trabalhadores ficassem desempregados e as lojas fossem fechadas ou alienadas por um valor muito inferior ao real (ponto 2 dos factos não provados).
A Recorrente (…), além de impugnar também esta factualidade (do ponto 2), veio ainda defender as seguintes alterações:
- no ponto: “34. As cedências das lojas de Guimarães e Fafe foram efectuadas a título gratuito por (…), sem qualquer documento que as titulasse e sem qualquer perspectiva futura de recebimento de qualquer preço pelas transmissões” (em vez de ser ter dado como provado antes que: “na perspectiva de posteriormente se formalizarem os negócios de transmissão, fixando-se então os respectivos preços, o que não se concretizou no período de gerência de …”).
- no ponto “82. À data da transmissão descrita em 16, ocorrida em 30 de Abril de 2011, as dez lojas possuíam o equipamento e a configuração resultante das fotografias de fls. 313 a 320 destes autos, tendo posteriormente sido alienadas pelo seu valor de mercado” (contrariamente à parte final dos factos provados: “sendo que posteriormente foram as lojas melhoradas pela sociedade insolvente, tendo sido dotadas de mais equipamento, mobiliário e mercadoria mais vendável pelo que teriam valor não concretamente apurado mas efectivamente superior ao valor pelo qual foram alienadas”).
Como corolário lógico destas impugnações, veio também requerer que devem passar a ser considerados como provados os factos constantes dos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, nos seguintes termos:
“113. A totalidade da quantia resultante da venda das lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foi liquidada pela (…). foi paga à sociedade insolvente por débito directo em conta da insolvente dos pagamentos recebidos via multibanco, por transferências bancárias e por compensação de contas entre empresas.
114. Com as transmissões efectuadas, a requerida (…) na qualidade de gerente da insolvente recuperou para a mesma € 76.000,00 das lojas de Guimarães e Vermoim que estavam perdidos com a actuação do (…) e nas restantes lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso, Famalicão, Caldas das Taipas e Maia realizou para a insolvente € 375.000,00.
115. Tudo, durante o seu período de gerência, em proveito da insolvente, tendo tais valores integrado o giro financeiro da insolvente, sendo utilizados na amortização de dívidas existentes para com os seus credores e na certeza de que todas as vendas foram efectuadas pelos seus valores reais, de mercado, por valores muito superiores àqueles que seria possível obter através da insolvência, sendo negociadas as condições de pagamento ao tempo possíveis para os adquirentes.”.
*
O Recorrente defende que a factualidade deve ser alterada no sentido por si propugnado, porque decorreria da prova produzida (prova testemunhal e documental) que: nunca foi sócio, nem gerente da sociedade insolvente; não ocultou ou dissipou quaisquer bens da insolvente, nem criou ou agravou artificialmente prejuízos; atentas as suas especiais responsabilidades enquanto administrador da sociedade “(…)”, fez tudo quanto lhe era possível para recuperar os estabelecimentos comerciais que não foram pagos pela Insolvente; e foi por isso que acabou por aceitar e conformar-se com a forma como lhe foi proposta a devolução e restituição dos estabelecimentos comerciais que não estavam pagos.Da mesma forma, a Recorrente defende que as alterações que propugna resultariam da prova testemunhal e documental produzida nos autos.
Não foi esse, no entanto, o entendimento do Tribunal Recorrido que, ponderando a (mesma) prova produzida, considerou que estas versões alegadas pelos Recorrentes eram inverosímeis.
Cumpre decidir.
Como enquadramento geral da factualidade aqui em discussão não se pode aqui deixar de valorar – como, aliás, de uma forma pertinente, efectuou o Tribunal Recorrido – a prova documental junta aos autos relativa à vida societária das diversas Sociedades Comerciais mencionadas na matéria de facto (além da Insolvente, as sociedades comerciais em questão são…)
Com efeito, afigura-se-nos que toda a argumentação dos Recorrentes cai pela base quando procedemos à análise dessa prova documental (respeitante à constituição das Sociedades Comerciais, respectivos sócios, atribuição da gerência, renúncias à gerência, alterações da estrutura societária, etc., etc.), já que, se concatenarmos os diversos actos societários praticados e as respectivas datas, podemos chegar à conclusão que todos esses actos permitem configurar uma realidade que afasta, de uma forma directa, as versões fácticas que os Recorrentes continuam a pretender ver como provada (nomeadamente, atendendo ao facto de o Recorrente (…) estar sempre presente nas diversas Sociedades Comerciais envolvidas, directamente como gerente ou, indirectamente, requerendo a constituição dessas sociedades e fazendo intervir como gerente a Recorrente (…) ou o seu irmão …).
Mas não é só por isso que essas versões fácticas não podem aqui merecer, em termos gerais, acolhimento.
Na verdade, além daquilo que resulta da referida análise, também tal realidade se mostra corroborada pelos depoimentos prestados (pelas partes e pelas testemunhas) e pela restante prova documental junta aos autos – subscrevendo-se o que quanto àqueles já ficou dito pelo Tribunal Recorrido por corresponder com exactidão ao sentido geral dos depoimentos prestados.
Além disso, não se pode deixar aqui evidenciar o facto de as próprias versões defendidas pelos Recorrentes terem evidentes contradições, pois que, desde logo, quanto à intervenção do Recorrente, a Requerida (…) – contrariamente ao que defende aquele - admite que “… pese embora sendo gerente (única) da (…), a verdade é que … não tinha qualquer tipo de autonomia relativamente à gestão da sociedade, fosse de que natureza fosse, recebendo instruções e ordens de … para todos os actos a praticar. A ponto de, como se refere na sentença, … ser tida apenas como “os olhos ou o pau mandado” do …, pessoa que sobre a mesma tinha um manifesto ascendente. Assim, é desde logo irreal e contraditório com os factos provados, sustentar-se, como se faz na sentença, que a requerida (…) era “livre” de, enquanto gerente única, requerer a insolvência da sociedade. Não o era e isso ficou claro no julgamento”.
Ou seja, é a própria Recorrente que afasta a versão fáctica alegada pelo Requerido (…), nomeadamente quando defende que não teve qualquer intervenção na Insolvente e que só actuou atentas as “… suas especiais responsabilidades enquanto administrador da sociedade “… .”, e fez tudo quanto lhe era possível para recuperar os estabelecimentos comerciais que não foram pagos pela Insolvente; e foi por isso que acabou por aceitar e conformar-se com a forma como lhe foi proposto a devolução e restituição dos estabelecimentos comerciais que não estavam pagos”.
Esta versão, aliás, mostra-se, além disso, contraditada pelas próprias declarações do Recorrente que referiu que a referida (…) foi para a Insolvente, a seu pedido, para controlar o negócio (ficando por demonstrar como é que isso era possível, se o mesmo não tivesse sob o seu controle a gestão da Insolvente).
Essa também foi o sentido geral de todas as testemunhas ouvidas em sede de Audiência Final que afirmaram (corroboraram) que aquela era “os olhos ou o pau mandado” do Recorrente (v. por ex., de uma forma mais concretizada, os depoimentos das testemunhas …).
Ainda neste âmbito geral, não se pode ainda deixar de salientar que existe um conjunto de factos que, por não terem sido impugnados, também põem em causa as teses fácticas dos Recorrentes (nomeadamente, a do Recorrente …).
Com efeito, tal conclusão pode-se retirar dos seguintes factos provados (não impugnados):
“21. A insolvente tinha a sua sede na Rua (…), Chaves mas os escritórios da mesma situavam-se em Vila Nova de Famalicão num edifício cedido pelo requerido (…) sem o pagamento de qualquer contrapartida para o efeito.
22. Em Novembro de 2012 (…) passou a exercer funções na insolvente a pedido de (…) como gerente comercial e responsável pelas lojas que a sociedade possuía, tendo em 09/11/2012 sido nomeada gerente da insolvente.
(…)
36. Após assumir efectivamente a gerência da sociedade insolvente, em Agosto de 2013, (…) tomou consciência do concreto valor do passivo da sociedade insolvente pelo que, sob as ordens e orientações de (…), dirigiu-se a (…) no sentido de recuperar as lojas.
37. Foi então que (…), na qualidade de gerente da insolvente e bem assim (…), propuseram a (…) a aquisição da sociedade “…”, ao que este acedeu, tendo então renunciado à gerência daquela sociedade segundo AP. de em 04/09/2013, passando esta a ser exercida por (…), que se manteve nessa qualidade até 26/09/2014.
38. Também na concretização da operação referida em 36, (…) cedeu gratuitamente a sua quota na referida sociedade “...” por Ap. de 02/09/2013 à sociedade (…), tendo o registo sido requerido por (…), a qual à data tinha como sócios as sociedades (…) e (…) e como gerente (…).
39. Por Ap. de 07/01/201/4 a sociedade “…” cedeu a sua quota à sociedade (…), tendo o registo sido requerido por (…).
40. Por contrato datado de 30/09/2013, a sociedade (…) representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja de Guimarães ao (…). pelo valor global de € 40.000,00, tendo a referida quantia sido depositada na conta da sociedade insolvente do Banco ... em 01/10/2013.
41. Também por contrato datado de 30/09/2013, a sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), vendeu a loja da Maia ao (…). pelo valor global de € 150.000,00, pagos em quatro cheques, sendo dois de € 50.000,00 descontáveis na data da assinatura do contrato e mais dois de € 25.000,00 cada um com vencimento em 04 de Janeiro e 25 de Fevereiro de 2014.
42. No contrato de trespasse celebrado foi convencionada a exclusão de qualquer passivo, sendo este da exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente.
43. Os dois primeiros cheques no valor de € 100.000,00 foram endossados pela sociedade insolvente através da sua gerente (…) à sociedade (…), cujo administrador único era o Requerido (…).
44. Por contrato de 04/10/2013 a sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…) seguindo instruções de (…), vendeu a loja da (…) cujo sócio e gerente era …, pelo valor de € 36.000,00 a pagar em 60 prestações de € 600,00 cada, tendo as três primeiras prestações sido depositadas na conta bancária da insolvente em 08/10, 05/11 e 31/12.
45. Quanto às lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashopping, Santo Tirso e Famalicão foram as mesmas alienadas pela sociedade insolvente representada pela sua então gerente (…), seguindo instruções de (…), à sociedade (…). representada pela sua então também gerente (…), segundo facturas emitidas em 14/11/2013, pelo valor de € 15.000,00 por loja, atribuindo-se o valor de € 7.500,00 ao equipamento e € 7.500,00 às mercadorias existentes em cada uma delas.
46. Pela gerente de ambas as sociedades, (…) e sob instruções de (…), foi adoptado um sistema de pagamento dos referidos valores através da realização das vendas por multibanco a clientes efectuadas pela sociedade “…” as quais eram depois direccionadas para a conta bancária titulada pela sociedade insolvente.
47. Quanto à loja de Fafe ficou a mesma na posse da sociedade “...” na sequência do descrito em 33 e 36 a 38 sem o pagamento de qualquer contrapartida.
48. Por contrato de 04/10/2013 a sociedade insolvente representada pela sua então gerente …, seguindo instruções de …, vendeu a loja situadas nas Caldas das Taipas à sociedade “….” pelo valor de € 150.000,00 a pagar em 60 prestações de € 2.500,00 cada, a partir de 30/10/2013, tendo duas dessas prestações sido depositadas na conta bancária da insolvente em 04/11 e 04/12 de 2013.
49. No contrato de trespasse celebrado foi convencionada a exclusão de qualquer passivo, sendo este da exclusiva responsabilidade da sociedade insolvente e bem assim foi determinada a exclusão da transferência de qualquer trabalhador.
(…)
66. (…) é TOC e foi contratado pela requerida (…) em Setembro de 2013 para fazer a contabilidade da sociedade insolvente, sendo que nessa data já efectuava a contabilidade das empresas (…). e (…) empresas de (…) e a pedido deste.
67. O referido TOC tratou igualmente da contabilidade da sociedade (…) desde Outubro ou Novembro de 2013 a pedido de (…).
68. A pedido de (…), o referido TOC alterou contabilisticamente a dívida da insolvente referida em 28 como sendo a (…) para passar ser a (…)
(…)
86. Em 25/07/2013 (…) enviou um e-mail ao (…) através do qual lhe remeteu um anexo intitulado “potencial e condicionantes” ali procedendo a diversos comentários sobre o estado das lojas da sociedade insolvente à data e onde refere que “gostaria de discutir com o Sr. Dr. temas que se prendem com as consequências desta estratégia de venda das lojas”.
95. No apenso B foram reclamados créditos sobre a insolvente no valor global de € 525.767,49 de entre os quais a fornecedores, a trabalhadores, à Segurança Social e às Finanças não tendo sida ainda proferida sentença de graduação de créditos e também não tendo ali, (…), reclamado qualquer crédito sobre a insolvente”.
*
Ora, decorre destas considerações gerais que as conclusões a que o Tribunal Recorrido chegou têm plena aderência na prova produzida - e que levou a considerar provados os aludidos factos - e permitem, só por si, concluir que a motivação do Recorrente não foi aquela que ele continua a tentar demonstrar nos presentes autos.Na verdade, contrariamente à sua alegação, toda a actividade da Insolvente foi sempre determinada pelo Recorrente (desde o seu inicio), não com o objectivo de recuperar os seus alegados créditos, mas sim com o intuito de querer retirar da esfera patrimonial da Insolvente os únicos bens que aquela possuía (as lojas, bens e equipamentos), colocando os mesmos na sua titularidade fáctica ou de outras pessoas ou sociedades que agiam sob as suas orientações (como a Recorrente ou o seu irmão (…) e/ou a (…).; etc.), com o objectivo final de prejudicar os credores da Insolvente (como efectivamente veio a suceder) – pelo que nesta medida, bem andou o Tribunal Recorrido em considerar como não provado o ponto 5.
Não podemos, pois, de deixar de subscrever integralmente tudo quanto a este respeito o Tribunal Recorrido refere:
“As datas e os valores e a concreta forma como ocorreu a alienação das lojas pela insolvente espelham, por demais, a motivação dos Recorrente.
Logo que assume a gerência efectiva da insolvente após a saída de (…) e verificou a totalidade do passivo da sociedade, um mês depois, logo em 04/09/2013 (…) assume a gerência da (…) e o Recorrente (…) logo em 02/09/2013, através da (…), cuja criação foi solicitada por este a (…), entra na posse da dita sociedade.
Foi então que se tratou de passar a grande maioria das lojas para o domínio desta sociedade (…) que, sendo uma sociedade nova e limpa de dívidas, tem crédito junto de fornecedores, o que a (…) já não tinha.
Assim se entra na posse das lojas de Guimarães e Fafe, já factualmente detidas por esta sociedade sem qualquer título válido. As lojas de Barcelos, Pevidém, Bragashhoping, Santo Tirso e Famalicão são todas alienadas pela insolvente à (…) no mesmo dia, 14/11/2013 e curiosamente pelo mesmo valor unitário de € 15.000,00 para cada uma delas.
No fundo, trata-se de um negócio consigo própria realizado pela requerida (…), não fosse esta assumir as vestes de gerente de ambas as sociedades em claro abuso da personalidade colectiva das mesmas.
As penhoras da (…) começam então a cair sobre as ditas lojas e é a altura ideal para a (…) apresentar então as facturas aos credores e demonstrar que afinal as lojas são suas e não da insolvente, subtraindo-as aos mesmos.
- os valores da alienação das lojas foram claramente inferiores aos valores de mercado – o que se pode retirar do depoimento da testemunha (…)
- apenas € 5.000,00 das Taipas entraram efectivamente na conta bancária da insolvente, enquanto o demais dinheiro foi directamente para a (…) por endosso de cheques efectuado por (…) a mando de (…) ou pela posterior cessão de créditos nesse sentido, estando ainda hoje, a (…) a receber os referidos valores mensais de € 2.500,00 quando a (…) já está declarada insolvente desde 23/06/2014.
Estes valores que segundo o TOC iam de forma muito conveniente para uma conta corrente para compensação de dívidas da (…). ao próprio (…)
De realçar que a loja das Taipas, uma das melhores, foi vendida à sociedade (…), da qual fazia parte como sócia e gerente a filha de (…) que afinal, em 4/10/2013, no próprio dia da aquisição da loja, renuncia à gerência e passa o lugar à requerida (…) que entra de novo na posse da loja das Taipas, agora como gerente da (…), onde se manteve até 22/04/2016.
A loja de Vermoim é então vendida ao (…) em 04/10/2013 por um valor que até parecia muito bom, € 36.000,00 por se tratar das lojas menos rentáveis, não fosse o facto de apenas € 1.800,00 terem dado efectivamente entrada na conta bancária da insolvente porque o restante é então recebido mensalmente pela (…) que também aqui ficou com o crédito da insolvente para se fazer pagar pelas lojas…crédito que também ainda hoje recebe no valor mensal de € 600,00.
Apenas o valor da loja de Guimarães entrou efectivamente na sua totalidade na conta da insolvente tendo esta sido vendida, agora pela (…) ao também (…) pelos € 40.000,00, de forma muito estranha, diga-se, já que nunca passou juridicamente da titularidade da (…) para a (…)
A loja de Fafe ficou como que perdida na posse factual da (…), tendo (…) referido que fechou por ter sido penhorada. Para pagamento dos € 75.000,00 alegadamente resultantes da venda das cinco lojas pela insolvente à (…) foi instituído, a mando de (…) e por (…), um método de pagamento, no mínimo ortodoxo, de vendas por multibanco a clientes efectuadas pela (…), as quais caiam na conta bancária da insolvente. Não se provou que tais valores, ainda que fossem justos, que não o eram, tivessem ao menos na sua totalidade sido recebidos pela insolvente e utilizados para pagar dívidas e para o seu giro comercial. Na (…), (…) manteve-se como gerente até 26/09/2014, altura em que renunciou à gerência tendo esta sociedade sido declarada insolvente e estando agora em liquidação.
(…)
De realçar depois o facto de (…) estar sempre na linha da frente das diversas sociedades envolvidas, directamente como gerente, indirectamente requerendo a constituição dessas sociedades e traçando o seu rumo, através da Requerida (…) ou do seu irmão (…) que afinal ficou a constar como gerente da insolvente a partir de Janeiro de 2014 até á sua insolvência. Um gerente de quem quase nunca ninguém ouvir falar, a não ser como irmão do (…), sendo que a requerida (…) que referiu ao Tribunal nada saber mais da insolvente desde que renunciou à gerência, em Dezembro de 2013, afinal consta junto dos Bancos com sendo a sua representante até 11/06/2014”.
*
Aqui chegados, e efectuado este enquadramento geral (e decidida aquela primeira Impugnação), importa, então, que nos pronunciemos mais em concreto sobre os factos impugnados.Como já decorre do exposto, não há dúvidas que, enquanto a Insolvente foi gerida pela Recorrente e pelo irmão do Recorrente, estes faziam-no de acordo com as instruções do Recorrente.
A única dúvida que poderia surgir diria respeito ao período em que a Insolvente era gerida pela testemunha (…), pois que nessa altura, apesar da Recorrente já estar a intervir na Insolvente, a pedido do (…), apenas desempenhava as funções de gerente comercial e responsável pelas lojas que a sociedade possuía (facto provado 22)
Veja-se o depoimento do próprio Recorrente:
.” A doutora (…) fazia o que nós mandávamos ou o que mandava o doutor (…) os meus advogados, porque ela era uma funcionária. Uma simples funcionária”.
Assim, apesar das funções que a mesma exercia, pode-se retirar da prova produzida, que já, nessa altura, o Recorrente era quem determinava o rumo da Sociedade Insolvente, directamente ou através da Recorrente, o que se pode retirar daquilo que já ficou dito em sede de considerações gerais (posição da Recorrente quanto aos factos, instalações gratuitas no edifício da (…)., etc.), mas também dos depoimentos das testemunhas (…) e (…).
Veja-se, de uma forma mais esclarecedora, o depoimento da testemunha (…):
“(quanto à cedência das lojas de Guimarães, Fafe e Vermoim) … Fruto daquilo que eu queria fazer na empresa, nós decidimos que havia aqui, decidimos com base nos números, obviamente, que havia lojas que eram mais rentáveis e outras menos e outras nada. E as lojas que não eram do interesse da sociedade, eram precisamente essas três. E em conjunto com o Senhor …, decidiu-se vender essas lojas. E eu, como ele não estava cá, eu arranjei compradores, obviamente, não foi feito nada, não foi assinado nada, sem ele estar presente. Aliás, depois nem sei como é que isso ficou. Porque a minha, a minha intenção para a empresa era ver-me livre dessas, dessas lojas. Curiosamente, na de Vermoim acho que foi, era um, negócio muito interessante, porque despachávamos a nossa pior loja para um dos nossos funcionários mais caros. Portanto, do ponto de vista da gestão, acho que era um óptimo, um óptimo negócio. Mas eu depois não finalizei esses, esses acordos. Nem sequer sei por quanto é que foram vendidas e pagas e de que forma foram” (e mais à frente) “Eu próprio fui com o Senhor … falar com as pessoas, com, com… uma das pessoas que ficava com a loja de Fafe e Guimarães, que era de Paços de Ferreira. Fui lá eu com ele. E fui com ele também falar com o J., que era funcionário da empresa para, e eles depois acertaram o que tiveram que acertar. Mas isso ainda nós, ainda eu não tinha saído. Eles depois acertaram. Agora, como, eu não sei” (e mais à frente) “Nós, eu e o Senhor A., eu sugeri estas lojas, aliás, fiz um estudo das lojas todas, aquilo que interessava e o que não interessava, quais era as, o potencial, quais era as condicionantes de uma série delas e estas aqui não as queríamos. (…). Depois, o que foi dito foi que, sim senhora, vendiam-se as lojas, por um preço, que eu volto a dizer, não fui eu que negociei, e o dinheiro não iria para a sociedade. Iria para o Senhor A.. Ou ele fazia aquilo que bem entendesse com ele. Portanto, eu a partir desse momento saio e não me meto em mais nada. Inclusive, saí fisicamente. Nem sei o que é que falaram. E isso eu ainda estava, portanto, ainda era no período decorrente da minha gerência. Mas como iria sair, eles negociavam e eu não quis saber. Para mim era mais do que suficiente o facto de eu deixar de ter aqueles custos…”.
No mesmo sentido, pode-se retirar estas mesmas ideias do depoimento da testemunha …:
“… o que acontece é que quando nós desfizemos, ou quando nós deixámos … o Senhor A. disse que nunca teve conhecimento daquilo, o que é totalmente mentira, esse contrato com o … foi feito com conhecimento da … e do A., e, portanto, a dada altura eles fingiram que não sabiam o que é que se estava a passar, foi tudo feito com eles, pronto, mas no caso de Vermoim em concreto sim….” (e mais à frente) “Inicialmente sentei-me eu, o P., o Senhor A. e a …, a estudar a viabilidade de fazer isso, ou de facultar isso ao J. P., e ficou ali tudo mais ou menos, o Senhor A. até disse “sim, boa ideia e tal e deixamos aquela loja e depois investimos o dinheiro noutro sitio”, pronto. E depois o … e o … ficaram a fazer um contrato e juntamente com o J. P. falaram sobre isso”.
Estes factos também estão corroborados pelo depoimento da testemunha …:
“… ele (o Recorrente) explicou-me que a gestão era feita pelo Senhor P., mas as lojas eram dele, ou então as lojas eram do Senhor P. e a gestão era feita por ele, não entendi, e era algo que eu lhe disse que também não queria entender, queria era simplesmente que me retirassem daquele negócio, porque não era um negócio credível, não era um negócio fundamentado, não era um negócio com cabeça nem tronco nem membros, e queria sair do negócio a qualquer custo”.
Nesta conformidade, bem andou o Tribunal Recorrido em responder de uma forma positiva à matéria de facto constante dos pontos 20 e 25 da matéria de facto.
Improcede esta parte da impugnação.
*
Quanto ao ponto 27 o que se questiona é se se pode considerar como provado que o Recorrente se apresentou junto da Requerente da Insolvência como responsável pela Insolvência.Este é um dos pontos em que sucede justamente aquilo que em cima referimos, relativamente à falta de invocação concreta dos meios de prova que impunham decisão diversa daquela que foi proferida pelo Tribunal Recorrido.
Na verdade, nenhum dos elementos probatórios invocados pelo Recorrente parece reportar-se a esta factualidade (ou, pelo menos, essa relação não se mostra evidenciada, como deveria ter sido, nas alegações apresentadas).
Nesta conformidade, o Recorrente, salvo o devido respeito pela opinião contrária, não chega a pôr em causa a fundamentação do Tribunal Recorrido, que, nessa medida, não se pode deixar de subscrever aqui integralmente:
“Os factos descritos em 27 resultaram da análise da documentação contabilística de fls. 482 e ss. junta aos autos pelo TOC (…) que se tratam de extractos de contas de fornecedores da sociedade insolvente nos períodos de Setembro a Dezembro de 2013, dos documentos e extractos bancários juntos pela Requerida (…) a fls. 153 a 171 que demonstram a realização de tais pagamentos e celebração de acordos de pagamento com a credora “…”. Tais factos foram igualmente confirmados pela requerida (…), pelas testemunhas indicadas pela credora requerente que de forma mais ou menos genérica confirmaram a realização de alguns pagamentos pela requerida e bem assim do depoimento do TOC, (…), que em audiência procedeu á análise dos extractos contabilísticos de fls. 482 e ss. tendo o mesmo confirmado ter havido “um ligeiro abaixamento das dívidas a fornecedores”, o que aliás também resulta da comparação dos balancetes de fls. 612 e ss. e de 666 e ss”.
De qualquer forma, embora o Recorrente, como se disse, não ponha em causa a prova produzida (nem indique outra que pudesse contraditar a que foi produzida, não há dúvidas que estes factos resultaram provados, seja pela posição logo assumida pela Requerente Credora, seja pelas testemunhas por si arroladas, (…) (coordenador da zona Norte e comercial da “De (…).”) e … (Director-geral da “ …” até Setembro de 2014).
Estas testemunhas foram claras em referir que:
- (…):
(O Sr.. A.) “… estive com ele, salvo o erro, uma vez (e conhece-o das funções que desempenhava na Requerente)” (e mais à frente) “havia cheques passados à De (…) e enquanto esteve o P. os cheques foram sempre cumpridos (…); depois, quando começou a aparecer o Sr. A., a Ana e toda essa gente, os compromissos começaram a falhar e como é normal a empresa começou a não fornecer (…) (sabe se houve algum contacto da parte da D. Ana e do Sr. A. para fazer um acordo de pagamento?) “Olhe eu penso que sim, mas isso já não foi comigo; penso que houve um contacto, mas também não sei os moldes, não sei como foi; ele foi lá directamente ao escritório não sei se foi com o Dr. (…) (se foi com outra pessoa) … eu sei que foi lá, mas segundo me parece o acordo que foi feito não foi muito viável, mas pronto isso também já passaram, salvo erro, quatro anos…”; “… quando fizemos a acção judicial em Santo Tirso ele (o Sr. …) apareceu (foi a única vez que estive com ele)… sei que foi lá, esteve dentro da loja para tentar defender aquilo, mas em termos de aparecer para mandar, apareceu lá no escritório para fazer um acordo … “ (versão que foi mantendo ao longo do seu depoimento)”;
- (…):
“(Aos costumes, respondeu:) Não conheço a Dra. (…) …; Sr. A.? Sim conheço, esteve lá uma vez no escritório…”; “ (Quem eram os seus interlocutores na …?): O Sr. A. e uma outra senhora… (que depois identifica como …, mas que diz não a ter conhecido pessoalmente, só pelo telefone) ”; “… o discurso da senhora era sempre aceitar o protelamento das datas de pagamento…”; (e mais à frente…) “a única coisa que me lembro é que o Sr. A. chegou a estar na empresa, acredito com um advogado, não sei designar, sei que também estava o advogado da nossa empresa Dr. … e sei que foi feito um acordo para pagamento dos valores em aberto, um acordo bastante interessante para a empresa em divida, neste caso a … e à partida depois não foi cumprido nada…” “Sei que … passado um mês ou dois ou três meses tive a informação da equipa comercial (de vendas) que estavam a fechar a empresa e abrir as mesmas lojas com outra sociedade; nesse momento é que falei quando o Dr. … (?) para que fizesse à estrada e tentar recuperar alguns bens; que fazer a penhora de alguns bens que pudessem estar em algumas lojas ainda … … e sei que isso foi feito, foram recuperadas... algumas máquinas … (o acordo) pareceu-me sempre que foi uma simulação de ganhar tempo”; “Foi o proprietário e o advogado dele… ainda há um bocado estava a falar dele … (…) exactamente; (Mas ele apresentou-se como proprietário?) Sim, sim foi sim senhor, aliás eu cheguei a fazer vários telefonemas para França, porque ele tinha alguns negócios em França e nunca consegui falar com ele (E porque é que ligava com ele?) … porque tive que recorrer ao responsável máximo da empresa; O sr. A. era o sócio maioritário da empresa…” (…);
Improcede, pois, esta parte da Impugnação.
*
Seguindo a ordem sequencial da Impugnação, a Recorrente, por sua vez, veio Impugnar o facto 34 nomeadamente na parte em que aí se mencionava que posteriormente (à cedência gratuita inicial) ficou acordado entre as partes que se formalizariam os negócios de transmissão, fixando-se então nessa data os respectivos preços (o que não se concretizou no período de gerência de …).Ora, salvo o devido respeito pela opinião contrária, esta matéria de facto foi claramente explicitada pelas testemunhas … (v. os excertos já atrás mencionados), … (já atrás referidas) e pelas testemunhas … e …, testemunhas que intervieram justamente na celebração do acordo aqui em discussão (aquela primeira, após discutir o assunto com o Recorrente … - v. nesse sentido, também o facto provado no ponto 86), e que, conforme decorre dos respectivos depoimentos, esclareceram que a ideia, desde o início, nunca foi a de as cedências das lojas serem gratuitas, mas sim que tal só sucedeu porque não chegaram logo a acordo quanto aos valores e forma de pagamento, pelo que tais elementos contratuais só vieram a ficar definidos com a Recorrente e com o … (após a renúncia da gerência por parte da testemunha …).
Veja-se, de uma forma concretizada, os seguintes excertos do depoimento da testemunha …:
“ (Disse-me que estava a negociar a compra dessas duas lojas. Que valores é que estavam a falar?): Ficaram de me entregar balancetes. Na altura deram valores, mas não me recordo, nesta altura, quais os valores que me tinham dado. Do meu ponto de vista, sendo lojas que estavam a trabalhar e bem localizadas foi do interesse … empresa, para supostamente ficar com essas mesmas empresas” (e mais à frente) “Eu fiquei com as lojas no intuito de me apresentarem um contrato, ou que me celebrassem um contrato com valores ou com um valor para eu pagar quando, quando me dessem esse mesmo valor. Só que esse valor nunca apareceu, não é? Portanto se eu estou numa empresa, se já encomendei o material, se paguei esse material, se estou a pagar renda, se estou a pagar aos funcionários, eu tenho que me manter numa linha, a fazer o melhor possível, para conseguir cumprir com as minhas despesas. Agora, se não me apresentam nada, é isso que me leva a desistir do negócio”.
E também o depoimento da testemunha …:
“Tinha sido apalavrado que existiria um contrato que eu fiquei a aguardar durante muitos meses para, para eu ficar com a empresa, com a loja, na altura com o Senhor …, com ele, com quem eu falei. A negociação prolongou-se porque nunca me foi apresentado o contrato, até que depois a negociação foi feita depois com o Senhor A., até que foi feito o contrato em outubro de 2013”.
Nesta conformidade, sem necessidade de mais alongadas considerações, improcede, esta parte, da Impugnação.
*
A impugnação do ponto 53 deve também ter igual destino.Com efeito, e conforme decorre do exposto, a matéria de facto aqui vertida decorre logicamente do conjunto de factos que se tem vindo a evidenciar na presente decisão, e, além disso, da prova testemunhal produzida.
Ou seja, decorre dos factos provados (não impugnados), da confirmação dos anteriores pontos fácticos e dos elementos probatórios constantes dos autos (também já mencionados – declarações da Recorrente, prova testemunhal e prova documental, em especial, dos actos societários apurados nas diversas Sociedades comerciais “controladas” pelo Recorrente) que quem decidiu proceder à transmissão das lojas e a fixar o preço e condições das mesmas, dando nesse sentido instruções à Requerida Ana para proceder em conformidade, foi o Recorrente.
Improcede, pois, esta impugnação.
*
Avancemos agora para os pontos 73 e 74 que se referem à testemunha (…)Impugna apenas as menções relativas à testemunha (…) (negando que fosse ele quem lhe pagava o salário e o trânsito do mesmo pela Sociedade Insolvente, pela (…). e depois por (outras) empresas detidas ou geridas por si, o que se mantém até á presente data).
Trata-se de outro ponto da matéria de facto em que volta a ocorrer a situação atrás explicitada.
Ou seja, o Recorrente deduz a sua pretensão de Impugnação não fazendo corresponder em concreto qual são os meios de prova que invoca para alterar a decisão no sentido desejado.
Como quer que seja, entende-se que, tendo em conta o referido no enquadramento geral (e a conclusão que aí chegamos quanto ao nível de intervenção do Recorrente em toda a factualidade aqui em discussão) e também o depoimento prestado pela própria testemunha, que decorre, de uma forma linear, que o julgamento efectuado pelo Tribunal Recorrido sobre esta factualidade merece aqui confirmação.
Nessa medida, improcede a Impugnação quanto a esta factualidade.
*
Quanto aos pontos 100 a 104, o Recorrente impugna (na parte que ainda se mostra com interesse - face à absolvição da requerida Dra. (…)) diversos actos a ele respeitantes relativamente a pedidos que terá efectuado àquela, no sentido de adquirir determinadas sociedades comerciais, de constituir outras, indicando a Recorrente como gerente.Já nos referimos em sede de considerações gerais a esta factualidade.
Aqui apenas, importa acrescentar que, conforme decorre do depoimento prestado pela testemunha (…), funcionária do escritório de advogados da requerida (…) esta corroborou integralmente aquilo que decorre da prova documental (e nessa medida, a factualidade aqui dada como provada).
Nesta conformidade, julga-se que, conforme decorre do exposto, esta factualidade foi bem julgada pelo Tribunal Recorrido, tendo em conta os elementos probatórios já citados e ainda os factos considerados provados (não impugnados - e os demais que mereceram aqui confirmação).
Improcede, esta parte da impugnação.
*
Quanto à questão de saber se as Lojas foram vendidas pelo seu valor de mercado, ou se, como entendeu, o Tribunal Recorrido foi por valor inferior, defendem os Recorrentes (impugnando os factos provados no ponto 82 e o facto não provado do ponto 2) que:- a fundamentação do Tribunal Recorrido é contraditória
- o Tribunal Recorrido fundou a sua convicção em exclusivo nos depoimentos das testemunhas … e …;
- resultou da prova produzida em julgamento e dos próprios factos provados, as lojas da … foram vendidas por um valor total de € 451.000,00, pelo que ponderando o valor do inventário, nunca tal valor podia ser o referido pela testemunha … (1.500.000 €);
- essa conclusão pode ser retirada dos factos provados (84, 88 e 90);
- o tribunal não tem qualquer elemento probatório que lhe permita concluir que as lojas foram vendidas por valores diferentes dos de mercado à data das alienações.
*
Em primeiro lugar, importa dizer que não existe qualquer contradição entre a afirmação do Tribunal Recorrido de que o valor pelo qual foram vendidas as lojas era inferior ao valor do mercado e o facto também referido de que não foi apurado o valor em causa.Na verdade, nada impede que, apesar de não se ter apurado em concreto o valor de mercado das lojas (que foi o que o Tribunal Recorrido referiu), se possa concluir que, independentemente dessa não concretização, o valor por que foram vendidas era inferior àquele primeiro valor.
Ou seja, não é preciso apurar concretamente o valor de mercado para chegar à conclusão que a venda efectuada é inferior àquele valor.
Pode perfeitamente tal conclusão ser atingida se decorrer do valor da venda que o mesmo não tem qualquer correspondência com o valor de mercado genericamente apurado: por ex. se cada Loja for vendida por 15.000 € e se tiver apurado que o seu valor de mercado se situa em valores não concretamente apurados, mas próximos do valor de 150.000€.
Ultrapassada esta questão, importa voltar ao que já ficou amplamente dito em cima, relativamente à motivação que presidiu às vendas aqui questionadas.
Na verdade, importa ter em atenção que com a sua actuação os Requeridos … e … quiseram retirar da esfera patrimonial da insolvente os únicos bens que aquela possuía.
Mais quiseram esvaziar a insolvente do referido património, passando os estabelecimentos comerciais, bens e equipamentos para a titularidade fáctica de … ou de outras pessoas ou sociedades que agiam sob orientações deste.
E agiram da forma como o fizeram com nítido objectivo de os subtrair aos seus credores
Ou seja, ao actuarem do modo descrito, os requeridos … e … agiram sempre em proveito dos interesses pessoais de …, em detrimento dos interesses patrimoniais da sociedade insolvente e dos seus credores.
E é por isso que resulta, desde logo, indiciada a existência da aqui questiona subvalorização das lojas.
Daí que a importância dada aos depoimentos das testemunhas … e … tenha tido mais a ver com as informações por estes prestadas, seja no que concerne ao estado e configuração das lojas - quer no momento inicial, quer no momento em que as mesmas vieram a ser vendidas – seja no que concerne ao seu volume de facturação.
Na verdade, o facto principal que decorre do depoimento destas testemunhas é a informação que as mesmas carrearam para o processo de que, depois da aquisição das mesmas à … (em 2011), as lojas tiveram um acréscimo de valor porque foram renovadas com novos equipamentos, valendo em Agosto de 2013 bem mais do que o valor real delas quando foram adquiridas – cf. também os documentos juntos a fls. 630 e ss. que contêm os comentários efectuados pela testemunha … sobre o valor das lojas (email enviado para o Dr. … onde, além disso, como já se referiu em cima, a testemunha indicia a relevância da opinião do referido Causídico – ou seja, do Sr. … – para discutir “as consequências desta estratégia de venda das lojas”).
É por tudo isto que não se pode deixar de subscrever a afirmação do Tribunal Recorrido de que “embora não tenha sido possível fixar o valor concreto das lojas à data em que foram alienadas pela requerida …, na qualidade de gerente da insolvente, da conjugação de toda a prova produzida deve considerar-se provado que todas as lojas, exceptuando porventura Guimarães, Fafe e Vermoim, terão seguramente um valor superior àquele pelo qual foram transmitidas” (…).
Como se referiu, a Recorrida, a pedido e em benefício pessoal do Recorrente e das sociedades “…” e “…”, sociedade em que assumia a qualidade de gerente, retirou, através dos actos jurídicos (nalguns casos, mesmo sem a demonstração de estes terem existido) retratados na matéria de facto, todo o activo da sociedade insolvente que consistia justamente nas 10 lojas, cujo valor é aqui questionado.
No entanto, essas transmissões das lojas ocorreram, por um lado, por um valor inferior ao seu valor de mercado e, por outro lado, sem que as quantias, porque terão sido cedidas, não tenham chegado à esfera patrimonial da Insolvente (com excepção da quantia de € 46.800,00 que se provou ter sido efectivamente recebida na conta bancária da insolvente e ter sido usada para abater ao seu passivo e no seu giro comercial).
A estas conclusões, a que aqui também chegamos (confirmatórias do julgamento efectuado pelo Tribunal Recorrido), não pode constituir, obviamente, obstáculo o argumento retirado do valor de Inventário, pois que, conforme se nos afigura pacífico, o valor de mercado das Lojas não pode ser obtido apenas com base nesse valor, devendo antes ser avaliado em função desse valor e dos demais elementos que compõem um estabelecimento comercial.
A propósito da natureza jurídica do estabelecimento comercial escreveu por exemplo o Prof. Antunes Varela (30) que: "A empresa (ou estabelecimento) começa por ser uma realidade jurídica complexa, pela multiplicidade dos elementos que reúne na sua estrutura. Além de complexa, é uma realidade essencialmente heterogénea, que abrange bens da mais variada natureza, sujeitos individualmente a regimes diferentes de transmissão, desde as coisas móveis (máquinas, utensílios, matérias-primas, mercadorias, mobiliários, livros, documentos, etc.) e imóveis (sede, armazéns, fabrica, depósito, logradouros, etc.) até às coisas incorpóreas (créditos, firma, negócios, insígnias, aviamento, localização, clientela, contratos de fornecedores, consumidores, instituições de crédito, etc.) que constituem, por vezes, parte substancial muito importante do gooodwill do estabelecimento.
Sobre ser complexa e heterogénea, a realidade informadora do estabelecimento é também essencialmente mutável ou dinâmica: enquanto se mantém em laboração, e até mesmo na sua fase de liquidação, o estabelecimento sofre através da sua actividade normal um processo de contínua transformação objectiva sem perda da sua unidade e entidade jurídica".
Ora, é por tudo isto, justamente, que o valor de mercado das lojas aqui questionadas, não pode ser apurado em função dos restritos critérios propostos pela Recorrente (o valor do Inventário).
Nesta conformidade, e por todo o exposto, julga-se que bem andou o Tribunal Recorrido em considerar este ponto da matéria de facto como provado.
Improcede a Impugnação deduzida.
*
Finalmente, quanto aos pontos 4, 8 e 9 da matéria de facto não provada, que a Recorrente entende que deviam ser considerados como provados, julga-se que também não pode ser reconhecida qualquer razão à Recorrente, pelo simples facto de que a mesma (e os demais Requeridos) soçobrou (soçobraram) integralmente na prova dos correspondentes factos.Aliás, estes pontos da matéria de facto não provada correspondem a um conjunto de factos que, na sua vertente positiva, foram considerados como provados com a fundamentação que já atrás ficou explicitada (e que o Tribunal Recorrido também já tinha subscrito).
Ou seja, os factos considerados como provados são os únicos que, quanto a esta matéria, puderam ser considerados provados, uma vez que, de acordo com os elementos probatórios produzidos nos autos, não foi lograda prova suficiente ou credível dos remanescentes factos que correspondiam aos pontos aqui impugnados.
Como é sabido, regra geral, as razões que levam a que um determinado facto seja considerado não provado podem consistir no seguinte:
- a total ausência ou falta de prova produzida quanto a esse facto, caso em que nenhuma prova foi produzida nos autos quanto a determinado facto, pelo que o mesmo necessariamente resultará não provado;
- a falta ou ausência de credibilidade da prova produzida quanto a esse facto; neste caso (ao contrário do anterior) a produção de prova incidiu sobre o facto em apreço, mas a mesma não foi considerada credível pelo tribunal (31).
Foi justamente isso o que sucedeu quanto a esta factualidade, pelo que não se pode deixar de confirmar o julgamento efectuado pelo Tribunal Recorrido quanto a esta factualidade.
*
Conclui-se, pois, que compulsada toda a prova produzida, não podem restar dúvidas que a decisão sobre a matéria de facto se deve manter inalterada, confirmando-se a análise critica efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância quanto a aos meios de prova produzidos.Improcede totalmente a Impugnação deduzida contra a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Recorrido.
*
Aqui chegados, importa ainda que o presente Tribunal se pronuncie sobre a argumentação dos Recorrentes que contende com a verificação dos requisitos relativos à qualificação da Insolvência como culposa imputada por força do preenchimento da das als. a), d), e) f) e g) e i) do nº 2 do artigo 186.º, do CIRE. Como se referiu no início, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso, pelo que o Tribunal só se pode pronunciar sobre os fundamentos invocados pelos Recorrentes.
A questão que ambos os Recorrentes colocavam era a de saber se, em face da alteração da matéria de facto, deveria a sentença ser revogada e substituída por outra que os ilibassem de responsabilidades na situação de insolvência da ..., por não estarem verificadas as circunstâncias previstas nas alíneas a), d), e), f), g) e i) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE.
Em face dessa questão, importaria, pois, verificar se, independentemente de não se ter procedido à alteração da matéria de facto, no sentido propugnado pelos Recorrentes, deve manter-se a apreciação de mérito efectuada pela Decisão Recorrida, em face da matéria de facto dada como provada.
Ora, ponderando essa questão, é evidente que a referida modificação na matéria de facto, contendia, no essencial, com a decisão de mérito proferida que aqui se pretendia alterar.
Aliás, dependendo o pedido de alteração do decidido na sentença proferida nos autos, no que à interpretação e aplicação do Direito respeita, do prévio sucesso da impugnação da decisão sobre a matéria de facto ali consubstanciada, e não tendo os Recorrentes logrado tal sucesso, tem que se entender que ficaria necessariamente prejudicado o seu conhecimento, o que aqui se declara, nos termos do art. 608º, nº 2 do CPC, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, do mesmo diploma.
Independentemente disso, a verdade é que não podemos deixar de concordar com a fundamentação de direito aduzida pelo Tribunal de Primeira Instância quanto ao preenchimento das alíneas a), d), e), f), g) e i) do nº 2 do artigo 186º do CIRE
Antes de entrarmos na apreciação em concreto destas questões, importa esclarecer, em termos gerais, de que forma a Insolvência pode ser qualificada como culposa.
Decorre do disposto no art. 186 n.º 1 do CIRE que “…a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”.
Há, porém, certos comportamentos ilícitos dos administradores das pessoas colectivas que o legislador tipificou como insolvência culposa, prescindindo do juízo sobre a culpa, os quais vêm taxativamente (32) enumerados no nº 2.
Assim, se pode ler que será considerada culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular, quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
“a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º”.
Trata-se de comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar ou dificultar gravemente o ressarcimento dos credores, presumindo-se, por isso, “juris et de jure” que a insolvência é culposa.
Como se refere no AC RG de 1.10.2013 (33), “ … o preenchimento de qualquer das situações ou factos-índice previstos no n.º 2 deste artigo, determina a qualificação da insolvência como culposa, pois que da ocorrência dos mesmos estipula a lei uma presunção inilidível, juris et de jure, de culpa. O que dimana do advérbio «sempre». Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz […] referência no art.º 186º, nº 2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que BAPTISTA MACHADO, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, págs. 108 e 109, designa por “ ficções legais ”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do art.º 186º do CIRE”.
Daí que, tal como sucede nas presunções juris et de jure não exista a possibilidade de prova em contrário, mas, ainda que fique dispensada a alegação – e consequentemente a prova – de qualquer outro facto, ficcionando a lei, desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.
Nestes termos, verificada qualquer uma das situações tipificadas (taxativamente) no n.º 2 do art. 186º do CIRE, deva o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.
De facto, provada qualquer uma das situações enunciadas nas alíneas do citado n.º 2, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento (34).
Aqui chegados, pode-se assim concluir que, de qualquer modo, sejam presunções juris et de jure ou factos-índice, a verdade é que o legislador, estando preenchida alguma das situações previstas no nº 2 do citado preceito legal, prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de conduta culposa e da sua adequação para a insolvência ou para o seu agravamento.
Destarte, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do sobredito art. 186º conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência, ou seja, à qualificação de insolvência como culposa (35).
Esta previsão legislativa emerge da circunstância de a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, se revelar muitas vezes extraordinariamente difícil.
Assim, e em ordem a possibilitar essa qualificação, o legislador consagrou um conjunto tipificado (e taxativo) de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência.
Neste âmbito temporal, e perante a prova dos aludidos factos índice, previstos no nº 2 do citado art. 186º, a lei não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, para os fins previstos no nº 1 do art. 186º do CIRE.
Ora, perante este enquadramento legal e a factualidade dada como provada, não existem dúvidas que se mostram verificados os requisitos de preenchimento das alíneas a) (36), d) (37), e), f), g) e i) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, pelo que importa concluir que bem andou a decisão do Tribunal Recorrido em qualificar, na sequência dos Pareceres do Sr. Administrador de Insolvência e do Ministério Público, como culposa a insolvência em apreço.
Na verdade, como defendeu o Tribunal Recorrido:
“In casu, compulsada a matéria de facto provada, é para nós cristalino que a insolvência da sociedade ..., Lda. deve ser qualificada como culposa. Atesta-se, desde logo, que aquando do decretamento da insolvência da referida sociedade, a mesma possuía um passivo de cerca de € 525.767,49 correspondente a créditos de diversa índole, entre os quais, a fornecedores, ao Estado (designadamente Segurança Social e Finanças) e trabalhadores não possuindo quaisquer bens móveis ou imóveis. O único património até agora conhecido corresponde ao valor dos saldos bancários e bens móveis apreendidos à insolvente no âmbito de uma execução, entretanto apensado aos autos principais.
É verdade que quando a requerida Ana assumiu a gestão efectiva da sociedade insolvente, a mesma tinha já um passivo de elevado montante mas constata-se que a total ausência de activo da insolvente ficou a dever-se, única e exclusivamente a actos praticados por esta única gerente, sob ordens e instruções directas de J. A. que não sendo sócio nem gerente de direito, o era inquestionavelmente de facto. A Requerida Ana, em benefício pessoal de J. A. e das sociedades ..., Unipessoal, Lda. da qual era também gerente e ... – Óptica Lda. da qual passou também a ser gerente, transferiu para estas sociedades e bem assim a outras entidades, todo o activo da sociedade insolvente que consistia em 10 estabelecimentos comerciais.
O trespasse da quase totalidade das lojas ocorreu claramente por um valor inferior ao valor real de mercado das mesmas (sendo que o valor contabilístico era de € 795.196,67) considerando a sua localização, volumes de facturação, equipamento, máquinas e mercadorias existentes no seu interior. Do valor global da alienação das lojas - € 451.000,00 (desconsiderando a loja de Fafe que ficou na posse da ... sem qualquer factura ou documento), com segurança, apenas a quantia de € 46.800,00 foram efectivamente recebidos na conta bancária da insolvente e usados para abater ao seu passivo e no seu giro comercial. (…)
Tal actuação da gerente da insolvente, consubstancia uma inequívoca delapidação de activos societários em proveito pessoal ou de terceiros, dúvidas inexistindo que a então gerente da sociedade insolvente não podia ignorar que, com a sua actuação, conduziria a mesma, com grande probabilidade, a uma situação de insolvência. (…)
Por outro lado, por detrás destas operações realizadas pelos gerentes Ana (de facto e de direito) (…) sempre esteve J. A., apenas gerente de facto que tomou em primeira linha a decisão de alienar todo o património da insolvente, fixando o preço e as condições dessa alineação e apoderando-se para si ou para sociedades em que estava directa ou indirectamente envolvido, dos referidos montantes ou das referidas lojas.
Assim, além de totalmente esvaziada de qualquer activo, a sociedade insolvente encontrava-se, de facto, impossibilitada de prosseguir a sua actividade e, por conseguinte, de gerar qualquer lucro ou rendimento, logo, incapaz de fazer face aos seus compromissos perante os seus credores.
As descritas factologias são linearmente constitutivas da base das presunções iuris et de iure de insolvência culposa, consignadas no artigo 186.º, n.º 2, alíneas a), d), e) f) e g) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Na alínea i) prevê-se igualmente como causa de qualificação da insolvência como culposa, o incumprimento reiterado pelos administradores de facto ou de direito da insolvente dos deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido nº nº 2 do artigo 188º do CIRE.
Conforme ensina Carvalho Fernandes e João Labareda, para se determinar o significado e alcance da alínea i) do nº2 do art. 186º do CIRE há que conciliar este preceito com o disposto no art. 83º do CIRE, onde se determina que:
“1- O devedor insolvente fica obrigado a:
a) Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
b) Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário;
c) Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
2- (…);
3- A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação de insolvência culposa”.
E da conjugação destes dois preceitos, diremos, na esteira dos ensinamentos daqueles professores, resultar claro que o que diferencia o campo de aplicação de cada um deles é o incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração.
Assim, enquanto uma violação esporádica e isolada destes deveres apenas pode ser objecto de livre apreciação por parte do juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa, segundo o disposto no nº 3 do citado art. 83º, já a violação reiterada dos mesmos deveres determina sempre a qualificação da insolvência como culposa nos termos da alínea i), do nº 2 do citado art. 186º, o qual, conforme já se deixou dito, consubstancia uma presunção inilidível da existência de insolvência culposa.
Resultou provado que o Administrador de Insolvência enviou cartas em Junho de 2014 a (..), (…) a solicitar o envio de diversos elementos contabilísticos, melhor identificados na referida carta junta aos autos a fls. 173.
Naquela carta, o AI refere expressamente que “os elementos a disponibilizar referem-se até à data em que exerceu o cargo de gerente de facto e de direito (…)”. De modo que a carta enviada pela Requerida (…) onde se recusa a prestar qualquer informação por não ser gerente à data da insolvência, é uma manifesta falta de colaboração com o Sr. AI. E a falta de colaboração mantem-se quando a Requerida remete novas respostas através do seu mandatário onde se limita a fornecer a identificação do TOC que efectuou a contabilidade da empresa no período da sua gerência. É manifesto que a Requerida (…) tinha nessa altura na sua posse muita informação relativa à insolvente e ao seu património, designadamente os contratos de alienação das lojas, as facturas, os extractos das contas bancárias, enfim os elementos que juntou apenas com a oposição apresentada nestes autos de qualificação, em 21/04/2015. Elementos estes que se fornecidos ao Sr. AI logo quando solicitados, teriam certamente conduzido a um andamento diferente dos autos e possivelmente até, à resolução atempada dos negócios celebrados em benefício da massa insolvente, ali se percebendo desde logo os termos e condições desses negócios e os intervenientes envolvidos nos mesmos, com maior precisão”.
*
Nesta conformidade, porque se concorda integralmente com o enquadramento jurídico proposto pelo Tribunal Recorrido – e tendo em conta também que se manteve inalterada a matéria de facto provada - conclui-se que, também neste ponto, a argumentação dos Recorrentes improcede, e, nessa medida, só resta ao presente Tribunal confirmar a decisão de Primeira Instância no que concerne ao juízo valorativo por este efectuado quanto à qualificação da Insolvência como culposa, uma vez que se mostram preenchidos os requisitos legais estabelecidos nas alíneas a), d), e), f), g) e i) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE.Uma última nota para referir que se julga não existir qualquer nulidade na decisão proferida resultante de falta de fundamentação (art. 615º, nº 1, al b) do CPC.
Na verdade, entendia o Recorrente que, na decisão recorrida, os comportamentos que se consideravam incluídos em cada uma das alíneas do artigo 186º do CIRE não se encontravam descriminados, pelo que, nessa medida, o Tribunal teria incorrido em falta de fundamentação.
Julga-se, no entanto, que não tem razão, pois que na decisão recorrida se especificam claramente os fundamentos de facto e de direito nos termos exigidos pelo legislador, tendo-se especificado para cada uma das alíneas, os factos pertinentes (que obviamente poderão ser utilizados para preencher mais do que uma alínea).
Improcede, pois, esta argumentação.
*
Questiona, finalmente, o Recorrente a medida da sua afectação no que contende com a condenação constante da al. f) da decisão de Primeira Instância.Aí ficou decidido o seguinte:
f) Condenar … (…) a indemnizar (em) os credores da sociedade insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças dos patrimónios daqueles, em montante a liquidar em execução de sentença, e sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.
*
Entende o Recorrente que:(…)
AINDA SEM PRESCINDIR, -
45 - Percorrendo os factos dados como provados, não se vislumbra quais as condutas lesivas para a insolvente, levadas a cabo pelo Apelante, como “gerente” ou “administrador” da sociedade insolvente.
46 - Como se viu e é indubitável, toda a actuação do Apelante, foi na sua qualidade de ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE CREDORA, “…”.
47 - Sendo certo que o Apelante não contribuiu para o aumento do passivo da insolvente.
48 - Muito pelo contrário, contribuiu para a diminuição do respectivo passivo, na medida em que permitiu que parte significativa das receitas provenientes da venda dos estabelecimentos comerciais, naquelas muito difíceis circunstâncias, fossem ainda entregues à Insolvente, em vez de serem entregues, conforme o contratado estipulava, à sociedade “ .. “.
49 - Não podendo assim ser condenado a indemnizar os credores da insolvente com o seu património da forma como foi, porque, conforme está provado nos autos, porque não foi ele quem provocou qualquer aumento do passivo da Insolvente.
50 - Ora, caso se entendesse não ser de excluir a responsabilidade do Apelante, sempre a Sentença recorrida devia ter tido em atenção, na fixação dos critérios para a quantificação, a culpa do afectado, o princípio da proporcionalidade, responsabilizando-o apenas e só na medida em que a sua conduta causou agravamento na situação da insolvência.
51 – Estando atribuído ao julgador referenciar factores que, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo, abre espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuído aos atingidos pela qualificação da insolvência.
52 - Assim sendo, conjugando o teor das alíneas a) e e) do nº 2 e o nº4 do artigo 189 do CIRE, verifica-se que na fixação da indemnização deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos dessa culpa.
53 - E na fixação do critério da quantificação da indemnização devia o douto tribunal, entre outros, ter tido em atenção o facto de toda a actuação do Apelante ter sido motivado pelo legítimo exercício de recuperar os estabelecimentos que não estavam pagos.
54 - Pelo que, em qualquer caso, deve proferir-se nova decisão que, nos critérios para a quantificação da indemnização, tenha em conta a qualidade e obrigações do Apelante, enquanto e Administrador da sociedade credora e tenha em atenção os princípios constitucionais da proporcionalidade, e, o grau de ilicitude das condutas e a culpa, que se crê inexistente, do Apelante.
*
Neste âmbito, importa, assim, ponderar a conduta do Recorrente e a medida da sua afectação por força da qualificação da Insolvência como culposa.Nos termos do disposto no nº 2 do art. 189º do CIRE, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:
a). Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, …, afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o seu grau de culpa.
(…)
e). Condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.”
*
Ora, o Recorrente põe em causa a aplicação que o Tribunal Recorrido efectuou desta última alínea, levantando a questão de saber se o montante da indemnização não deve ser alterado, já que deverá ser calculado em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação.Nesse sentido, alega que a Sentença recorrida devia ter tido em atenção, na fixação dos critérios para a quantificação, a culpa do afectado, o princípio da proporcionalidade, responsabilizando-o apenas e só na medida em que a sua conduta causou agravamento na situação da insolvência.
Importa, pois, verificar se assim é.
A primeira coisa que se tem que referir quanto à aplicação da citada al. e), e à obrigação de indemnização aí imposta à pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa, é que, neste âmbito, “… não compete ao Juiz, qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da Insolvência culposa…” (38).
Por outro lado, importa atender a que o legislador estabeleceu que esta imposição de responsabilizar a pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa é limitada, pois abrange apenas os danos correspondentes aos montantes dos créditos não satisfeitos em virtude da actuação culposa da Insolvente (do respectivo gerente ou Administrador), sendo que essa responsabilidade só é assumida até às forças dos respectivos patrimónios (das pessoas afectadas), não se tendo em consideração os danos concretos causados aos credores- prejuízos a que, para este efeito, o legislador não atribui, em princípio, qualquer relevância.
Na ponderação que aqui se tem de efectuar, no entanto, não se pode deixar de atender a que o legislador na al. a) do nº 2 do art. 189º do CIRE estabelece que: “ … na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: al. a) identificar as pessoas… afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respectivo grau de culpa…” e atender a que tem-se entendido que estes critérios terão relevância, por exemplo, para fixar o período de inibição para a administração de património de terceiros (al. b) do citado preceito legal), ou para fixar o período de inibição para o exercício do comércio (al. c)) (39).
Assim, “… é certo que o texto legal omite a referência à relevância dessa graduação para as diversas consequências sobre as pessoas afectadas, Mas não é precisa grande inteligência para compreender que, na fixação do período de inibição para o exercício do comércio ou para a administração de património de terceiros, por exemplo, relevará o grau de culpa…” (40), para fixar o período respectivo de inibição (que pode ser fixado entre 2 e 10 anos).
Já quanto à al. e) do nº 2 do art. 189º, o legislador, numa primeira aproximação, parece não atender a esse critério (do grau de culpa), uma vez que expressamente se prevê como critério especial que a indemnização é fixada em função dos “… montantes dos créditos não satisfeitos” e “até às forças dos respectivos patrimónios…” – e por isso se disse atrás que a responsabilidade das pessoas afectadas, neste âmbito, é limitada.
Com efeito, perante os credores da massa insolvente prejudicados pela actuação da Insolvente (do seu gerente ou Administrador), a pessoa afectada (no caso, o Recorrente), em princípio, tem que responder integralmente pelos montantes dos créditos não satisfeitos decorrentes daquela sua actuação (art. 497º, nº 1; cfr. art. 512º do CC).
Como refere Soveral Martins (41), “os sujeitos em causa são solidariamente responsáveis pelo pagamento do montante referido e a sua responsabilidade pode afectar todo o seu património. Mas, evidentemente, é limitada ao montante dos créditos não satisfeitos; não diz respeito a todos os créditos. Se a responsabilidade dos afectados é solidária, pode ser exigido de qualquer um deles todo o montante (art. 519º, nº1 do CC). Por outro lado, se a obrigação de indemnizar se estende “até à força” dos patrimónios dos afectados (de cada um deles), isto parece significar que se pretende que todos os bens do património de cada afectado respondem”.
“Na verdade, em termos objectivos, o que está em causa é a diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o activo pode cobrir. Esse por isso será o critério matricial a adoptar pelo juiz…” (42).
Ou seja, em princípio, neste âmbito o legislador apenas impõe que seja efectuada uma mera operação matemática de passivo menos resultado do activo.
Nesta conformidade, sendo este o critério geral, só excepcionalmente poderá aqui ser ponderada a eventual diminuição do montante indemnizatório por consideração a um grau de culpa diminuída (43) ou a algum contributo dos próprios credores para o avolumar do referido saldo (44).
Assim, sem prejuízo dos casos em que seja mais do que uma pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa, em que efectivamente se torna necessário repartir internamente a responsabilidade, em termos solidários (cf. art. 497º, nº 2 do CC), segundo o grau de culpa de cada um dos responsáveis, a verdade é que o legislador, conforme decorre expressamente da citada al. e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, estabeleceu, em termos especiais, que a indemnização era fixada em função dos “… montantes dos créditos não satisfeitos” e “ até às forças dos respectivos patrimónios…” (das pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa).
Com efeito, como refere Catarina Serra (45) “prevendo-se agora que as pessoas são solidariamente responsáveis pelo montante dos créditos não satisfeitos (norma introduzida pela nova alínea e), do nº 2) a fixação do grau de culpa de cada uma permite a observância da regra geral da repartição interna da responsabilidade, mais precisamente, da regra do nº 2 do art. 497º do CC…”.
Nesta sequência, a fixação do grau de culpa estabelecida na al. a) do nº 2 do art. 189º do CIRE, em princípio, só terá interesse para os efeitos previstos nas als. b) e c) e ainda para os casos em que existam várias pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa em que é preciso definir, nas relações internas - já não em face dos credores-, o grau de culpa de cada uma dessas pessoas.
Só excepcionalmente é que pode ser, assim, ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa (46).
Ora, no caso concreto, em face da matéria de facto provada, não se vislumbram quaisquer razões para considerar que ao saldo apurado deva ser “descontado” qualquer valor em razão de um grau de culpa diminuído do Recorrente, nem se vislumbra qualquer contributo dos credores que possa produzir também esse efeito.
Acresce que não pode relevar para esse efeito o prejuízo que “possa ou deva ser atribuído ao acto ou actos de culpa do Recorrente”, como pretende o Recorrente.
É que “o limite da indemnização legal prevista no al. e) do nº2 do art.º 189.º do CIRE é fixado no montante dos créditos não satisfeitos e não no valor dos actos culposos, concretamente apurados” (47).
Nesta conformidade, bem andou o Tribunal de Primeira Instância em fixar, no caso concreto, a indemnização nos termos em que efectuou, ou seja, em condenar o Recorrente “…a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios…”, tal como decorre da lei.
Finalmente, importa dizer que, embora o Recorrente não tenha invocado este preceito legal, também os critérios que aquele pretendia ver aplicados ao caso concreto não decorrem do nº 4 do art. 189º do CIRE, onde se estabelece que a indemnização pode ser fixada em liquidação de sentença caso “o Tribunal não disponha dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos” (que, conforme decorre do exposto, coincidem com os montantes dos créditos não satisfeitos, montantes esses para cujo cálculo o Tribunal de Primeira Instância ainda não dispunha dos elementos necessários para liquidar)
Aliás, importa atender que, conforme refere Catarina Serra (48), parece existir “… uma evidente desconformidade entre esta alínea e) e o nº 4, pois aqui se dispõe que a indemnização é calculada “no montante dos créditos não satisfeitos”, enquanto o nº 4 põe a hipótese de não ser possível fixar o valor das indemnizações, dizendo que o legislador ter-se-á seguramente esquecido de adaptar o nº 4 à redacção final que deu à norma da al. e) do nº 2, tendo mantido o texto que resultava dos textos preparatórios (…) ” e conclui que: “ quanto mais não seja por ter sido essa a razão a desarmonia deverá resolver-se com a prevalência do disposto na al. e) do nº 2 do art. 189º…” (49).
Como quer que seja, mesmo por aplicação do nº 4 do citado dispositivo legal, também a indemnização nunca poderia ser fixada em função dos critérios que o Recorrente pretendia ver aplicados.
Na verdade, reforça-se, o critério matricial de fixação da indemnização que o legislador impôs para este efeito é o expressamente estabelecido na al. e), ou seja, a indemnização deve ser fixada, tendo em atenção dois factores:
1. em função dos montantes dos créditos não satisfeitos;
2. e até às forças dos patrimónios das pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa;
… admitindo-se que esses montantes não sejam logo concretizados, remetendo- -se os montantes para liquidação de sentença (nº 4 do art. 189º do CIRE).
Excepcionalmente, pode ser ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa ou de algum contributo dos próprios credores para o avolumar do saldo negativo.
Ora, a decisão aqui posta em crise cumpriu integralmente estes comandos legais, não merecendo, por isso, qualquer censura.
Como se disse, a questão do grau de ilicitude e da culpa, em princípio, só interessará para os casos previstos nas als. b) e c) do nº 2 do art. 189º do CIRE ou para os casos em que exista mais do que um responsável, mas mesmo neste caso só nas relações internas entre as pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa.
Só excepcionalmente essas realidades poderão ser ponderadas neste âmbito, sendo certo que, no caso concreto, não existem quaisquer circunstâncias que permitam esse “desconto” no “saldo” indemnizatório que iliquidamente foi fixado pelo Tribunal de Primeira Instância.
Nessa medida, e mesmo independentemente das conclusões a que chegamos, importa dizer que, em face da matéria de facto provada, nunca se poderia reduzir o grau de ilicitude ou da culpa do Recorrente, já que não está demonstrado qualquer factor que permitisse ao Tribunal reduzir o montante indemnizatório em que foi condenado.
Na verdade, nada se apurou em concreto, em termos de factualidade, que permita aqui formular um juízo valorativo de redução do “grau de ilicitude ou culpa” do Recorrente na ocorrência dos factos que permitiram o preenchimento da qualificação culposa da qualificação (já referimos que o factor invocado não pode constituir fundamento para essa redução).
De facto, a única factualidade que contendia com essa valoração, manteve-se como não provada na ponderação que se efectuou na presente decisão.
Não existiria, assim, mesmo que não se considerasse que esta ponderação só ocorre em circunstâncias excepcionais, também fundamento fáctico suficiente para diminuir o montante indemnizatório fixado na decisão Recorrida.
Aliás, mesmo que se admitisse essa hipótese, seria “necessário que esteja (estivesse) assegurado igualmente que o prejuízo dos credores possa ser atribuído a um acto ou actos concretos determinantes dessas mesmas culpas. Ora, no caso, essa relação não pode ser estabelecida. A qualificação da insolvência, como vimos, decorreu não de um acto concreto, mas de comportamentos diversos, tais como a ocultação de bens pertencentes à sociedade insolvente e a falta de colaboração dos gerentes desta com a Administradora de Insolvência no âmbito do processo de insolvência e, por conseguinte, não há forma de dimensionar a interferência desses actos na frustração dos direitos de crédito dos credores da insolvente” (50).
Nesta conformidade, sempre se deveria entender que a indemnização fixada nos montantes dos créditos não satisfeitos dos credores se mostra devidamente ponderada, porque é proporcional ao grau de ilicitude e de culpa dos factos praticados pelo Recorrente.
Improcede, pois, também por esta via a pretensão do Recorrente.
*
Uma última nota, para assinalar que, como diz Menezes Leitão (51), quanto à limitação dos montantes indemnizatórios às forças dos respectivos patrimónios, parece que a intenção do legislador foi “… excluir a possibilidade de os afectados pela qualificação serem declarados insolventes por não poderem cumprir essa obrigação de indemnização na sua integralidade, dado que a mesma se reduz ao montante correspondente aos seus patrimónios. Não se devem admitir assim novos processos de insolvência contra os afectados em virtude de não poderem cumprir a obrigação de indemnização aos credores em que foram condenados…”.*
Aqui chegados, importa, pois, concluir também pela Improcedência do Recurso interposto pelo Recorrente com este último fundamento.*
*
III- DECISÃO*
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
1- o Recurso interposto pelo Recorrente (…) procedente, com a consequência, de se decidir:
- Reconhecer a nulidade da citação do Recorrente, por violação do disposto no art. 233º do CPC;
- Determinar a ineficácia da presente acção quanto ao Recorrente (litisconsorte não citado), atenta a fase processual em que nulidade da sua citação foi reconhecida;
E, em consequência:
- Anular parcialmente a sentença, na parte em que:
a) O declarou afectado pela qualificação da insolvência na qualidade de gerente da sociedade.
b) Determinou a sua inibição para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de três anos.
c) O condenou a indemnizar os credores da sociedade insolvente em função dos montantes dos créditos reclamados, reconhecidos e graduados, e não satisfeitos pelo produto da massa insolvente, até às forças dos patrimónios daqueles, em montante a liquidar em execução de sentença.
*
2- O Recurso interposto pela Recorrente (…) totalmente improcedente;*
3- O Recurso interposto pelo Recorrente (…) totalmente improcedente*
Custas pelos Recorrentes (..) (artigo 527.º nº 1 do CPC).*
Guimarães, 4 de Abril de 2019
Guimarães, 4 de Abril de 2019
(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)
(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)
(Dr. José Alberto Moreira Dias)
1. Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, Coimbra Editora, 1999, págs. 331 e 332. Ainda Lebre de Freitas, “Introdução ao Processo Civil Conceito e Princípios Gerais, à Luz do Código Revisto”, Coimbra Editora, 1996, pág. 84, nota 18.
2. V., neste sentido, o ac. da RG de 17.12.2018 (relator: José Alberto Moreira Dias – que aqui subscreve como Juiz Adjunto), in dgsi.pt.
3. Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Pires de Sousa, in “CPC anotado”, Vol. I, pág. 230. V. na jurisprudência, o ac. da RE de 11.5.2017 (Relator: Tomé de Carvalho), in dgsi.pt.
4. Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, in “ Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 1.º, pág. 386.
5. Lopes do Rego, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. I, pág. 231, e Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, in “CPC anotado”, Vol. I, pág. 416.
6. Como se refere no ac. da RP de 15.4.2010 (relator: Filipe Caroço), in dgsi.pt.
7. No ac. da RE de 11.5.2017 (relator: Tomé de Carvalho), in dgsi.pt estabelece-se precisamente essa distinção: “Na parte que agora assume pertinência para o debate, na esfera de previsão da lei coexistem claramente duas situações distintas, uma mais gravosa que corresponde à da não remessa da carta referida pelo actual artigo 233º do Código de Processo Civil e uma outra que, ao nível das consequências, pode ser menos danosa e se traduz no envio da carta de advertência fora do período de dois dias úteis. (…) Face à natureza receptícia do acto, quando a citação tiver consistido na afixação da nota de citação, seguida do não envio da carta de advertência prevista no artigo 233º do Código de Processo Civil (a que correspondia o artigo 241º do diploma revogado), mantendo-se comprovadamente o Réu no desconhecimento da propositura da acção por facto que não seja imputável, a situação deve ser submetida ao regime da falta de citação, sem prejuízo da omissão apenas ser atendível se tiver prejudicado ou pudesse lesar a defesa do citando. Estamos aqui com Anselmo de Castro quando afiança que o regime da simples nulidade é incongruente, devendo ser aplicável o regime da falta da citação (in “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, págs. 125-126)”.
8. Abrantes Geraldes, in ”Temas Judiciários – 1- Citações e notificações em processo civil…”, Vol. I, pág. 108 considera também esta situação como um dos exemplos “de situações que acompanhadas com a demonstração do referido prejuízo (para a defesa) podem levar à conclusão da existência de citação nula: (…) c) falta de remessa da carta registada exigida pelos artºs. 239º e 241º” (actuais, arts. 231º e 233º do NCPC). No mesmo sentido se pronunciam Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, in “CPC anotado”, Vol. I, págs. 372/3:“Suprimida a distinção entre formalidades essenciais e formalidades não essenciais do acto da citação, passou a ser tão-só causa de nulidade a preterição de qualquer formalidade, no sentido amplo de requisito legal da eficácia do acto que ao seu autor cabe observar… abrangendo os elementos gerais, de conteúdo e de forma, exigidos pelo art. 227º e os específicos de cada modalidade de citação (… arts. 231º, nº 1 a 5, 7 e 9, 232º, nº 1 a 4, 233º, 237º e 238º, nº 1 para a citação por contacto pessoal…) “. No mesmo sentido, já se tinha pronunciado Lebre de Freitas, in “Falta e nulidade da citação; prazo para a arguição da nulidade da citação” (estudo publicado na colectânea “Estudos sobre direito civil e processo civil”), págs. 65 e ss.
9. No mesmo sentido, o já citado ac. da RG de de 17.12.2018 (relator: José Alberto Moreira Dias), citando pertinente Jurisprudência concordante. 10. Como notícia Lebre de Freitas, no estudo citado, pág. 77, nota 7, a Jurisprudência do STJ vem entendendo que:” A nulidade da falta de citação é invocável até ao trânsito em julgado da sentença final, só a sanando a efectiva intervenção do Réu no processo”.
11. Onde se prevê que “… a nulidade pode ser arguida quando da primeira intervenção do citado no processo”.
12. Lebre de Freitas, in “Falta e nulidade da citação; prazo para a arguição da nulidade da citação” (estudo publicado na colectânea “Estudos sobre direito civil e processo civil”), págs. 79
13. Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, in “CPC anotado”, Vol. I, pág. 373.
14. Sobre os trabalhos preparatórios da redacção deste preceito legal, v. Prof. Alberto dos Reis, in “Comentário ao CPC”, Vol. II, págs. 447 a 449.
15. Abrantes Geraldes, in” Temas Judiciários – 1- Citações e notificações em processo civil…”, Vol. I, pág. 112.Segundo o Prof. Teixeira de Sousa este regime deve ser transposto para os casos de coligação necessária ou voluntária, in “Estudos sobre o novo processo civil”, pág.281- posição que também foi adoptada por Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, in “CPC anotado”, Vol. I, pág. 371.
16. In “Comentário ao CPC”, Vol. II, pág. 450.
17. V. por exemplo, o ac. do Ac. do STJ de 04.02.83, in CJ, tomo I, pág. 137 e ss. onde se concluiu que tendo transitado em julgado a decisão da 1ª instância que não atendeu a arguição da nulidade da petição inicial, nenhum tribunal de recurso pode voltar a pronunciar-se sobre essa excepção dilatória.
18. Como se refere no ac. da RC de 20.6.2012 (relator: Henrique Antunes): “Além do julgamento expresso, deve considerar-se o caso de julgamento implícito: muitas vezes, a decisão judicial não vale somente pela vontade declarada que nela se contém, vale também pelos pressupostos tacitamente resolvidos. Se o juiz utiliza na selecção da matéria de facto, assente e controvertida, documento oferecido pela parte, ou admite que a testemunha seja confrontada com um tal documento ou o utiliza na fundamentação da decisão da matéria de facto, deve presumir-se que, antes de admitir esse confronto ou fazer aquela utilização e este uso, se certificou da admissibilidade da junção do documento, da licitude da produção da prova pré-constituída correspondente. Pouco importa que o juiz se não tenha pronunciado expressamente sobre a admissibilidade dessa prova: há-de partir-se, sempre, do pressuposto de que, antes de utilizar o documento na selecção da matéria de facto de permitir o confronto da testemunha com o documento ou de o usar para formar a sua convicção sobre a realidade dos factos controvertidos, se certificou que uma tal prova não era materialmente proibida e, portanto, ilícita”.
19. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código Processo Civil”, 3ª edição, pág. 173.
20. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil “, pág. 133;
21. V. Ac. do STJ de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;
22. Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));
23. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266: “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;
24. De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”- Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
25. Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
26. Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt.
27. Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt.
28. Segundo Ana Luísa Geraldes, in “Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “.
29. Segundo Remédio Marques, in “Acção declarativa à luz do Código revisto” (2ª edição), págs. 525: “Uma metodologia prático-judicativa adequada leva a distinguir estas questões da seguinte forma: a matéria de facto diz respeito à: (1) Averiguação de factos, às ocorrências concretas da vida real, à situação real das pessoas e das coisas (v. g, o sexo, a área de certo prédio, se confina com outro prédio); (2) aos acontecimentos do foro interno da vida das pessoas (v. g. a dor física ou o sofrimento moral, o conhecimento pela testemunha de determinado evento concreto, a vontade psicológica do testador, etc.); (3) às ocorrências hipotéticas (v. g. a saber se o condutor do veículo teria ou não podido travar num espaço livre e visível à sua frente se os travões tivessem sido correctamente verificados e inspeccionados); (4) Aos juízos periciais de facto (v. g. saber qual a percentagem da diminuição da capacidade de trabalho). O resultado desta actividade traduz-se em afirmações susceptíveis de serem consideradas verdadeiras ou falsas… Já pelo contrário, a matéria de direito respeita à aplicação das normas jurídicas aos factos, à valoração feita pelo Tribunal, de acordo com a interpretação ou a aplicação da lei e a qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica; o resultado dessa actividade é avaliado segundo um critério de correcção ou de justificação (v. g. “a norma x regula a situação z”; “o comportamento do Réu implica responsabilidade contratual” …)”.
30. In “Revista de Legislação e Jurisprudência” (RLJ), n.º 3701, pág. 254.
31. Cfr. Helena Cabrita, in “A fundamentação de facto e de Direito da Decisão Cível”, Coimbra editora, p. 208.
32. Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 511 dão-nos notícia que se trata de “questão em que não há unanimidade na doutrina”, entendendo, no entanto, que a enumeração é taxativa. No mesmo sentido, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 610. Na jurisprudência, v., por ex., o ac. da RE de 30.10.2008 (relator: João Marques), in Dgsi.pt.
33. (relator: Maria Purificação Carvalho), in dgsi.pt,
34. Cf., neste sentido, Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11. 2008, DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009.
35. Vide, neste sentido, por todos, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. II, págs. 14, nota 5, e 15, nota 8; Menezes Leitão, “ Direito da Insolvência ”, pág. 283-285, A. Soveral Martins, “ Um Curso de Direito da Insolvência ”, pág. 374-378 e Maria do Rosário Epifânio, “ Manual de Direito da Insolvência ”, pág. 129-131 e, ao nível da jurisprudência, por todos, AC STJ de 6.10.2011 (relator: Serra Baptista), AC RG de 5.06.2014 (relator: Estelita de Mendonça), AC RG de 30.04.2015 (relator Maria Luísa Ramos), todos in dgsi.pt.
36. Embora a cedência das 10 lojas em causa, por si só, pudesse não ser susceptível de consubstanciar “actos de desaparecimento do património da Insolvente”, no caso concreto, poderá admitir-se esse enquadramento jurídico, tendo em conta a inexistência da sua formalização, ou seja, as Lojas entraram na titularidade da … sem que juridicamente se encontre justificação para esse efeito jurídico na matéria de facto provada.
37. Como é sabido, nesta alínea estão em causa (à semelhança do que ocorre com as als. b), e) e g) …comportamentos dos administradores do insolvente que, afectando a situação patrimonial deste, implicam concomitantemente benefício para o próprio administrador que os adopta ou para terceiros” - Carvalho Fernandes, in “Themis, Edição Especial, Novo Direito da Insolvência”, 2005, página 95, nota 23” citado pelo Ac. da RC de 16.12.2015 (relator: Maria Domingues), in dgsi.pt; Para o efeito deste preceito legal, tem-se entendido que tais comportamentos tanto são aqueles que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor (como sucede, por exemplo com a venda ou a doação dos bens), como os que, não implicando necessariamente a saída dos bens do património do devedor, retiram-lhe, no entanto, a disponibilidade, colocando-os na disponibilidade de outrem. Em qualquer uma das situações, o legislador formula, no entanto, a exigência adicional de que o acto de disposição seja feito em proveito pessoal dos administradores ou de terceiros. Destas considerações decorre, assim, que, no âmbito da al d) do citado preceito legal, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de facto, ou de direito, da devedora/Insolvente realizaram: 1.actos de disposição;2. de bens do devedor; 3.em proveito pessoal (do Administrador) ou de terceiros – o que, inequivocamente, se verifica no caso concreto.
38. Maria Rosário Epifânio, in “Manual do Direito da Insolvência”, págs. 140;
39. V., por ex., o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 5.02.2013 (Relator: Maria José Guerra), in Dgsi.pt onde se defende que “na ponderação do período de inibição a fixar nos termos de tal normativo legal deve levar-se em conta a gravidade da conduta da pessoa afectada com a qualificação culposa da insolvência”. Também Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, pág. 131 defende que “… a declaração de inibição para o exercício do comércio não tem critérios previstos na lei, tendo a doutrina entendido que o juiz deverá ter em conta a gravidade do comportamento e o seu contributo para a situação de insolvência”
40. Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 528.
41. In “Curso de direito da insolvência”, (2106), pág. 431.
42. Carvalho Fernandes/ J. Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697; no mesmo sentido, v. Carina Magalhães, in “Incidente de qualificação de Insolvência. Uma visão geral” (estudo publicado na Coletânea “Estudos de Direito da Insolvência” coordenado por Maria do Rosário Epifânio, págs. 133 e ss.).
43. Carvalho Fernandes/ J. Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697 apresentam o seguinte (único) exemplo: “Imagine-se, então, que num determinado processo, a sentença considera um administrador de insolvente culpado apenas pela realização de uma venda ruinosa de um certo imóvel. Terá ele assim de responder por todo o passivo a descoberto, mesmo quando este ultrapasse (largamente!) o prejuízo causado aos credores…”.
44. Carvalho Fernandes/ J. Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697 apresentam o seguinte (único) exemplo:” … pode acontecer também que o reembolso dos créditos sobre a insolvente seja afectado pela constituição de dívidas não necessárias sobre a massa, porventura resultantes de decisões dos próprios credores. Se isso suceder, parece razoável que a situação deva ser levada em conta na mensuração da responsabilidade e o saldo descontado, por assim dizer, no valor exigível aos culpados…”.
45. In “O regime Português da Insolvência”, pág. 73/4.
46. Admitindo também esta ponderação, mas em termos mais gerais, v. os acs. da RC de 1612.2015 (relator: Maria Domingas Simões) e da RP de 29.6.2017 (Relator: Filipe Caroço), in dgsi.pt. No mesmo sentido, Rui Pinto Duarte, in “Responsabilidade dos Administradores: coordenação dos regimes do CSC e do CIRE” (in “III Congresso do Direito da Insolvência”, pág. 165/166.
47. Ac. da RP de 13.1.2015 (relator: Anabela Dias da Silva), in Dgsi.pt
48. In “O regime Português da Insolvência”, pág. 82.
49. Entendem, no entanto, Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 534 que “… não vemos a desconformidade “evidente”, nem razão para privilegiar uma das normas relativamente à outra, pois elas são complementares, o que, desde logo, resulta da remissão do nº4 para o nº 2, al. e) …”.
50. V. o ac. da RG 18.12.2017 (relator: João Diogo), in Dgsi.pt.).
51. In “Direito da Insolvência”, págs. 281/2;