| 464/07.1GTVCT |  |
CONFISSÃO
II. Nada obsta a que seja admitida e valorada a confissão do arguido relativamente à condução de veículo automóvel com taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida.
III. O despacho judicial que declara verificada confissão integral e sem reservas e determina o efeito de renúncia à produção de prova consignado na al. a) do nº2 do artº 344º do Código de Processo Penal, forma caso julgado quanto a essa questão.
I. Relatório
[1] Nos autos com o NUIPC nº 464/07.1GTVCT.G1 do Tribunal Judicial de Monção, foi o arguido ... condenado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artº 292º, nº1 e 69º, nº1, al. a) do CP, na pena de 110 (cento e dez) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), perfazendo a multa global de €660,00 (seiscentos e sessenta euros) e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, de qualquer categoria, pelo período de 8 (oito) meses.
[2] Inconformado, veio o arguido interpor recurso, extraindo da motivação as conclusões Observa-se que o esforço de síntese imposto pelo artº 412º do CPP não se mostra adequadamente respeitado, mas sem justificar convite ao aperfeiçoamento. que seguem:
1. Contrariamente ao que foi decidido na sentença em recurso, o arguido não fez confissão integral da matéria da acusação, designadamente, não confessou que a sua taxa de alcoolemia era de 1,31 gramas por litro, como, aliás, reconhecidamente, o próprio Juiz de Primeira Instância o reconheceu e expressou (está gravado) na audiência de Julgamento. Nesta parte a sentença estabeleceu como assente uma confissão inexistente, o que determina o vício enunciado no art. 410°, n.° 2 Alínea c) do Código de Processo Penal.
2. À data dos factos da acusação, estava aprovada a Lei n.° 18/2007 de 17 de Maio, que revogou o Decreto Regulamentar 24/98, de 30 de Outubro e aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas mas, ainda não estava aprovada e publicada a portaria de regulamentação do controlo metrológico dos alcoolímetros, a qual só veio a ser publicada em 10.12.2007 — por via da Portaria n.° 1556/2007.
3. Ou seja, à data dos factos, não estava ainda regulamentado o processo de controlo metrológico dos aparelhos de medição do álcool.
4. Logo, todo o processo técnico de medição do álcool que consta dos autos não pode ser considerado validamente obtido, uma vez que há, in casu, uma ausência da regulamentação legal de medição e consequentemente, faltam os pressupostos de verificação da conduta factual e típica (a aferição metrológica observando o formalismo legal da sua formação), susceptível de censura penal ou de qualquer outra.
5. Por outro lado, embora irrelevando para o caso sub Júdice, sempre é oportuno anotar que, de conformidade com o regime jurídico que viria a ser aprovado mais tarde, e já depois dos factos da acusação, concretamente, o disposto no art. 9° do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela dita Portaria n.° 1556/2007, os registos de medição devem conter, entre outros elementos, ..."a marca, o modelo e o número de série do alcoolímetro assim como a data da última verificação metrológica." (é nosso o sublinhado).
O aparelho "DRAGER" ALCOOLTEST 7110MKIIIP, utilizado na medição que acusou, ao arguido, a taxa de álcool no sangue de 1,31 g/I, não exibe a data da última verificação metrológica (ou no mínimo, a acusação recebida para julgamento é omissa quanto a tal facto essencial).
Também por aqui, pelo regime jurídico, cujo vazio se verificava à data dos factos da acusação, mas que em seguida viria a ser implementado, a medição de álcool efectuada ao arguido não poderia, nunca, ser considerada válida.
Da mesma sorte faltariam os pressupostos de verificação da conduta factual e típica (a aferição metrológica observando o formalismo legal da sua formação), susceptível de censura penal ou de qualquer outra.
6. A sentença acabou por condenar o arguido em crime inexistente, fruto da ausência de regulamentação da Lei que instituiu o crime, mas que fez depender a sua aplicação e existência, da lei de regulamentação.
7. Desta sorte, a sentença violou o disposto no art 1°, n.° 1 do Código Penal.
8. A sentença, invocando o decidido no Acórdão da Relação do Porto de 21.06.1995, sustenta que a lei não estabelece qualquer proporcionalidade entre a taxa de álcool e a sanção acessória, devendo esta ser fixada pelo tribunal perante todas as circunstâncias apuradas.
Se é verdade que a lei não estabelece essa proporcionalidade, a verdade é que essa circunstância - e é uma das circunstâncias que deverá ser levada em conta - se assume, claramente, relevante.
O Julgador não fixará, seguramente, a mesma sanção acessória para quem conduzia com a taxa de 1,3 gr/litro (o caso dos autos) e para quem conduzisse com 2,00 gr/ litro ou mais
Esta é, a nosso ver, uma circunstância que desmereceu a devida consideração do Tribunal.
É certo que há uma anterior condenação mas, a mesma remonta ao ano de 2000.
Por outro lado, o Tribunal não elencou qualquer outra circunstância justificativa para esta fixação em 8 meses.
Neste conspecto, entendemos que a sanção acessória de inibição de condução deverá fixar-se em menos de 8 meses.
Parecendo justo, equilibrado e prudente que a mesma seja fixada em quatro meses.
Nesta conformidade, deve dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença proferida, absolvendo-se o arguido, ou, subsidiariamente, reduzindo a inibição de condução nos termos sustentados.
Assim se fará Justiça.
[3] O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu, terminando com esta síntese conclusiva:
1- O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados conforme bem resulta das declarações por aquele prestadas em sede de audiência;
2- O facto de o arguido não saber que ia acusa a taxa exacta que acusou não significa que o mesmo não tenha confessado os factos integralmente e sem reservas na medida em que teve conhecimento da taxa que acusou aquando da aludida fiscalização, que não duvidou, sendo que o mesmo admitiu inequivocamente que havia ingerido bebidas alcoólicas, em excesso, antes de ter iniciado a condução do seu veículo automóvel.
3- Aquando da fiscalização efectuada ao arguido foram observadas todas as normas vigentes à data da prática dos factos, no que respeita às condições de utilização dos alcoolímetros (artigo 2.° do C.Penal).
4- Pelo que a taxa de alcoolemia foi validamente obtida.
5- Atendendo à determinação da medida da pena principal — às circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido - afigura-se-nos adequada e proporcional aos factos praticados a aplicação ao arguido da pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de oito meses, fixado na sentença recorrida
Concluindo, dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso do arguido não merece provimento, devendo manter-se integralmente a douta decisão recorrida.
[4] Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual considera que a sentença é nula porque omissa na apreciação de questão de validade da prova suscitada na contestação. Mais considera que o despacho que acolheu a confissão do arguido formou caso julgado e que não se verifica vício de contradição insanável da fundamentação ou contradição insanável entre esta e a decisão. Por fim, e quanto à questão que considera não ter obtido do Tribunal a devida pronúncia, entende que o recorrente não tem razão.
[5] Cumprido o disposto no artº 417º, nº2 do Código de Processo Penal, o arguido não respondeu.
[6] Foram colhidos os vistos e procedeu-se a conferência.
II. Fundamentação
2.1. Âmbito do recurso
[7] É pacífica a doutrina e jurisprudência Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, 2ª ed., Ed. Verbo, pág. 335 e Ac. do STJ de 24/03/99, in CJ (STJ), ano VII, tº 1, pág. 247. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso Cfr., por exemplo, art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2, 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP e acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/95, publicado sob o n.º 7/95 em DR, I-A, de 28/12/95.. As questões colocadas nas motivações e reflectidas nas conclusões são as seguintes, elencadas pela ordem das respectivas consequências potenciais:
i. Nulidade da sentença, por omissão de pronúncia;
ii. Nulidade, por ponderação de prova inválida;
iii. Impugnação da decisão em matéria de facto;
iv. Erro notório na apreciação da prova;
v. Ausência de tipicidade penal, por falta de regulamentação do controlo metrológico;
vi. Medida da pena acessória de proibição de conduzir.
2.2. Elementos pertinentes ao recursoDa sentença recorrida
[8] Para a decisão do recurso importa considerar a acta de audiência de fls. 99 a 101. Nela vem exarada a presença do arguido e do seu defensor – o mesmo que subscreve o recurso – e que o arguido «declarou pretender confessar de forma livre, integral e sem reservas, os factos que lhe são imputados, fazendo-o livre de qualquer coacção» e, depois do Ministério Público prescindir do depoimento da testemunha arrolada na acusação, foi proferido o seguinte despacho:
Julgo validamente prestada a confissão pois a mesma mostra-se livre, integral e sem reservas, não havendo lugar a produção de prova, atenta a promoção do Digno Magistrado do MºPº, bem como o disposto no artº 344º, nº2 alínea a) do C.P.Penal.
[9] Nada foi dito ou requerido pela defesa do arguido, seguindo-se a inquirição das testemunhas arroladas pelo mesmo, as alegações finais e, depois de curta interrupção, a prolação da sentença, nestes termos:
FACTOS PROVADOS
Da audiência de discussão e julgamento, de relevante para a discussão da causa, resultou demonstrado o seguinte circunstancialismo fáctico:
1. No dia 07.11.2007, pelas 15h58, em Pousa, Monção, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula 1618HG33, quando foi interceptado pela GNR.
2. De imediato submetido ao teste de alcoolemia através do aparelho "DRAGER" ALCOOLTEST 7110MKIII P, acusou uma T.A.S. de 1,31 g/I.
3. O arguido, que havia ingerido voluntariamente bebidas alcoólicas, sabia que não lhe era permitido conduzir na via pública no estado em que se encontrava, desta feita agindo de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Factos relativos à personalidade e condições pessoais:
4. O arguido é viúvo e reside sozinho.
5. Encontra-se desempregado, auferindo uma pensão proveniente de França no valor de cerca de €700,00 (setecentos euros) mensais.
6. O arguido foi já condenado no âmbito do processo n.º 746/00.3 GTVCT deste Tribunal, por sentença transitada em julgado aos 16.10.2001, pela prática, aos 20.09.2000, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 600$00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 2 meses
FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão a proferir.
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Para a formar a respectiva convicção, o Tribunal atendeu, conjugadamente, aos elementos de prova colhidos em sede de audiência de julgamento, nomeadamente
(considerando ainda o teor da motivação constante da decisão de fls. 332 e segs.):
O tribunal baseou a sua convicção essencialmente nas declarações prestadas em audiência pelo arguido, o qual confessou integralmente e sem reservas os factos constantes da acusação, e que assim se deram consequentemente como provados. Depôs ainda sobre a sua condição familiar e económica em termos acerca dos quais não existiram razões para duvidar.
Analisado o teor da contestação produzida pelo arguido, julgamos que o facto de o registo de medição de alcoolemia não conter a data da última verificação do aparelho utilizado na medição da alcoolemia em causa em nada perturba a convicção do tribunal Em primeiro lugar, a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido permite desde logo considerar como provados todos os factos constantes da acusação, incluindo a taxa em causa, sem ser sequer necessário considerar quaisquer outros meios de prova. Em segundo lugar, mesmo que isso não bastasse, como o próprio arguido o admite, a imposição de se fazer constar tal registo entrou em vigor em data posterior àquela em que a medição foi efectuada, pelo que não se lhe poderia agora ser retroactivamente exigida. Em terceiro lugar, mesmo compulsado o regime legal actual, em parte nenhum do mesmo se estabelece que a falta de registo em causa represente uma proibição de valoração do meio de prova em sujeito.
Finalmente, quanto aos apontados antecedentes criminais do arguido, foi relevante o respectivo CRC de fls. 30 e 31.
III. 0 DIREITO APLICÁVEL
ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL DOS FACTOS
Ao arguido é imputada a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292°, n.º 1 e 69º, n.º 1, al. a), ambos do Cód. Penal.
Estipula o aludido preceito que "quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/I, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal"
Acresce, nos termos do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 69.2 do Cód. Penal, que "é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: (a) por crime previsto nos artigos 291º ou 292.º (..)
O bem jurídico protegido pelo referido tipo legal reside na segurança da circulação rodoviária.
Saliente-se que se trata de um crime de perigo abstracto, que visa obviar à produção de resultados danosos, antecipando a tutela penal relativamente a uma conduta que potencia, de forma exponencial, a produção desses resultados danosos. Por outras palavras, é a própria acção em si que é considerada perigosa, uma vez que, atendendo aos efeitos perturbadores que a ingestão de bebidas alcoólicas provoca ao nível das reacções, a condução rodoviária sob a sua influência torna-se mais perigosa, porque susceptível de desencadear acidentes que poderão envolver terceiros.
Consequentemente, o mero facto de alguém, pelo menos por negligência, conduzir um veículo, com ou sem motor, numa via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/I, é punido como tal, ainda que não cause um perigo concreto ou um dano.
Por outro lado, constitui este tipo legal ainda um crime de perigo comum, já que o agente do mesmo não domina a expansão do perigo, havendo risco de atingir um número indeterminado de bens jurídicos penalmente tutelados.
Como elementos do tipo objectivo, exige-se, desde logo, que o agente conduza um veículo, com ou sem motor, na via pública ou equiparada. Nestes termos, a noção de condução de veículo abrange apenas os processos directos e autónomos de movimento de trânsito. Acresce que, na noção de veículo rodoviário estão incluídos os veículos de tracção mecânica a transitar pelos seus próprios meios nas vias públicas. Finalmente, o agente deve circular numa via do domínio público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais, bem como as vias de domínio privado, quando abertas ao trânsito público.
Além disso, o agente deve conduzir com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/I.
Assim, sendo, a prática do referido crime é objectivamente imputável ao arguido já que este conduziu directa e autonomamente um veículo rodoviário, numa via pública, com uma T.A.S. superior a 1,20 g/I, desta forma atentando contra a segurança da circulação rodoviária.
Acresce que o preenchimento do tipo legal de crime em causa pode ter lugar tanto a título doloso como negligente.
Ora, o arguido, ao prever e desejar conduzir o dito veículo na via pública, decidindo-se pela prática dos factos adequados, agiu com dolo directo (art. 14º, nº 1 do Cód. Penal), demonstrando uma atitude contrária relativamente ao dever-ser jurídico-penal, já que podia e devia ter agido de outro modo, sendo pois o referido ilícito imputável subjectivamente ao seu comportamento.
Deste modo, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, o arguido incorreu na prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, nº 1 e, ainda, pelo art. 69º, n.º 1, al. a), ambos do Cód. Penal.
DA ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
Realizado, pela forma descrita, o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida das sanções a aplicar ao mesmo.
A escolha da pena obedece, pois, às disposições dos arts. 40º e 70º, devendo tomar-se em consideração a culpa do agente e as necessidades de prevenção geral e especial.
Desta forma, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo a defesa da ordem jurídico-penal a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e um máximo consentido pela culpa do agente. Entre esses limites, satisfazem-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
O referido ilícito é punível com uma pena de prisão a fixar entre 1 (um mês) e 1 (um) ano ou, em alternativa, entre 10 (dez) e 120 (cento e vinte) dias de multa - cfr. arts. 41º, n.º 1, 47.º, n.º 1 e 292.º, n.º 1 todos do Cód. Penal - pelo que se coloca, desde logo, o problema da escolha da sanção a aplicar.
Ora, no sistema judicial português, as reacções criminais não privativas da liberdade assumem preferência sobre as penas detentivas, desde que as primeiras satisfaçam, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente de um crime na sociedade - cfr. arts. 40.º e 70º do Cód. Penal.
No caso sub iudice, sendo o tipo legal de crime abstractamente punível, em alternativa, com uma medida privativa ou uma medida não privativa da liberdade, entende-se que - considerando embora o facto de ao arguido ser conhecido antecedente criminal pela prática de crime de idêntica natureza, o certo que a anterior condenação em causa data já há seis anos, considerando os factos em causa nos presentes autos - a pena não privativa da liberdade realiza ainda de forma adequada as finalidades de punição, ou seja, protege os bens jurídicos violados e promove a reintegração do agente na sociedade. São finalidades exclusivamente preventivas - de prevenção geral e especial - que justificam e impõem a preferência por uma pena alternativa, as finalidades de protecção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade.
Entretanto, nos termos dos arts. 47.º e 71º do Cód. Penal, a determinação medida concreta da pena, neste caso de multa, aplicável ao arguido tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção, sendo a função desempenhada por cada um destes critérios definida de acordo com a chamada «teoria da moldura da prevenção» ou «da defesa do ordenamento jurídico».
Deste modo, a prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.
Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva.
Ora, dentro desses limites, cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente. Assim, importa ter em conta, dentro dos limites abstractos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas.
O arguido agiu com a modalidade mais intensa de dolo, sendo mediana a ilicitude do facto face à T.A.S. que lhe foi determinada.
No entanto, revelou uma relativa auto-censura, ao confessar os factos, embora tal não possa assumir um grande poder atenuante face à evidente prova entretanto reunida.
Militam ainda a seu favor as suas condições pessoais.
Tudo visto e ponderado, afigura-se adequado fixar a pena de 110 (cento e dez) dias multa.
Entretanto, para a determinação do montante diário da multa, deverá atender-se à situação económica e financeira do arguido e aos seus encargos pessoais. Assim, o quantitativo diário devido deve, in casu, ser fixado entre Eur.: 5,00 (cinco euros) e Eur.: 500,00 (quinhentos euros) - cfr. art. 47.º, n.º 2 do Cód. Penal com a redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04.09 - em termos daquele constituir um sacrifício real para o arguido sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades.
Ora, atentos os factos provados, fixa-se ao arguido a pena de multa referida à taxa diária de Eur.: 6.00 (seis euros), o que perfaz um total de Eur.: 660,00 (seiscentos e sessenta euros), a que corresponderão, sendo caso disso, 73 (setenta e três) dias de prisão subsidiária.
A este crime corresponde, ainda, a pena acessória de proibição de conduzir de veículos motorizados prevista no art. 69.º, n.º 1, al. a) do Cód. Penal, bem como o Assento n.º 5/99 (in D.R., I.S.-A, de 20.07.1999), sanção essa que será fixada por um período entre três meses e três anos.
Esta sanção acessória encontra, enfim, o seu fundamento na perigosidade do agente e destina-se a actuar psicologicamente sobre o imprudente condutor, visando, pela privação do uso do veículo ou da sua condução, influir preventivamente na conduta futura do infractor.
Conforme se salienta no Ac. da Relação do Porto de 21.06.1995 (acessível em wvvw.dqsi.pt/jtrptnsf) - A lei não estabelece qualquer proporcionalidade entre a taxa de álcool no sangue (T.A.S.) e a sanção acessória de inibição de conduzir, devendo esta ser fixada pelo tribunal perante todas as circunstâncias apuradas, nos termos do art. 72º do Cód. Penal. II - Sendo da experiência comum que a faculdade de conduzir é, com frequência, condição necessária para o exercício de muitas actividades remuneradas, a função ressocíalizadora da pena acessória de inibição de conduzir ficará tanto mais comprometida quanto mais longe for. III - Reconhecendo-se embora a perigosidade da condução sob a influência do álcool e a necessidade de desmotivar possíveis infractores, não deve a função de prevenção geral sobrepor-se às outras (função ressocializadora e de prevenção especial)".
Atento o supra exposto, entende-se por adequado fixar ao arguido em 8 (oito) meses a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, de qualquer categoria - cfr. art. 69.º, n.º 1, al. a), e n.º 2 do Cód. Penal.
2.3. Apreciação
2.3.1. Da nulidade, por omissão de pronúncia
[10] A primeira questão a apreciar reside na alegação apenas no corpo da motivação de que o Tribunal não se pronunciou sobre questão de direito invocada na contestação, a saber, o que o recorrente designa de «aferição metrológica sem observância do formalismo legal da sua formação». Essa posição recolhe a concordância do Sr. Procurador-Geral adjunto. Cremos, porém, que não lhe assiste razão.
[11] Para que se verifique nulidade por omissão de pronúncia é necessário que o Tribunal omita pronúncia sobre questões pertinentes para o objecto do processo, tal como delimitado pela acusação e pela contestação. Mas, como vem entendendo a jurisprudência, sem dissonância, a não ponderação de algum argumento, tese ou doutrina esgrimidos pelos sujeitos processuais escapa ao referido vício decisório, desde que a questão seja efectivamente apreciada Cfr., entre muitos, o Ac. do STJ de 02/02/2006, Pº 05P2646, relator Cons. Simas Santos..
[12] Ora, o problema colocado na contestação de fls. 58, entronca na questão da tipicidade penal da conduta de conduzir com TAS superior a 1,20 gr/l, apresentando-se como argumento para a sua inverificação a circunstância de não ter sido aprovada à data dos factos a portaria de regulamentação do controlo metrológico dos alcoolímetros.
[13] Assim, cumpre considerar que a questão colocada – tipicidade – da conduta foi efectivamente conhecida, embora ignorado o argumento apresentado, ou melhor, ignorando-o naquela dimensão pois, na verdade, vem colocado na contestação tanto como fundamento de invalidade da prova resultante do exame de alcoolemia – o que foi concretamente apreciado -, como fundamento de atipicidade da conduta.
[14] Pelo exposto, conclui-se pela inverificação da nulidade da sentença suscitada.
2.3.2. Da nulidade, por ponderação de prova inválida
[15] A segunda questão a apreciar consiste exactamente na segunda dimensão do argumento aludido, na medida em que se alega na extensa 5ª conclusão que a medição de álcool efectuada ao arguido não poderia ser considerada válida. Só que o mesmo recorrente começa essa mesma conclusão por dizer que o problema colocado, e que radica na pretérita falta de prova da última verificação metrológica do aparelho utilizado, é irrelevante para o caso em apreço.
[16] E, de facto, assim acontece, embora não pela razão apresentada pelo recorrente. Com efeito, a sentença recorrida não ponderou na decisão da questão-de-facto o exame de alcoolemia, mas apenas a confissão integral e sem reservas do arguido. Isso mesmo emerge, de forma cristalina, do segmento: «em primeiro lugar, a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido permite desde logo considerar como provados todos os factos constantes da acusação, incluindo a taxa em causa, sem ser necessário considerar quaisquer outros meios de prova». Então, não tendo a prova sido efectivamente valorada na decisão, não pode aqui discutir-se se tal procedimento foi ou não contrário aos ditames legais. Recorde-se que o objecto do recurso é a decisão recorrida e não a causa.
[17] Assim, por inteiramente irrelevante, não cabe aqui conhecer desse problema.
2.3.3. Impugnação ampla da decisão em matéria de facto
[18] Importa prosseguir e apreciar a impugnação ampla da decisão em matéria de facto, o que vem dirigido fundamentalmente à existência de confissão integral e sem reservas do arguido, tomando como ponto de partida não é possível confessar o valor da TAS.
[19] Não partilhamos desse entendimento que, selectivamente, considera que a taxa de alcoolemia é insusceptível de ser provada por confissão. Reitera-se aqui o que se escreveu em aresto de 25/03/2009 Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, relatado pelo também aqui relator, e proferido no processo nº 17/08.7TGCTB.C1, acessível em www.dgsi.pt. :
Importa constatar a multiplicação de recursos em que o arguido assume em audiência postura inteiramente confessória, por vezes em autênticos actos de contrição, recolhe na medida da pena a devida ponderação da admissão do comportamento desviante e colaboração com a descoberta da verdade, para, em sede de motivação, vir dizer que não confessou coisa alguma pois a parte relevante para a tipificação – a taxa de álcool no sangue – não pode ser apreendida sem recurso a instrumentos e, inerentemente, confessada. Não se ignora que esse entendimento – da impossibilidade de confissão da TAS - é seguido em diversas decisões, com destaque para um conjunto de acórdãos do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos da Relação do Porto de 10/09/2007, Pº 0843109, relator Des. Ernesto Nascimento, 26/11/2008, Pº 0812537, relatora Des. Maria Leonor Esteves, de 15/10/2008, Pº 0813607, relator Des. Luís Teixeira e de 26/11/2008, Pº 0812537, relatora Des. Isabel Pais Martins, todos em www.dgsi.pt. , e em que fundamentalmente se aceita a coexistência de confissão integral e sem reservas e a sua ineficácia ou irrelevância para efeitos probatórios. Pensamos que tal não pode acontecer.
Na obra fundamental sobre a confissão no direito probatório, Lebre de Freitas começa por escrever:
«Confiteri significa em latim «falar em conjunto», no sentido de «concordar», «dizer a mesma coisa», e este significado etimológico da palavra harmoniza-se com o entendimento da confissão como o encontro de duas afirmações coincidentes. Este entendimento é, por alguns autores, feito remontar ao direito romano, onde a confissão exigiria a prévia alegação dum facto ou dum direito favorável ao alegante e reconhecido seguidamente pela parte contrária» José Lebre de Freitas, A confissão no Direito Probatório, Coimbra Ed., 1991, pág. 19..
Esse sentido de reconhecimento e de desfavor encontra consagração no artº 352º do CC, nos termos do qual:
«Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária».
Naturalmente, enquanto afirmação de uma realidade, a declaração confessória envolve a representação intelectual do facto cuja verdade se reconhece. Por isso, a confissão estrutura-se como uma declaração de ciência e de verdade, feita necessariamente a partir da cognição do declarante e não da de terceiros Cfr. Lebre de Freitas, ob. cit., págs. 159 a 165..
Posto isto, será adequado considerar que a presença e quantificação da taxa de álcool no sangue integra matéria inacessível ao espaço cognitivo de qualquer pessoa e, então, insusceptível de ser confessado? Pela nossa parte, a resposta é negativa. Não sofre dúvida que os sentidos não permitem quantificar valores biológicos como a TAS, mas temos igualmente como certo que, existindo reflexos somáticos do consumo de álcool, o ser humano pode formular padrões experimentais de auto-aferição da influência etílica, a partir de um conjunto de índice que não carecem de instrumentos sofisticados. Esses índices coincidem em boa parte com os aspectos enunciados na portaria nº 902-B/2007, de 13/8, para o exame médico do estado de influenciado pelo álcool, como seja, a alteração do equilíbrio e da coordenação de movimentos bem como perturbação das funções cognitivas. Quem não associou o caminhar trôpego e a voz pastosa e entaramelada de outrem à elevada ingestão de álcool, firmando convicção de causalidade?
Pode objectar-se que este raciocínio apenas consente que se admita a confissão da ingestão de álcool e da sua influência mas nunca de uma taxa precisa, em particular quando próxima do limite legal da penalização. Mas, sendo a experiência uma construção diária a partir da partir da multiplicação de eventos, o grau de ingestão de álcool não escapa a esse domínio. Exemplificando, um qualquer indivíduo que num determinado dia e hora consome quatro porções de um tipo de bebida alcoólica e é sujeito a exame com recurso a alcoolímetro, acusando a TAS de 1,24 gr/l, caso repita nos dias imediatos esse exacto comportamento e exame pode consciente e validamente interiorizar que voltará a registar essa mesma taxa. Cabe aqui recordar que o arguido nestes autos havia já sido julgado e condenado exactamente pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez. Nada justifica, nesse quadro de circunstâncias, que se afirme absoluta incapacidade para formular uma declaração de ciência e de verdade relativamente a essa conduta No sentido exposto, admitindo que a confissão de arguido incida também sobre o valor da TAS, cfr. o Acórdão desta Relação de Coimbra de 11/11/2008, Pº 62/08.2, relator Des. Vasques Osório e também os Acs. da Relação do Porto de 28/05/2008, Pº 0811729, relator Des. Manuel Braz, 28/04/2008, Pº 0840644, relator Custódio Abel e de 02/07/2008, Pº 0814166, relatora Des. Maria do Carmo Dias, todos em www.dgsi.pt..
Existe também uma outra vertente da questão que, ao que cremos, não é devidamente ponderada na jurisprudência que nega valor à confissão nestas situações. Sendo o arguido em julgamento confrontado com uma acusação alicerçada num teste de alcoolemia, também esse elemento entra no seu espaço cognitivo, completando a recordação volitiva e sensorial. A partir daí, pode o arguido legitimamente tê-lo em conta na reconstituição interior do facto, ao ponto de atingir certeza quanto ao acerto da TAS registada e declará-lo em conformidade através de confissão integral e sem reservas. Não será, por certo, uma certeza absoluta, mas sim a mesma avaliação de probabilidade preponderante para além de qualquer dúvida razoável que incide sobre o julgador. Não se esqueça que a confissão não tem apenas um valor probatório: o seu relevo projecta-se igualmente no domínio da medida da pena, enquanto expressão da atitude do arguido perante o desvalor da conduta e a censura jurídico-penal, em termos de minorar as exigências de prevenção especial. E, ao que nos parece, essas dimensões da confissão penal não podem deixar de estar em sintonia Tem razão Carlos Climent Durán, La prueba penal, 2ªed., tomo I, Tirant lo Blanch, 2005, pág. 374, quando refere que a prova por confissão passa pela declaração autoinculpatória; quando assim não acontece estamos perante simples declarações. Por isso mesmo, i.e. pela proximidade da condenação que acarreta, sentiu o legislador necessidade de regular especificadamente a sua produção (artº 344º do CPP)..
Por último, não sendo proibido ao condutor ingerir quaisquer bebidas alcoólicas, como acontece noutros países, antes censurado no plano contra-ordenacional a ultrapassagem da taxa de álcool no sangue entre 0,5 gr/l e 1,20 gr/l, e punido como crime logo quando atingido ou ultrapassado esse último valor, haverá que reconhecer ao condutor não só a capacidade como também o dever de proceder à auto-avaliação das consequências das bebidas consumidas, o que, salvo melhor opinião, significa que o legislador aceita que qualquer condutor tem condições para percepcionar esses valores, mesmo que por aproximação.
Não se veja nestas considerações a defesa da aceitação acrítica da confissão. Pode ter lugar confissão e a convicção do julgador orientar-se noutro sentido, designadamente porque ficam dúvidas sobre a veracidade dos factos confessados. Isso mesmo resulta do disposto no artº 344º, nº3, al. b) e 4 do CPP e constitui, como bem observa Damião da Cunha, exigência do princípio da investigação e da autonomia do juízo jurisdicional Damião da Cunha, O caso julgado parcial – A questão da culpabilidade e questão da sanção num processo de estrutura acusatória, Universidade Católica, Porto, pág. 388-392.. Na averiguação das declarações do arguido, confessórias ou outras, sempre o tribunal deverá exercer a devida apreciação crítica quanto à sua consistência, pertinência e fidedignidade. Mas esse limite não lhe retira o sentido de consenso, ou torna irrelevante a confissão enquanto «afirmação pessoal de transmissão de conhecimentos e de interpretação de um conjunto de factos, que ‘converge’ com aquilo que é descrito na acusação, pelo que, por esta via, se transforma numa concreta forma de contribuição para a realização do Direito» Damião da Cunha, ob. cit., pág. 391..
Certo é que, na situação em apreço, a confissão transmitiu exactamente esse consenso do arguido, o qual não fundou dúvidas ao tribunal a quo, e não vemos porque não deveria ter sido aceite e valorada, como foi.
[20] No caso em apreço, verifica-se que o recorrente vem agora pretender por em crise declaração em acta a fazer menção da confissão e o despacho que a julgou válida, em relação aos quais não reagiu, apesar de estar presente quando tiveram lugar. Ora, e como bem salienta o Sr. Procurador-Geral Adjunto, formou-se caso julgado nesse domínio, impedindo a discussão posterior da verificação de confissão e da decidida renúncia à produção de prova, nos termos do artº 344º, nº2, al. a) do CPP .
[21] Acresce que a própria transcrição efectuada na motivação demonstra o acerto da referência a confissão integral. Não se trata de afirmar a certeza de um valor biológico interior mas da manifestação pelo arguido o convencimento de que a taxa imputada na acusação corresponde efectivamente à quantidade de álcool ingerido e a declaração de verdade correspondente. Esse é claramente o sentido da expressão: «... botei mais algumas tigelitas e foi o que deu...». Dizer, neste contexto, que o arguido não admitiu a conduta imputada é o mesmo que dizer que um arguido que admite ter provocado acidente e a morte de terceiro porque se despistou quando circulava a 200 Km/hora, não deve ser atendido – mormente para o efeito mitigante da sanção associado ao reconhecimento da conduta - porque ninguém pode saber se circulava precisamente a 200 ou a 199 ou talvez até 201 Km/hora. Poderia, quanto muito, sustentar-se que a confissão verificada não ficou isenta de reservas, por reenviar para o teste de alcoolemia, mas essa circunstância não lhe retiraria o valor probatório conferido pelo Tribunal a quo, como resulta do nº4 do artº 344º do CPP.
[22] Improcede também esta questão.
2.3.4. Erro notório na apreciação da prova
[23] Na 1ª conclusão, considera o recorrente que se verifica o vício previsto no artº 410º, nº2, al. c) do CPP, em virtude de ter sido dado como assente «confissão inexistente».
[24] Já vimos que a sentença não é merecedora dessa crítica. Acresce que na verificação dos vícios previstos no nº2 do artº 410º do CPP apenas é possível recorrer ao «texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum» e, no caso em apreço, o recorrente vem apelar para a ponderação de elementos totalmente exteriores à sentença, como acontece com o registo das declarações do arguido.
[25] Tanto basta para afastar o vício.
2.3.5. Tipicidade
[26] A questão seguinte emerge do entendimento do arguido que o crime por que foi condenado só passou a existir após a regulamentação do processo de controlo metrológico dos aparelhos de medição do álcool. Estamos perante argumentário manifestamente improcedente.
[27] Desde logo, os elementos do tipo encontram-se todos contidos na norma que prevê a conduta, a saber, no artº 292º nº1 do Código Penal e nele não se encontra qualquer referência à necessidade de controle metrológico ou sequer à forma de verificação da taxa de alcoolemia. O que não admira, pois esse plano radica na revelação e demonstração do elemento de essencial do tipo objectivo taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/l , ou seja, no campo da prova..
[28] Acresce que o recorrente procura introduzir neste ponto argumentos que remetem novamente para a validade e fidedignidade do teste de alcoolemia realizado através do analisador Drager 7110 MKIIIP mas, como se disse supra, esse elemento de prova não foi ponderado na decisão recorrido pelo que se mostra espúrio apreciar de tais problemas.
[29] Assim, e em suma, provado que o arguido conduziu veículo automóvel influenciado por uma taxa de álcool no sangue de 1,31 g/l, dúvidas não há quanto ao preenchimento do crime tipificado no artº 292º, nº1 do CP.
2.3.6. Medida da pena acessória
[30] O recorrente não coloca em crise a pena de multa fixada pelo Tribunal em 110 (cento e dez) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros). Insurge-se, porém, quanto à pena acessória de proibição de conduzir por 8 (oito) meses, que considera exagerada.
[31] Na determinação concreta da pena acessória deve atender-se, como na pena principal, aos critérios estipulados no artº 71º do CP, sem olvidar a limitação da culpa consagrada no artº 40º nº2 do mesmo código, cumprindo encontrar a moldura de prevenção, definida entre o mínimo indispensável à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente. Dentro desses limites, relevam as exigências de prevenção especial de socialização, procurando atingir contramotivação suficiente para evitar a recidiva por parte do agente e propiciar a sua ressocialização Cr., entre muitos, o Ac. do STJ de 07/07/11, recurso 1610/07..
[32] Ora, tem o arguido razão quando salienta que a concreta TAS verificada corresponde a ilicitude penal relativamente baixa. É sabido que os efeitos psico-fisiológicos da ingestão alcoólica dependem de vários factores – sexo, peso, idade, habitualidade do consumo e até nível de fadiga e stress – de forma a que diferentes indivíduos com a mesma T.A.S. apresentam graus de compromisso distintos. Ainda assim, a taxa apresentada pelo arguido situa-se numa zona inicial da faixa correspondente a embriaguez moderada Situada entre 1,00 a 3,00gr. de álcool/litro de sangue, de acordo com os graus indicados no Ac. deste Tribunal da Relação de Coimbra de 2003/04/02, Pº 705/03, www.dgsi.pt..
[33] É certo que se deve também ponderar a presença de uma condenação anterior pelo mesmo crime, mas essa preocupação no domínio da prevenção especial mostra-se minorada pelo decurso de mais de seis anos de permeio. Por outro lado, a sua confissão – a mesma que erradamente pugna por ver declarada inexistente - permite afirmar que o arguido interiorizou a censurabilidade e danosidade social da conduta, em termos de se reputar suficiente contramotivação através de sanção próxima do limite inferior da moldura penal.
[34] Mostra-se, pelo exposto, ajustado reduzir a pena acessória de proibição de conduzir para 6 (seis) meses. Procede, então, neste ponto, o recurso.
III. Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em:
A) Julgar o recurso parcialmente procedente;
B) Condenar o recorrente, pela prática de um crime p. e p. pelo artº 292º nº1 do C.P., na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 6 (seis) meses, mantendo, no mais, a sentença recorrida;
C) Condenar o arguido nas custas pelo decaimento parcial, que se fixam em 5 (cinco) Ucs.
Notifique.
Texto elaborado em computador e revisto (artº 94º nº2 do CPP).
Recurso nº 464/07.1GTVC
Guimarães, 16/11/2009
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1 - Observa-se que o esforço de síntese imposto pelo artº 412º do CPP não se mostra adequadamente respeitado, mas sem justificar convite ao aperfeiçoamento.
2 - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, 2ª ed., Ed. Verbo, pág. 335 e Ac. do STJ de 24/03/99, in CJ (STJ), ano VII, tº 1, pág. 247.
3 - Cfr., por exemplo, art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2, 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP e acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/95, publicado sob o n.º 7/95 em DR, I-A, de 28/12/95.
4 -Cfr., entre muitos, o Ac. do STJ de 02/02/2006, Pº 05P2646, relator Cons. Simas Santos.
5 - Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, relatado pelo também aqui relator, e proferido no processo nº 17/08.7TGCTB.C1, acessível em www.dgsi.pt.
6 - Acórdãos da Relação do Porto de 10/09/2007, Pº 0843109, relator Des. Ernesto Nascimento, 26/11/2008, Pº 0812537, relatora Des. Maria Leonor Esteves, de 15/10/2008, Pº 0813607, relator Des. Luís Teixeira e de 26/11/2008, Pº 0812537, relatora Des. Isabel Pais Martins, todos em www.dgsi.pt.
7- José Lebre de Freitas, A confissão no Direito Probatório, Coimbra Ed., 1991, pág. 19.
8 -Cfr. Lebre de Freitas, ob. cit., págs. 159 a 165.
9 -No sentido exposto, admitindo que a confissão de arguido incida também sobre o valor da TAS, cfr. o Acórdão desta Relação de Coimbra de 11/11/2008, Pº 62/08.2, relator Des. Vasques Osório e também os Acs. da Relação do Porto de 28/05/2008, Pº 0811729, relator Des. Manuel Braz, 28/04/2008, Pº 0840644, relator Custódio Abel e de 02/07/2008, Pº 0814166, relatora Des. Maria do Carmo Dias, todos em www.dgsi.pt.
10 -Tem razão Carlos Climent Durán, La prueba penal, 2ªed., tomo I, Tirant lo Blanch, 2005, pág. 374, quando refere que a prova por confissão passa pela declaração autoinculpatória; quando assim não acontece estamos perante simples declarações. Por isso mesmo, i.e. pela proximidade da condenação que acarreta, sentiu o legislador necessidade de regular especificadamente a sua produção (artº 344º do CPP).