Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 10464/15.2T8VNF-E.G1 |  |
MOMENTO DA ABERTURA DO INCIDENTE
Sumário (da relatora):
.1- O CIRE refere-se a dois momentos para a abertura do incidente de qualificação da insolvência: no artigo 36º, nº 1, alínea i)), na própria sentença de declaração de insolvência, caso o juiz já disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência e bem assim, caso o entenda oportuno, após pronúncia do administrador de insolvência ou de qualquer interessado (artigo 188º, nº 1). Mas não diz que tem que ser proferido em qualquer um destes momentos, antes remetendo para o momento em que o juiz o considere (se o considerar, visto que é, agora, facultativo) oportuno.
.2.-Devendo o juiz, sempre, pronunciar-se sobre a qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, até ao encerramento do processo, desvirtuaria a economia do processo impedi-lo de poder prorrogar o prazo para apresentar os fundamentos do requerimento de abertura do incidente constante do artigo 188º nº 1 do CIRE, tácita ou expressamente, quando o mesmo remete a abertura do incidente para critérios de oportunidade e viabilidade, expressos naquela norma “ …cabendo ao juiz …, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes”.
.3. A interpretação literal e a teleológica do n° 2 do artigo 186º do CIRE, conduz à conclusão que este traz um conjunto de situação em que se presume que ocorre a situação descrita nos seus vários elementos, no nº 1 : a insolvência culposa (não a simples culpa dos administradores da empresa (ou do devedor)). E por isso, preenchidas as alíneas deste artigo, também se não torna necessário averiguar, quer a relação de causalidade entre o comportamento descrito na norma e a criação ou agravação da situação de insolvência, quer o tipo de culpa do agente (se se considera doloso ou negligência grave).
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
Apelantes: (…) e mulher, (…), com domicílio na (…), freguesia de (…) concelho de (...).
Autos de: incidente de qualificação da insolvência
I - Relatório
Em 7 de setembro de 2016, na assembleia de credores para apreciação do relatório, a Sra. Administradora da Insolvência requereu a abertura do incidente de qualificação da insolvência com carácter pleno e a concessão do prazo de 30 dias, para apresentar o parecer nos termos do disposto no n.º 3 do art. 188º do CIRE e os credores pediram a concessão do prazo de 10 dias, após a apresentação do parecer da Sra. Administradora sobre o incidente qualificação de insolvência, para se pronunciarem quanto à exoneração do passivo restante.
Nessa mesma assembleia foi proferido despacho concedendo os requeridos prazos, mas não declarado aberto tal incidente, que havia sido requerido.
Foi junta proposta para a qualificação da insolvência como culposa, em 10-10-2016, pela Sra. Administradora da Insolvência. Também veio a ser apresentado parecer pelo Ministério Público, no mesmo sentido, e após, notificados os insolventes para querendo se oporem, o que estes fizeram.
Foi proferido despacho saneador, com conhecimento de nulidade invocada na oposição, com o seguinte decisório: “Pelo exposto, indefiro a requerida nulidade invocada e, para sanar a irregularidade por omissão praticada nos autos, ordeno desde já a publicação no portal Citius do presente despacho a ordenar a abertura do incidente de qualificação da insolvência de João e Rosa. Notifique.”.
Selecionada a matéria de facto e realizada audiência final, foi proferida sentença, a qual decidiu:
“a) Qualificar como culposa a insolvência de João e Rosa declarando-os afetados pela mesma;
b) Fixar em 4 (quatro) anos o período da inibição de João e Rosa para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por João e Rosa e condená-los na restituição de eventuais bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
d) Condenar, ainda, os requeridos João e Rosa a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador da Insolvência nos termos do art. 129º do Código a Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não forem liquidados pelo produto da liquidação do ativo, ou seja, o montante dos créditos que fiquem por liquidar, valor a fixar em liquidação de sentença.”
É destas decisões – da apreciação da nulidade no despacho saneador e da qualificação da sentença e da sua afetação pela mesma - que os Recorrentes interpõem recurso, com as seguintes
conclusões:
1. Os insolventes foram notificados em 09.07.2018 – refª 159163832, do conteúdo do despacho proferido nos termos e para os efeitos do artº 188º, nº 6, do CIRE para se oporem, querendo, ao incidente pleno de qualificação da insolvência, sem que previamente, como dispõe o artigo 188º, nº 1, a Senhora Juiz tivesse conhecido dos factos alegados e, se o considerasse oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.
2. A decisão do Juiz de não abrir o incidente de qualificação da insolvência, nos termos do artigo 188º, nº 5, CIRE, é definitiva e transitou em julgado.
3. Em face da omissão do despacho de abertura do incidente de qualificação da insolvência, os autos do presente apenso não podiam prosseguir e deveriam ser declarados encerrados, porque a decisão do Juiz proferida na sentença, de não declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos termos do artº 188º, nº 5, é definitiva e transitou em julgado, conforme se refere no supra citado e transitado douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 10.7.2018, 2ª Secção Cível, proc. nº 3761/16.1T8VNF-F.G1, em que é relator o Juiz Desembargador Afonso Cabral Andrade.
4. Os recorrentes colocam expressamente na oposição, nos artigos 17º, 20º e 21º, como questão para ser apreciada e decidida pelo tribunal, a decisão transitada em julgado proferida pelo juiz na sentença que decreta a insolvência, de não declarar aberto o incidente de qualificação de insolvência, a qual é por isso definitiva dentro e fora do processo – cf. artº 619, nº 1, CPC.
5. O despacho saneador ao não conhecer da invocada omissão do despacho de abertura do incidente de qualificação, com fundamento no caso julgado, incorre em omissão de pronúncia sobre questão que devesse apreciar, o que constitui causa da sua nulidade, nos termos do disposto no artº 615º, nº 1, al. d), CPC, que se invoca.
6. O tribunal deve conhecer oficiosamente das excepções dilatórias – assim o art. 578º CPC e o art. 607º, n.º 2, in fine. Ao não o fazer, o Juiz está a omitir pronúncia sobre questão que devia decidir, bem como a condenar em objeto diverso do pedido o que também constitui causa de nulidade, nos termos do artº 615º, nº 1, al. e), e 644º, n.º 3 CPC, o que se invoca.
7. Seguidamente, dir-se-á que o despacho saneador viola o disposto no art. 188º, n.º 1 CIRE porque nos termos do mesmo cabe ao Juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos dez dias subsequentes, sem prejuízo do que infra mais se alegará.
8. O Juiz não o fez, o que consubstancia nulidade por omissão de pronúncia, novamente e pelos motivos supra elencados ou, sem prescindir, configura um grave erro na aplicação do direito, por subversão absoluta da norma prevista no artigo 36º, nº 1, al. i), CIRE, redacção da Lei nº 16/2012 e artigo 188º, nº 1, CIRE.
9. Por fim, impugna-se o despacho saneador no segmento decisório da “exceção da extemporaneidade do parecer alegação da Senhora Administradora da Insolvência”, que decide que o parecer da Senhora Administradora da Insolvência não é extemporâneo.
10. O parecer da Senhora Administradora de Insolvência relativamente à qualificação de insolvência pode ser apresentado até 15 dias após apreciação do seu relatório apresentado nos termos do art. 155º, n.º 1 CIRE ou após a realização de assembleia de credores – art. 188º, n.º 1 CIRE.
11. A assembleia para apreciação de relatório de administradora de insolvência teve lugar a 7.Set.2016. A disposição da lei é imperativa – a administradora de insolvência tinha até 21.Set.2016 para apresentar o parecer previsto no art. 188º, n.º 1 CIRE.
12. É certo que não o fez, porque o Juiz a quo lhe concedeu 30 dias para o fazer – decisão em si ilegal e sem fundamento na lei, em violação expressa do art. 188º, n.º 1 CIRE.
13. Mas, mesmo assim, a administradora de insolvência volve a incumprir o prazo conferido, na medida em que apenas apresenta o seu parecer a 10.Out.2016 – razão pela qual, e de novo, é extemporâneo o seu parecer.
14. Considerando que os actos apontados foram extemporâneos e que, nessa medida, não poderia ter sido declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência, decidiria e aplicaria o Tribunal a quo o Direito de forma correcta aos autos.
15. Sem prescindir da impugnação do despacho saneador, os recorrentes não concordam com a sentença em 1ª instância, desde logo porque a Senhora Juiz não conheceu da ausência da alegação dos factos ou dos factos (não) alegados para formular o juízo de oportunidade, para declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, violando o disposto no artigo 188º, nº 1, CIRE.
16. Os recorrentes impugnam a decisão sobre a matéria de facto constante do nº 7º, porquanto este ponto da matéria de facto está incorrectamente julgado, uma vez que a Autora formulou nesses autos, em ata da audiência de julgamento um acordo de transação entre a massa insolvente e a 3ª ré, e desistência expressa dos pedidos formulados relativamente aos recorrentes, aí 1º e 2º réus, tendo estes no uso da palavra que lhes foi concedido pela Senhora Juiz dito que, os réus aqui insolventes declaram que sendo em absoluto alheiros/estranhos à presente transação, quanto à mesma nada têm a opor. Assim o impõe o meio probatório que para o efeito se invoca – ata de audiência de julgamento de 25.Fev.2019, apenso I, junta aos presentes autos em 8.Março.2019 – refª 31793810, como doc. nº 5, fls. 1/3, devendo o facto ser formulado da seguinte forma: “O Apenso I terminou mediante transação pela qual a autora desiste dos pedidos formulados relativamente aos 1º e 2º réus insolventes, que no uso da palavra declararam que sendo alheios/estranhos à presente transação, quanto à mesma nada têm a opor. A Autora desiste ainda, no que concerne à 3ª ré do pedido formulado nestes autos relativamente às frações AJ e L, que aceita a resolução a favor da autora quanto aos imóveis, frações A, B e B. A transação foi homologada por sentença.”
17. O Tribunal vale-se da pronúncia emitida pelo parecer do Minitério Público a fls. 234, no artigo 8º, que alega o conhecimento dos factos que não constam do parecer da Senhora Administradora da Insolvência, relativos à outorga de um contrato de cedência de créditos dos insolventes à sua filha, pelo valor de € 2.500.000,00.
18. Não tendo o Ministério Público a qualidade de interessado para os efeitos previstos no artigo 188º, nº 1, CIRE, não tem competência para introduzir tais factos no parecer emitido pelo que não podem os mesmos ser dados como provados ou fundamentar decisão de facto a este propósito.
19. No tocante ao mesmo contrato, foi lançado mão de prerrogativas contratuais que nulificam o risco ou prejuízo para os credores da insolvência, na medida em que o comprador não pagou o preço ou parte pela compra e venda das ações e em 18.12.2017 fez uso das prorrogativas contratuais mediante a entrega da totalidade das ações aos insolventes, que em 18.12.2917 as entregaram à massa insolvente, na pessoa da administradora judicial – vd. teor dos contratos de compra e venda das acções, cláusula IV, n.º 1.
20. Conforme revelam os autos, pelo documento junto em 8.Março.2019, 18:13:53, refª 31793810, doc. nº 1, fls. 1/2, no apenso L, conforme exarado na sentença que lhes põe fim, veio a A. aos autos informar que a lide se tornou inútil face à entrega posterior à Senhora Administradora da Insolvência das ações objeto dos presentes autos, razão pela qual não deve ser o negócio fundamento de qualquer condenação nos presentes autos.
21. No que concerne o negócio resultante do probatório sob o nº 10º, cuja resolução correu termos pelo Apenso G, conforme resulta do doc. nº 2, fls. 1/3, junto aos presentes em 8.Março.2019, 18:13:53, refª 31793810, o mesmo tem valor bagatelar, não criando nem agravando a insolvência, e idem ibidem relativamente ao negócio dos autos do apenso H, sendo que ademais a administradora de insolvência desistiu do pedido relativamente a estes negócios, razão pela qual deixou de pretender fazer valer o desvalor dos mesmos para os credores, considerando que não devem ser resolvidos em favor da massa insolvente.
22. Quanto à matéria dos apensos G, H, I e L, os insolventes réus nas ações não são parte nas transacções nem da petição de extinção dos autos, sendo que o tribunal não apreciou quaisquer factos, absolveu ou condenou, apenas homologou as transacções e declarou a extinção da lide, sentenças transitadas em julgado, que em todo o caso impõem o efeito positivo da força vinculativa da autoridade do caso julgado, uma vez que a desistência do pedido configura uma declaração de renúncia ao direito por parte da administradora de insolvência, que assim retira a carga de censura axiológica aos negócios celebrados, que não pode aqui ser repetida.
23. A desistência dos pedidos e a extinção da instância formulados pela Autora e homologados por sentença configura uma declaração de renúncia ao direito de resolução das vendas descritas nos artigos 2º, 8º, 10º e 12º do parecer de fls. 234 e do parecer da administradora judicial, o que necessariamente deveria ter implicado a correção do relatório e da pronúncia justamente nesse sentido, cuja consequência tem de ser a de apresentação de proposta de qualificação da insolvência como fortuita, podendo o juiz proferir de imediato decisão nesse sentido, nos termos do artº 188º, nº 5, CIRE, o incidente de qualificação deixou de ter objeto para prosseguir termos com a realização de diligências instrutórias, pelo que o facto de ter prosseguido para julgamento configura um erro de aplicação de direito, pelo qual a sentença deve ser revogada.
24. Os recorrentes, ao abrigo do disposto no artigo 640º, CPC, impugnam a decisão sobre a matéria de facto contida em A e B dos factos não provados, porque tais factos estão incorrectamente julgados com base no doc. n.º 5, fls. 1/5 e doc. n.º 6 referido nos arts. 35º, 36º e 37º da contestação do apenso I, bem como no doc. n.º 2 referido a art. 19º, apenso G, fls. 1/3, doc. n.º 2 na oposição do apenso H, o que foi alegado por remissão do art. 54º e 55º da oposição apresentada nos presentes autos.
25. A decisão proferida sobre a questão de facto impugnada consignada em “A” dos factos não provados, deve ser substituída por outra a integrar os factos provados com o mesmo conteúdo:
Os valores monetários das vendas efetuadas pelos insolventes foram no momento da receção entregues ao Banco ... para solver obrigações.
26. Assim, o 1º segmento de B dado como não provado deve passar a ser dado como provado com a seguinte redacção: “Os insolventes alienaram os imóveis como forma de realização imediata de dinheiro para amortizar dívida de credores.”
27. O 2º segmento de B deve ser impugnado e ver eliminada a parte que refere dar claros sinais aos bancos de que a sua vida de integridade e retidão não estava afetada pela crise que se abatia sobre o sector da construção civil e promoção imobiliária.
28. Os recorrentes mais impugnam o juízo da matéria de facto constante no nº 8, Factos Provados, no segmento corpo numérico, que refere que os insolventes cederam um crédito no valor de € 2.500.000,00, detido sobre L. T., por estar incorrectamente julgado em razão da falta de rigor, resultante da contradição do considerado provado em 9º, devendo ser dado como provado: “Os insolventes não são titulares de qualquer crédito pela venda das ações, sobre L. T..”
29. Subsidiariamente, e sem prescindir, a sentença a quo aplica de forma errónea o direito aos factos, na medida em que não está demonstrada a criação ou agravamento de insolvência em consequência de actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor nos três anos anteriores ao processo de insolvência.
30. É que mesmo que o património referido no probatório se mantivesse na esfera dos recorrentes, ele seria largamente insuficiente para acudir a qualquer credor que fosse, tendo em consideração o montante dos créditos avalizados pelo recorrente.
31. Não foi alegado nenhum particularismo que demonstre que a conduta dos recorrentes criou ou agravou a insolvência, quanto mais demonstrado, uma vez que esta resulta da assumpção de obrigações conexionadas com o giro comercial da sociedade de que em tempos eram sócios e em tempos geriam, nomeadamente prestação de avales – a J. G..
32. A mera alienação de património, ainda por cima na data em que ocorreu, não demonstra criação ou agravamento da insolvência desde logo porque os recorrentes nunca teriam património para pagamento dos créditos vencidos resultantes dos avales comerciais prestados – estariam sempre insolventes independentemente destas transacções.
33. Igualmente, não estão provados factos que integrem a previsão do n.º 2 do art. 186º CIRE.
34. O que resta dos autos para efeitos de alienação de património e sua relevância para a decisão do incidente de qualificação, face à conduta da Autora corporizada nas desistências dos pedidos das resoluções negociais quanto aos recorrentes, é que as vendas foram realizadas regularmente e sem incumprimento de quaisquer normas legais, independentemente da natureza.
35. Os bens foram vendidos, por bom preço, dinheiros depositados na conta bancária dos recorrentes existente no Banco ..., com os quais o banco se pagou de parte da dívida existente, resultante do crédito concedido utilizado para financiamento às empresas do grupo.
36. O mérito dos negócios - e como consequência a atuação dos recorrentes - não são causa ou questão a decidir nos autos, em razão da conduta da Autora e da falta de demonstração e comprovação do contrário.
37. Com efeito, a factualidade dada como provada em nenhum momento é subsumível às condutas tipificadas na norma da al. a) do n.º 2 do art. 186º CIRE: destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer património. Todos os negócios celebrados e em questão foram negócios efectivos ou sobre os quais incidiu transacção em sede de apenso, razão pela qual o desvalor ou valor dos mesmos nunca foi apreciado, muito menos a motivação subjectiva subjacente aos ditos.
38. Ao contrário do considerado provado, o preço da venda dos imóveis descritos nos artigos 2º e 10º dos factos provados não desapareceu do património dos devedores, antes foi depositado na conta bancária do Banco ... para pagar a dívida a credores.
39. Não existiu proveito próprio ou de terceiros nos negócios celebrados, não resultando preenchida a al. d), n.º 2, art. 186º CIRE – veja-se a extensa alegação e remissão jurisprudencial produzida a este propósito em corpo de texto das alegações.
40. A sentença a quo volve a andar mal pois não elenca quais os actos concretos que são subsumíveis à previsão da norma, impedindo o recurso da mesma, pelo que não restará hipótese aos recorrentes senão demonstrar caso por caso que a norma não está preenchida.
41. Não há prejuízo nem proveito nos negócios celebrados: Mesmo que seja correcto – e não é, nos termos que vêm de se expor – se o dinheiro não entrou na conta dos recorrentes, sempre se incrementou o seu património na medida do crédito ao preço de que passaram a ser titulares, preço esse superior ao valor de mercado, pois o negócio de compra e venda tem como efeito não a percepção do preço mas a constituição da obrigação de pagamento do mesmo pelo devedor – cfr. art. 879º, al. c) CCiv..
42. Assim, e em particular, detendo os insolventes direitos de créditos sobre os compradores em tão avultados valores, poderiam (se prejudicados) os credores lançar mão dos meios de tutela previstos no art. 605º ou 606º, n.º 1 CCiv., pelo que nunca resultaram prejudicados.
43. A venda das acções é um negócio efectivo, verdadeiro, titulado por confissão de dívida que constitui título executivo contra comprador (vd. facto provado n.º 8), não causando prejuízo aos credores em duas medidas – nem a sociedade comercial vale o que seja, como demonstra a sua sujeição a processo de insolvência e o facto de os sócios serem pagos pela quota de liquidação depois de todos os demais credores, significando que a participação social mesmo que penhorada não tem valor algum para a tutela dos credores dos insolventes; nem o património dos insolventes fica prejudicado porque sai enriquecido por um direito de crédito no valor do preço da venda que, ademais, é muito superior ao valor dos bens vendidos (as participações sociais de sociedades insolventes). Mais, as mesmas foram devolvidas em cumprimento do contrato que consignava a transacção, portanto por um terceiro motivo, os credores não foram prejudicados.
44. O mesmo racional é, aliás, aplicável a todas as alienações de património dos insolventes, conquanto que foram feitas por valores superiores aos de mercado conforme o demonstra a prova pericial colegial que conclui que o valor de mercado dos bens é inferior ao real valor da venda – ou seja, o negócio foi celebrado em condições favoráveis aos credores, na medida em que o património dos insolventes viu o seu activo aumentado por força dos negócios celebrados –vd. relatório de avaliação pericial colegial apresentado em 11.Jan.2018, está incluído no apenso G – refª 6514570.
45. Mais, no caso não é aplicável a remissão do n.º 4 do art. 186º CIRE. Com efeito, a situação é distinta: a norma da al. d) do n.º 2 do art. 186º CIRE refere que a devedora não pode ver os seus bens afectos a uso contrário ao interesse desta – ora, o seu interesse é o de uma pessoa colectiva, sujeito à nulidade dos actos que caiam foram do art. 160º CCiv. e que, nessa medida, não respeitem o princípio da especialidade do fim.
46. Por fim, e sem conceder, a recorrente mulher, Rosa não pode ser afetada pela qualificação da insolvência culposa, uma vez que dos factos provados em 11º resulta que a |R.| mulher não tinha conhecimento sobre a situação das empresas de que era sócia, mais se considerando provado em 18º que |o|s RR eram chamados a prestar avais em todas as operações financeiras de empresas do grupo.
O Ministério Público respondeu, com as seguintes
conclusões:
1. Porque o administrador da insolvência não é parte, antes um verdadeiro colaborador da justiça do âmbito do processo de insolvência cujo dever funcional revela uma actuação no interesse alheio, o dos credores, não se lhe aplica qualquer prazo preclusivo, nomeadamente aquele previsto no artº 188º, nº 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
2. Ao invés, aquele prazo é meramente ordenador;
3. Tanto assim é que pode ter necessidade de realizar diligências impossíveis de concretizar em tal prazo, até porque é frequente (por exemplo) a venda de bens após a declaração da insolvência e, em conformidade, existem actos jurídicos a valorar para qualificar a insolvência como culposa que não são tempestivamente detectados;
4. Acresce que uma das circunstâncias que legitima a tipificação da insolvência como culposa ocorre obrigatoriamente após a declaração de insolvência (a violação do dever de colaborar com o administrador da insolvência) e a sua constatação pode ocorrer fora do âmbito temporal a que alude o artº 188º, nº 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
5. Como tal, o parecer/alegação apresentado e que determinou a abertura do presente incidente é, concomitantemente, tempestivo;
6. Tal entendimento cristaliza um entendimento normativo conforme à Constituição da República Portuguesa;
7. Inexiste qualquer omissão no despacho de pronúncia pois que, conforme posição expressa pelo Ministério Público (referência 7935913, de 04 de Dezembro de 2018), ali se considerou que a falta de prolação do despacho e abertura do incidente de qualificação (e sua publicação), constituiu uma mera irregularidade, sem influência no exame e decisão da causa (referência 160985960, de 05 de Dezembro de 2018);
8. Não existe erro na apreciação da prova, sendo que o julgador se socorreu do princípio da livre apreciação da prova sem qualquer resquício de arbitrariedade ou discricionariedade;
9. A fundamentação da decisão criticada revela sem resquício de hesitação a verificação incondicional das presunções inilidíveis a que alude o artº 186º, nº 2, als. a) e d), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
10. Mostra-se processualmente desinteressante dar como provada/não provada a factualidade que os apelantes pretendem alterar pois, para além de não lhes assistir qualquer razão, a verdade é que nunca a decisão final (qualquer que seja a sua perspectiva) deverá merecer veredicto dissemelhante àquele a que o Tribunal a quo aportou;
11. O Tribunal a quo soube modelarmente analisar a factualidade carreada para os autos, designadamente transmitindo com absoluta clareza o percurso lógico percorrido pelo julgador para cristalizar os factos dados como provados (e não provados), que assim deverão permanecer face ao seu evidente acerto;
12. Inexiste necessidade de demonstrar a existência de um qualquer nexo causal pois, face à demonstração de presunções inilidíveis, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa seria a prova pelos afectados que não praticaram os actos elegíveis e susceptíveis de serem tipificados no elenco do artº 186º, nº 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o que aqueles não lograram;
13. Tais negócios (pelo menos grande parte) ocorreram com pessoas que consigo mantinham relações de proximidade (irmão/cunhado/filhas/genros) e inexiste qualquer evidência do destino dado às quantias monetárias porventura angariadas;
14. Não foi demonstrado, nem é possível fazê-lo como pretendem os apelantes, que as contraprestações monetárias (frise-se que se desconhece se foram recebidas integralmente, não olvidando que um dos negócios – cedência de créditos – foi absolutamente gratuito) foram por si utilizadas para pagar a um credor (Banco ...);
15. Ainda que tal fosse possível demonstrar, sempre a conclusão a daí retirar seria a consequência civil (para além da criminal – artº 229º do Código Penal) do favorecimento de credor, evidentemente subjacente ao artº 186º, nº 2, al. d), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
16. É obviamente aplicável ao caso dos autos a remissão a que alude o artº 186º, nº 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
17. A insolvente Rosa deve ser necessariamente responsabilizada pois que as circunstâncias de ser desconhecedora da situação das empresas de que era sócia (facto dado como provado em 15) e de ser chamada a prestar avais em todas as operações financeiras de empresas do grupo (facto dado como provado em 18) não a desobrigam de ser conhecedora das disposições de património eminentemente pessoal, o que sempre foi realizado com a sua assinatura;
18. Não foram violados quaisquer preceitos legais.
II - Objeto do recurso
O objeto do recurso é definido pelas conclusões das alegações, mas esta limitação não abarca as questões de conhecimento oficioso, nem a qualificação jurídica dos factos (artigos 635º nº 4, 639º nº 1, 5º nº 3 do Código de Processo Civil).
Este tribunal também não pode decidir questões novas, exceto se estas se tornaram relevantes em função da solução jurídica encontrada no recurso e os autos contenham os elementos necessários para o efeito. - artigo 665º nº 2 do mesmo diploma.
Face ao alegado nas conclusões das alegações, importa apurar, por ordem lógica (conhecendo primeiro as questões que prejudicam as seguintes):
--- 1) Se ocorreu omissão de pronúncia do despacho saneador por não conhecer de questões que lhe foram colocadas, infra elencadas em a) e b):
---a). se o incidente não foi declarado aberto e tal determina que não possa ser admitida a pronúncia da Srª administradora, por extemporânea, e o encerramento do incidente de qualificação da insolvência ;
---.b). se a sentença que decretou a insolvência e declarou não abrir este incidente é definitiva e transitou em julgado, sendo consequência desta violação a condenação em objeto diverso do pedido, nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil.
---.2. se no despacho saneador foi declarado aberto o incidente, mas sem fundamentação, pelo que o mesmo padece de nulidade por omissão de pronúncia (artº 615º, nº 1, al. e), e 644º, n.º 3 Código de Processo Civil) e erro grave de direito, por subversão absoluta da norma prevista no artigo 36º, nº 1, al. i), CIRE, redação da Lei nº 16/2012 e artigo 188º, nº 1, CIRE o que determina a necessidade de descida do processo para prolação de novo despacho, para pronúncia sobre os factos fundamentadores da abertura do incidente.
---.3. se não era possível conhecer do ponto 8 da matéria de facto provada por trazido aos autos pelo Ministério Público.
---.4. se os pontos 7 e 8 da matéria de facto provada e as alíneas A e B) se encontram incorretamente julgados.
---.5. se a desistência dos pedidos e a extinção da instância formulados pela Autora e homologados por sentença, por ser uma declaração de renúncia ao direito de resolução das vendas descritas nos artigos 2º, 8º, 10º e 12º do parecer de fls. 234 deveria ter implicado a correção da pronúncia e a apresentação de proposta de qualificação da insolvência como fortuita;
---.6. se não se verificam os pressupostos da qualificação da insolvência como culposa: por não estar demonstrada a causalidade entre o comportamentos dos Recorrente e a criação ou agravamento da situação de insolvência, nem o preenchimento das alíneas a) ou d) do artigo 186º nº 2 do CIRE, nem no caso é aplicável a remissão do n.º 4 do art. 186º CIRE.
---.7. se a recorrente mulher, Rosa, não pode ser afetada pela qualificação da insolvência culposa.
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III - Fundamentação de Facto
A matéria de facto provada e não provada vem fixada da seguinte forma na sentença sob apelação, mas desde já se adita neste elenco, com essa menção, por simplicidade na consulta do acórdão, a matéria de facto que neste se aditará, infra, em sede de apreciação da impugnação da matéria de facto.
A- Factos provados
1º- João e Rosa foram declarados insolventes por douta sentença datada de 23 de Março de 2017 e devidamente transitada em julgado.
2º- Numa altura em que atravessavam já graves dificuldades económicas, em 31 de Dezembro de 2013 os insolventes venderam à sociedade “X – Investimentos Imobiliários, Unipessoal, Ldª” (cuja gerência à data era exercida pela sua filha Maria e é, atualmente, pelo seu genro F. J.), pelo alegado valor de € 307 400,00, os seguintes imóveis:
a) fração autónoma identificada pela letra “A”, destinada a estabelecimento comercial, correspondente ao R/C direito com uma arrecadação por baixo da escada de acesso às habitações, lado direito, entrada pelo número … da Rua de …, descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial ... sob o nº .../..., inscrita na matriz predial urbana da União de freguesias de (...) sob o artº 1548º, que corresponde ao artº 890º da anterior matriz urbana da freguesia de (...) (…), com o valor patrimonial de 61 240,00 €;
b) fração autónoma identificada pela letra “B”, destinada a estabelecimento comercial, correspondente ao R/C esquerdo com uma arrecadação por baixo da escada de acesso às habitações, lado esquerdo, entrada pelo número … da Rua de (...), descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial ... sob o nº .../..., inscrita na matriz predial urbana da União de freguesias de (...) sob o artº 1548º, que corresponde ao artº 890º da anterior matriz urbana da freguesia de (...) (Sé), com o valor patrimonial de 70 900,00 €;
c) fração autónoma identificada pela letra “AJ”, destinada a atividades económicas, correspondente à loja nº 33 na sobreloja, tendo uso exclusivo do sanitário nº 33 do complexo sanitário deste piso, sito na rotunda de (...), nº 10, e Rua (…), nº 38 e 42, descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial ... sob o nº (...)/(...), inscrita na matriz predial urbana da União de freguesias de (...) sob o artº 1435º, com o valor patrimonial de 28 090,00 €;
d) fração autónoma identificada pela letra “B”, correspondente à loja com entrada pelo nº 216 da Rua André Soares, com compartimento na cave, lado nascente, junto às escadas ao terraço de cobertura da mesma cave, descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial ... sob o nº (...)/19861(...), sita na Avenida (…), números 603, 605, 607, 609, 611, 621, 625, 627, 629, 631 e 633, inscrita na matriz predial urbana da União de freguesias de (…) sob o artº …, que corresponde ao artº (...)9º da anterior matriz urbana da freguesia de (...), com o valor patrimonial de 97 300,00 €;
e) fração autónoma identificada pela letra “L”, correspondente ao rés do-chão esquerdo, tendo na cave um lugar de recolha de uma viatura automóvel designado pelo nº …, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial sob o nº (...)/(...), inscrito da freguesia de …, do prédio urbano edificado no lote B - 1, sita no lugar de (...) ou Rua (...), inscrita na matriz predial urbana da União de freguesias de (...) sob o nº 2488º, com o valor patrimonial de € 40 420,00.
3º- No mesmo dia e ao contrário do que ficou exarado na cláusula 2ª daquele contrato, as partes celebraram um escrito particular que intitularam “acordo de pagamento” mediante o qual declaram que “os outorgantes acordam entre si de que o indicado valor não foi pago em virtude de sobre os imóveis incidiram encargos consubstanciados em penhora a favor da Fazenda Nacional, obrigando-se o outorgante vendedor a proceder ao cancelamento desses ónus até ao dia 2014/02/27” (ponto 3).
4º- Mais se comprometeu a sociedade compradora a entregar o cheque no montante de € 200 000,00 (duzentos mil euros), “o qual só pode ser apresentado a pagamento em 2014/02/27”, ou “em qualquer momento anterior desde que o outorgante vendedor exiba comprovativo do cancelamento das penhoras a favor da Fazenda Nacional, momento em que a outorgante compradora se obriga a proceder ao pagamento do valor remanescente de € 107.400,00 (cento e sete mil e quatrocentos euros)” (ponto 4),
5º- Assumindo o insolvente a dívida de € 107 400,00 (cento e sete mil e quatrocentos euros), concretamente a obrigação de desonerar três daqueles imóveis da penhora da Autoridade Tributária (ponto 5). 6º- O aludido cheque (que foi depositado numa conta titulada pelo insolvente) foi emitido pela sociedade “X, SGPS, SA” (atualmente “Y, SA”), não pela compradora “X, Investimentos Imobiliários Unipessoal, Ldª”, sendo que ambas as sociedades têm a sede social no mesmo local, aquela é a única sócia desta e a sua administração era exercida à data por Maria, C. F. (filhas dos insolventes) e F. J. (marido daquela e genro dos últimos).
7º- A resolução deste negócio foi apreciada no apenso I e terminou com a homologação de transação em que a massa insolvente desistiu do pedido quanto às frações AJ e L descritas na CRP da freguesia de (…) e (...), sob o nº 305, e foi resolvida a favor da massa a venda das frações A, B e B descritas sob os nº ...-A, ...-B e (...) da CRP.
8º- A 10 de Setembro de 2014 os insolventes outorgaram um contrato através do qual cederam à sua filha C. F., consigo residente, um crédito no valor de € 2 500 000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) detido sobre L. T.;
a) tal crédito resulta da compra e venda de 500 000 ações da sociedade comercial “J. G. – Sociedade de Construções, S.A”, ao preço unitário de € 4,00 (quatro euros), e ainda de 1 000 ações da sociedade comercial “J. G. – Participações SGPS, SA”, ao preço unitário de € 50,00 (cinquenta euros), negócio celebrado entre os insolventes e L. T. em 31 de Agosto de 2009;
b) o valor da compra das ações (€ 2 500 000,00 ) seria pago no prazo máximo de 10 (dez) anos por L. T.; c) à data do contrato de cessão de créditos, os insolventes declararam que “são titulares de um crédito sobre L. T., NIF …, cujo montante se cifra em DOIS MILHÕES E QUINHENTOS MIL EUROS, crédito este que o mesmo confessa, reconhece e cuja origem está expressa nos contratos de compra e venda celebrados em 31/08/2009”.
9º- A resolução deste negócio foi apreciada no apenso L onde, por sentença datada de 02 de Maio de 2018, já transitada em julgado, foi extinta a instância por inutilidade superveniente da lide uma vez que as ações em causa foram devolvidas à massa insolvente.
10º- A 06 de março de 2015 os insolventes venderam a M. M. e L. A., pelo preço de € 850,00 (oitocentos e cinquenta euros), o prédio rústico (leira de terreno inculto) sito no lugar do (…), (…), (...), inscrito sob artigo nº 163, União de freguesias de (...), e descrito sob o nº … da Conservatória do Registo Predial.
10ºA- aditado neste acórdão na sequência da impugnação dos factos não provado A: Em 2 de Março de 2015 foi efetuado um depósito no valor de 850.000,00 € na conta à ordem dos Recorrentes.
11º- A resolução deste negócio foi apreciada no apenso G onde, por douta sentença datada de 09 de Abril de 2018, já transitada em julgado, foi homologada a transação segundo a qual M. M. e L. A. se comprometeram a pagar à massa insolvente a quantia de € 4 000,00, em quatro prestações mensais iguais e sucessivas de 1 000,00 € cada.
12º- A 09 de março de 2015 os insolventes venderam a J. C. e M. P., pelo preço de € 800,00 (oitocentos euros), o quinhão hereditário que pertencia à insolvente mulher por herança ilíquida e indivisa aberta por óbito do seu pai, José, quinhão esse composto por dois prédios rústicos: [1] inscrito na matriz sob o artº 52º, União de freguesias de (...), descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº 415; [2] inscrito na matriz sob o artº 288º, união de freguesias de (…), denominado (…), composto por leira de terreno inculto e por móveis (vide correção requerida em ata de tentativa de conciliação, fls. 114 do apenso H).
12ºA- aditado neste acórdão na sequência da impugnação dos factos não provado A: Em 2 de Março de 2015 foi efetuado um deposito no valor de 800.000,00 € na conta à ordem dos Recorrentes.
13º- A resolução deste negócio foi apreciada no apenso H onde, por douta sentença datada de 14 de Maio de 2018, já transitada em julgado, foi homologada a transação segundo a qual J. C. e M. P. se comprometeram a pagar à massa insolvente a quantia de € 3 000,00. 14º- Os valores monetários resultantes dos identificados negócios jurídicos não foram apreendidos para a massa insolvente (exceto nos termos das posteriores resoluções), com prejuízo para os credores reclamantes que iriam receber em sede de rateio após a liquidação dos bens em causa.
15º- A R mulher não tinha conhecimento sobre a situação das empresas de que era sócia.
16º- Em julho de 2012 o Banco ... concedeu à W.- Investimentos Imobiliários, Lda, um financiamento à construção no valor de € 6.350.000,00, garantido com avais pessoais dos insolventes e pelo penhor de 3499 UPs do G., averbadas em nome dos insolventes, que na melhor oportunidade, procederam à sua venda à W. para pagamento integral do crédito concedido.
17º- O Banco ... concedeu a 11-5-2012 um empréstimo à C.- Empreendimentos Imobiliários e Construções, SA, com os avais dos insolventes e garantia hipotecária que o próprio banco afetou diretamente, tendo somente creditado na conta bancária o valor de € 338.000,00, transferindo € 271.700,00 para a conta do insolvente marido e deste valor pagou-se logo de € 97.623,83 da prestação de financiamento anterior e € 132.700,00 para pagamento da prestação da W., transferindo ainda posteriormente mais € 61.700,00 para pagamento de juros, comissões e prestação de financiamento concedido à W..
18º- Os RR eram chamados a prestar avais em todas as operações financeiras de empresas do grupo.
19º- A J. G. passou de um volume de negócios de € 38.660.778,37 no ano de 2009 para 1.532.489,95 em 2015.
20º- No mesmo período, o valor do capital próprio da J. G. passou de um valor positivo de € 7.446,719,31 para um valor negativo de - € 22.888.897,17.
21º- Entre 2011 e 2015 o volume de negócios caiu, sendo que a J. G. passou de obter € 246.081,00 de lucro em 2010 para um forte prejuízo de € 5.687.897,00 em 2013.
B- Factos Não Provados
A- Os valores monetários das vendas efetuadas pelos insolventes foram no momento da receção entregues ao Banco ... para solver obrigações.
B- Os insolventes alienaram os imóveis como forma de realização imediata de dinheiro para amortizar dívida aos credores e dar claros sinais aos bancos de que a sua vida de integridade e retidão não estava afetada pela crise que se abatia sobre o setor da construção civil e promoção imobiliária.
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IV - Fundamentação de Direito *
i. -Aspetos formais
Se ocorreu omissão de pronúncia do despacho saneador por não conhecer de questões que lhe foram colocadas, infra elencadas em a) e b):
1- Escreveu-se no despacho saneador, que agora se transcreve na íntegra, por tão relevante: “Da invocada omissão do despacho de abertura do incidente de qualificação
Os insolventes vieram na oposição invocar a existência de nulidade por não ter sido proferido despacho de abertura do apenso de qualificação de insolvência, que já não poderia ser proferido.
Notificados os demais intervenientes processuais para se pronunciarem sobre as exceções invocadas, já que apenas a senhora administradora se havia pronunciado sobre a extemporaneidade do seu parecer, veio o Banco …, SA a fls 450 e ss alegar que a administradora havia requerido o prazo de 30 dias para juntar o parecer, e que este se encontra junto aos autos, bem como que se lhe afigura que o despacho de abertura do incidente de qualificação está implícito pois ao ser deferido o prazo de trinta dias para junção do parecer, o incidente se acha necessariamente aberto, já que a necessidade da produção do mesmo é mera consequência da abertura do incidente- artigo 188º, nº3 CIRE.
[E assim, quanto aos efeitos da falta de emissão de despacho a abrir o incidente de qualificação da insolvência, diz este despacho] : É certo que o mesmo teria de ser objeto de publicitação, mas não cometendo qualquer cominação expressa, terá de consubstanciar mera irregularidade nos termos do artigo 195º, nº1 CPC.
Acrescenta ainda que o prazo de apresentação do parecer tem caráter meramente ordenador, pelo que a apresentação tardia não pode deixar de ser considerada.
O Ministério Público também se pronunciou a fls 452 e ss, alegando que a omissão do despacho que determinou a abertura do incidente de qualificação em nada prejudicou os direitos dos afetados pela qualificação pelo que tais irregularidades não podem ser tidas como perturbadoras do exame e decisão da causa.
Foram apresentados os pareceres de qualificação da insolvência e os afetados foram devidamente citados para se oporem, e com a publicação no local próprio, dos anúncios requeridos no CIRE, acompanhada da afixação de editais, se exigida, respeitantes a quaisquer atos, consideram-se citados ou notificados todos os credores, incluindo aqueles para os quais a lei exija formas diversas de comunicação e que não devam já haver-se por citados ou notificados em momento anterior, sem prejuízo do disposto quanto aos créditos públicos- artigo 9º, nº4 CIRE.
Pelo que o direito ao contraditório teria sido devidamente exercitado e a publicitação não se destinaria a tutelar qualquer direito dos cidadãos requeridos nestes autos. Pelo que termina promovendo que ao abrigo do artigo 547º CPC seja proferido despacho de abertura do incidente e se ordene a sua publicação no portal Citius, aproveitando-se todos os atos já praticados, também em obediência ao princípio da limitação plasmado no artigo 130º do CPC. Cumpre decidir.
Da compulsão dos autos constata-se que em ata de assembleia de credores para apreciação do relatório foi requerida pela senhora administradora a abertura do incidente de qualificação da insolvência com caráter pleno, bem como o prazo de 30 dias para apresentar o parecer a que se reporta o artigo 188º, nº3 CIRE.
Por sua vez, os credores presentes pediram a palavra para requerer que lhes fosse concedido o prazo de 10 dias, após a apresentação do parecer da senhora administradora sobre o incidente de qualificação de insolvência, para se pronunciarem quanto à exoneração do passivo restante. Perante isto, o Mmo Juíz que presidiu a tal assembleia concedeu o prazo de 30 dias à senhora administradora de insolvência, para apresentar o parecer de qualificação.
Mais concedeu o prazo de 10 dias após a apresentação do parecer da senhora administradora para os credores se pronunciarem quanto à exoneração do passivo restante.
Ora, de acordo com o disposto no artigo 188º, nº1 CIRE, é após a junção do parecer do administrador a alegar o que entender conveniente para efeito de qualificação da insolvência como culposa, que o juiz conhece dos factos alegados e, se o julgar oportuno, declara aberto o incidente de qualificação da insolvência nos 10 dias subsequentes.
Tal prazo é meramente indicativo.
Mas a verdade é que tal despacho a declarar aberto o incidente não foi proferido. E por não ter sido proferido, não foi publicado como devia no portal citius.
Mas o processo seguiu os seus termos, pois a 17-11-2016 a 17-11-2016 a Mma Juíza ordenou a notificação dos insolventes, dos seus credores e da senhora administradora para se pronunciarem sobre uma promoção do Ministério Público. O processo foi instruído, recebeu o parecer do Ministério Público, foi ordenada a notificação dos insolventes para se oporem, faculdade que vieram a exercer, e a senhora administradora apresentou articulado de resposta. Importa assim ponderar se a omissão em questão constitui ou não uma nulidade processual.
Dispõe o artigo 195º, nº1 CPC, aplicável ex vi artigo 17º CIRE, que fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreve, só produzem nulidade quando a lei o declare, ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Ora, no regime das nulidades processuais do artigo 186º e ss CPC não se encontra prevista como nulidade a omissão dos autos. Nem no CIRE a lei assim a descreve. Pelo que a omissão em causa tem de constituir uma mera irregularidade.
E assim apenas cumpre apurar se tal irregularidade pode influir no exame ou na decisão da causa.
Julgamos que não, uma vez que os insolventes foram expressamente notificados para se oporem nos autos, não tendo sido preterido o seu direito de defesa das imputações que lhes são feitas.
Pelo que a irregularidade por omissão que teve lugar nos presentes autos não influiu no exame e decisão da causa, não produzindo nulidade por essa via.
Pelo exposto, indefiro a requerida nulidade invocada e, para sanar a irregularidade por omissão praticada nos autos, ordeno desde já a publicação no portal Citius do presente despacho a ordenar a abertura do incidente de qualificação da insolvência de João e Rosa. Notifique.”
É patente que houve pronúncia sobre todas as questões ora novamente enunciadas no recurso no que diz respeito á possibilidade e oportunidade da abertura do incidente de qualificação do incidente, como decorre de as termos assinalado com sublinhado, nomeadamente da questão se ainda era possível proceder à abertura do unci de qualificação da insolvência.
Mesmo que algum argumento ficasse por conhecer, importa salientar uma ideia, pacífica na doutrina e jurisprudência, há pelo menos cerca de um século, bastando reportarmo-nos a Alberto dos Reis: a omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença é apenas aquela que não trata das questões colocadas e a necessidade de fundamentação não exige a resposta a cada um dos motivos ou argumentos usados pelo interveniente.
Por outro lado, porquanto se estipula no artigo 665º nº 1 do Código de Processo Civil que ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação, a sua consequência resume-se, em regra, à substituição da decisão proferida pela solução que venha a ser obtida no tribunal de apelação, com resultado semelhante ao qualquer se consegue com a normal apreciação da decisão impugnada objeto do recurso, o que infra, aliás, se fará.
Improcede a referida nulidade por omissão de pronúncia.
a. se a sentença que decretou a insolvência e declarou não abrir este incidente é definitiva e transitou em julgado, sendo consequência desta violação a condenação em objeto diverso do pedido, nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil.
a.b. Se o incidente não foi declarado aberto e tal determina que não possa ser admitida a pronúncia da Srª administradora, por extemporânea, e o encerramento do incidente de qualificação da insolvência.
Estas duas questões estão intimamente interligadas, pelo que, por facilidade de exposição, se tratarão em conjunto, sem prejuízo de, no essencial, terem sido já trazidas as linhas mestras para o seu conhecimento no despacho que se reproduziu, nomeadamente quanto à indicação da mera irregularidade que a omissão do despacho de abertura do incidente e sua publicação trouxeram aos autos, que não consiste em qualquer nulidade, por terem sido observadas todos os demais trâmites necessárias para a boa decisão da causa nesse momento exigíveis, com particular enfâse para a notificação dos afetados para se oporem, tendo os recorridos apresentado a sua oposição.
A tal conduz a disciplina do artigo 195º nº 1 do Código de Processo Civil, visto que não ocorreu, com essa irregularidade, qualquer violação de princípios ou atos fundamentais para uma decisão formal e materialmente justa, nomeadamente do princípio do contraditório.
Quanto à oportunidade da declaração de abertura do incidente, impõe-se dizer que é certo que uma das inovações da revisão de 2012 (Lei 16/2012) foi a transformação do incidente de qualificação da insolvência de obrigatório em facultativo, mas como salienta José Manuel Epifânio Branco, in Revista Do Direito Da Insolvência, esta afirmação apenas significa que é facultativa a instauração de um apenso à insolvência com uma tramitação autónoma cujo objeto reside no apuramento dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa.
Com efeito, pelo menos no encerramento da insolvência, mesmo que não tenha sido aberto incidente de qualificação por aplicação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 36.º, o juiz tem que “declarar expressamente na decisão prevista no artigo 230.º o caráter fortuito da insolvência” como determina o nº 6 do artigo 233º do CIRE.
O CIRE refere-se a dois momentos para tal abertura: no artigo 36º, nº 1, alínea i)), na própria sentença de declaração de insolvência, caso o juiz já disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência e bem assim, caso o entenda oportuno, após pronúncia do administrador de insolvência ou de qualquer interessado (artigo 188º, nº 1). Mas não diz que tem que ser proferido em qualquer um destes momentos, antes remetendo para o momento em que o juiz o considere (se o considerar, visto que é, agora, facultativo) oportuno.
Discute-se, pois, a natureza do prazo constante do artigo 188º nº 1 do Código de Processo Civil, que impõe: “1 - Até 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.”
Entendem os Recorrentes que este prazo impede, quer a abertura do incidente, quer a apresentação de alegações por qualquer interessado ou administrador de insolvência.
Não havendo dúvidas que este prazo não determina a extinção de nenhum direito substantivo, há que apurar se o seu decurso tem efeito preclusivo (e para quem e em que termos).
Entende-se por preclusão a perda da faculdade de praticar um ato processual. De acordo com uma clássica definição (1) a preclusão consiste na perda, ou na extinção ou na consumação de um ónus ou faculdade processual, em razão de: i) de a parte não ter observado a ordem assinalada pela lei para a prática de uma faculdade; ii) de a parte ter realizado atividade incompatível com o exercício da de uma faculdade; iii) de ter a parte já exercido validamente a faculdade.
A preclusão, essencial à ordem, segurança e duração razoável do processo, tem, igualmente, fundamentos ético-políticos, na medida em que se pretende através dela preservar a boa-fé e a lealdade no iter processual. Sendo um instrumento técnico, há que a analisar e aplicar em função dos valores a que busca proteger.
Tem várias fontes, discutindo-se aqui se opera a preclusão decorrente do decurso de um prazo.
Em regra, consideram-se impróprios, por não preclusivos, os prazos impostos aos atos exercidos pelo juiz, pelo Ministério Público quando atua como fiscal da lei, e pelos auxiliares da justiça, porquanto se o ato não for praticado no prazo previsto não se extingue o dever de o realizar.
Ora, a norma em questão, como vimos, não pode impedir o juiz de apreciar do caráter fortuito ou culposo da insolvência, já que o mesmo tem que o declarar sempre.
Assim, se antes da fase do encerramento do processo e se ainda for oportuno, se estiver perante indícios da qualificação da insolvência como culposa, o juiz deve abri-lo e cumprir o seu iter processual, necessário para o contraditório.
E pela mesma via, tendo o administrador de insolvência conhecimento desses factos, tem a obrigação de o comunicar aos autos, despoletando o incidente, sabido que o mesmo, mais que no exercício de um direito ou faculdade, estaria a exercer um dever funcional; podia, pois, ter-se por duvidoso, apenas, se o mesmo limita as partes, entidades processuais por natureza sujeitas nos seus atos ao instituto da preclusão, questão, aliás, que aqui já nos não releva, por ter sido o administrador de insolvência a impulsioná-lo.
(Entendemos, no entanto, que indiretamente, se a parte trouxer elementos com relevo que apontem para o insolvência culposa, tem o juiz o dever de abrir o incidente, se ainda oportuno, pelo que a questão carece de relevo prático).
José Manuel Epifânio Branco, in Revista Do Direito Da Insolvência, que citámos supra, refere, no que se concorda, no essencial: “Todavia, continua a integrar-se no que poderia ser designado como objeto amplo da ação de insolvência – como uma das questões em apreciação – a decisão judicial que qualifique a insolvência segundo uma das duas únicas modalidade legalmente previstas, fortuita ou culposa. Nesse sentido a pronúncia judicial sobre a qualificação da insolvência continua a ser obrigatória, imposição à qual se dará resposta por uma de duas formas: em decisão tabelar que fixa o carater fortuito da insolvência na eventualidade de não ter ocorrido qualquer alegação quanto ao carater culposo da insolvência ou por sentença exclusiva e especificamente dirigida ao conhecimento das circunstâncias prévias à insolvência, que seguirá por uma autonomização formal – pela constituição de um apenso à ação principal da insolvência”… ”Mais razoável será, a nosso ver, retomar o raciocínio jurisprudencial anterior no sentido do caráter tendencialmente ordenador dos prazos do incidente, pelo menos no que concerne ao momento do início do processo, por conseguinte, deferir também ao juiz a possibilidade de ele poder decidir, agora a impulso e com mais fundamentação, se é ou não de instaurar o incidente”.
E, assim, a necessidade de analisar e aplicar a preclusão em função dos valores que ela que busca proteger, conduz a que se considere que estes prazos não são senão ordenadores, não preclusivos, até porque a abertura do incidente, como da própria letra da lei resulta, está sujeita a critérios de oportunidade a aplicar pelo juiz.
Devendo o juiz, sempre, pronunciar-se sobre a qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, até ao encerramento do processo, desvirtuaria a economia do processo impedi-lo de poder prorrogar o prazo para apresentar os fundamentos do requerimento de abertura do incidente constante do artigo 188º nº 1 do CIRE, tácita ou expressamente, quando o mesmo remete a abertura do incidente para critérios de oportunidade e viabilidade, expressos naquela norma “ …cabendo ao juiz …, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes”.
Sobre esta matéria têm vindo a ser múltiplos últimos acórdãos, muitos proferidos nesta matéria por esta secção, alguns em que figurámos como adjuntas, seguindo a posição referida no despacho saneador que transcrevemos.
Citando, a título exemplificativo: “1. Preenchidos que estejam os necessários elementos que o justifiquem, o juiz, pode determinar ex officio, mesmo em fase posterior à prolação da sentença de declaração de insolvência, a abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa; 2. Face a isso, os prazos, previstos no n.º 1 e 3, do art. 188º, do CIRE (na redação emergente da Lei n.º 16/2001, de 20.04), para o administrador de insolvência requerer, fundamentadamente, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação de insolvência como culposa e para apresentar parecer são meramente ordenadores ou reguladores (não podendo ser considerados prazos perentórios)..” cf o acórdão de 05/30/2018 no processo 616/16.3T8VNF-E.G1, subscrito por esta relatora como adjunta, aliás na sequência do acórdão de 03/15/2018 proferido em 253/16.2T8VNF-D.G1, (sendo este e todos os demais acórdãos citados sem menção de fonte, consultados in dgsi.pt com a data na forma ali indicada: mês/dia/ano), na sequência de ampla jurisprudência neste sentido, como tão bem se realça na resposta ao recurso destes autos (2) (3)
Por outro lado, como é bom de ver, não abrir um incidente num determinado momento não é a mesma coisa que declarar que o mesmo não possa ser aberto, ainda mais se a lei prevê que tal possa vir a ocorrer, pelo que sempre faleceria aqui a identidade de decisões que o caso julgado formal pretende evitar.
Efetivamente, nos termos da alínea i) do artigo 36º do CIRE e 188ºnº 1 do CIRE, conjugados, bem pode o juiz afirmar na sentença em que declara a insolvência que naquele exato momento (ainda) não tem razões que lhe permitam abrir o incidente, sendo claro que, vindo a serem-lhe prestados mais elementos, com particular relevo se foram na sequência de requerimento apresentado pelo administrador de insolvência ou outro interessado, achando-os adequados para o efeito, poderá abrir o incidente que antes se não justificava. (Sem prejuízo, ainda, de, caso venha, por si, a encontrar factos ou elementos que o justifiquem, tanto mais que vai ter que classificar a insolvência como culposa ou fortuita, também se entender que pode declarar aberto tal incidente ex officio, por tal se enquadrar no espirito da lei que deixa ao juiz a apreciação de tais critérios de oportunidade).
A declaração de que se não abre o incidente nessa fase de declaração da insolvência nenhuma parecença ou relação tem com a decisão a que alude o artigo 188º, nº 5, CIRE, citado pelos Recorrente, na sequência da proposta do Ministério Público e do Administrador da insolvência, de declaração da mesma como fortuita.
a.c. se no despacho saneador foi declarado aberto o incidente, mas sem fundamentação, pelo que o mesmo padece de nulidade por omissão de pronúncia (artº 615º, nº 1, al. e), e 644º, n.º 3 Código de Processo Civil) e erro grave de direito, por subversão absoluta da norma prevista no artigo 36º, nº 1, al. i), CIRE, redacção da Lei nº 16/2012 e artigo 188º, nº 1, CIRE o que determina a necessidade de descida do processo para prolação de novo despacho, para pronúncia sobre os factos fundamentadores da abertura do incidente.
Afirmam os Recorrentes a importância desta indicação, porquanto ao não se pronunciar sobre os factos alegados, o Juiz abstém-se de fixar o objeto do litígio, comprometendo irremediavelmente a defesa dos recorrentes nos autos a prosseguir. Ora, como é bom de ver, no despacho liminar, de abertura do incidente, o juiz não se pronúncia ainda sobre a veracidade ou não dos factos alegados (pois se ainda não foram produzidas as provas), apenas tem que fazer uma avaliação sobre se, vindo a provar-se, (após, claro, o exercício do contraditório em toda a sua extensão) podem eventualmente preencher os pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa.
O incidente baseou-se nas pronúncias apresentadas pelo administrador de insolvência e o Ministério Público a tanto a tanto dirigidos, a que alude o artigo 188º nº 1 do CIRE. Assim, é clara qual a matéria que os afetados pela declaração culposa da insolvência tinham que responder, o que aliás fizeram. E estes eram, afinal, também os factos que o tribunal tinha, após que dar como provados e não provados, sem prejuízo dos demais factos que cabem dentro dos poderes de cognição do tribunal (como, cg, os indicados no artigo 5º nº 2 do Código de Processo Civil). Sendo certo que nesse mesmo despacho saneador foram logo fixados os temas da prova, expressando, pois, o objeto do litígio e os factos relevantes para a sua decisão.
Assim, a menção constante do nº 1 do CIRE “cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados”, não se foca no momento em que se deve proceder a tal apreciação, mas chama à atenção que estes têm que ser objeto de conhecimento (no momento próprio).
Por outro lado, no seu requerimento de oposição os Recorrentes não invocam a exceção de caso julgado, mas tão só que os presentes não deviam prosseguir, “porque a decisão do Juiz proferida na sentença, de não declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos termos do artº 188º, nº 5, é definitiva e transitou”. Ao não invocar expressamente tal exceção e face, como se vimos, à total falta de coincidência entre as decisões que declarou não abrir naquele momento a qualificação e a sua abertura em momento posterior, noutro momento processual, noutras circunstâncias e com impulso de outro interveniente, tudo nos termos previstos na lei, não se pode considerar que o juiz podia sequer imaginar que a parte pretendia invocar tal exceção, não tendo ocorrido qualquer omissão de pronúncia.
ii. da impugnação da matéria de facto
.3. se não era possível conhecer do ponto 8 da matéria de facto provada por trazido aos autos pelo Ministério Público
Invocam, para tanto, os Recorrentes que o facto foi alegado pelo Ministério Público e que por este não ter a qualidade de interessado para os efeitos previstos para o artigo 188º nº 1 do CIRE não tem competência para introduzir tais factos.
Ora, por um lado, o Ministério Público representa aqui a Autoridade Tributária e Aduaneira, também credora, pelo que sempre poderia agir e classificar-se como interessado para os efeitos do artigo 188º nº 1 do CIRE.
Por outro lado, o nº 3 deste artigo explica que, declarado aberto o incidente:
-- o administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa, nos termos do n.º 1, apresenta parecer, no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes (para a determinação da insolvência como culposa ou fortuita) e termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, sendo que após,
-- também o Ministério Público também se deve pronunciar, emitindo parecer (como decorre do nº 6 deste artigo),no prazo de 10 dias.
É face a todos estes elementos que o juiz manda notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que em seu entender devam ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias, sendo a notificação e as citações acompanhadas dos pareceres do administrador da insolvência e do Ministério Público e dos documentos que os instruam.
Ora, podendo e devendo, quer o administrador de insolvência, quer o Ministério Público, emitir parecer e indicar quem entendem que deve ser afetado pela qualificação da insolvência como culposa, não se vê como o poderiam fazer sem invocar factos que o justificassem (e logo tem a lei que permitir que o façam), nem para que determinaria a lei a notificação desses pareceres aos indicados como afetados por tal qualificação (sob pena da lei determinar a prática de atos sem utilidade).
Nada na lei suporta a posição dos Recorrentes quanto a esta “falta de competência ”.
.4 se os pontos 7 e 8 da matéria de facto provada e A e B) se encontram incorretamente julgados
4.a--- do ponto 7
Afirmam os Recorrentes “Os recorrentes impugnam a decisão sobre a matéria de facto constante do nº 7º, porquanto este ponto da matéria de facto está incorrectamente julgado, uma vez que a Autora formulou nesses autos, em ata da audiência de julgamento um acordo de transação entre a massa insolvente e a 3ª ré, e desistência expressa dos pedidos formulados relativamente aos recorrentes, aí 1º e 2º réus, tendo estes no uso da palavra que lhes foi concedido pela Senhora Juiz dito que, os réus aqui insolventes declaram que sendo em absoluto alheiros/estranhos à presente transação, quanto à mesma nada têm a opor. Assim o impõe o meio probatório que para o efeito se invoca – ata de audiência de julgamento de 25.Fev.2019, apenso I, junta aos presentes autos em 8.Março.2019 – refª 31793810, como doc. nº 5, fls. 1/3, devendo o facto ser formulado da seguinte forma: “O Apenso I terminou mediante transação pela qual a autora desiste dos pedidos formulados relativamente aos 1º e 2º réus insolventes, que no uso da palavra declararam que sendo alheios/estranhos à presente transação, quanto à mesma nada têm a opor. A Autora desiste ainda, no que concerne à 3ª ré do pedido formulado nestes autos relativamente às frações AJ e L, que aceita a resolução a favor da autora quanto aos imóveis, frações A, B e B. A transação foi homologada por sentença.”
Ora, o que se pretende aqui é meramente a inclusão de uma declaração dos insolventes aquando da transação e sua homologação, o que nada contende com o facto assente e em nada contribui, por isso, para a decisão de facto, não se retirando, aliás, das alegações em que termos tal declaração releva para a decisão deste incidente.
Assim, por irrelevante o aditamento pretendido, improcede a impugnação nesta parte.
--- do ponto 8
Quanto ao ponto 8, afirmam nas alegações que tal negócio existiu, mas, no entanto, o juiz o não fundamentou. Salientam ainda que “sempre para efeitos de instrução e aquisição de prova podia valer-se do acionamento do princípio do inquisitório previsto no artº 411º, CPC, conhecer desses factos em virtude do exercício das suas funções, que por tal não carecem de alegação como meio de prova, devendo apenas juntar ao processo os documentos que os provem, conforme dispõe o artº 412º, nº 2, Código de Processo Civil,” os quais se encontram no apenso L.”
Ora, constando tal documento de processo que também é um apenso, como os presentes, dos autos de insolvência, não se mostra essencial a junção de cópia aos presentes.
Por outro lado, é sabido que a falta de motivação de algum ponto da matéria de facto não se traduz numa nulidade da sentença, por não integrar nenhuma das previsões das diversas alíneas do artigo 615º do Código de Processo Civil, nisso taxativo, mas segue o regime previsto no artigo 662º do mesmo diploma, o qual determina que o juiz de 2ª instância apenas deve anular a sentença se não tiver os elementos necessários para a decisão (no seu nº 2 alínea c)), o que não é o caso, atenta a possibilidade de consulta dos demais apensos.
Neste apenso o autor informou que a lide se tornou inútil face à entrega posterior à Sr. Administradora da Insolvência das ações objeto dos presentes autos, tendo vindo a ser declarada a extinção da mesma, facto que não pode ser aditado, por já constar do ponto 9º.
Ora, não existe qualquer contradição entre estes pontos da matéria de facto provada, visto que à data do negócio celebrado com a sua filha, os autores intitularam-se e eram detentores do crédito no valor de um crédito no valor de € 2 500 000,00, que lhe cederam. Mantém-se este ponto da matéria de facto provada.
--- das alíneas A) e B)
Pretendem os Recorrentes que fique a constar que (A)-Os valores monetários das vendas efetuadas pelos insolventes foram no momento da receção entregues ao Banco ... para solver obrigações e que (B) Os insolventes alienaram os imóveis como forma de realização imediata de dinheiro para amortizar dívida aos credores e dar claros sinais aos bancos de que a sua vida de integridade e retidão não estava afetada pela crise que se abatia sobre o setor da construção civil e promoção imobiliária.
O que estes alegam, no que toca a concretos factos, é que depositaram € 201.650,00 (€ 200.000,00 + € 850,00 + € 800,00) numa sua conta à ordem, remetendo para correspondência, o que só por si não é demonstrativo sequer da entrega destes montantes aos credores: um mero depósito em conta por si titulada não se traduz numa transmissão dessas quantias para terceiros, para solver obrigações.
O invocado cheque no valor de 200.00,00 € encontra-se, aliás, enunciado na matéria de facto provada, sob o ponto 6º.
Quanto aos demais negócios, face ao documento junto como documento nº 2 do apenso G é efetivamente possível aditar à matéria de facto provada o depósito dos cheques na conta do s Recorrentes, o que supra se anotou com o número 10ºA e 12ºA, respetivamente.
Mas destes depósitos não se consegue extrair, por outro lado, qualquer animus específico.
Também por aqui falece a impugnação da matéria de facto não provada, com exceção dos aditamentos efetuados quanto aos montantes depositados.
iii. da aplicação do direito aos factos apurados
. 5. Se “a desistência dos pedidos e a extinção da instância formulados pela Autora e homologados por sentença configura uma declaração de renúncia ao direito de resolução das vendas descritas nos artigos 2º, 8º, 10º e 12º do parecer de fls. 234 e do parecer da administradora judicial, o que necessariamente deveria ter implicado a correção do relatório e da pronúncia justamente nesse sentido, cuja consequência tem de ser a de apresentação de proposta de qualificação da insolvência como fortuita”
Não há que confundir a celebração dos negócios com a sua resolução posterior, visada pelos administradores de insolvência; o destino de uma ação com esse propósito não prejudica o facto de terem sido realizados os negócios jurídicos dados como provados e que se possa tirar daí consequências.
A desistência do pedido em outros apensos, em que apensas se discute se os atos devem ser resolvidos e só é posto em causa, com a sua desistência, o direito à sua resolução, em nada contende com a apreciação dos comportamentos dos afetados pela insolvência para efeitos da sua qualificação como culposa ou fortuita, qualificação que ali se não discute. Não são apagados tais atos do mundo e dos autos, com a desistência do pedido nas ações em que era pedida a sua resolução, apenas fica extinta a possibilidade destes serem resolvidos, nada mais.
Isto posto, há que partir para a análise do preenchimento dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa, o que nos autos releva essencialmente pela sua incidência na decisão que venha a ser tomada sobre a exoneração do passivo restante (mas que aqui se não debate).
A- da qualificação da insolvência como culposa
O incidente de qualificação da insolvência tem em vista a responsabilização do devedor e dos que administrem a pessoa coletiva, nos casos em que contribuem, com dolo ou culpa grave, para a sua situação de insolvência. A insolvência pode ser qualificada fortuita ou como culposa.
Nos termos do artigo 186º nº 1 do CIRE, há que qualificar a insolvência como culposa quando:
-- o devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto tenham criado ou agravado a situação que determinou a insolvência, seja por ação ou omissão,
--- agindo com dolo ou culpa grave;
--- em período compreendido entre os três anos anteriores ao início do processo de insolvência e a data o início do processo de insolvência (ou, em alguns casos, na pendência deste processo (4) a até entre a data o início do processo de insolvência e a data da sua declaração).
Tendo em atenção a dificuldade na demonstração da relação de causalidade entre as condutas previstas no artigo 186º nº 1 e a criação ou agravamento da insolvência e das posições subjetivas dos agentes, entendeu a lei nos nºs 2 e 3º deste normativo detalhar situações que, pela sua gravidade objetiva, os fazem presumir.
Pretende-se assim potenciar a responsabilização dos administradores e devedores pelas condutas censuráveis causais da insolvência, pela natureza dos atos em causa, sabida a importância social que tal tem para promover uma vida económica e comercial mais sã e proteger as pessoas (coletivas ou singulares) daqueles que se movem com o intuito de prejudicar os credores ou gravemente indiferentes a tais prejuízos. Com estas presunções permite-se, pois, que as decisões sobre esta matéria sejam não só mais eficazes e céleres, como também mais previsíveis, protegendo os objetivos subjacentes ao Direito: a justiça e a segurança, a que não é alheia a celeridade. Enfim, pretende-se facilitar a responsabilização dos agentes económicos que faltam às suas obrigações mais importantes e causadoras de danos com a criação ou agravamento da insolvência (em regra de empresas, tantas vezes sucessivamente), tanto mais que apenas se qualificam como culposas as situações em que os agentes tenham agido com dolo ou culpa grave e se não está no campo do direito penal.
Discute-se se a enunciação das situações descritas nos nº s 2 e 3 deste preceito é ou não taxativa. Por nós, entendemos que assim não é: tal resulta logo da preocupação, no nº 1 de esclarecer as circunstâncias em que se verifica a insolvência culposa, sem especificar a limitação das previsões criadas nos números que se lhe seguem, da própria letra dessas previsões, que o não salientam e, por fim, do objetivo que se teve com a sua criação. (5)
A.1 -Do nº 2 do artigo 186º do CIRE
Pressupõem os Recorrentes, nas suas alegações, que o º 2 do art. 186.º do CIRE não contém um elenco de presunções iuris et de iure de insolvência culposa, mas que, tal como o nº 3, apenas se refere à culpa do agente, havendo ainda que cuidar da causalidade entre o comportamento tomado por este e o agravamento ou criação da situação de insolvência.
Pretendem os Recorrentes que se não se verifica um pressuposto da qualificação da insolvência como culposa por não estar demonstrada a causalidade entre os comportamentos do Recorrente e a criação ou agravamento da situação de insolvência ou da previsão do artigo 186º nº 2 do CIRE.
É certo que há quem entenda que a menção da lei “Considera-se sempre culposa a insolvência” se reporta, não à própria qualificação da insolvência como culposa ou fortuita, mas à posição subjetiva do afetado pela qualificação da insolvência, também aqui exigindo a prova de uma relação de causalidade entre o comportamento do devedor ou seu administrador e ao agravamento ou criação da insolvência, mas este entendimento, na nossa leitura, afasta-se diretamente da letra da lei (que se reporta à qualificação da insolvência e não à culpa das pessoas afetadas, por ser a esta – insolvência- que faz expressamente referência). (6)
A interpretação literal e a teleológica deste preceito, atenta a expressão legal “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor”, afasta a necessidade de prova de outros elementos a que alude o nº 1, cláusula aberta para os demais casos, ali não previstos. Da mesma forma, a procura da objetividade, celeridade e efetiva responsabilização dos agentes económicos que faltando às suas obrigações, de forma grave, permitam ou agravem a insolvência das sociedades que têm a seu cargo, patente neste normativo, forçam a que se siga o entendimento que preenchida a previsão de qualquer uma das alíneas do nº 2 deste preceito, se há que qualificar a insolvência como culposa, sem necessidade de outras averiguações.
Assim, o n° 2 do artigo 186º do CIRE traz um conjunto de situação em que se presume que ocorre a situação descrita, nos seus vários elementos, no nº 1 : a insolvência culposa, não a simples culpa dos administradores da empresa (ou do devedor). E por isso, preenchidas as alíneas deste artigo, também se não torna necessário averiguar, quer a relação de causalidade entre o comportamento descrito e a criação ou agravamento da situação de insolvência, quer o tipo de culpa do agente (se se considera doloso ou negligência grave). (7)
No entanto, como revela Rosário Epifânio (8), percebemos que se no corpo da lei, não é necessário a demonstração do nexo de causalidade, todavia, na prática, já não se pode dizer o mesmo, porquanto o nº 2 deste artigo 186º recorre a vários conceitos abertos, tornando importante ter em vista a contribuição que o ato teve (ou podia ter) para a situação de insolvência. (9) (10)
O nº 4 deste artigo esclarece que o disposto nos nºs 2 e 3 é aplicável, com as necessárias adaptações, à atuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade das situações.
Visto que há que fazer a aplicação caso a caso ou, pelo menos, alínea a alínea, infra se verificará da aplicabilidade das que aqui se discutem aos insolventes, por serem pessoas singulares.
A.2 - das alíneas a) e d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE
Dispõem estas alíneas que a insolvência se considera sempre culposa se o insolvente ou seu administrador tiverem tido algum destes comportamentos:
“a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor” ou
“d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros”.
Enquanto a primeira alínea se centra na diminuição do património do devedor, a alínea d) perspetiva já atos que, prejudicando a sua situação patrimonial, em simultâneo trazem benefícios para o administrador que os pratica ou para terceiros.
Na primeira alínea prevêem-se, além do mais, situações em que o bem é afastado do conhecimento do credor ou é impossibilitado o seu acesso (físico ou legal) ao credor. Exige-se que a perda desse bem afete a garantia que o património do devedor concedia aos credores, pelo que não é qualquer transmissão que releva para se considerar demonstrada esta ocultação, mas aquela que trouxe prejuízo sério para os credores, por não ter sido acompanhada da entrada no património deste do sinalagma que conferia aos credores garantia equivalente, ou ter sido rapidamente dissipado, resultando em prejuízo manifesto dos credores, e ter valor suficiente para se considerar que põe em causa pelo menos parte relevante desse património.
Esta situação é inequivocamente aplicável aos credores singulares: a existência de um crédito pressupõe, do lado passivo, a existência de um dever de pagamento ou cumprimento do mesmo, ou seja, o devedor assume a obrigação de ter no seu património meios que lhe permitam obter tal o cumprimento na data do vencimento.
Nascendo com a constituição do crédito o dever de cumprimento, do lado passivo, quando o devedor pratica um ato que diminui decisivamente o património-garante, sem ter outros meios que permitam o cumprimento, incorre num ilícito. Ora, tal obrigação atinge igualmente pessoas singulares e coletivas, tendo os titulares do património pessoas singulares, seus administradores, a mesma obrigação de não arrasar o seu património à custa dos seus credores, como decorre, aliás do instituto da impugnação pauliana. Opera aqui a transposição total a que alude o nº 4 do artigo 186º do CIRE.
Na alínea d) compreendem-se todas as situações em que os bens da sociedade insolvente são colocados à disposição do administrador ou de terceiros, seja a sua titularidade, seja o seu uso: permite-se que outrem tire proveito e utilidade em benefício próprio e sem qualquer retorno para o insolvente, que delas fica diminuído.
É certo que é claro que na alínea d) não é possível considerar que quando o devedor, pessoa singular, dispõe de bens seus em proveito pessoal está a praticar, só por isso, um ato ilícito, pois é evidente que esse património também serve para o seu sustento e há que proteger todos os direitos que lhe assistem por via do princípio da dignidade humana. (11)
O mesmo não ocorre com a segunda parte da norma: se o mesmo dispõe dos seus bens em proveito de terceiros, fugindo às suas obrigações com os credores, gratuitamente, já está a praticar facto que demonstra claramente a vontade de diminuir o seu património, fugindo com o mesmo à função de garantia que lhe pertence e que tinha a obrigação de assegurar face à assunção de créditos a que voluntariamente se vinculou ou que tem o dever de satisfazer.
Claro que também a alínea d) há que ser lida em contexto, havendo que ter em conta que a disposição em proveito pessoal ou de terceiros de bens sem nenhum relevo patrimonial e sem importância para o devedor ou em termos tais que se hão-de ter por adequados em cumprimento de determinados deveres socialmente aceites ou exigidos, não a integrará.
Assim, no âmbito desta al d) do citado preceito legal, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que o devedor realizou atos de disposição, de bens do devedor em proveito pessoal do Administrador (quando não seja o devedor) ou de terceiros.
Concretização
Vejamos se os factos em análise podem integrar algum destes conceitos.
---Comecemos desde logo pelo ato que mais claramente os integra.
O primeiro diz respeito ao contrato celebrado a 1 de Setembro de 2014 através do qual os Recorrentes cederam à sua filha (…) , consigo residente, um crédito no valor de € 2 500 000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) detido sobre (…), resultante da compra de ações das sociedades comerciais (..) SA e (…), S.A”. Os cedentes nada receberam por esta cessão e créditos.
Diga-se, antes de mais, que não é posto em causa pelos insolventes, nem a data da prática do ato no período temporal a que alude o normativo no nº 1, nem a importância que no seu património perfaz o montante de dois milhões e quinhentos mil euros, pelo que não há que aprofundar estas questões.
Dúvidas se não têm que a cessão gratuita de um crédito desta dimensão preenche, à saciedade, a alínea d) do nº 2 do CIRE, praticado tão perto da declaração de insolvência.
Defendem-se os insolventes no sentido de que não eram titulares de qualquer crédito pela venda das ações, mas não só este facto não está provado, como afirmam diferentemente no contrato de cessão. Nas próprias alegações de recurso afirmam que o comprador das ações tinha a prerrogativa de saldar o crédito com a entrega das ações, o que fez já na constância da insolvência e que por isso nenhum prejuízo adveio deste negócio para a insolvência.
Com efeito, não se encontra demonstrado que a filha dos insolventes recebeu o montante correspondente ao cumprimento do crédito que lhe foi cedido, mas, nos termos invocados pelos Recorrentes, sempre lhe restaria, nos termos contratuais, a possibilidade de receber as próprias ações na ausência de tal pagamento.
Vimos já que não há que, preenchida a alínea, não há que verificar se ocorreu a relação de causalidade a que alude o nº1 do artigo 186º nº 1 do CIRE, mas também se entende que nenhuma das alíneas do nº 2 deste diploma, pelo recurso que fazem a cláusulas abertas e indeterminadas pode ser lido descontextualizadamente.
Assim, caso se verificasse que, afinal, nenhum crédito ou bem havia sido cedido, por inexistente, não se teria preenchido tal alínea. Mas como salientam os Recorrentes, o crédito efetivamente existia quando foi cedido, ocorreu foi facto - a entrega das ações à massa insolvente – que o extinguiu, já posteriormente.
Veja-se que as ações vendidas que foram a causa da constituição do crédito só foram devolvidas, agora à massa insolvente, já na pendência do processo de insolvência e respetivos apensos, quando, caso não tivesse existido desistência do negócio, seriam entregues à filha dos devedores.
Não se pode, pois, dizer que o ato em si não implicou a dissipação de bens e o seu descaminho, nem a concessão de uma vantagem a outrem em total desrespeito dos direitos dos credores: retirou vantagens para o património que deveria garantir as dívidas, consistente num crédito a que foi atribuído enorme valor ou nas próprias ações em si, que por via do mesmo se transmitiriam para a sua filha, sem qualquer benefício para a massa insolvente.
O facto de, afinal, o pagamento desse crédito não se ter vindo a concretizar, face à desistência do seu devedor, não põe em causa todo o ora exposto: não é possível tratar da mesma forma o devedor insolvente que age retamente, nada fazendo para fugir com os seus bens à sua responsabilidade e aquele que realiza negócios para salvaguardar junto de pessoas de confiança o mesmo ou atribuindo-lhe vantagens à custa dos credores e que, por algum motivo desiste de tal intento ou os vê gorados por ato de terceiro.
Para os efeitos de que aqui se cuida, no campo da presunção da culpa na insolvência, seja para efeitos de responsabilização do insolvente, seja para apurar se deve beneficiar do fresh start que a exoneração do passivo restante proporciona, o efeito é o mesmo: demonstra-se um comportamento violador das regras do direito, tendente a causar diretamente grande prejuízo do credor a favor de terceiros ou a furtar bens de valor do património do insolvente à responsabilidade que deviam suportar, de modo ilícito (sendo, pois, irrelevante se estes se goraram ou não). (12)
Assim, há que concluir que a prática deste ato gratuito de disposição de bens, sem qualquer vantagem patrimonial sequer esboçada, cedendo gratuitamente créditos à sua filha implica necessariamente a dissipação de bens, a sua ocultação, o seu descaminho. O que pode impedir, ou, pelo menos - o que é o bastante para satisfazer a ratio legis, dificultar, o seu acesso e o seu acionamento por parte do credor.
A lei não exige a ocultação total no sentido de se tornar impossível o seu acesso ou conhecimento, mas apenas parcial no sentido de vontade, concretizada, de subtrair o bem ao direito/conhecimento do credor e respetiva ação legal.
Mais afirmam que mesmo que esse património se mantivesse na sua esfera era largamente insuficiente para acudir a qualquer credor, tenho em atenção o montante dos créditos que avaliaram. No entanto, este valor é muito elevado (dois milhões e quinhentos mil euros) e mesmo que fosse menor, certo é que não está apenas em causa a criação da insolvência, mas também o seu agravamento, sendo que esta quantia que aqui se discute não é irrisória, não sendo indiferente para os credores a percentagem do seu crédito que não lhes é satisfeito.
Entendem os Recorrentes que as ações devolvidas ao seu património tinham pouco valor, pelo que terem sido retiradas não é facto causal ou agravante da situação de insolvência, mas como vimos não é aqui necessário apurar tal relação de causalidade. Reconhece-se que se o bem que responde pelas dívidas do insolvente, for retirado do património do insolvente, por este, de forma a sonegá-lo dessa responsabilidade, á data da sonegação tiver tão pequeno valor que se possa considerar que não tem qualquer relevo no seu património, que se deve considerar que tal alínea não foi materialmente preenchida. Não foi o que aqui sucedeu: embora as sociedades à data pudessem já ter prejuízos ou menos lucro, não se provou a sua irrelevância patrimonial. (Como vimos, com maior ou menor possibilidade de vir a ser pago, por o credor não ter bens ou poder conformar a obrigação na simples entrega das próprias ações, à data da cessão a obrigação de pagamento de quantia certa existia e era de valor era muito elevado).
O ato de transmissão e ocultação ocorreu dentro dos 3 anos que antecederam o início do processo de insolvência, traduziu-se na transmissão gratuita de um crédito no valor de dois milhões e quinhentos mil euros, e por ele se retirou, sem qualquer vantagem patrimonial para o património dos devedores, a possibilidade de receber tal quantia, bem como as ações que lhe estavam subjacentes, de forma escamoteada, escondendo-os dos credores, pelo que, nos termos das citadas normas, justifica-se, inevitavelmente, a qualificação da insolvência como culposa.
---Das vendas de bens
Funda-se ainda na sentença num conjunto de venda de bens imóveis efetuada pelos devedores. Afirma que o seu valor não entrou no património do devedor, mas tal não se mostrava provado quanto ao valor dos 200.000,00 €, face ao teor do ponto 6º da matéria de facto provada, nem, quanto ao restantes preços (no montante de 1.650,00 €) face aos agora aditados pontos 10ºA e 12ºA)
Por outro lado, nada indicia que as vendas tivessem divergência atendível em relação ao preço de mercado, nem que as quantias provenientes desses negócios tivessem sido sonegadas aos credores (ao invés, indicia-se que pelo menos quando a mais elevada foi depositada na conta bancária titulada pelos insolventes, o seu saldo mostrava-se negativo).
Não é possível com os elementos dos autos concluir que tais vendas se traduzam em qualquer dissipação, ocultação ou delapidação do património (sem prejuízo de, como se viu, tal resultar do ato de cessão gratuito supra analisado).
---A.3 Se a recorrente mulher, Maria (…) não pode ser afetada pela qualificação da insolvência culposa.
Afirma a Recorrente que, porque não sabia da situação das empresas de que era sócia, visto que só tem como credores os bancos, por força de avais que prestou as empresas, para além da Autoridade Tributária e um pequeno credor, também não saberia que atravessava dificuldades financeiras.
Ora, não se provou que a mesma não soubesse que estava com problemas financeiros; não há que confundir o não conhecer a situação das empresas em particular, de desconhecer que tinha credores (um deles até “pequeno”) e estava sem possibilidade de pagar aos mesmos. Não é credível que não soubesse que tinha credores e que não estava capaz de lhes pagar.
Por outro lado, a assinatura do contrato pelo qual fez, conjuntamente com o Recorrente, a cessão gratuita de um crédito no valor de 2.500.000,00 € não pode ter sido realizada de ânimo leve (mesmo que a uma filha), não tendo sido dado como provado, nem alegado nas alegações de recurso, qualquer razão que justificasse esse ato, cujo resultado era tamanha diminuição do seu património.
Ora, tendo avalizado os negócios da sociedade em causa com o seu património, não se pode acreditar que não percebesse que a subscrição de tal negócio o mesmo ficaria esvaziado de uma grande fatia (o seu valor é muito elevado), com o inerente prejuízo dos seus credores, despojados de parte importante do património que os garantia. Tinha que saber que assim fazia “desaparecer em parte considerável, o património do devedor”, agindo, se não com dolo, com culpa grave.
V - Decisão:
Por todo o exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente, aditando-se os factos supra numerados como 10ºA e 12ºA à matéria de facto provada, mas mantendo-se, no mais, a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Guimarães, 10 de julho de 2019
Sandra Melo
Conceição Sampaio
Fernanda Proença Fernandes
1. Giuseppe Chiovenda, Cosa giudicata e preclusione. Saggi di diritto processuale civile,
2. Citando-o, na sua nota 9: “(Vide acórdãos da Relação do Porto de 17 de Novembro de 2008 (“processo 0855650, relator Excelentíssimo Senhor Desembargador Sousa Lameira), de 29 de Outubro de 2009 (processo 10/07.7TYVNG-B.P1, relator Excelentíssimo Senhor Desembargador Filipe Caroço), de 14 de Março de 2017 (processo 2037/14.3T8VNG.EP1, relator Excelentíssimo Senhor Desembargador José Carvalho), e de 09 de Outubro de 2018 (processo 2928/16.7T8AVR-A.P1, relator Excelentíssimo Senhor Desembargador Estelita de Mendonça), da Relação de Évora de 29 de Janeiro de 2015 (processo 34/14.8T2GDL.E1, relatora Excelentíssimo Senhor Desembargador Silva Rato, acórdão cujo objecto é outro mas que indirectamente admite esta tese), e da Relação de Guimarães de 24 de Setembro de 2015, 12 de Julho de 2016 (aquele no processo 3597/11.6T8VNF.G1 e este no processo 4561/14.9T8VNF-B.G1, sendo em ambos relator o Excelentíssimo Senhor Desembargador Estelita de Mendonça)” Aproxima-se desta posição o acórdão proferido no processo 510/16.8T8VRL-D.G1, em acórdão de 04/20/2017 admitindo que o administrador de insolvência possa suscitar o incidente sem o limite temporal a que alude o artigo 188º nº 1 do CIRE, embora entendendo já que tal prazo para os credores não é meramente regulador ou ordenador, mas sim perentório.
3. Contra, cf. acórdãos de 02/25/2016, no processo 1857/14.3TBGMR-DG1(Cristina Cerdeira) e de 03/10/2015, no processo 631/13.9TBGRD-L.C1.
4. cf acórdão proferido no processo 4/13.3TBSEI-L.C1 de 09/23/2014 (sendo este e todos os demais acórdãos citados sem menção de fonte, consultados in dgsi.pt com a data na forma ali indicada: mês/dia/ano)
5. Neste sentido, entre muitos, cf Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 2013, p. 508, mencionando que se está perante uma “cláusula geral aberta”; contra, também entre outros cf João LABAREDA e Luís A. Carvalho Fernandes, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, p. 680, nota 5; Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, Almedina, Coimbra, 2015, p. 374, Carneiro da Frada, A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência, in: “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 66, II, Lisboa, setembro 2006, pp. 653-70.
6. A título exemplificativo, mas entre muitos, cf o acórdão de 04/09/2019, no processo 10117/15.1T8VNF-A.G1, com ampla jurisprudência e doutrina, também a entendendo maioritária.
7. Embora se entenda que se mantém a necessidade desses comportamentos terem tido lugar no período a que alude este último número para qualificar a insolvência como culposa.
8. Citada em Olívia Raquel Fernandes dos Santos Pinto Lopes, Insolvência Culposa e os Efeitos Patrimoniais e Pessoais sobre o Insolvente, in https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/23784/1/ Disserta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Mestrado%2020Ol%C3%ADvia%20Lopes.pdf
9. Maria do Rosário Epifânio, Manual do Direito da Insolvência, 5.ª edição, pág. 131, no que se refere a este artigo 186º: “o n.º 2 contém um elenco de presunções iuris et de iure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular; por seu turno, o n.º 3 prevê um elenco de presunções iuris tantum de culpa grave dos administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular. A opção por esta técnica jurídica justifica-se pela necessidade de garantir uma maior «eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências», para além disso favorece a previsibilidade e a rapidez da apreciação judicial dos comportamentos.
10. Neste sentido, Maria do Rosário Epifânio, Insolvência e Processo Especial De Revitalização, O incidente de qualificação da insolvência, pag 70.,http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/ebInsolvencia Revitalizacao.pdf, indo jurisprudência desta Relação, da qual se cita, da mais recente e a título exemplificativo, os acórdãos proferidos nos processos 880/15.5T8GMR-A.G1, 5091/16.0T8VNF-B.G1 e 9151/15.6T8VNF-B.G1, de, respetivamente, 10/18/2018, 02/01/2018 e 10/04/2017.
11. (Tal, no entanto, como é bom de ver, não lhe permite que oculte os seus bens dos credores, como supra se viu, dispondo-os, também, em seu proveito)
12. cf neste sentido ac Supremo Tribunal de Justiça de 09/05/2017, no processo nº 733/14.4TJPRT-C.P1.S1: “Dado que o direito não acolhe comportamentos antiéticos e contrários à boa fé (de que é exemplo a simulação) e que a conduta dos devedores deve ser olhada à vista das normas infringidas e dos valores por ela tutelados, não é aceitável que a caracterização da insolvência como fortuita ou culposa fique dependente do resultado que advenha dos actos em causa para os credores. Se assim não fosse, considerar-se-ia da mesma forma o devedor que, honradamente, assumiu ser de expor o seu património em benefício dos credores e o devedor que, não o fazendo, acabou por distratar os negócios lesivos dos interesses destes.”