Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 62264/18.1YIPRT.G1 |  |
FACTOS CONCRETIZADORES
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
PROCESSO EQUITATIVO
PROCESSO ESPECIAL
INADMISSIBILIDADE DE RECONVENÇÃO
COMPENSAÇÃO
I- O juiz deve ponderar, mesmo oficiosamente, os factos complementares e os factos concretizadores de anteriores afirmações de pendor mais genérico que tenham sido feitas, devendo verter na enunciação da matéria de facto o que emergir da apreciação livre e crítica dos elementos probatórios que resultem da instrução.
II- Neste caso, e a fim de evitar decisões-surpresa, o juiz deve anunciar às partes, antes do encerramento da audiência, que está a equacionar utilizar esse mecanismo de ampliação da matéria de facto, sob pena de violação do princípio do contraditório e do processo equitativo, assistindo a ambas as partes a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova, ou a reinquirição de testemunhas para, consoante o caso, fazer prova ou contraprova desse facto.
III- No âmbito do processo especial previsto no Dec. Lei nº 269/98, no qual não é admissível reconvenção, não é possível operar a compensação de créditos por via de excepção quando o crédito invocado pelo réu é inferior ao do autor, uma vez que, à luz da atual lei processual civil, a compensação terá sempre que ser suscitada em sede de reconvenção, mesmo quando o crédito invocado pelo réu não excede o do autor, ou seja, independentemente do valor dos créditos compensáveis e quando o direito do réu ainda não esteja reconhecido.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
“P. R. Construção Civil e Empreitadas de Obras Públicas, Unipessoal, Lda.” deduziu requerimento de injunção contra “X – Construção e Engenharia, Unipessoal, Lda.” pedindo que a requerida lhe pague a quantia de € 14.617,42, proveniente de prestação de serviços de construção civil, titulados por fatura (€ 14.420,62), que não foi paga no seu vencimento, nem posteriormente, apesar das diversas interpelações nesse sentido.
Posteriormente, deduziu novo requerimento de injunção contra a requerida, peticionando o pagamento de nova fatura relativa ao mesmo contrato, esta no valor de € 14.542,02, com um valor de pedido de € 14.681,06.
Os processos foram apensados.
A requerida deduziu oposição, aceitando a existência do contrato, mas alegando que a requerente abandonou a obra sem qualquer explicação e que existem várias anomalias nos trabalhos realizados, que a requerida teve de reparar, o que lhe causou prejuízos, pelo que não assiste à requerente o direito de vir reclamar o pagamento.
Teve lugar a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a ação procedente e condenou a ré a pagar à autora as quantias de € 14.517,42 e de € 14.581,06, ou seja, a quantia global de € 29.098,48.
A ré interpôs recurso, tendo finalizado a sua alegação com as seguintes
Conclusões:
1.ª- A sentença de que agora se recorre condenou a ora Apelante a pagar à Apelada a quantia global de €29.098,48 (vinte e nove mil noventa e oito euros e quarenta e oito cêntimos).
2-ª- Porém, com o devido respeito, tal sentença enferma de vários erros, quer na matéria de direito quer na matéria de facto.
3.ª- A sentença dá como provado que «No âmbito do seu objecto social a requerente, com sede na Rua ... n.º .., loja .., ..., prestou serviços de construção civil à Requerida titulados pelas faturas n.ºs CFA 2017/12, no montante de € 14.420,62 e CFA 2017/114 e no montante de € 14.542,02, no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre requerente e requerida, cujos trabalhos se realizariam no Hotel Y, sito na Praça ..., em Chaves» - ponto 1. dos facto provados.
4.ª- Ora, com o devido respeito, parece existir um erro na qualificação do contrato celebrado entre as partes, que será um contrato de subempreitada e não um contrato de empreitada, que a aqui Apelada se obriga para com a Apelante a realizar a obra em causa e que a Apelante é o empreiteiro geral da mesma.
5.ª- Pelo que no ponto 1 se deveria ter dado como provado que «No âmbito do seu objecto social a requerente, com sede na Rua ... n.º .., loja .., ..., prestou serviços de construção civil à Requerida titulados pelas faturas n.ºs CFA 2’17/12, no montante de € 14.420,62 e CFA 017/114 e no montante de € 14.542,02, no âmbito do contrato de subempreitada celebrado entre requerente e requerida, cujos trabalhos se realizariam no Hotel Y, sito na Praça ..., em Chaves».
6.ª- Acresce ainda que a sentença de que se recorre deu como não provados factos que, tendo em conta os depoimentos das testemunhas e o teor de documentos que se encontram junto aos autos, não poderiam ter deixado de ser dados como provados.
7.ª- Desde logo, deu a sentença como não provado (Ponto b) que «No dia 26 de abril de 2018, a Requerente, sem ter emitido qualquer aviso e sem que ninguém pudesse prever, abandonou a empreitada em causa, interrompendo todos os serviços que estava a prestar e retirando todo o pessoal».
8.ª- Acontece que do depoimento da testemunha A. F., arrolada pela aqui Apelante, se retira que tal facto aconteceu, ainda que não exactamente como alegado, tendo o mesmo de ser dado como provado.
9.ª- Pelo que a sentença deveria ter dado como provado que «Em data não concretamente apurada, a Requerente abandonou a empreitada em causa, interrompendo todos os serviços que estava a prestar e retirando todo o seu pessoal.»
10.ª- Deu ainda a sentença como não provado que «As paredes dos canteiros dos terraços apresentaram fissuras».
11.ª- Ora, uma vez mais do depoimento da testemunha A. F. se retira claramente que as paredes dos canteiros dos terraços apresentaram fissuras, que vieram a ser reparadas pelos colaboradores da aqui Apelante:
12.ª- Assim, o ponto c) dos factos não provados deveria ter sido dado como provado.
13.ª- Foi também considerado como não provado que «Existiram problemas ao nível do concreto do piso da rampa de acesso ao hotel, que se estava a desfazer, tendo o piso sido removido e colocada nova tela de impermeabilização, sendo aplicada, depois, nova camada de concreto».
14.ª- Ora, sem querermos parecer repetitivos, certo é que, uma vez mais, quer do depoimento da testemunha A. F. quer do depoimento da testemunha P. L., decorre a existência de problemas no piso da rampa de acesso ao hotel.
15.ª- Isto posto, deveria a sentença recorrida ter dado como provado que «Existiram problemas ao nível do concreto do piso da rampa de acesso ao hotel, que se estava a desfazer, tendo a Requerida, a suas expensas, removido o piso e colocado nova tela de impermeabilização, aplicando, depois, nova camada de concreto».
16.ª- Considerou ainda como não provado a sentença que «A pendente da piscina ficou desnivelada, apesar de várias vezes se ter alertado os colaboradores da requerente que o pendente teria de ficar no nível».
17.ª- Uma vez mais, o tribunal a quo julgou mal a matéria de facto, uma vez que tal facto deveria ter sido como provado, tal como decorre do depoimento das testemunhas P. L., A. B. e A. F., que passamos, uma vez mais, a transcrever:
18.ª- Pelo que deveria a sentença proferida pelo tribunal de primeira instância ter dado como provado que «A pendente da piscina ficou desnivelada, apesar de várias vezes se ter alertado os colaboradores da Requerente que o pendente teria de ficar no nível».
19.ª- Por fim, mas não menos despiciendo, deu a sentença recorrida como não provado, no ponto g) que «As anomalias referidas no número 3 da matéria de facto dada como provada e das alíneas c), d), e) e f) da matéria de facto dada como não provada, foram comunicadas à Requerente e esta obrigou-se a repará-las».
20.ª- Ora, este será um dos pontos fulcrais para a boa decisão da causa, e que não poderia ter deixado de ter sido dado como provado.
21.ª- Na verdade, a prova da comunicação dos defeitos decorre quer do depoimento da testemunha P. L. quer de documentos juntos aos autos que, estranhamente, o tribunal de primeira instância ignorou por completo, quando não o podia ter feito.
22.ª- Ora, a testemunha, director de obra da aqui Apelante, que a Apelada arrolou e fez comparecer em tribunal, confirma que foi feita a denúncia dos defeitos por parte da Apelante à Apelada.
23.ª- A efectiva realização de tal denúncia é ainda confirmada pelo e-mail de 16 de Maio de 2018, junto pela aqui Apelada em audiência de julgamento e o relatório de anomalias anexo ao mesmo, a fls. 14 e 15 dos autos, que a testemunha P. L. confirma ter sido comunicado à aqui Apelada.
24.ª- Acresce ainda que o teor deste relatório foi confirmado pela testemunha P. L., que o elaborou e comunicou à aqui Apelada:
25.ª- Pelo que a sentença recorrida deveria ter dado como provado que «As anomalias referidas na matéria de facto dada como provada foram comunicadas à Requerente, pelo menos em 16 de Maio de 2018».
26.ª- Acresce ainda que não foi dado como provado um facto absolutamente essencial para a boa decisão da causa e que resulta do depoimento da testemunha P. L..
27.ª- Na verdade, a referida testemunha referiu que as partes acordaram que os defeitos existentes não seriam eliminados pela aqui Apelada, antes seria creditado o valor respeitante aos mesmos nos montantes a pagar pela Apelante à Apelada.
28.ª- Pelo que, por se revelar absolutamente essencial, deveria a sentença ter dado como provado que «As partes acordaram que a Autora não procederia á eliminação dos defeitos que lhe foram comunicados, devendo o valor respeitante aos mesmos ser descontado do valor a pagar pela Ré à Autora».
29.ª- Por fim, a sentença recorrida deu como provado que a reparação das anomalias constantes do número 3) implica o custo global de € 8.402,21, conforme melhor descriminado nos pontos 4.1 a 4.8 dos factos provados.
30.ª- Segundo a motivação da referida sentença, a prova de tal facto – ou factos – deriva do «relatório pericial efetuado, pormenorizado e esclarecedor da matéria de facto em discussão nos autos, no que concerne às anomalias verificadas, cujo juízo técnico científico não foi abalado por qualquer outra prova produzida na presente lide, conjugado ainda com os esclarecimentos prestados pelo perito que o elaborou _ Eng. R. A. em audiência de discussão.»
31.ª- Ora, com o devido respeito – que é muito – desde logo, o “juízo técnico científico” do senhor Perito é abalado pelo orçamento junto pela aqui Apelante com o seu requerimento de 04 de Dezembro de 2019 com a referência 34213346, documento que não foi impugnado.
32.ª- Na verdade, tal orçamento é um documento emitido pela empresa fornecedora do material necessário à reparação das anomalias – W – e que contém preços diferentes dos preços avançados pelo senhor Perito.
33.ª- Perito esse que não conseguiu, nos esclarecimentos prestados em audiência de julgamento, explicar as diferenças de preço existentes entre o relatório pericial complementar e o orçamento do fornecedor, apesar de os produtos serem os mesmos.
34.ª- Acresce ainda que no relatório pericial «não foram contabilizados os defeitos arguidos nos pontos 14.º (rampa de acesso ao hotel) e 20.º (pendente da piscina) uma vez que durante a diligência não foram aferidos os defeitos arguidos e/ou já se encontravam reparados» - página 1 do relatório pericial complementar.
35.ª- Pelo que, no mínimo, estamos aqui perante um caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, dada a contradição entre a perícia e o orçamento apresentado bem como o facto de a perícia não atender aos defeitos concernentes à rampa de acesso ao hotel e à pendente da piscina.
36.ª- Ora, nos termos do disposto no artigo 662.º n.º 2 b) do Código de Processo Civil, o Tribunal da Relação deve, mesmo oficiosamente, ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova.
37.ª- Pelo que deve ser retirado da matéria dada como provada todo o ponto 4., requerendo-se a V. Ex.as se dignem ordenar a realização de nova perícia que vise calcular o valor das reparações que se tornam necessárias em resultado das anomalias/defeitos identificados.
38.ª- Considerou a sentença recorrida que «Uma vez que inexiste qualquer prova que os defeitos elencados nos presentes autos, tenham chegado ao conhecimento da requerente e que esta fosse notificada para os eliminar, não pode assim, a Requerida legitimamente recusar a prestação a que se encontra obrigada perante a Requerente – pagamento do preço, invocando a exceção do não cumprimento, devendo assim, a presente ação proceder.».
39.ª- Entende a sentença recorrida que entre a aqui Apelante e a Apelada foi celebrado um contrato de empreitada.
40.ª- Com o devido respeito, parece desde logo que, não obstante o nome que as partes deram ao contrato – empreitada – o referido negócio jurídico consubstancia uma subempreitada, nos termos em que o mesmo é definido pelo artigo 1213.º do Código Civil.
41.ª- Na verdade, da análise do contrato junto resulta que a Apelada se obrigou para com a aqui Apelante – empreiteiro geral da obra – à realização de parte da obra a que esta se encontrava vinculada perante o dono da obra, a sociedade G. L., Lda. – cf. artigo 1213.º do Código Civil.
42.ª- Estamos, pois, perante um cumprimento defeituoso de um contrato de subempreitada por parte da aqui Apelada, sobre a qual impende uma presunção de culpa, que a mesma não logrou elidir – artigo 799.º do Código Civil.
43.ª- Encerrada a discussão sobre a culpa e, consequentemente, sobre a responsabilidade pela produção dos defeitos e anomalias elencadas na sentença, importa aferir se, como se defende na sentença recorrida, a aqui Apelada, não obstante a culpa pelo cumprimento defeituoso da prestação, tem direito a receber a totalidade do preço, como veio reclamar e como decidiu o tribunal de primeira instância.
44.ª- Com o devido respeito e ao contrário do decidido, entendemos que não assiste tal direito à aqui Apelada.
45.ª- Nos termos do disposto no artigo 1218.º e ss. do Código Civil, aplicável também ao contrato de subempreitada, o empreiteiro deve denunciar ao subempreiteiro os defeitos da obra dentro dos 30 dias seguintes ao seu descobrimento, o que aconteceu, conforme supra se demonstra.
46.ª- Após tal denúncia, e se os defeitos puderem ser suprimidos, podem o empreiteiro exigir do subempreiteiro a sua eliminação, ou, no caso, de não poderem ser eliminados, nova construção – artigo 1221.º do Código Civil.
47.ª- Só no caso de não se proceder à eliminação dos defeitos ou à nova construção, poderá o empreiteiro, em princípio, exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, nos termos estipulados pelo artigo 1222.º do Código Civil.
48.ª- Acontece que, no caso em apreço, as partes acordaram que não haveria lugar à eliminação dos defeitos por parte da aqui Apelada, devendo o valor dos mesmos ser descontado no montante a pagar pela Apelante à Apelada.
49.ª- E tal porque não foi possível proceder à reparação dos defeitos, por o Hotel se encontrar já em funcionamento.
50.ª- Facto que, atenta a sua relevância, não poderá deixar de ser considerado como provado por esse Venerando Tribunal da Relação.
51.ª- O que, aliás, foi aceite pela Apelada.
52.ª- Pelo que, ao contrário do que se decide na sentença recorrida, a aqui Apelante denunciou os defeitos e exigiu a redução do preço, por não ser possível a eliminação dos defeitos ou nova construção, o que foi aceite pela Apelada.
53.ª Isto posto, assiste à aqui Apelante o direito de exigir a redução do preço à Apelada, nos termos convencionados.
54.ª- Pelo que assiste à aqui Apelante o direito de se opor ao pagamento do preço sem que a Apelada tenha procedido à redução do mesmo, na conformidade do convencionado entre as partes.
55.ª- Acresce ainda que importa aferir do exacto valor do custo da reparação da totalidade dos defeitos, para que se possa proceder à redução do preço.
56.ª- Como supra se refere, entendemos que existe uma dúvida fundada sobre a prova realizada quanto a este ponto.
57.ª O senhor Perito apresenta os preços com base em informações prestadas por telefone; não sabe explicar as diferenças de preço existentes entre o relatório pericial e o orçamento apresentado pela fornecedora a quem o mesmo confirma que recorreu e que, no relatório pericial «não foram contabilizados os defeitos arguidos nos pontos 14.º (rampa de acesso ao hotel) e 20.º (pendente da piscina) uma vez que durante a diligência não foram aferidos os defeitos arguidos e/ou já se encontravam reparados» - página 1 do relatório pericial complementar.
58.ª- Pelo que deve ser ordenada a realização de uma nova perícia com o fim de calcular o valor do custo das reparações das anomalias, nos termos do disposto no artigo 662.º n.º 2 b) do Código de Processo Civil, o que se requer.
59.ª- Porém, se V. Ex.as entenderem não ser de ordenar a produção de novos meios de prova, mormente da perícia, deve ser decretado que a aqui Apelante tem direito à redução do preço no montante de € 8.402,21 (oito mil quatrocentos e dois euros e vinte e um cêntimos).
60.ª- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 428.º e ss. e 1222.º do Código Civil.
Sem prescindir:
61.ª- A ora Apelada fez incutir na aqui Apelante a convicção de que o valor correspondente aos defeitos da subempreitada seria deduzido no montante a pagar por esta, sem existir a necessidade de exigir a eliminação dos defeitos ou nova construção.
62.ª- Pelo que a Apelada, ao vir exigir o pagamento da totalidade dos trabalhos por si realizados, sem se ter em conta o montante dos danos por esta causados à Apelante, enferma num enorme abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, nos termos do disposto no artigo 334.º do Código Civil.
63.ª- Os quatro pressupostos de protecção da confiança através do venire contra factum proprium são os seguintes:
1º. Uma situação de confiança traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredita numa conduta alheia (no factum proprium);
2º - uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3º - um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido, por parte do confiante, o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade, pelo venire, e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4º - uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança, no factum proprium, lhe seja de algum modo recondutível.
64.ª- Ora, no caso em apreço, verificam-se os quatro pressupostos a que se alude supra.
65.ª- O factum proprium traduz-se no facto de as partes terem acordado que o direito à redução do preço existiria mesmo sem existir a necessidade de eliminação dos defeitos ou de nova construção e terem confiado que assim seria.
66.ª- Tal confiança encontra-se devidamente justificada, na qual a Apelante investiu e que lhe é absolutamente recondutível.
67.ª- Não se trata aqui da inexistência de um direito, mas antes da utilização abusiva, irregular, contrária à boa-fé, desse mesmo direito, por parte da Recorrida; esta tem o direito de peticionar a totalidade do preço das facturas, mas concedê-lo traduzir-se-á num excesso ilegítimo do exercício dos poderes da Recorrida.
68.ª- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 334.º do Código Civil.
Termos em que deverá ser dado provimento aos recursos e, em consequência, serem revogadas as decisões proferidas, em conformidade com as conclusões formuladas.
Com o que se fará, tão-só JUSTIÇA!
Não foram oferecidas contra alegações.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
As questões a resolver prendem-se com a impugnação da decisão de facto e consequências da sua eventual alteração, necessidade de realização de nova perícia e existência de abuso de direito.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Na sentença foram considerados os seguintes factos:
Relativamente à factualidade invocada resultaram provados os seguintes factos:
1 – No âmbito do seu objeto social a Requerente, com sede na rua ..., n.º .., loja .., ..., prestou serviços de construção civil à Requerida titulados pelas faturas n.ºs CFA 2017/12, no montante de € 14.420,62 e CFA 2017/114 no montante de € 14.542,02, no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre a Requerente e Requerida, cujos trabalhos se realizariam no Hotel Y, sito na Praça ..., em Chaves.
2 – As faturas descritas no número 1, não foram pagas pela Requerida, apesar das interpelações da Requerente, para o efeito.
3 – No âmbito do contrato de empreitada em questão, foram detetadas as seguintes anomalias nos serviços executados pela Requerente:
3.1. Em quase todas as instalações sanitárias inspecionadas, existem peças cerâmicas mal assentes, com a existência de arestas e cantos salientes, bem como juntas mal executadas; a instalação sanitária do quarto 302, apresenta o revestimento cerâmico da parede mal assente em quase toda a totalidade da divisão.
3.2. Nas coretes técnicas, nas zonas de fixação dos autoclismo, falta concluir alguns rebocos de fixação dos autoclismos.
3.3. Existem instalações sanitárias cujos pendentes das bases de duche não se encontram corretamente executados.
3.4. Os revestimentos dos muretes em bloco com reboco exterior liso, do tipo weber.rev pasta ou equivalente, em todas as superfícies visíveis, falta retificar as juntas de dilatação e aplicação da segunda mão.
3.5. Os cerâmicos da cozinha encontram-se alguns deles ocos.
3.6. Os pisos Xlight das casas de banho públicas, junto da receção, não se encontravam em contato direto com o cimento cola.
4 – A reparação das anomalias constantes do número 3), implicam os seguintes custos:
4.1. Fornecimento e execução de pendentes de betonilha para base do duche, incluindo a remoção de pavimentos existentes, o fornecimento de cimento e areia, bem como o transporte de materiais sobrantes e vazadouro devidamente autorizado – quantidade 33,28 m2 – valor € 332,80.
4.2. Aplicação de tela impermeabilizante da W na base de duche com dobras de 0,30 mts na zona de duche, incluindo o fornecimento de tela e cimento cola flexível – quantidade 58,24m2 – valor 990,08.
4.3. Fornecimento e assentamento de cerâmico W 60x60 em pavimentos (base de duche), incluindo o fornecimento do cerâmico, cimento cola flexível e betumação de juntas – quantidade 33,28 m2 – valor € 1.797,12
4.4. Nas paredes das instalações sanitárias dos quartos, fornecimento e assentamento de cerâmico retificado 33,3x10 cm em paredes, incluindo a remoção do revestimento existente, fornecimento do cerâmico, cimento cola flexível e betumação de juntas – quantidade 48,75 m2 – valor 2.437,50.
4.5. Nos canteiros e terraços, fornecimento e aplicação de duas demãos de reboco exterior liso, do tipo weber.rev pasta ou equivalente, quantidade 1vg – valor € 400,00.
4.6. No pavimento da cozinha, fornecimento e assentamento de cerâmico no pavimento da cozinha, incluindo a remoção do revestimento existente, fornecimento de cerâmico, cimento cola e betumação de juntas – quantidade 16 m2 – valor € 400,00.
4.7. Nos pavimentos das instalações sanitárias do piso 0, fornecimento e assentamento cerâmico Xlight da W em pavimentos, incluindo a remoção do revestimento existente, fornecimento de cerâmico, cimento cola flexível e betumação de juntas – quantidade 21,33 m2 – valor € 1.855,71.
4.8. Nos coretes técnicos, reparação destes, incluindo cimento e areia – quantidade 42,00 un – valor € 189,00.
Não Provados
a) A Requerente teve despesas de cobrança no valor de € 200,00.
b) No dia 26 de abril de 2018, a Requerente, sem ter emitido qualquer aviso e sem que ninguém pudesse prever, abandonou a empreitada em causa, interrompendo todos os serviços que estava a prestar e retirando todo o seu pessoal.
c) As paredes dos canteiros dos terraços apresentaram fissuras.
d) Existiram problemas ao nível do concreto do piso da rampa de acesso ao hotel, que se estava a desfazer, tendo o piso sido removido e colocada nova tela de impermeabilização, sendo aplicada, depois, nova camada de concreto.
e) A pendente da piscina ficou desnivelada, apesar de várias vezes se ter alertado os colaboradores da Requerente que o pendente teria de ficar no nível.
f) Os colaboradores da Requerente partiram ainda três janelas do centro comercial que fica por baixo do hotel.
g) As anomalias referidas no número 3 da matéria de facto dada como provada e das alíneas c), d), e) e f) da matéria de facto dada como não provada, foram comunicadas à Requerente e esta obrigou-se a repará-las.
A apelante coloca em causa a decisão sobre a matéria de facto relativamente ao ponto 1 dos factos provados e às alíneas b), c), d), e) e g) dos factos não provados.
Quanto à matéria de facto provada, a alteração pretendida na redação do ponto n.º 1 – qualificar o contrato como de subempreitada e não de empreitada – é perfeitamente irrelevante. Por um lado, foram as partes que denominaram o contrato em causa de “Contrato de Empreitada”, como se pode ver da cópia do mesmo, junta a fls. 17 a 20 dos autos, onde expressamente vêm referidos os outorgantes como “empreiteiro geral” e “empreiteiro”. Por outro lado, nunca tal questão foi suscitada nos articulados, pese embora se faça alusão a um dono de obra diverso da requerida. Finalmente, a questão de que nos ocupamos versa apenas as relações obrigacionais entre requerente e requerida, não havendo qualquer intervenção de terceiro, designadamente de qualquer hipotético dono da obra, obrigando-se apenas a requerida perante a requerente. Como se salienta no Código Civil Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. II (3.ª edição revista e atualizada), Coimbra Editora, pág. 805 “Embora a subempreitada seja um contrato dependente da empreitada, o subempreiteiro tem, sob vários aspetos, uma posição autónoma dentro da relação contratual em que interfere. Assim, pelos actos ilícitos que ele pratique, responde ele e apenas ele; tal como só ele responde pelo cumprimento das obrigações que contraia com terceiro, na execução da subempreitada”.
Já quanto às alíneas dos factos não provados, teremos que dar parcialmente razão à apelante.
Vejamos.
Quanto à alínea b), entendemos que os factos que da mesma constam não ficaram provados, não sendo de alterar a decisão do tribunal recorrido.
Esta alínea tem o seguinte teor:
“b) No dia 26 de abril de 2018, a Requerente, sem ter emitido qualquer aviso e sem que ninguém pudesse prever, abandonou a empreitada em causa, interrompendo todos os serviços que estava a prestar e retirando todo o seu pessoal”.
A apelante sustenta que tal facto se provou com base no depoimento da sua testemunha A. F., que era o encarregado da obra. Contudo, esta testemunha apenas referiu que o encarregado da requerente o avisou que iam parar os trabalhos…”nunca cheguei a saber bem o motivo”, “acho que eles não se entenderam, houve ali um desentendimento”.
Deste depoimento nada se pode retirar quanto a um eventual abandono da obra, sobretudo quando sabemos que estava já em dívida a primeira das faturas aqui em causa. Por outro lado, a testemunha J. V., que trabalhou na obra como funcionário da requerente, referiu que foram dadas ordens para não os deixarem entrar na obra e mais ninguém falou sobre este assunto.
Assim, os factos constantes da alínea b) não lograram provar-se, como bem decidiu o tribunal recorrido.
Quanto à alínea c) dos factos não provados - “c) As paredes dos canteiros dos terraços apresentaram fissuras” – entendemos que a apelante tem razão. Não só a sua testemunha A. B. refere expressamente que já foram eles que realizaram os trabalhos de correção das fissuras e segunda demão de massa que ficou por dar quando os trabalhadores da requerente se foram embora, como esse trabalho de correção vem expressamente referido no relatório pericial e vem também elencado no relatório de anomalias junto a fls. 57 e subscrito pelo engenheiro responsável pela obra, exatamente nos mesmos termos que foram descritos pela testemunha A. B.. Por outro lado, verifica-se que, tendo a Sra. Juíza dado relevância ao relatório pericial, na questão dos defeitos da obra, não explicou porque não considerou este caso em concreto, nada dizendo sobre o mesmo.
Contudo, analisando detalhadamente os pontos 3 e 4 dos factos provados, verifica-se que este defeito, em concreto, nos muretes, ou paredes de canteiros, já aí consta, sob o n.º 3.4 dos defeitos e sob o n.º 4.5 quanto ao custo de reparação, pelo que terá que concluir-se que existia uma contradição entre estes factos provados e o facto não provado da alínea c).
Assim, elimina-se a alínea c) dos factos não provados.
Já quanto à alínea d) dos factos não provados, a apelante não tem razão. Veja-se que o próprio P. L., engenheiro civil responsável pela obra e funcionário da requerida, considera que, mais que um trabalho mal executado, existiu má concepção da rampa de acesso ao hotel, que não aguentava com o peso dos autocarros e, portanto, não foi defeito de construção, apesar de ter sido elencado na lista de anomalias. Já o relatório pericial nada acrescenta quanto a este assunto, uma vez que, aquando da diligência, o pavimento não apresentava danos “tendo o perito sido informado que a ré procedeu à reparação do pavimento”.
Assim, terão existido problemas no piso da rampa de acesso, mas não imputáveis à requerente como defeito de construção, pelo que se torna desnecessário alterar a matéria de facto nesta parte.
O mesmo se passa com a alínea e) relativa à piscina. Aquando da peritagem a pendente da piscina estava nivelada, tendo o perito sido informado que a ré teria procedido à reparação da pendente da piscina.
Contudo, neste caso, para além do relatório de anomalias já supra citado, as testemunhas P. L., A. B. e A. F., foram unânimes em descrever o problema do nivelamento da pendente da piscina e o que foi necessário fazer para corrigir a situação. Os seus depoimentos foram convincentes e não foram negados por qualquer outro depoimento, pelo que consideramos que esta alínea e) dos factos não provados deve transitar para os factos provados.
Assim, elimina-se a alínea e) dos factos não provados e acrescenta-se o ponto n.º 3.7 aos factos provados, com a seguinte redação:
“A pendente da piscina ficou desnivelada”
Finalmente, entende a apelante que a alínea g) dos factos não provados deveria transitar para os factos provados, com a seguinte redação:
“As anomalias referidas na matéria de facto dada como provada foram comunicadas à requerente, pelo menos em 16 de maio de 2018”.
Vejamos.
Na sentença recorrida, a Sra. Juíza considerou que a prova era insuficiente para dar como provado este facto. Salientou que a testemunha P. L. esclareceu que, quando a requerente saiu da obra, houve um acordo entre a requerente e a requerida quanto ao acerto de contas entre os trabalhos efetuados e os trabalhos em falta e a corrigir, tendo chegado a um acordo de abatimento da quantia de cerca de € 5.000,00 às faturas apresentadas pela requerente, no valor aproximado de € 30.000,00, “contudo, nesta parte, o seu depoimento não foi atendido, visto que nenhuma outra prova foi produzida nesse sentido, designadamente documental, nem tal afirmação foi objeto de pormenorização e concretização, nomeadamente não foram atendidos os emails juntos aos autos a fls. 14 e 15, por serem extremamente vagos e imprecisos, que remetem para ficheiros anexos, cujo teor se desconhece, bem como não se atendeu aos documentos de fls. 12 e 13, por não se mostrar efetuada qualquer prova que os mesmos foram elaborados com conhecimento e acordo da requerente”.
Não podemos concordar com esta análise.
Por um lado o depoimento de P. L. foi consistente e não vemos motivo para o descredibilizar só nesta parte. Veja-se, aliás, que este engenheiro civil, que era funcionário da requerida à data das obras em causa e se encontrava diariamente no local das mesmas, foi arrolado pela requerente. É verdade que o seu depoimento não foi rico em pormenores, designadamente quanto às especificidades dos defeitos, mas lembrava-se de conversas tidas com o responsável da requerente e confirmou o teor dos documentos que lhe foram exibidos e a que a Sra. Juíza não deu relevância. Verdade também que a outra testemunha da requerente – funcionário que trabalhou nas obras em causa – referiu que quando existiam incorrecções, era sempre com este Engenheiro P. L. que tratavam os assuntos.
Por outro lado, não vemos motivo para não atender ao teor dos emails juntos aos autos e que foram expressamente confirmados por esta testemunha no decorrer do seu depoimento.
Repare-se que a prova documental vai no mesmo sentido da testemunhal.
Repare-se, também, que não é verdade que os emails remetam para ficheiros anexos cujo teor se desconhece, uma vez que, analisados os documentos juntos, se verifica que os ditos anexos – lista de anomalias e auto de medição n.º 16 (fecho de contas) – estão juntos a fls. 12 e 13.
Da análise destes emails resulta que, a 3 de maio de 2018, a requerente “conforme combinado” enviou uma proposta de fecho de contas rectificada, “para vossa apreciação”, o que, desde logo, inculca a ideia de que já anteriormente, tinha havido negociações (de acordo com o que referiu a testemunha) para um acerto de contas entre os trabalhos efetuados e os trabalhos em falta e a corrigir. A 7 de maio, a requerida respondeu, dizendo não aceitar o auto de medição e que estava a fazer um levantamento dos trabalhos realizados, bem como das reparações dos vários defeitos e que, só após, iriam proceder ao pagamento. A 10 de maio, a requerente lembra que se encontra uma primeira fatura já em débito, com o prazo de vencimento já ultrapassado, solicitando o pagamento da mesma. Finalmente, a 16 de maio de 2018, a requerida envia novo email à requerente em que diz “No que diz respeito ao auto de medição, visto que o mesmo foi discutido entre ambas as partes, aceitamos o valor apresentado de € 14.542,02. No entanto, juntamente com a emissão do auto e da respetiva fatura de fecho de contas, deverá ser emitida uma nota de crédito no valor de € 5.309,44, referente a trabalhos por concluir e anomalias da v/ responsabilidade (ver ficheiro em anexo) que, em devido tempo, serão alvo de reparação. Mais informamos que, no que diz respeito a pagamentos, a Direção da empresa informa que ainda esta semana será efetuado o pagamento da fatura referente ao auto n.º 15. Relativamente ao pagamento da fatura referente à diferença entre o auto n.º 16 e a nota de crédito, caso v/exas aceitem, será pago € 4.542,02 até ao final do mês de junho e o restante valor (€ 4.690,56) até ao final do mês de setembro, para salvaguardar algum imprevisto, dado que não existe retenção de verbas para efeitos de garantia no nosso contrato”. Este email foi acompanhado do auto de medição n.º 16 (fecho de contas), com o valor de € 14.542,02 e da lista de anomalias/trabalhos em falta, no valor de € 5309,44.
Ora, estes documentos e o seu teor correspondem exatamente ao depoimento da testemunha P. L., que era o director da obra e que explicou com maior ou menor detalhe o que se passou com a requerente, as faturas que ficaram por pagar e os trabalhos que ficaram por fazer ou que estavam incorretamente efetuados. Mais explicou que comunicou todas as anomalias ao responsável da requerente e que foram feitas propostas e contrapropostas para resolver o problema. De igual modo, apesar de não as pormenorizar ao cêntimo, a testemunha estava ciente dos valores em causa.
Não há dúvida, portanto, que da análise conjugada da prova testemunhal e documental resulta provado que
“As anomalias referidas na matéria de facto dada como provada foram comunicadas à requerente, pelo menos em 16 de maio de 2018”
Pelo que se decide aditar este facto aos factos provados, com o n.º 5 e eliminar a alínea g) dos factos não provados.
O ponto seguinte da apelação prende-se com a necessidade de aditar um facto que se reputa de essencial para a decisão da causa e que resulta do depoimento desta mesma testemunha e da prova documental referida, ou seja, que as partes acordaram que a autora não procederia à eliminação dos defeitos que lhe foram comunicados, devendo o valor respeitante aos mesmos ser descontado do valor a pagar pela ré à autora.
Não há dúvida que se provou a tentativa de resolução deste problema através da redução do valor da fatura. A testemunha P. L. foi clara quanto a este assunto. Disse que as situações não podiam ser corrigidas, na altura, porque o hotel estava em funcionamento, pelo que se decidiu, de comum acordo, valorizar um montante necessário para corrigir essas anomalias e/ou trabalhos por concluir “Depois de várias discussões, chegámos a um comum acordo, nós X e a empresa de P. R., a uma verba para abater no valor de fecho de contas da empresa do P. R.” “Acho que nunca houve a possibilidade de os rectificar, foi logo assumido pelas partes que seria debitado no valor das faturas”.
Contudo, na contestação apresentada no processo apenso – relativa ao segundo auto de medição (16) – a requerida refere que tentou resolver a situação, tendo proposto a aceitação do auto sob a condição da redução do preço que reflectisse os trabalhos ainda por concluir e as diversas anomalias – artigo 16.º da contestação – mas que, após algumas conversações, as partes não chegaram a um consenso (artigo 17.º da contestação).
Ou seja, é a própria requerida, ora apelante, que alega que as partes não chegaram a um consenso.
Daí que apenas seja possível aditar aos factos provados o seguinte, com o n.º 6:
“Foi proposto pela requerida à requerente que a autora não procederia à eliminação dos defeitos que lhe foram comunicados, devendo o valor respeitante aos mesmos ser descontado do valor a pagar pela ré à autora”.
Contudo, analisando a prova produzida, designadamente, o teor dos emails já referidos e o depoimento da testemunha P. L. e considerando que os trabalhadores da requerente já não se encontravam em obra e que o hotel se encontrava em funcionamento, bem como as conversações para o acerto de contas, consideramos que terá resultado da instrução, aquele acordo para a redução do preço, em vez da eliminação dos defeitos. Estamos perante factos que resultam da instrução da causa, isto é, factos que foram aflorados no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, que possuem já consistência prática, não são meras conjecturas ou possibilidades abstractas (cfr. Acórdão da Relação do Porto de 30/04/2015, processo n.º 5800/13.9TBMTS.P1 (Aristides Almeida), in www.dgsi.pt).
Este facto pode e deve ser considerado ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea b) do CPC, pois o juiz deve ponderar, mesmo oficiosamente, os factos complementares e os factos concretizadores de anteriores afirmações de pendor mais genérico que tenham sido feitas, acautelando substancialmente o exercício do contraditório, devendo verter na enunciação da matéria de facto o que emergir da apreciação livre e crítica dos elementos probatórios que resultem da instrução (artigo 607.º, n.ºs 4 e 5 do CPC) – cfr. Abrantes Geraldes e outros, CPC Anotado, vol. I, Almedina, pág. 27.
Neste caso, considerando o disposto neste n.º 2, alínea b) do artigo 5.º do CPC, e a fim de evitar decisões-surpresa, entendemos que o juiz deve anunciar às partes, antes do encerramento da audiência, que está a equacionar utilizar esse mecanismo de ampliação da matéria de facto, sob pena de violação do princípio do contraditório e do processo equitativo, assistindo a ambas as partes a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova, ou a reinquirição de testemunhas para, consoante o caso, fazer prova ou contraprova desse facto – veja-se Abrantes Geraldes, obra citada, pág. 29 onde cita, no mesmo sentido, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, vol. I, 3.ª edição, pág. 18 e Acórdão da Relação do Porto de 30/04/2015, 5800/13.
Voltando ao caso de que nos ocupamos, diremos que, estando provado que a requerida procedeu à denúncia dos defeitos, importa apurar se as partes estiveram de acordo em que a requerente não procederia ela própria à eliminação daqueles, mas sim que seria efetuado um encontro de contas de modo a permitir a redução do preço em consonância.
Neste caso, como bem se diz na sentença recorrida, a requerida poderia opor à requerente a exceção de não cumprimento do contrato.
Não há dúvida que a primeira das faturas, no valor de € 14.420,62 é devida e a ré terá que efetuar o seu pagamento, mas já quanto à segunda fatura, tendo a requerida denunciado os defeitos (que se reportam ao auto de medição n.º 16, de fecho de contas, que suporta esta fatura) e existindo acordo das partes para a redução do seu valor, em vez da eliminação dos defeitos, então pode invocar a exceptio, para não pagar.
Não se trata, aqui, de compensação de valores que, no caso destas ações do DL 269/98 de 01/09, não é possível, considerando que as mesmas não admitem pedido reconvencional e a compensação, hoje, só pode ser deduzida através de reconvenção (cfr. Acórdãos da Relação de Guimarães de 23/03/2017 e de 22/06/2017, respetivamente da aqui 1.ª adjunta e da ora relatora, com citações jurisprudenciais e doutrinais para os quais se remete, ambos em www.dgsi.pt).
Ou seja, torna-se desnecessário apurar o real valor dos prejuízos da requerida, uma vez que, quer pretendesse obter a compensação, quer o pagamento de parte do seu crédito que eventualmente excedesse o da requerente, sempre teria que deduzir reconvenção. A requerida, pese embora não possa operar a compensação de créditos no processo especial previsto no Dec. Lei nº 269/98, por nele não ser admissível reconvenção, não está impedida de fazer valer o seu crédito através da propositura de uma acção autónoma para esse efeito.
O apuramento do valor dos prejuízos poderá apenas relevar em sede do princípio da proporcionalidade e da boa-fé na invocação da exceção do não cumprimento.
O que é relevante é apurar da existência do acordo para a redução do preço, em vez da eliminação dos defeitos por parte do próprio empreiteiro, considerando a sequência de obrigações resultante do disposto nos artigos 1221.º e 1222.º do Código Civil.
Assim, importa anular a decisão recorrida e ordenar o regresso dos autos à fase da instrução a fim de o tribunal anunciar às partes a intenção de se pronunciar sobre os novos factos resultantes da prova produzida, fazendo uso do mecanismo de ampliação da matéria de facto, sob pena de violação do princípio do contraditório e do processo equitativo, assistindo a ambas as partes a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova, ou a reinquirição de testemunhas para, consoante o caso, fazer prova ou contraprova desse facto.
Em consequência, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
III. DECISÃO
Pelo exposto, decide-se julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência, anular a decisão recorrida, ordenando que os autos regressem à fase da audiência de julgamento para os termos supra definidos.
Custas pela parte vencida a final.
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Guimarães, 14 de janeiro de 2021
Guimarães, 14 de janeiro de 2021
Ana Cristina Duarte
Alexandra Rolim Mendes
Maria Purificação Carvalho