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CRIME CONTINUADO
II – Com efeito, o exercício de uma actividade sujeita a IVA é aleatória nos seus resultados líquidos e, por isso, envolve vantagens e riscos e imputar o imposto nas transacções com os clientes e não o receber é um risco do próprio operador tributário, que apenas tem a válvula de escape prevista no artº 71º do CIVA para reposição da verdade tributária.
III – Acresce que, em conformidade, em todos os diplomas legais que passaram a punir a falta de pagamento, total ou parcial, do imposto é expressamente consignado que se trata da “prestação tributária deduzida” e não da que tiver sido efectivamente recebida.
IV – Aliás, admitir o contrário, era transmitir ao Estado os riscos próprios da actividade empresarial, ou seja, era fazer com que o Estado suportasse também as consequências das vendas a crédito não cobradas, o que é um absurdo.
V – No caso das vendas a crédito, o vendedor assume os consequentes riscos para a sua actividade, mas o Estado garante-lhe, através dos mecanismos do citado artº 71º, nºs 8 e 9, que, pelo menos, quanto aos créditos incobrados, o contribuinte não perderá o valor correspondente ao IVA que já contabilizou e entregou.
VI – Os valores do IVA cobrados nas vendas a dinheiro e os que são facturados nas vendas a crédito, recebidas ou não, entram no giro contabilístico do comerciante ou do empresário e, materialmente, confundem-se com os demais bens que constituem o activo, neste incluídas as disponibilidades de caixa.
VII – Se as vendas foram feitas a dinheiro, a parte correspondente ao IVA entrou em caixa e deverá ser entregue a quem pertence. Se houve vendas a crédito, isso é da conta e risco do contribuinte, que mais não tem que fazer, também, do que entregar ao Estado a sua parte, sendo que, como já por mais uma vez se disse, este lhe garante a devolução, no caso de o contribuinte não vier a receber o seu crédito.
VIII – Sendo o crime continuado constituído por várias infracções parcelares, a sentença que incide sobre parte delas não produz efeito de caso julgado sobre as demais, não obstando ao procedimento criminal pelas que foram descobertas depois (ou processadas depois ou em paralelo; de facto não se compreendem certos procedimentos da investigação e instrução destes casos), nem acarretando, por isso, violação do princípio ne bis idem.
IX – Ao apreciar-se conduta delituosa integrada numa continuação criminosa da qual, parte, já foi julgada, também por crime continuado, por factos que com os dos autos, devem ser tidos por uma única continuação criminosa, deverá apurar-se a gravidade dessa conduta em relação à já apreciada.
X – Nestes casos há que escolher uma só pena, de acordo com o disposto no artº 79º do Código Penal, tendo em atenção toda a conduta continuada e perdendo autonomia a decisão aplicada anteriormente e se se concluir que a conduta agora apreciada é de igual ou menor gravidade deve manter-se a pena aplicada anteriormente e, se for de maior gravidade, haverá que fixar-se uma nova pena por toda a conduta continuada.
TRIBUNAL RECORRIDO
Tribunal Judicial de Braga – 4 Juízo Criminal – Pº nº 526/03.4IDBRG
ARGUIDOS/RECORRENTES
Construção Civil, Limitada”; e
N
RECORRIDO
O Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO
Nos presentes autos, foi decidido:
a) Condenar o arguido N, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e pelos artigos 30.º, n.º 2, e 79.º, ambos do C.P., na pena de 02 (dois) anos de prisão, cuja execução fica suspensa pelo período de 04 (quatro) anos, subordinada ao dever de proceder ao pagamento da quantia de 1.000,00€ (mil Euros) à Santa Casa da Misericórdia de Braga no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado da presente decisão, devendo o arguido disso fazer prova nos presentes autos mediante a competente junção do recibo correspondente;
b) Condenar a arguida, actualmente com a denominação CONSTRUÇÃO CIVIL, LDA., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 7.º e 105.º, n.ºs 1 e 5, ambos da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de multa de 500 (quinhentos) dias, à taxa diária de 20,00€ (vinte Euros), totalizando o montante de 10.000,00€ (dez mil Euros).
É desta decisão que vem interposto o presente recurso, pois, em resumo, os recorrentes entendem que deveriam ser isentos de pena ou, sem prescindir que são excessivas as penas e que é exagerado o prazo de suspensão da pena de prisão.
MATÉRIA DE FACTO
No que para aqui interessa, provou-se o seguinte:
a) A primeira arguida é uma sociedade comercial por quotas…;
b) A sociedade arguida encontra-se enquadrada, para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado – adiante designado pela sigla I.V.A. - no regime normal com periodicidade trimestral na área da 2.ª Repartição de Finanças de Braga;
c) No âmbito dessa laboração, a sociedade arguida desenvolveu a referida actividade, fabricando os seus produtos, prestando os respectivos serviços, procedendo a vendas e emitindo facturas;
d) O arguido N, seu sócio, exerceu sempre e ininterruptamente as funções de gerência, competindo-lhe decidir da prestação de serviços, do fabrico e a comercialização dos artigos, da facturação das vendas, dos lançamentos contabilísticos, bem como cobrar e arrecadar os montantes facturados e proceder ao pagamento dos impostos;
e) Pelo que no exercício das suas funções e na sequência de serviços prestados pela sociedade arguida, o arguido N remeteu ao Serviço de Administração do I.V.A. as competentes declarações, relativamente aos períodos abaixo descriminados, tendo retido e deixado de entregar os montantes seguintes:
f) Apesar de ter recebido dos clientes tais quantias a título de I.V.A., o arguido N não entregou no seu devido tempo nos Serviços de Administração Fiscal do I.V.A., qualquer montante relativo ao imposto que lhes era exigível, não obstante ter liquidado o mencionado imposto referente a todos os serviços prestados nos referidos trimestres dos anos de 2002, 2003 e 2004, gastando tais montantes em proveito da sociedade arguida, apropriando-se ilegitimamente das quantias supra referidas, enriquecendo desta forma o património desta, ficando o Estado empobrecido em igual montante;
g) O arguido N actuou sempre em representação da sociedade arguida, em seu nome e no interesse colectivo desta, agindo deliberada, livre e conscientemente, querendo e sabendo que ao actuar da forma atrás descrita se apropriava de prestações tributárias deduzidas nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário, obtendo dessa forma para a sociedade arguida vantagem patrimonial indevida;
h) Actuou sempre no quadro de uma única solicitação externa – as dificuldades económicas da sociedade arguida - que o fez prosseguir a sua conduta durante aquele período consecutivamente, com base numa suposta situação de impunidade, por falta de fiscalização atempada da omissão das suas obrigações fiscais;
i) Sabia que tal conduta era proibida por lei;
j) O arguido confessou os factos de forma livre, integral e sem reservas;
k) A sociedade arguida entretanto efectuou o pagamento ao Estado da totalidade do I.V.A. supra referido e demais acréscimos legais;
l) No ano de 2001, a sociedade arguida apresentou um prejuízo fiscal de 52.838,60€;
m) No ano de 2002, a sociedade arguida apresentou um prejuízo fiscal de 148.620,56€;
n) No ano de 2003, a sociedade arguida apresentou um prejuízo fiscal de 101.103,96€;
o) No ano de 2004, a sociedade arguida apresentou um prejuízo fiscal de 119.824,69€;
p) Actualmente a sociedade arguida tem 15 trabalhadores ao seu serviço;
q) No ano de 2005 a situação financeira da sociedade melhorou, tendo facturado um valor global de 11.000.000,00€ (onze milhões de Euros);
r) No ano de 2001 e para efeitos de I.R.S., o arguido declarou um rendimento bruto proveniente do trabalho dependente no valor de 6.484,37€;
s) No ano de 2002 e para efeitos de I.R.S., o arguido declarou um rendimento bruto proveniente do trabalho dependente no valor de 6.484,40€;
t) No ano de 2003 e para efeitos de I.R.S., o arguido declarou um rendimento bruto proveniente do trabalho dependente no valor de 6.983,20€;
u) No ano de 2004 e para efeitos de I.R.S., o arguido declarou um rendimento bruto proveniente do trabalho dependente no valor de 6.983,20€;
v) O arguido aufere o vencimento mensal de 2.000,00€ como gerente da sociedade arguida;
w) É casado;
x) Tem um filho menor;
y) Completou o Curso Superior de Economia;
z) No âmbito do processo comum singular n.º /02.3IDBRG do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, por sentença datada de 07 de Outubro de 2003, transitada em julgado no dia 30 de Outubro de 2003, relativamente a factos praticados no dia 10 de Fevereiro de 1998, o arguido foi condenado na pena de 65 dias de multa à taxa diária de 06,00€, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 24.º do Dec.-Lei n.º 20-A/90;
aa) Por decisão datada de 27 de Março de 2004 foi julgada extinta a pena de multa supra aplicada pelo pagamento;
bb) No âmbito do processo comum singular n.º /02.1IDBRG do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, por sentença datada de 14 de Dezembro de 2004, transitada em julgado no dia 11 de Janeiro de 2005, relativamente a factos praticados no dia 16 de Agosto de 2002, o arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 5, do R.G.I.T., 30.º, n.º 2, e 79.º, ambos do C.P., tendo sido dispensada a pena nos termos do artigo 35.º, n.º 2, e 74.º, n.º 3, ambos do C.P..
MOTIVAÇÃO/CONCLUSÕES
São as seguintes as conclusões do recurso:
1ª – Desde logo os recorrentes não colocam em causa a matéria de facto dada como provada.
2ª - Os Recorrentes apenas colocam em causa o facto de não terem sido dispensados de pena, e ainda que as penas que lhes foram aplicadas pecam por exagero.
(…)
5ª - Entendem os Recorrentes que na determinação da medida das penas não foram totalmente levadas em consideração as várias atenuantes. Vejamos:
6ª - Na audiência de discussão e julgamento ficou provado que a Recorrente, embora não tenha recebido a totalidade do imposto dos seus clientes, procedeu ao pagamento integral desse mesmo imposto;
7ª - Ficou também provado que nos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004 a sociedade Recorrente apresentou sempre prejuízos fiscais;
8ª - Ficou igualmente provado que o imposto não foi entregue dentro dos prazos legais devido a "dificuldades económicas da sociedade arguida";
9ª - E ainda que no âmbito do processo comum singular n° /02. 11DBRG do 3° juízo criminal do Tribunal Judicial de Braga, por sentença datada de 14 Dezembro de 2004, transitada em julgado no dia 11 de Janeiro de 2005, o Recorrente N foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 105° n° 1, 2 e 5 do RGIT, tendo sido dispensada a pena nos termos do artº 35° n° 2 e 74° n° 3 ambos do CP;
10ª - Finalmente ficou provado que o Recorrente N confessou os factos de forma livre, integral e sem reservas.
11ª - Daí que, face a tal matéria provada, não entendem os Recorrentes o facto de nos presentes autos não lhe ter sido dispensada a pena, tal como aconteceu no processo /02.1IDBRG 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga.
12ª - Tal como se pode verificar pela leitura da sentença do referido processo n° 283/02.1IDBRG, junta aos autos, o tipo de crime ali em causa é exactamente o mesmo dos presentes autos.
13ª - Os factos (e a sua motivação) são os mesmos. A única diferença resulta apenas nos períodos a que se refere o imposto em falta:
14ª - No processo /02.1IDBRG o imposto refere-se aos 2°, 3° e 4° trimestres de 2001. Nos presentes autos estão em causa períodos imediatamente anteriores e imediatamente posteriores aos períodos daquele processo. Nos dois processos existe continuidade e interligação dos períodos de imposto.
15ª - De resto, só por razões de ordem administrativa e burocrática, que apenas dizem respeito à Administração Fiscal, não foi elaborado um único processo que integrasse a totalidade do imposto não entregue pela sociedade Recorrente.
16ª - Nem se pode dizer que nos presentes autos não podia ser dispensada a pena porquanto existem períodos de imposto cujos valores ultrapassam os 50,000,00 €. Esse facto verifica-se, igualmente, no processo 283/02.1IDBRG em que todos os períodos ultrapassam aquela quantia e, não obstante, os Recorrentes foram dispensados de pena.
17ª - Acresce que, as razões que levaram à dispensa de pena no P. /02.1IDBRG subsistem nos presentes autos.
18ª - Além disso a sociedade Recorrente não tirou qualquer benefício patrimonial relativamente ao atraso no pagamento tendo em conta que pagou elevados juros atenta a taxa de juros moratórios praticada pela Administração Fiscal (12% ao ano) taxa essa que corresponde quase ao triplo da taxa legal.
19ª - Pelo que, em definitivo, os Recorrentes deveriam ter sido dispensados de pena.
Sem prescindir do alegado supra:
20ª - Mesmo que se entenda que, apesar de tudo quanto se alegou, os Recorrentes não podiam ou não deveriam ser dispensados de pena, as penas que lhe foram aplicadas são manifestamente exageradas. E isto porque, além do mais:
21ª - O imposto foi integralmente pago, incluindo os respectivos juros, sendo certo que uma grande parte desse pagamento foi efectuado antes de proferida a acusação.
22ª - Apesar das grandes dificuldades financeiras que a sociedade Recorrente atravessava, essa reflectidas nos resultados negativos constantes dos factos provados, os Recorrentes fizeram grandes esforços para que os impostos em causa fossem integralmente pagos, assim como os respectivos acréscimos legais.
23ª - No entanto, entendem os Recorrentes, que esses esforços não foram devidamente avaliados na douta sentença em crise.
24ª - Acresce ainda que o Recorrente N confessou os factos sem quaisquer reservas.
25ª - Apesar de tudo isso ao Recorrente N foi-lhe aplicada uma pena de prisão de dois anos, embora suspensa na sua execução pelo período de quatro anos, pena essa que o Recorrente acha manifestamente excessiva.
26ª - Assim como acha excessivo o prazo da suspensão o que se encontra muito pr6ximo do máximo legal.
27ª - Do mesmo modo, e tendo em conta tudo quanto se alega supra, entende a Recorrente que a pena de multa que lhe foi aplicada é manifestamente exagerada.
28ª - Em face de tudo quanto se alegou entende o Recorrente N que, quer a pena de prisão que lhe foi aplicada, quer o prazo de suspensão da execução da mesma são manifestamente excessivos.
29ª - Entende igualmente a Recorrente que a pena de multa que lhe foi aplicada é manifestamente excessiva.
30ª - Foram, deste modo, violados os art. 15° n° 1, 22°, 105° n° 1 e 5 todos do RGIT e 71° n° 1 e 2, 72° n° 1 e 2 alíneas c) e d) e 73° todos do Código Penal.
PODERES DE COGNIÇÃO
O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, sem prejuízo do conhecimento oficioso nos termos do artº 410º, nº 2 do mesmo Código, do qual serão as citações sem referência expressa.
RESPOSTA E PARECER
O Ministério Público, na 1ª instância, responde para defender o julgado e o mesmo entende o Ilustre Procurador-Geral Adjunto, que, no entanto, propõe a redução do período de suspensão da execução da pena para 3 anos.
QUESTÕES A DECIDIR
As questões a decidir emergem das conclusões acima inseridas e traduzem-se, pois, em avaliar da alternativa da dispensa de pena e, na improcedência, da bondade da medida das penas e do período de suspensão.
FUNDAMENTAÇÃO
Uma vez que os recorrentes não atacam a matéria de facto, e também se não verificam vícios de conhecimento oficioso, tal matéria tem que se considerar como definitivamente assente, sem sindicância por este Tribunal da Relação.
Quanto aos argumentos aduzidos para a reclamada dispensa de pena, tem que se dizer, por um lado, que o Mmº Juiz fundamentou doutamente a pena que fixou, considerando todos os aspectos que os recorrentes se limitam a repetir, emitindo opinião contrária sem válidos fundamentos.
Por outro lado, tem que se salientar que, por óbvias razões, as penas não se fixam “por comparação” com outros processos, mesmo que os factos pareçam semelhantes e aqui, decididamente, só o são em termos de tipo legal e de algumas condições, pois tem que se notar que, enquanto no processo anterior, relativo a nove meses, o montante apropriado foi de € 389.839.70, aqui ascendeu a € 599.298,94 e o abuso durou cerca de três anos.
Os recorrentes, mais que quaisquer outros em semelhantes circunstâncias, banalizam o crime que cometeram e abusam das reais circunstâncias atenuantes (que as têm, sem dúvida, e lhe foram sopesadas adequadamente na sentença) para quase pedirem louvor.
Ora, apesar das atenuantes, o que merecem, isso sim, é censura bastante e essa, como já se disse e se irá demonstrar e sufragar, corresponde exactamente à aqui fixada.
Só em jeito de parêntesis, esclareçam-se os recorrentes de que não constitui favor o facto de não terem recebido a totalidade do IVA dos seus clientes (receberam-no praticamente todo; cf. fls 393) e, apesar disso, terem entregue o IVA escriturado ao Estado, pois essa é precisamente a sua obrigação.
Os recorrentes, também sobre esta questão, laboram em manifesta confusão.
É que o IVA contabilizado é devido independentemente de o preço dos bens vendidos ou dos serviços prestados ser ou não recebido ou de se pedir qualquer compensação.
Dos preceitos respectivos do Código do IVA (cf., em especial os artºs 16º a 40º) e da configuração do imposto em causa, resulta inequivocamente que a declaração das operações efectuadas e o montante final liquidado (encontrado, e que serve simultaneamente de reconhecimento da obrigação de pagamento) não depende da efectiva cobrança do imposto aos clientes.
Se assim fosse, além de se perverter totalmente a filosofia do imposto, com a qualidade dos contribuintes que temos - da grande maioria deles - o Estado não receberia um centavo (agora, um cêntimo)!
O exercício de uma actividade sujeita a IVA é aleatória nos seus resultados líquidos e, por isso, envolve vantagens e riscos.
Imputar o imposto nas transacções com os clientes e não o receber é um risco do próprio operador tributário, que apenas tem a válvula de escape prevista no artº 71º do CIVA para reposição da verdade tributária.
Em conformidade, em todos os diplomas legais que passaram a punir a falta de pagamento, total ou parcial, do imposto é expressamente consignado que se trata da “prestação tributária deduzida” e não da que tiver sido efectivamente recebida.
Aliás, admitir o contrário, era transmitir ao Estado os riscos próprios da actividade empresarial, ou seja, era fazer com que o Estado suportasse também as consequências das vendas a crédito não cobradas, o que é um absurdo.
Tal tese não tem qualquer sentido e, parafraseando um Ilustre colega, reduziria a estilhas todo o sistema e, em especial, o preceito do citado artº 71º!!!
Por outro lado, essa tese viria escancarar as portas da fraude e impossibilitar a perseguição criminal sempre que o activo de um contribuinte fosse inferior ao passivo, pelo menos no valor correspondente ao IVA devido ao Estado!!!
De tão simples, …o difícil é explicar.
A actividade empresarial é tendencialmente organizada para o lucro, mas também pode resultar em prejuízos.
O Estado não é parceiro nos lucros nem nos resultados negativos, mas apenas tem direito aos seus impostos, relativamente aos quais se encontram definidos os métodos de liquidação e cobrança.
No caso do IVA, o método é o consignado na lei e a sua liquidação cabe a determinados contribuintes, que deverão entregar os montantes respectivos nas condições já expostas, independentemente de fazerem vendas a dinheiro ou a crédito, e não cabendo ao Estado controlar ou impor qualquer modalidade de venda.
No caso das vendas a crédito, o vendedor assume os consequentes riscos para a sua actividade, mas o Estado garante-lhe, através dos mecanismos do citado artº 71º, nºs 8 e 9, que, pelo menos, quanto aos créditos incobrados, o contribuinte não perderá o valor correspondente ao IVA que já contabilizou e entregou.
Os actos de liquidação e entrega do IVA têm que se supor sérios e o Estado aceita como boas as declarações dos contribuintes, sem prejuízo do exercício do poder inspectivo, que é, como se sabe, aleatório e circunstancial.
Exigir-se não punibilidade fiscal ou reclamar-se benefício penal sempre que os contribuintes não tenham de facto recebido dos seus clientes os valores correspondentes ao IVA era impor, praticamente, que o Estado pusesse um agente fiscal junto de cada contribuinte ou, pelo menos, que o Estado tivesse centenas de brigadas de fiscalização para consulta das escritas (quando as houvesse!) dos contribuintes relapsos.
E, relapsos porque quiseram.
Os valores do IVA cobrados nas vendas a dinheiro e os que são facturados nas vendas a crédito, recebidas ou não, entram no giro contabilístico do comerciante ou do empresário e, materialmente, confundem-se com os demais bens que constituem o activo, neste incluídas as disponibilidades de caixa.
Se as vendas foram feitas a dinheiro, a parte correspondente ao IVA entrou em caixa e deverá ser entregue a quem pertence.
Se houve vendas a crédito, isso é da conta e risco do contribuinte, que mais não tem que fazer, também, do que entregar ao Estado a sua parte, sendo que, como já por mais uma vez se disse, este lhe garante a devolução, no caso de o contribuinte não vier a receber o seu crédito.
Daqui se retira - com flagrante evidência, pensa-se - que não pode ser atenuante o não recebimento do IVA dos clientes, pois o dinheiro do IVA entrou ou deveria ter entrado e o contribuinte usa no seu giro comercial dinheiro que não lhe pertence.
E se as disponibilidades de caixa não chegam para tudo, a verdade é que nada permite que não se imputem as que existam ao IVA, que, aliás, nem saiu dos bolsos do contribuinte, que foi seu mero depositário.
Complete-se o parêntesis para mais esclarecer, quanto à 18ª conclusão, de que os juros bancários que indicam, 1/3 dos 12% cobrados pelo Estado, correspondem, grosso modo, às operações passivas, pois as operações activas são bem mais onerosas - chegam a ir aos 20 e tal por cento -, sobretudo para financiamentos da ordem do milhão de euros.
E, além do mais, …foram os recorrentes que escolheram o “financiador”, pois este, o Estado, nestas circunstâncias, nem garantias exige e os arguidos, por certo não encontrariam facilmente um banco que lhes emprestasse um milhão e euros!!!
Aquilo que é de direito, e que os recorrentes deviam ter reclamado, é a consideração, agora, de todas as suas condutas - as do Pº 283/02.1IGBRG e deste com apenso - como continuação criminosa, sendo certo que os pressupostos de facto e de direito resultam de ambas as decisões e aqui se confirmam sem necessidade de repetição.
É que, sendo o crime continuado constituído por várias infracções parcelares, a sentença que incide sobre parte delas não produz efeito de caso julgado sobre as demais, não obstando ao procedimento criminal pelas que foram descobertas depois (ou processadas depois ou em paralelo; de facto não se compreendem certos procedimentos da investigação e instrução destes casos), nem acarretando, por isso, violação do princípio ne bis idem.
Ao apreciar-se conduta delituosa integrada numa continuação criminosa da qual, parte, já foi julgada, também por crime continuado, por factos que com os dos autos, devem ser tidos por uma única continuação criminosa, deverá apurar-se a gravidade dessa conduta em relação à já apreciada.
Nestes casos há que escolher uma só pena, de acordo com o disposto no artº 79º do Código Penal, tendo em atenção toda a conduta continuada e perdendo autonomia a decisão aplicada anteriormente.
Se se concluir que a conduta agora apreciada é de igual ou menor gravidade deve manter-se a pena aplicada anteriormente e, se for de maior gravidade, haverá que fixar-se uma nova pena por toda a conduta continuada.
Neste sentido, vejam-se os seguintes arestos, agora devidamente sublinhados:
Ac.TRG, de 22/11/04 - trg.pt - 1598/04-2, do ora relator:
I - A resposta aos casos em que já ocorreu julgamento e condenação por factos tidos como crime continuado e em que se tem conhecimento de novos factos e se estes devem ou não ser julgados resulta dos seus próprios termos, ou seja, tratando-se de factos ainda não julgados, têm que o ser, respondendo o sistema às implicações consequentes, quer respeitando os factos já julgados, quer ajustando a decisão e a pena se as circunstâncias tanto o exigirem.
II - Com tal solução não está em causa - nem fica em causa - o efeito do caso julgado sobre os factos já conhecidos, pois sobre estes mantém-se inalterado o conteúdo da decisão e apenas se vêm a conhecer outros que não têm outra identidade com aqueles que não seja a do sujeito passivo, da natureza do crime e da sua localização num determinado âmbito temporal: aqueles factos têm que ser apreciados em julgamento, pois não fizeram parte do julgamento anterior e, assim sendo, também não foram ponderados para efeitos de autonomia ou de continuidade criminosa.
II - Tal julgamento pode trazer desvantagens para os arguidos, mas a verdade é que elas derivam da prática de factos criminalmente típicos ainda não censurados, sujeitos a todos os princípios do direito penal e processual penal e que, como tal, não podem ser pura e simplesmente desprezados.
IV - Por outro lado, pode também suceder que no novo julgamento venham a ser conhecidas circunstâncias, as mais diversas, note-se bem, que venham a favorecer os arguidos e que impliquem, até, uma redução da pena. Tudo depende do número e peso de tais circunstâncias e da respectiva ponderação.
V - E, se há factos que, por qualquer razão, ainda não foram apreciados e o sistema jurídico-penal tem para eles uma solução compatível com aqueles princípios, mormente com o princípio da legalidade, parece óbvio que não há qualquer razão para os esquecer. Por um lado, repete-se, nunca foram tidos em conta; por outro, a simples conexão temporal não pode fazer com que se ficcione o seu conhecimento e o seu mero apagamento.
VI - O que, essencialmente, determina o tratamento do crime continuado como caso de unidade de infracção não é o lapso temporal, mas sim a existência de um conjunto de factos executados por forma essencialmente homogénea (o tempo será apenas um dos elementos) e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. E isto é assim, em especial para o caso de realizações plúrimas do mesmo tipo de crime, pois para os casos de violação de normas que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico já a sua validade é discutível, o que vem, até, dar razão à tese da legitimidade de novo julgamento.
VII - O argumento de que em face do princípio da acusação, o se e o objecto concreto da actividade processual é ao acusador que cabe fixar, estando a actividade substancial do juiz limitada e condicionada pela acusação – judex ne procedat ex officio – não podendo assim uma questão ser objecto de julgamento sem que tenha sido anteriormente delimitado o respectivo objecto, apontando quer os factos imputados ao arguido, quer o seu enquadramento jurídico-penal está inteiramente certo, mas em nada apoia a tese ali defendida - e antes, sim, a contrária -, pois o julgamento efectuado respeitou o objecto e limites da acusação respectiva e a questão, agora, é a de se saber se outros factos não constantes daquela acusação - e que, eventualmente, preencham os requisitos para serem considerados como integrantes de uma continuação criminosa -, devem ou não ser submetidos a julgamento.
VIII - O objecto da acusação é definido por um conjunto de factos, certos e determinados, que uma vez julgados não o podem ser novamente. Só que, por isso mesmo, quaisquer outros factos, também certos e determinados, ainda da mesma natureza e compreendidos no mesmo período temporal dos primeiros, têm que ser conhecidos e apuradas as suas repercussões na decisão anterior, com eventual aplicação de nova pena ou de cúmulo jurídico de penas.
IX - Aliás, cabe questionar-se o seguinte a quem defende a tese do caso julgado: caso julgado de que? É que os novos factos ainda não foram julgados e, assim, não pode dizer-se que são abrangidos por caso julgado.
X - E não se argumente com a inutilidade de novo julgamento por se entender que os factos concretos em causa são um minus relativamente aos já julgados, pois a tese a seguir há-de valer para toda e qualquer situação, quer os factos novos sejam de menor gravidade, quer sejam mais graves.
XI - Aliás, pense-se na situação em que os factos novos são manifesta e incomensuravelmente mais graves do que os já julgados. Quid iuris? É óbvio que nesta situação se justifica o novo julgamento e, como se disse, o mesmo há-de valer para as demais e só o julgamento é que pode vir a caracterizar plenamente a nova situação. Antes disso, não se podem caracterizar factos ainda não conhecidos!
XII - Só se saberá que uma certa conduta integra efectivamente uma continuação criminosa se a mesma passar pelo crivo de um julgamento, retirando-se após ele, todas as consequências emergentes de uma unidade criminosa, caso a mesma se verifique. Sem esse procedimento, sem a realização do julgamento, apenas se persegue um prejuízo, uma mera hipótese carecida de comprovação.
XIII - Por isso, não é correcto afirmar-se, como o faz o Mmº Juiz, que os factos ora em acusação ocorrem no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo, pois a verdade é que o circunstancialismo bem pode ter sido totalmente diferente do dos outros factos, no caso, por exemplo, quer quanto às condições económicas daquele momento concreto, quer quanto aos destinatários das quantias apropriadas, quer, ainda, quanto à intenção da apropriação.
XIV - Com a solução aqui proposta, nunca há o risco de decisões diversas sobre os mesmos factos nem contradição ou reprodução de uma decisão anterior: há, isso sim, julgamento por factos diversos, os quais, se verificados certos requisitos, serão integrados na figura da continuação criminosa, com as devidas consequências.
Ac.STJ, de 29-09-95 - JSTJ00030308 – Consº Andrade Saraiva:
I - Se o autor de um crime de abuso de confiança, praticado sob a forma continuada, e que por ele foi condenado, levar a cabo nova actividade delituosa que se integra na mesma continuação criminosa, há que tomar em consideração o disposto no artigo 78 n. 5 do Código Penal de 1982.
II - Sendo o réu condenado por um crime continuado e descobrindo-se depois novas actividades que se integram na mesma continuação criminosa e que agravam a sua responsabilidade, deve haver condenação pelas actividades ulteriores descobertas, mas respeitando a natureza unitária do crime continuado, aplicando-se uma pena em que a anterior fique englobada.
III - Se ambas as actividades são de igual gravidade, sendo puníveis pelo mesmo preceito legal (…) mas sendo a que primeiro foi submetida a julgamento de montante bastante superior ao da segunda, é de fixar a pena do crime continuado e, por isso, não há que proceder a nova condenação, por não haver lugar a agravação da pena em que o arguido foi inicialmente condenado.
Ac. STJ 24.01.96, Processo nº 48709 - 3ª Secção – Consº Augusto Alves:
I - Se os factos referidos em dois processos constituírem a realização plúrima de um mesmo tipo de crime no quadro da premência de um mesmo circunstancialismo, deverão ser integrados num único crime continuado.
II - Nessas circunstâncias, ter-se-á de realizar julgamento para apurar qual o crime mais grave e aplicar-se a respectiva pena.
III - Se a gravidade for idêntica, a pena será a mesma; se o julgado em segundo lugar for mais grave, será a pena desse a aplicar, sendo certo que a pena anterior deixa de existir, descontando-se a pena já cumprida.
Ac. STJ, de 24-01-96, JSTJ00029673 – Consº Augusto Alves:
III - Se diversas actividades do género forem condicionadas pela mesma causa externa (no caso, a falta de fundos, para efectuar pagamentos simultâneos), o crime será continuado.
IV - Se o arguido já foi condenado pelos actos da primeira fase e a gravidade deles for igual ou maior que a dos da segunda, não haverá que ser, de novo, punido.
ACSTJ, de 10-04-2002, Proc. n.º 228/02 - 3.ª Secção – Consº Borges de Pinho:
Estando demonstrado que os factos de determinado processo se inserem e se enquadram na continuação criminosa constatada e ajuizada num outro, e sendo certo que neste último foram julgadas as condutas mais graves que integram a continuação, no cumprimento da norma vertida no art. 79.º do CP, haverá apenas que respeitar e manter (no primeiro processo referido) a pena que no segundo processo fora aplicada, ficando este (e a condenação no mesmo exarada) integrado naquele.
E para a aplicação da pena, vejamos, antes de mais, como tal questão foi analisada na sentença recorrida, fazendo-se oportunos realces:
Relativamente ao arguido N, a seu favor pesam as seguintes circunstâncias:
- encontrar-se a trabalhar;
- ter pago integralmente a quantia em dívida ao Estado a título de I.V.A. e demais acréscimos legais;
- a confissão livre, integral e sem reservas realizada em sede de audiência de julgamento;
Contudo, e depondo desfavoravelmente relativamente ao arguido:
- a elevada ilicitude do seu acto, atentando no valor das quantias que não foram entregues ao Estado, mas antes integradas no património da sociedade arguida;
- a intensidade do seu dolo – na forma directa;
- as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir no presente caso, atento o elevado número de crimes desta natureza que são praticados nesta Comarca de Braga e no nosso país;
- os seus antecedentes criminais, os quais revelam que o arguido, em data anterior à prática de alguns dos factos em causa nos presentes autos, tendo em conta as datas limite de pagamento do 3.º trimestre de 2003, o 4.º trimestre de 2003 e o 1.º trimestre de 2004, foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal (cfr. o processo comum singular n.º 136/02.3IDBRG do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Braga), não tendo a pena de multa aplicada surtido qualquer efeito dissuasor;
circunstâncias que acentuam as necessidades de ressocialização do arguido.
Ponderados todos estes elementos, e com a convicção de que assim será conseguida a sua plena ressocialização, procedendo à atenuação especial prevista no artigo 22.º, n.º 2, do R.G.I.T., atento o facto de ter sido reposta a verdade fiscal pelos arguidos, pagando a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final, entendo adequado fixar a pena de dois anos de prisão.
Uma vez que o arguido nunca antes da prática dos factos foi condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução, entendo, face à confissão livre, integral e sem reservas apresentada em sede de audiência de julgamento, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão ainda realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Pelo exposto, e de harmonia com o disposto no artigo 50.º do C.P., decido suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada pelo período de 04 (quatro) anos.
Ora, tendo em conta os factores que, in casu, intercedem na escolha e dosimetria da pena concreta a aplicar acima elencados e a moldura penal do ilícito cometido pela sociedade arguida, procedendo à atenuação especial prevista no artigo 22.º, n.º 2, do R.G.I.T., atento o facto de ter sido reposta a verdade fiscal pelos arguidos, pagando a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final, julgo adequado fixar à sociedade arguida a pena de 500 (quinhentos) dias de multa à taxa diária de 20,00€ (vinte Euros), totalizando a pena de multa o montante de 10.000,00€ (dez mil Euros).
JTRP00037169 – Des. Fernando Monterroso
“Pretendem os recorrentes que o seu comportamento seja enquadrado nas previsões dos arts. 34, 35 e 36 do Cod. Penal, porque “ou pagavam ao Estado ou viam as famílias dos seus cerca de 120 trabalhadores privadas de recursos, por não serem pagos os seus salários, ou mesmo ficarem desempregados pelo encerramento da empresa”.
Não pode proceder esta argumentação por várias razões.
Primeiro porque é intrinsecamente contraditória.
Sem ser este o lugar para alardes de erudição, não se pode alegar que o mesmo facto é simultaneamente lícito (art. 34 do Cód. Penal – «direito de necessidade») e ilícito, embora desculpante (art. 35 - «estado de necessidade desculpante»).
Depois, porque a matéria de facto que ficou provada não é aquela que sustenta a argumentação dos recorrentes, resumida na frase transcrita, mas substancialmente diferente. No ponto nº 11 apenas se considerou provado que “os B. e C. não efectuaram os pagamentos acima descriminados em representação da sociedade arguida, tendo tais quantias ficado para esta as quais foram utilizadas no pagamento de outras obrigações, designadamente, salários, obtendo desse modo, vantagens patrimoniais indevidas”.
Finalmente, a argumentação dos recorrentes parte de um equívoco.
Os montantes de IVA não entregues à administração tributária eram propriedade do Fisco e não dos recorrentes, que apenas os tinham recebido a título não translativo de propriedade, sendo apenas seus depositários.
Ou seja, a alternativa dos recorrentes nunca foi entre, com dinheiro que lhes pertencia, pagarem aos trabalhadores ou pagarem uma dívida ao Fisco. Mesmo a aceitar-se a versão do recurso, a sua opção foi diferente: teriam pago aos trabalhadores com dinheiro que não lhe pertencia, de que apenas eram fiéis depositários e tinham de entregar à administração tributária.
Isto altera significativamente o quadro de ponderação dos valores conflituantes que os recorrentes pretendem invocar. Os recorrentes não foram condenados por não pagarem uma dívida, mas por descaminharem dinheiro de outrem. De outra maneira, estaríamos perante uma «prisão por dívidas», o que repugna à nossa ordem jurídica.
Dentro dos parâmetros agora fixados, não se vê qual a norma ou princípio da ordem jurídica que exclui a ilicitude do comportamento de quem dispõe de bens que não lhe pertencem. Aliás, na própria ordem jurídica encontra-se resposta para a «graduação» dos valores em causa, pois, ao contrário do que acontece com a não entrega do IVA deduzido, o não pagamento de salários aos trabalhadores não é crime.
Só mais uma nota:
A solução pretendida pelos recorrentes não tem tido acolhimento na jurisprudência do nosso mais Alto tribunal. Veja-se, a propósito, o ac. STJ de 15/01/1997, CJ, AcSTJ, tomo II, pag. 190-194, que considerou que nada permite concluir que o dever de manter a empresa funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever “é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia” - cfr. também o ac. do STJ de 20-6-01 CJ stj tomo II, pág. 227. Além de que, levando às últimas consequências a pretendida equiparação entre a obrigação de pagar salários e a obrigação de entregar as quantias devidas ao fisco, estaria a distorcer-se gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte e por vezes feroz concorrência entre empresas, que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Deste modo, estaria encontrada a «fórmula» que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações”.
“Resta, enfim, a eventualidade do estado de necessidade desculpante, prevenido no artº 35º do C. Penal.
Dispõe este preceito que:
“1. Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”.
“2. Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”.
Naquele nº 1, reportado à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais do agente ou de terceiro, consagra-se a figura do estado de necessidade que afasta a culpa, exigindo-se, além do mais, que a conduta adoptada pelo agente seja o único modo de remover o perigo que ameaça aqueles bens e que, segundo as circunstâncias do caso, não seja razoável exigir-lhe comportamento diferente.
Assim, num tal condicionalismo, recondutível a uma situação de não exigibilidade total de comportamento diferente, tendo agido sem culpa, o agente terá, naturalmente, de ser absolvido.
Já nos termos do nº 2, referente a outros interesses jurídicos (como na nossa hipótese), o caso será, já e tão-só, de não exigibilidade parcial, susceptível apenas de conduzir à atenuação especial da pena ou, excepcionalmente, à dispensa de pena, tendo subjacente, pois, a existência de culpa, ainda que em grau substancialmente ou muito reduzido, mas já se não configurando aí uma causa de exclusão da culpa (Cfr., Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição, in Jornadas de Direito Criminal, Fase I, 1983, pág. 80).
Mas, para que o preceito funcione, importa que, também aqui, se verifiquem os demais requisitos exigidos no nº 1, ou seja, que a conduta que se adopta seja a única apta a remover o perigo e que não seja razoável exigir ao agente um comportamento diferente.
E, no caso vertente, temos para nós que estes requisitos se não verificam, pois que, como se viu, na precisa linha do alegado pelos arguidos, apenas se apurou que a sociedade atravessava dificuldades financeiras, tendo o arguido Óscar, usando os montantes retidos, optado por pagar na integra ordenados dos funcionários e dívidas a fornecedores, em vez de cumprir com as contribuições para a Segurança Social, apesar de saber que tais verbas não pertenciam à sociedade arguida e que esta não tinha o direito de as usar para fins de conveniência particular da empresa ou para benefício patrimonial de pessoas ligadas à empresa, nomeadamente os seus trabalhadores, e as devia entregar à Segurança Social.
Ou seja, na matéria de facto provada, maxime na acima referenciada, não se vislumbra que a via seguida pelos arguidos, indevidamente utilizando esses montantes destinados à Segurança Social, era a única que se lhes antolhava para afastar o perigo de lesão dos outros interesses em confronto; a menos que, como, para uma situação similar, se diz no Ac. da Rel. de Coimbra, de 17/10/2001, CJ, XXVI, 4º, 61, “...considerássemos que em todas as situações de dificuldade económica e financeira, o único meio ou recurso de as superar passasse pela assunção de comportamentos delituosos, designadamente da natureza do assumido pela sociedade arguida e arguidos, o que, evidentemente, colide com as mais elementares regras da experiência e do senso comum, bem como com o sentimento ético-jurídico da sociedade”.
Não podem, pois, as razões que levaram os arguidos a assim ilicitamente proceder ter a força atenuativa da culpa que pretendem e, pela via do citado artº 35º, levar à impetrada atenuação especial, senão mesmo à dispensa, da pena”.
Ac. RL 4855/2004-3 – Des. Clemente Lima
III – Não colhe a argumentação de que, no conflito de deveres entre pagar os salários dos trabalhadores e manter a laboração e pagar as quantias devidas ao Estado, o primeiro se sobrepõe ao segundo. A verdade é que não se deve entender como conflito de deveres a situação em que estejam em confronto interesses próprios (manter a sociedade em funcionamento para o que tem que se satisfazer as obrigações para com os trabalhadores) e interesses alheios – cumprir a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem.
IV – Não colhe, por último, a argumentação da verificação de estado de necessidade desculpante uma vez que só o seria se não tivesse sido causada pelo agente do facto necessário.
TRG 131/05-1 – Des. Maria Augusta
(…)
VI – O estado de necessidade, enquanto circunstância de exclusão da culpa, pretende abranger aquelas situações em que se encontra enfraquecido, de forma significativa, o desvalor da acção ilícita através de situações de estados emocionais que colidem com o processo de formação da vontade, de tal forma que não é exigível ao agente outro comportamento.
VII – No entanto, não basta que o facto ilícito perpetrado seja adequado ao afastamento do perigo, sendo ainda necessário que aquele seja o único facto capaz de remover o perigo, pelo que havendo outro ou outros meios para afastar o perigo, o agente terá que optar pelo lícito ou menos ilícito.
VIII – Ora, no caso em apreço, não há fundamento para considerar o não pagamento de salários como um perigo actual, devendo notar-se que, se os arguidos tivessem deixado de pagar os salários os trabalhadores poderiam fazer cessar, por justa causa, os seus contratos de trabalho e intentar contra a sociedade arguida as competentes acções.
IX – Por outro lado, também não há qualquer elemento que aponte no sentido de que o único meio de que o arguido dispunha para efectuar o pagamento dos salários passasse pela assunção de um comportamento delituoso.
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As notas transcritas bastam para se afastar, também aqui, a ideia, sequer, de bondade desculpante, antes se acentuando a gravidade da conduta dos arguidos, sem prejuízo, como já se disse, e se insiste, da ponderação de atenuantes de relevo.
Só que, a nossa atenção não deve incidir essencialmente sobre tais atenuantes - é perfeito exagero e contra-senso dizer-se, como se disse na sentença do Pº 283/02, que o arguido N tem mantido uma actividade ou atitude essencialmente recta, de fidelidade ao direito… -, mas sim no quadro global das condutas ilícitas, do seu modo de execução, das suas consequências, da intensidade do dolo, dos seus motivos determinantes, das condições pessoais do agente e da sua conduta pessoal.
Ora, como resulta de todos os factos provados, as condutas dos arguidos assumem elevada gravidade; foram executadas durante mais de três anos, de modo explícito; retirando ao Estado, ao longo desse tempo, a disponibilidade de cerca de um milhão de euros; foram praticadas com a nítida intenção e conhecimento da violação das normas respectivas; em condições de dificuldades económicas, entretanto superadas e com reposição integral dos valões da apropriação e dos encargos legais.
Os recorrentes, como já inicialmente se disse, nada de útil trazem aos autos em desabono ou a acrescer ao decidido.
Não se evidenciam os invocados “grandes esforços” para entregarem aquilo com que se governaram, verificando-se, isso sim, que lhes valeu o “financiamento” que impuseram ao Estado, de modo a, para já, terem liquidez financeira.
Sobre a confissão, é óbvio dizer-se que ela não teve particular relevo para a descoberta da verdade material e nada vem provado em termos de arrependimento.
Pagaram aos trabalhadores - quem não paga aos trabalhadores, então sim, não comete o crime, mas, aí, as consequências adivinham-se -, logo, deveriam observar os procedimentos legais sobre as contribuições devidas.
Não têm qualquer causa de exclusão e as atenuantes são apenas as que ficaram consignadas nas decisões agora aqui consideradas.
A inexistência de fundos, total ou parcial, não é desculpa, pois a falência, como risco possível do investimento, é uma solução natural e a verdade é que não consta (infelizmente) que os empresários, quando têm pingues lucros, os distribuam pelos pobres. Não é essa a sua obrigação, bem se sabe, mas também não podem viver à custa do Estado, dos contribuintes, afinal, tendo o dever de respeitar a lei.
O privilégio de alguns credores em detrimento de outros não tem qualquer sentido ou justificação e a insuficiência de fundos também não exonera ou mitiga perante os credores comuns. A falta de cumprimento da obrigação legal perante o Estado constitui ilícito criminal.
No mais, os recorrentes ficam-se pela afirmação de penas “manifestamente excessivas”, mas tal expressão é puramente conceptual, vazia de factos que a sustentem.
Nestas condições, pois, considerando as molduras penais abstractas já resultantes da atenuação especial - prisão de dois meses e treze dias a 40 meses para o arguido e multa de 20 a 800 dias para a arguida; cf. artº 105, nº 5 da Lei 15/2001 e artº 73º, nº 1, als. a), b) e c) do C.Penal -, as penas fixadas nestes autos não podem merecer a mínima censura.
Fê-lo o Ilustre Procurador-Geral Adjunto, sugerindo a redução para três anos, mas também ele não chega, sequer, a fundamentar a redução.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, acorda-se em se julgar improcedente o recurso, mas, nos termos expostos, considerar que os factos destes autos e do processo 283/02.1IDBRG integram um crime continuado para o qual se mantém a pena aqui aplicada e o demais decidido.
Custas pelos recorrentes, com 4 (quatro) UC’s de taxa de justiça pelo arguido e 6 (seis) UC’s pela arguida.
Levem-se em conta honorários a defensor oficioso nesta instância, se for o caso.
Guimarães, 20 de Novembro de 2006