Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 37/12.7TBEPS-A.G1 |  |
RESPONSABILIDADES PARENTAIS
VIAGEM
ESTRANGEIRO
2) A regulação do exercício das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária em que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
I. RELATÓRIO
A) A Palmeira veio intentar ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais contra Marcos F, quanto aos filhos menores de ambos, David P e Kenzo P, pedindo a fixação de um regime provisório quanto à regulação das responsabilidades parentais, seguindo-se os ulteriores termos.
Realizou-se a conferência a que se refere o artigo 175º OTM.
Foi fixado um regime provisório em que se decidiu que os menores David P e Kenzo P ficam à guarda e cuidados da requerente A Palmeira, ficando o requerido Marcos F obrigado a contribuir, a título de alimentos provisórios para os menores, com a quantia de €100,00, para cada um.
A requerente A Palmeira apresentou alegações onde requer que os menores continuem entregues à guarda e cuidados da mãe, com quem deverá ser fixada a sua residência, sem prejuízo do direito de visita do pai, sendo que, dadas as suas idades e encontrando-se, ambos, a estudar, o seu exercício respeite as respetivas horas de estudo e descanso e seja fixada a prestação de alimentos cargo do requerido no valor mensal mínimo total de €360,00.
O requerido Marcos F apresentou alegações onde conclui entendendo dever a guarda dos menores ser entregue ao requerido/pai, assim como a residência dos mesmos ser fixada conjuntamente com o requerido, em estrito respeito pelo superior interesse das crianças e, quanto aos restantes parâmetros essenciais integradores do exercício das responsabilidades parentais deverão ser determinados de acordo com o prudente arbítrio do Tribunal, requerendo ainda, em face dos factos supervenientes, que estes sejam tomados em consideração, devendo por conseguinte o Tribunal regular provisoriamente a guarda dos menores, caso assim o entenda.
Foi realizado relatório social.
Por sua vez a requerente A Palmeira apresentou alegações onde conclui requerendo que se atribua à requerente a guarda dos menores David e Kenzo, bem como a decisão sobre as questões de particular importância dos menores, bem como o exercício das responsabilidades parentais, atento o conflito atual, real, efetivo em que o progenitor coloca todas as decisões relativas à vida dos menores, sem possibilidade de acordo, como é o caso evidente da oposição à frequência da atividade de natação, bem como a fixação de um regime de visitas para que o progenitor possa privar com os menores que se requer fixe um dia durante a semana e um fim-de-semana de quinze em quinze dias, se fixe uma pensão de alimentos aos menores por justa, necessária e adequada nunca inferior a €200,00, por cada um dos menores e se obrigue o progenitor a suportar metade das despesas médicas, medicamentosas e escolares dos menores.
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Procedeu-se a julgamento e foi proferida sentença que decidiu:
1) Os menores ficam confiados aos cuidados e guarda da requerente A Palmeira, ficando determinada a sua residência junto desta, em Esposende.
2) À progenitora compete em exclusivo o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente dos menores e às questões de particular importância.
3) O pai poderá estar com os menores em fins-de-semana alternados, indo buscá-los à creche/infantário e à escola que os mesmos frequentam, sexta-feira no final das atividades letivas, e entregando-os no mesmo local à segunda-feira antes do início das atividades letivas.
4) O pai poderá jantar com os menores semanalmente às quartas-feiras, indo buscá-los à creche/infantário e à escola que os mesmos frequentam, no final das atividades letivas e entregá-los no máximo até às 21 horas na residência destes.
5) Na semana em que o fim-de-semana couber à progenitora, para além do estipulado em 4), o pai poderá jantar com os menores também às Sextas-feiras indo buscá-los à creche/infantário e à escola que os mesmos frequentam, no final das atividades letivas e entregá-los no máximo até às 21,30 horas na residência destes.
6) Os menores passarão o seu dia de aniversário com ambos os progenitores, almoçando com um e passando a noite com o outro, cabendo à progenitora a escolha nos anos pares e cabendo ao progenitor a escolha nos anos ímpares.
7) No aniversário do David, porque poderá coincidir com período de férias com algum dos progenitores, caso este se encontre no país, poderá almoçar ou jantar com o progenitor que não tem sua guarda nesse momento.
8) Os menores passarão o dia e a noite de aniversário de cada um dos progenitores com o respetivo aniversariante.
9) Os menores passarão quinze dias das férias escolares de verão com cada progenitor, devendo os progenitores fixar o período respetivo até 31 de Maio de cada ano, cabendo a escolha ao pai nos anos ímpares e à mãe nos anos pares.
10) O pai dos menores pagará a título de alimentos aos filhos a quantia mensal de €300,00 (trezentos euros), até ao último dia de cada mês, por depósito ou transferência bancária para conta cujo NIB será fornecido pela mãe ao pai, quantia esta atualizada anualmente em função da taxa média da inflação a publicar pelo INE para o ano anterior, com início em janeiro de 2015.
11) Os progenitores suportarão em partes iguais as seguintes despesas:
- o custo de consultas de pediatria;
- outras despesas de saúde excecionais, como consultas médicas de especialista (p. ex. psicólogo), intervenções cirúrgicas, tratamentos de ortodôncia, óculos e lentes de contacto;
- as despesas escolares de início de ano (livros e material escolar), mediante a exibição de documento comprovativo e no prazo de 30 dias.
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B) Inconformado com esta decisão, o requerido Marcos F veio interpor recurso que foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos, com efeito devolutivo (fls. 595), tendo aquele apresentado as respetivas alegações onde termina entendendo dever o recurso ser julgado provido, por provado e legalmente fundado, e, em consequência, serem julgadas procedentes as nulidades invocadas e em consequência ser a sentença revogada e substituída por outra que confie e mantenha a guarda e o exercício das responsabilidades parentais ao recorrente.
O Mº Pº apresentou resposta onde entende dever o recurso ser julgado improcedente.
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D) Foi proferido Acórdão nesta instância que decidiu anular a sentença, fixando-se prazo para o apelante se pronunciar, querendo, sobre os documentos referidos, de que já tomou conhecimento, após o que prosseguirão os autos os subsequentes termos, proferindo-se nova sentença, sem prejuízo da necessidade de se realizarem outras diligências consideradas necessárias para a boa decisão da causa.
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Os autos baixaram à 1ª instância e, após cumprimento de formalidades, foi proferida sentença que decidiu regular o exercício das responsabilidades parentais dos menores David P e Kenzo P do seguinte modo:
1) Os menores ficam confiados aos cuidados e guarda da requerente A Palmeira, ficando determinada a sua residência junto desta, em Esposende.
2) À progenitora compete em exclusivo o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente dos menores e às questões de particular importância.
3) O pai poderá estar com os menores em fins-de-semana alternados, indo buscá-los à creche/infantário e à escola que os mesmos frequentam, sexta-feira no final das atividades letivas, e entregando-os no mesmo local à segunda-feira antes do início das atividades letivas.
4) O pai poderá jantar com os menores semanalmente às quartas-feiras, indo buscá-los à creche/infantário e à escola que os mesmos frequentam, no final das atividades letivas e entregá-los no máximo até às 21 horas na residência destes.
5) Na semana em que o fim-de-semana couber à progenitora, para além do estipulado em 4), o pai poderá jantar com os menores também às Sextas-feiras indo buscá-los à creche/infantário e à escola que os mesmos frequentam, no final das atividades letivas e entregá-los no máximo até às 21.30 horas na residência destes.
6) Os menores passarão o seu dia de aniversário com ambos os progenitores, almoçando com um e passando a noite com o outro, cabendo à progenitora a escolha nos anos pares e cabendo ao progenitor a escolha nos anos ímpares.
7) No aniversário do David, porque poderá coincidir com período de férias com algum dos progenitores, caso este se encontre no país, poderá almoçar ou jantar com o progenitor que não tem sua guarda nesse momento.
8) Os menores passarão o dia e a noite de aniversário de cada um dos progenitores com o respetivo aniversariante.
9) Os menores passarão quinze dias das férias escolares de verão com cada progenitor, devendo os progenitores fixar o período respetivo até 31 de Maio de cada ano, cabendo a escolha ao pai nos anos ímpares e à mãe nos anos pares.
10) O pai dos menores pagará a título de alimentos aos filhos a quantia mensal de €300,00 (trezentos euros), até ao último dia de cada mês, por depósito ou transferência bancária para conta cujo NIB será fornecido pela mãe ao pai, quantia esta atualizada anualmente em função da taxa média da inflação a publicar pelo INE para o ano anterior com início em Janeiro de 2015.
11) Os progenitores suportarão em partes iguais as seguintes despesas:
- o custo de consultas de pediatria;
- outras despesas de saúde excecionais, como consultas médicas de especialista (p. ex. psicólogo), intervenções cirúrgicas, tratamentos de ortodôncia, óculos e lentes de contacto;
- as despesas escolares de início de ano (livros e material escolar), mediante a exibição de documento comprovativo e no prazo de 30 dias.
12) Sempre que os menores viajarem para fora do território nacional, na companhia dos progenitores ou de terceiros, necessitarão de autorização expressa de ambos os progenitores, a prestar por escrito.
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E) Inconformados com esta decisão, vieram a requerente A Palmeira e o requerido Marcos F interpor recurso que foi admitido como sendo, de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo (fls. 829).
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F) Nas suas alegações, a apelante A Palmeira apresenta as seguintes conclusões:
1- O Tribunal da Relação de Tribunal da Relação de Guimarães determinou a anulação da sentença proferida em 07/02/2014, para que fosse proferida uma nova sentença depois da pronúncia do aqui recorrido sobre os documentos relativos aos rendimentos da aqui recorrente, “sem prejuízo de se realizarem outras diligências consideradas necessárias para a boa decisão da causa”.
2- Foi cumprido o contraditório e foi ordenado pelo Tribunal a quo que fossem juntos aos autos documentos referentes aos rendimentos dos progenitores, o que aconteceu, tendo ambos os progenitores tido oportunidade de se pronunciarem sobre os mesmos. Não foram consideradas necessárias quaisquer outras diligências.
3- No entanto, o Tribunal a quo quando profere a nova sentença conforme ordenado para suprir aquele vício formal, altera uma parte material que em nada era relacionada com os documentos que estiveram na base do dito vicio formal: a necessidade de os menores necessitarem da autorização expressa do pai, aqui recorrido, quando viajarem para o exterior do país com a mãe, titular das responsabilidades parentais.
4- Acontece que, não foi produzida qualquer prova ou trazido qualquer elemento ou facto aos autos que justifiquem esta alteração da posição do Tribunal a quo.
5- O tribunal a quo não apresenta qualquer justificação de facto ou de direito para decidir que os menores precisam de autorização do aqui recorrido para viajar para o estrangeiro quando acompanhados pela mãe, aqui recorrente.
6- Esta decisão enferma assim de nulidade por não especificar os fundamentos de facto ou de direito que justificam a decisão naquela parte (artigo 651.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil).
7- SEM PRESCINDIR, a verdade é que não há qualquer cabimento para que os menores precisem do consentimento ou autorização expressa do pai para viajarem com a mãe, sendo esta decisão absurda e criadora de mais conflitos entre os progenitores.
8- É que a mãe, aqui recorrente é estrangeira, de nacionalidade americana, com praticamente toda a sua família – e a família materna dos menores - não só nos Estados Unidos da América, mas também na Coreia do Sul, pelo que, os menores viajarem com a mãe e conviverem com a sua família materna é essencial para a sua formação humana e cultural, mas também para aprenderem a respeitar, admirar e a terem orgulho nas suas origens.
9- É inconcebível que a progenitora esteja dependente do aqui recorrido para decidir se pode ou não levar os seus filhos a visitar o avô ou os seus tios e primos, ou até, simplesmente, conhecer o país onde a mãe nasceu.
10- O progenitor tem dado provas ao longo do processo da falta de sensibilidade para tornar a vida de todos, dos progenitores e menores, mais simples e com menos conflituosidade, refletindo no processo a conflituosidade com que também gere a relação com a aqui recorrente no dia-a-dia.
11- Não consta dos autos qualquer facto que leve a crer que a aqui recorrente tivesse intenção de “fugir” com os menores, até porque, vivendo o requerido, aqui recorrido, a escassos quilómetros dos menores e da mãe, nunca esta impediu que estes convivessem regularmente e muito para além dos mínimos fixados em sentença com o pai.
12- A sentença em crise violou assim o artigo 615.º, n.º 1, al. b) e, quando assim não se entenda, o artigo 607.º, n.º 4, ambos do CPC.
Termina entendendo dever a decisão da primeira instância ser revogada na parte em que determina que “sempre que os menores viajarem para fora do território nacional, na companhia dos progenitores ou de terceiros, necessitarão de autorização expressa de ambos os progenitores, a prestar por escrito”, e substituída por outra que determine que os menores podem viajar para fora do território nacional na companhia da mãe sem necessidade de qualquer consentimento.
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O requerido apresentou resposta onde entende dever manter-se a sentença recorrida no que à necessidade de autorização de ambos os progenitores diz respeito e deverá, porém, em face do caracter superveniente da factualidade alegada e junta documentalmente, ser desde já decretado o incumprimento pela progenitora da regulação das responsabilidade parentais, substituindo-se por outro, sem prejuízo da alteração da regulação das responsabilidade parentais que se interporá de imediato, que atribua, em face do sucedido, o exercício das responsabilidades parentais ao progenitor, assim como a residência dos menores ser fixada em Braga com o seu progenitor.
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G) Nas suas alegações, o apelante Marcos F apresenta as seguintes conclusões:
I. O recorrente não pode concordar com a decisão sub judice na medida em que a mesma contende com todo o historial do processo, com a prova produzida, como isso fazendo uma errónea interpretação e subsunção dos factos ao Direito.
II. A douta sentença recorrida não salvaguarda o superior interesse dos menores, porquanto crê-se, não só da prova produzida, como das informações extraíveis da perícia realizada que os menores melhor ficariam se estivessem a cargo do progenitor.
III. A douta sentença recorrida padece de várias nulidades, motivo pelo qual se impõe desde logo a revogação da sentença proferida por outra consonante com as mais elementares regras processuais cíveis.
IV. É nulo por manifesta falta de fundamentação o despacho de 13 de fevereiro de 2015, na medida em que não fundamenta a decisão de regulação provisoria das responsabilidades parentais, antes remetendo para uma sentença anulada pelo Tribunal da Relação de Guimarães.
V. Mal andou o Tribunal a quo quando de forma absolutamente irrazoável indefere diligencias probatórias que permitiriam esclarecer a veracidade da suposta ocupação profissional com e entidade patronal norte americana, que por sua vez se encontra dissolvida desde data desconhecida.
VI. São vários os indícios que apontam para que essa relação contratual, que num primeiro momento foi descrita pela requerente como prestação de serviços e, depois, através de declarações de IRS como de trabalhadora dependente.
VII. Não bastasse o facto de a requerente não trabalhar durante 10 anos - duração do casamento com o requerente- como sustenta o ponto 13 da matéria de facto dada como provada, como ainda referir que desempenha funções de Web Designer, sem que para tal tenha qualquer formação académica e experiência.
VIII. Mais ainda quando, o suposto contrato de trabalho se desenrolaria com um diferencial horário de 8 horas a menos entre Los Angeles e Lisboa.
IX. Mais ainda quando a suposta entidade patronal é sedeada na zona mais profícua do Mundo no que a programadores, Web Designers e quanto às novas tecnologias, sendo o Estado da Califórnia o berço de Silicone Valley.
X. Custa assim crer que uma empresa norte americana vá contratar uma suposta Web Designer, sem experiencia e sem habilitação para desempenhar as funções a 9000 quilómetros de distancia, com uma diferença horária de 8 horas.
XI. Custa então a acreditar que o Tribunal a quo tenha denegado por alegada inutilidade as diligencias requeridas no requerimento de 13 de outubro de 2014, pontos iii) e iv).
Mas mais,
XII. Na fase de alegações e demais articulados sempre a progenitora aqui recorrida referiu auferir rendimentos advenientes do trabalho na ordem dos €2000,00/€2500,00, tendo para o efeito de obter tal comprovação junto documentos que supostamente são avisos de transferência ou transferências bancárias feitas de uma conta bancária norte americana, documentos esse redigidos em língua inglesa.
XIII. Tendo sido ordenada competente tradução dos referidos documentos foi a recorrida notificada de instituição habilitada a tal, sendo concedido derradeiro para de 10 dias para lograr tal tradução a contar da notificação da secção de processos que ocorreu a 9 de janeiro de 2014.
XIV. Por despacho de 27 de janeiro de 2014 no apenso D, mas certamente em resposta aos sucessivos requerimentos prorrogatórios da recorrida respeitantes à aludida tradução de documentos, a Mma. Juiz ordena: “Porque se mostra já ultrapassado o prazo concedido à requerente, conclua os autos principais a fim de ser proferida sentença.”
XV. Inferindo-se com segurança que a Mma. Juiz entendeu que todos os prazos concedidos para a apresentação dos documentos traduzidos estariam definitivamente transcorridos, de tal forma que se “cansou” de esperar e ordenou a conclusão dos autos para prolação da sentença.
XVI. A 30 de janeiro de 2014 a recorrida veio juntar aos autos uma alegada tradução dos documentos, os quais não poderiam ser atendidos ou considerados pelo Tribunal, quer em face da manifesta extemporaneidade e falta de idoneidade, bem como a inabilidade de tais documentos poderem comprovar qualquer relação de contrato de trabalho, prestação de serviços ou outra, conforme alegou e alertou o requerido no seu requerimento de resposta de 6 de fevereiro de 2014.
XVII. Inexiste despacho que se pronunciasse relativamente à junção e bondade dos documentos, assim como não fosse decretada a sua extemporaneidade e o seu óbvio desentranhamento ou sequer a afirmação de que os mesmos pelos motivos indicados não poderiam ser considerados, nos termos do artigo 443º do Código de Processo Civil.
XVIII. A junção extemporânea de documentos constitui uma nulidade processual, nos termos do artigo 201º do Código de Processo Civil.
XIX. Porque se trata de uma questão de primordial importância, porque influi decisivamente na direcção da decisão final, estamos em crer estar na presença de uma nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 615º, número 1 aliena d) do Código de Processo Civil.
XX. O que resulta da douta sentença recorrida é que no ponto 31 da matéria dada como provada é que: ”Ao abrigo de um acordo celebrado entre empresa S Inc., com sede em 253 South Broadway, suite 501, Los Angeles, CA 90012, E.U.A.. e a requerente, e cujos termos não foram concretamente apurados, a segunda executa trabalhos de design e construção de Web sites e conteúdos gráficos, via online, para a primeira.“
XXI. Sucede que tais documentos não poderiam ser atendidos e portanto considerados, porquanto os mesmos ou não se encontram traduzidos, como ordenado pela Mma. Juiz a quo.
XXII. Os referidos documentos deveriam ser liminarmente desentranhados por manifestamente extemporâneos.
XXIII. Diremos ainda mais, esse contrato foi redigido, cuja tradução inexiste e que logo em primeira linha não poderia ser considerado ou atendido, apenas com o intuito de ludibriar o tribunal, configurando uma relação de prestação de serviços que, como se disse é falsa e além do mais inverosímil.
XXIV. Muito se estranhará que uma pessoa que não trabalhou durante quase uma década, consiga, muito convenientemente, na antecâmara de uma operação muito bem montada, um contrato de prestação de serviços com uma empresa norte americana enquanto Web designer, ainda que sem qualquer tipo de experiência, competências e habilitações.
XXV. Todavia, o certo é que não obstante todas essas vicissitudes os mesmos foram tidos em consideração e com força probatória plena, o que dita que a sentença enferma de uma nulidade porquanto atendeu a factos ou questões de que não podia ter conhecimento, caso respeitasse as mais básicas regras processuais no que ao oferecimento de documentos lavrados em língua estrangeira diz respeito.
XXVI. Não poderá ser despiciendo que a sentença enferma das nulidades acima referidas, o que prejudica, quer quanto a tais fragmentos, quer quanto ao raciocínio logico dedutivo ensaiado pela Mma. Juiz a quo, as conclusões relativas à motivação da decisão da matéria de facto.
XXVII. Assim como não encontra a factualidade dada como provada no ponto 31 qualquer respaldo na documentação referida como sendo base da motivação do Tribunal para a resposta à matéria de facto.
XXVIII. Não tendo sido atendidos formalmente, porque não constam de tal detalhado rol, jamais poderiam constar da matéria de facto provada.
XXIX. É que infelizmente o que consta da douta sentença e é ponto de partida para a decisão é que a recorrida aufere tais montantes por via de um contrato de prestação de serviços.
XXX. Salvo melhor opinião, considerando-se, como pugna o recorrente, que tais factos não poderão resultar provados em face daquelas nulidades processuais, então ruirá pela base qualquer possibilidade de à recorrida serem atribuídas, em exclusivo ou por qualquer outra forma, as responsabilidades parentais dos menores.
XXXI. Não se podendo dar como provado, como não pode, que a recorrida tem uma fonte de rendimento, como efetivamente tem que suceder no presente caso, jamais poderão as responsabilidades parentais dos menores ser concedidas à recorrida!
XXXII. Impondo-se, como tal, decisão completamente diversa, alterando-se a decisão que atribua as responsabilidades parentais ao recorrente em face da evidente falta de prova que sustente que a recorrida possui qualquer meio de subsistência para si e para os menores.
XXXIII. Pois, pese embora nos quedarmos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária não significa que o douto Tribunal possa apreciar prova não admissível que fere os mais básicos princípios das regras processuais.
XXXIV. Não tendo sido a decisão proferida respeitado os mais básicos princípios do direito processual, nomeadamente no que à apresentação e legalidade dos meios probatórios diz respeito, a mesma padece de demasiados vícios para poder ser mantida.
XXXV. Atendendo-se à matéria probatória existente nos autos, isto é, apenas aquela que a Mma. Juiz refere na sua motivação, jamais poderiam resultar provados os pontos 31 e 32.
XXXVI. Nessa circunstância, em face da inexistência de factualidade comprovativa de a recorrida obter qualquer tipo de rendimento, o que é uma conclusão lógica da falta de prova nesse sentido, não pode, por manifesta violação do dever de assistência que incumbe ao progenitor guardião, mais propriamente no suprimento das necessidades materiais e económicas dos menores, a guarda dos menores ser concedida a quem não provou no processo capacidade para se sustentar a si própria e consequentemente, em plano hipotético, aos menores!
Paralelamente,
XXXVII. Deveriam ser valorados todos os incidentes que sucederam desde a fuga da recorrida para Esposende com os menores até ao abandono dos mesmos numa ama por um período, que não fosse a intervenção do recorrente e dos avos paternos se prolongaria por 3 semanas.
XXXVIII. O recorrente ao longo de dois anos de regulação provisoria das responsabilidades parentais cumpriu e respeitou escrupulosamente todas as obrigações e direitos dai advenientes, sempre colocou os seus filhos acima de qualquer interesse ou dever.
XXXIX. A prova testemunhal apresentada pelo recorrente, em claro contraponto com a apresentada pela recorrida, conhecem a família composta pelos progenitores e filhos há anos e que interagiram durante vários meses, diariamente, com os progenitores e com os menores, onde puderam presenciar e constatar a dinâmica familiar, assim como a inercia, alheamento e indiferença da recorrida para com os seus filhos e marido, apenas dando atenção aos seus próprios interesses ainda que que isso pudesse perigar o bem-estar dos menores.
XL. Deveria ser criticamente valorado pelo Tribunal a quo o facto de a recorrida ter exposto os menores a uma situação de mudança de casa, cidade e escola de um dia para outro, atropelando todas as regras e boas práticas educacionais.
XLI. é pacifico e na jurisprudência que os menores “deverão residir com o progenitor que seja a referencia afetiva e securizante da criança, aquele com quem mantém uma relação de amor e proximidade, aquele que no dia-a-dia, enquanto os pais viviam junto, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, a formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afeto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do principio da igualdade entre os progenitores.
XLII. O princípio da igualdade dos progenitores, o superior interesse da criança e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, constituem princípios fundamentais e basilares a observar, no que respeita à determinação da sua residência.” In Organização Tutelar de Menores Anotada, artigo 180º, de Tomé d´Almeida Ramião, pp 117.
XLIII. Pois que na constância da união conjugal era o pai que tinha primordial relevância e cuidados com os menores, levando a cabo todo o tipo de tarefas diárias, lúdicas e educativas.
XLIV. Não poderá olvidar-se que a concreta vantagem obtida pela recorrida no presente processo, complementada pelo espaço temporal decorrido, funda-se num inqualificável ato de subtração dos menores ao progenitor e à família paterna, criando-se uma falsa estabilidade à qual o Tribunal recorrido entendeu dar provimento, o que, ao fim ao cabo, veio prejudicar os menores em pertencerem a um seio familiar harmonioso, coeso, estável e feliz.
XLV. Assim é imperioso a esta superior instancia revogar a sentença recorrida e substitui-la por outra que decrete que guarda dos menores sejam entregue ao pai aqui recorrente, bem como a residência dos menores e o exercício das responsabilidades parentais.
XLVI. Como tal é notório que a sentença recorrida enferma de nulidade, nos termos do artigo 615º, numero 1 aliena d) e 201º do Código de Processo Civil, e ainda, subsidiariamente, de erro de julgamento e de ilegalidade, violando, de uma assentada, o disposto nos artigos 1878º, 1905º, 1906º do Código Civil, o artigo 180º da OTM, o artigo 36º, n.ºs 1, 3, 5 e 6 da C. R.P. e 3º, 443º, 444º e 446º do Código de Processo Civil, pelo que não poderá manter-se a sentença recorrida.
Termina entendendo dever o recurso ser julgado provido, por provado e legalmente fundado, e, em consequência, serem julgadas procedentes as nulidades invocadas e em consequência ser a sentença revogada e substituída por outra que confie e mantenha a guarda e o exercício das responsabilidades parentais ao Recorrente.
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O Mº Pº apresentou resposta aos recursos onde entende que:
1. Inexistem quaisquer nulidades a considerar.
2.O regime de residência dos menores, fixado pelo Tribunal, atende ao seu superior interesse e baseou-se em vetores como a consistência e continuidade das relações afetivas.
3. Bem andou o Tribunal a quo, não tendo sido, assim, violados quaisquer preceitos legais.
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H) As questões a decidir nas apelações são as seguintes:
I. Apelação de A Palmeira – se deverá ser alterada a decisão que segundo a qual, sempre que os menores viajarem para fora do território nacional, na companhia dos progenitores ou de terceiros, necessitarão de autorização expressa de ambos os progenitores, a prestar por escrito;
II. Apelação de Marcos F:
1) Se existem nulidades da sentença; não existindo,
2) Se deverá ser alterada a decisão quanto à matéria de facto;
3) Se deverá ser alterada a regulação do exercício das responsabilidades parentais.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
A) Foram dados como provados os seguintes factos:
1. A requerente casou, civilmente e sem convenção antenupcial, com o requerido em 2 de Junho de 2003, em S. Francisco, Califórnia, E.U.A..
2. Por sentença proferida em 14-11-2012 na ação de Divórcio sem o Consentimento do outro cônjuge n.º 37/12.7TBEPS, já transitada em julgado, foi decretado o divórcio entre requerente e requerido.
3. David P, nascido em 13 de agosto de 2005, e Kenzo P, nascido em 15 de março de 2008, são filhos da requerente e requerido.
4. À data do nascimento do Kenzo P a requerente e o requerido residiam na Praceta P, nºs. 81 e 81 – A, Alto da Pampilheira e Avenida das Comunidades Europeias, da freguesia e concelho de Cascais.
5. Nessa data, o requerido prestava serviços, por contrato de trabalho subordinado, à empresa “WFS – World Services SA.”, com sede na Rua R, Edifício Thomas Edison, nº.4 – 1º, em Porto Salvo, auferindo um rendimento bruto anual no valor de 12.020,96 Euros.
6. O requerido ficou desempregado.
7. A requerente, o requerido e os filhos mudaram da residência identificada em 4. e passaram a residir em casa dos pais do requerido, sita na Rua José Afonso, nº. 142, 6º Esquerdo, da freguesia e concelho de Braga.
8. A partir de finais de 2009 e/ou inícios de 2010 a A. e o R. deixaram de dormir na mesma cama.
9. E passaram a levar vidas e economias domésticas distintas.
10. Em 10/01/2012 a requerente e os seus filhos saíram de casa dos pais do requerido e vieram viver num apartamento arrendado, sito no Aldeamento A, Apartamento 16, Lugar da Carda, freguesia de Marinhas, em Esposende.
11. O que fez sem prévio aviso ao requerido e aos pais deste.
12. Desde esta data que os menores residem apenas com a requerente.
13. Durante o tempo em que viveu com o requerido, a requerente nunca trabalhou.
14. No ano letivo 2010/2011, o menor David frequentou o Jardim de Infância Areia Guincho, em Cascais, tendo-se demonstrado um pouco tímido na adaptação, comportamento que se modificou tornando-se uma criança risonha, calma, interessada, atenta e observadora.
15. Segundo a educadora de Infância do menor David, Maria R, «A progenitora demonstrava-se preocupada e atenta às atividades escolares do filho, acompanhando o dia-a-dia na escola e estando presente, juntamente com o pai, nas reuniões de pais.».
16. À data da mudança para Braga o menor David frequentava a Escola Básica, 1º ciclo, nº 3 de Birre, sita na Rua S, Areia, Cascais.
17. E o menor Kenzo o infantário «Morangos- Creche e Jardim de Infância», em Cascais.
18. Após a mudança para Braga, no ano letivo de 2011/2012, no início do segundo período, o menor David passou a frequentar o Agrupamento de Escolas Dr. Francisco Sanches onde se revelou «uma criança calma, com comportamento e atitudes que se coadunam com a sua faixa etária. Estava completamente integrado na escola, tanto a nível de sala de aula como nos restantes espaços escolares. A nível de acompanhamento junto das atividades escolares, a mãe mostrou-se interessada no percurso escolar do seu filho, deslocando-se à escola para recolha de informações, sempre que achou necessário, e dar conhecimento da situação familiar.».
19. Quando se mudaram para Esposende, a requerente matriculou o menor David na Escola EB1 de Esposende – Agrupamento de Escolas António Correia de Oliveira.
20. E o menor Kenzo no Jardim de Infância da Santa Casa da Misericórdia de Esposende, onde pagava a mensalidade de €179,77 e atualmente de €184,26.
21. No ano letivo de 2011/2012, o menor Kenzo começou a frequentar o infantário da Santa Casa da Misericórdia de Esposende (sala dos 3 anos), tendo o processo de adaptação decorrido com normalidade e o menor mantido uma boa relação com as crianças do grupo, educadora e auxiliares responsáveis pela sala. Ao longo do ano foi uma criança assídua.
22. Desde setembro de 2012, que o menor Kenzo passou a frequentar a sala dos 4/5 anos, pese embora não tenha evidenciado problemas de adaptação e na realização de atividades, sendo uma criança sociável e participativa, desde outubro de 2012 que passou a revelar um comportamento agressivo e muita dificuldade em deixar a mãe para ficar no jardim de infância.
23. Nesta sequência a educadora Karine F reuniu com os progenitores e aconselhou acompanhamento psicológico, sendo que estes não lograram entender-se quanto à escolha do psicólogo.
24. No 2º período do ano escolar de 2011/2012, o David foi transferido para o 1º ano de escolaridade da escola EB1 de Esposende – Agrupamento de Escolas António Correia de Oliveira.
25. Na avaliação do David referente ao 3º período do ano letivo de 2011/2012, consta registada a seguinte apreciação global: «O David é uma criança com boa capacidade de aquisição de conhecimentos. Mostrou-se mais concentrado na sala de aula. Apresentou um bom aproveitamento escolar. O David apesar de ter melhorado, deve ter um pouco mais de cuidado com a sua caligrafia.».
26. No ano letivo 2012/2013 – 1º período, a apreciação global que consta da avaliação do menor David, datada de 19/12/2012, regista o seguinte: «O David tem-se mostrado um pouco alterado do ponto de vista emocional. Este fato reflete-se negativamente no seu aproveitamento. Tem sido, por vezes conflituoso com os colegas e atribui-lhes a culpa. É um aluno com muitas capacidades mas que este período baixou um pouco o seu rendimento.».
27. Segundo informação prestada pelo presidente da C.A.P., Albino C, datada de 23/01/2013, sobre a adaptação do menor David: «De início teve algumas dificuldades de adaptação, afastava-se dos colegas e era afastado por estes (era o «intruso»). Depois de ter colocado o problema a toda a turma decidiu-se encontrar um grupo de crianças que com ele brincassem nos intervalos. O seu aspeto oriental também não facilitou a integração. Sobretudo pelos alunos das outras turmas, chamavam-lhe chinês. (…) Outro dos problemas que o David teve foi com a separação dos pais. Para ele o vir para a EB1 de Esposende era o «fim do seu mundo» familiar. Aquilo que ele mais desejava (e deseja) é que os pais se entendam e voltem a viver todos em família.(…) Semanalmente o David vai para Braga para passar o fim-de-semana. Quando regressa vem mais triste e rejeita, por vezes, vir para a escola tendo chorado algumas vezes quando se despedia da mãe, ao portão. Conforme a semana passa a sua adaptação a esta escola melhora. É uma criança meiga, e agradável. Reconhece que exagera quando se despede da mãe. No fundo sente que «o seu mundo» ruiu e teme que seja abandonado pelos dois progenitores.».
28. Em informação prestada pelo Professor titular da turma do David, Juvenal S, datada de 21 de Novembro de 2013, relativa à atual frequência do 3º ano de escolaridade, consta que: «Apesar da fraca assiduidade, o aluno tem bom aproveitamento, sendo na disciplina de matemática que se sente mais à vontade. (…) O David apresenta-se na escola limpo e cuidado. A encarregada de educação comparece frequentemente na escola, mas raramente comparece nas reuniões de pais e encarregados de educação. Em termos de sociabilização, o aluno está integrado na turma tendo algumas preferências nas suas amizades. Brinca com os colegas mas amua sempre que não lhe fazem as vontades.».
29. Em 28 de Março de 2012, foi lavrado o auto de ocorrência n.º 91/12, junto a fls. 235, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
30. Em 30 de Novembro de 2012, foi lavrado o auto de ocorrência n.º 188/12, junto a fls. 237/238, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
31. Ao abrigo de um acordo celebrado entre empresa Speedsoft Inc., com sede em 253 South Broadway, suite 501, Los Angeles, CA 90012, E.U.A.. e a requerente, e cujos termos não foram concretamente apurados, a segunda executa trabalhos de design e construção de Web sites e conteúdos gráficos, via online, para a primeira.
32. Nessa sequência, em 17 de janeiro de 2012, aquela empresa fez uma transferência bancária para a requerente no valor de $3.000.
33. Em 07 de maio de 2012 no valor de $2.000,00.
34. Em 31 de maio de 2012 no valor de $2.600,00.
35. Em 2 de julho de 2012 no valor de $2.500,00.
36. Em 27 de agosto de 2012 no valor de $2.500,00.
37. Em 26 de setembro de 2012, no valor de $2.500,00.
38. Em 25 de outubro de 2012 no valor de $2.500,00.
39. Em 28 de novembro de 2012 no valor de $2.400,00.
40. Em 31 de dezembro de 2012 no valor de $2.500,00.
41. No ano de 2012 a requerente declarou para efeitos de IRS a título de rendimentos de trabalho dependente, obtidos no estrangeiro, a quantia total de €20.426,70, e no ano de 2013 a quantia total de €11.984,40.
42. O menor David frequenta a «Academia Praxis – Qualidade, Desenvolvimento e Criatividade», em Esposende, na qual realiza, com supervisão de formadores, trabalhos lúdicos e escolares e paga a mensalidade de €195,00.
43. Os menores frequentam o serviço de aprendizagem geral, na Escola de natação «O Ondinhas» instalada no complexo Piscinas Foz do Cávado, estando inscritos na turma 2, que funciona às 2ªs e 6ªs feiras, entre as 17h45 e as 18h30, pagando uma mensalidade de €42,90.
44. O menor Kenzo frequenta a «Zendensino – Cooperativa de Ensino e Interesse Público», onde paga a mensalidade de €10,00.
45. Nos tempos livres a requerente leva os menores a passear na cidade, na praia, a andar de bicicleta.
46. Os menores David e Kenzo gostam de vídeo jogos (Wii).
47. Na grande maioria dos dias, a requerente janta com os menores em casa.
48. A requerente privilegia a alimentação rica em vegetais, hidratos de carbono integrais, peixe e carnes brancas.
49. Por norma, quando estão com a requerente, os menores jantam por volta das 19,30 horas/20 horas e vão dormir por volta das 21.30 horas.
50. A requerente está a desenvolver, profissionalmente, um projeto de criação de um centro de Permacultura e Eco-aldeia, cujo escopo é a criação de um centro de pesquisa em ecologia, permacultura e economia social, educação, saúde, com áreas de conhecimento como a agricultura biológica, bio-construção, a gestão inteligente de recursos naturais e comércio justo e, ainda, a criação, em parceria com as autarquias locais, de uma eco-aldeia para aplicação prática dos conhecimentos adquiridos e um modo de vida sustentável.
51. Para esse desiderato criou uma associação sem fins lucrativos denominada «Alchemy of Flowers – Associação de Design de Permacultura», com o NIPC 510133452.
52. Quando se mudaram para Esposende, a requerente e os menores foram viver para um condomínio fechado, sita no Aldeamento A, Lote 4, nº 46, Lugar da Carda, freguesia de Marinhas, Esposende, onde a requerente arrendou um apartamento T3 pelo qual pagava a renda mensal de €450,00.
53. Atualmente, a requerente e os menores residem numa moradia arrendada, sita na Rua XX, nº 3, Lugar de Paço, na freguesia de Gandra, Esposende, pagando uma renda mensal de €425,00.
54. A título de despesas correntes (água, gás, luz e internet) a requerente paga em média cerca de €70,00 mensais.
55. No ano de 2013 a requerente despendeu com os menores a título de despesas de alimentação, educação, vestuário e saúde a quantia total de €3.878,33.
56. Consta do relatório social referente à progenitora, entre o mais, que: «A Srª A demonstra grande capacidade e competência no que diz respeito ao exercício das responsabilidades parentais; o agregado familiar está bem adaptado à dinâmica da cidade de Esposende, a Srª A tem competências e capacidades para resolver os seus problemas do dia-a-dia, vivendo de uma forma harmoniosa e tranquila em Esposende, mesmo com uma cultura mais independente e autónoma, com uma filosofia de vida mais biológica e ecológica, não pondo de maneira alguma em risco as crianças; tem uma boa relação mãe/filho, numa atitude de respeito, carinho e proteção; os menores estão bem aos cuidados da mãe, mesmo que existam algumas diferenças culturais, constata-se que se trata de uma mãe competente e eficaz, capaz de efetuar um acompanhamento afetivo ao processo de desenvolvimento psicossocial dos menores, centrado na identificação das suas necessidades, na promoção do seu bem estar, proteção e segurança.»
57. O requerido reside na casa dos seus pais, em Braga.
58. Trata-se de um apartamento T6 duplex com cerca de 320 m2.
59. O requerido tem o apoio diário e incondicional dos seus progenitores e da empregada destes.
60. O requerido trabalha numa empresa que está associada à Cisco, uma empresa de telecomunicações a nível mundial.
61. Aquando a realização do relatório social constava da base de dados da Segurança Social que o requerido tem um rendimento ilíquido de €1.528,38 ao serviço da «Globalwing Internacional, Ldª», desde fevereiro de 2012.
62. No ano de 2012 o requerido declarou para efeitos de IRS a título de rendimentos provenientes de trabalho dependente a quantia total de €19.834,11.
63. Em 25-01-2103, 25-02-2013, 25-03-2013, 25-04-2013, 25-05-2013, 25-06-2013, 25-07-2013, 25-08-2013, 25-09-2013, 25-10-2013, 25-11-2013, 25-12-2013 a «Globalwing Internacional, Ldª» emitiu recibos de vencimento em nome do requerido no valor líquido de €777,18, cada um.
64. Os avós paternos, que são professores aposentados, têm uma relação de grande proximidade com os menores.
65. Em termos de saúde dos menores a progenitora é apologista de métodos naturalistas refutando ministrar-lhes antibióticos e outra medicação.
66. Consta do relatório social elaborado ao requerido, entre o mais, que: «Revelou um bom relacionamento com os filhos. Indicadores apresentados pelos menores e pela respetiva avó paterna apontam para competências parentais adequadas de Marcos F, e muito favoráveis ao desejado desenvolvimento biopsicossocial deles.».
67. Os menores têm uma boa relação com o progenitor e gostam de ir passar fins de semana com este na casa dos avós paternos.
68. Constam do relatório de perícia psicológica forense, entre o mais, as seguintes conclusões:
- «Apesar de ambos os progenitores constituírem as figuras mais significativas e importantes do mapa de referências afetivas dos menores, acabam por dada a vivência de uma história de alta conflitualidade interparental, desenvolverem vinculações pouco securizantes entre si, desencadeando o desenvolvimento de múltiplas inseguranças afetivas nos menores. Estes últimos revelam uma clara instabilidade emocional quando confrontados com o clima de intensa conflitualidade e de divergência de intenções entre os progenitores, essencialmente quanto à sua guarda, sentindo-se não só claramente disputados por ambos, como também pressionados a terem ciclicamente de “desistir de um deles dentro de si”, estabelecendo nessa sequência alianças ora com um progenitor, ora com o outro, potencialmente ansiogénico de conflitos de lealdade. O David acaba por expressar repetidamente a sua vontade “eu queria que os meus pais não discutissem mais…eu queria que eles voltassem a viver juntos outra vez…eu quero estar com os dois (sic). Este menor revela intenso sofrimento, entendendo ter de escolher um dos progenitores em detrimento do outro, tendo interiorizado igualmente que essa sua decisão iria levar ao seu afastamento irremediável em relação ao outro progenitor, (….), este menor acaba por manifestar alguma sintomatologia depressiva…Apesar deste clima ansiogénico referente à conflitualidade interparental ambos os menores falam com muito agrado das múltiplas atividades lúdicas e da intensa cumplicidade afetiva que desenvolvem com ambos os progenitores. (…)
- (…) No que diz respeito à análise global do perfil de personalidade, a progenitora revela uma afetividade socialmente adaptada, apresentando uma capacidade objetiva de apreensão do real, tendencialmente de abordagem mais global do que detalhada. Regista a presença de algumas inseguranças afetivas, vivenciando dificuldades especificas em lidar com a contrariedade e com a divergência de intencionalidades e por isso podendo revelar por vezes impulsividade reativa.(…)
- (…) Quando ouvido, o progenitor canalizou tal como a ex-companheira, grande parte do seu discurso na sua preocupação acerca do impacto negativo que as divergências entre os dois quanto às práticas educacionais e quanto à guarda dos menores, têm tido na estabilidade emocional destes últimos. (…) No que diz respeito à análise global da sua personalidade, o progenitor revelou a presença de uma afetividade socialmente detalhada do real, com forte sentido de procura de rigor e precisão. Apresenta um forte dinamismo interno, o qual podendo ser operacionalizado na vivência de um limiar alto de persistência, pode deixar transparecer a vivência de algumas dificuldades específicas em lidar coma contrariedade e com a divergência de intencionalidades. Apesar de revelar uma matriz reativa basicamente contida ao longo da perícia psicológica, registou a presença de alguma intensidade emocional-reativa quando confrontado com as idiossincracias da história relacional com a ex-companheira, bem como quando expressou a sua preocupação com o bem-estar e com a estabilidade emocional dos filhos, cuja promoção e proteção considera serem o seu objetivo primeiro.(…)
- (…) ambos os progenitores desenvolveram com os menores um forte apego expresso em múltiplas cumplicidades relacionais, numa grande recetividade afetiva e numa dinâmica lúdica funcional. Complementarmente ambos os progenitores revelaram conhecimentos adequados do processo de desenvolvimento global dos menores, bem como a consciencialização e preocupação quanto à necessidade de se visar a sua maior estabilidade emocional.(…)
- (…) salienta-se a existência de uma intensa conflitualidade interparental, operacionalizada numa clara divergência de intencionalidade entre os progenitores quanto à regulação da guarda parental, sinalizando-se a presença de fortes dessintonias comunicacionais entre si e uma consequente instabilidade emocional dos menores. Ambos os progenitores expressam como seu principal objetivo o de visarem o bem-estar e a estabilidade emocional e vivencial global dos menores, considerando que as dificuldades comunicacionais existentes entre si podem constituir um forte condicionalismo a esse seu objetivo. (…) Entende-se que estes progenitores deveriam ser encaminhados para um programa de mediação de cariz psico-educativo e orientado para o coping com o divórcio e com os conflitos interparentais, especificamente quanto à disputa pela guarda, gestão do regime de visitas, gestão de inseguranças, treino de resolução de problemas e otimização das práticas educativas parentais … Entende-se igualmente que ambos os menores, em especial o David deverão usufruir de acompanhamento em psicologia clínica, no sentido de se visar a sua estabilidade emocional e comportamental e por isso a conquista de mais seguranças afetivas e melhoria do auto-conceito. Neste acompanhamento deverá ser estabelecida uma articulação estreita com a escola de frequência do David no sentido da promoção de uma integração funcional com o grupo de pares.»
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B) O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo o tribunal conhecer de outras questões, que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
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C) Apelação de A Palmeira
A questão que se levanta nesta apelação é a de saber se deverá ser alterada a decisão que determina que, sempre que os menores viajarem para fora do território nacional, na companhia dos progenitores ou de terceiros, necessitarão de autorização expressa de ambos os progenitores, a prestar por escrito.
A apelante insurge-se contra a decisão que impôs que, sempre que os menores viajarem para fora do território nacional, na companhia dos progenitores ou de terceiros, necessitarão de autorização expressa de ambos os progenitores, a prestar por escrito.
Cremos bem que tal decisão, escassamente fundamentada – daí que não seja nula – não pode merecer a nossa concordância.
Efetivamente, conforme estabelece o nº 1 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 83/2000, de 11 de maio, “os menores, quando não forem acompanhados por quem exerça o poder paternal, só podem sair do território nacional exibindo autorização para o efeito.”
A norma é absolutamente clara quando estabelece que os menores apenas necessitam de autorização para sair do território nacional quando não forem acompanhados por quem exerça o poder paternal, pelo que, sendo acompanhados por quem detém esse poder, não necessitam de qualquer autorização.
Não permite, por isso, a norma em apreço a interpretação que lhe foi dada pelo tribunal a quo, uma vez que estabelece, claramente, o regime aplicável à saída dos menores do país e não possibilita que se condicione a saída deles à autorização de outrem que não detenha o poder paternal sobre os mesmos, ainda que seja pai ou mãe.
Se existe alguma circunstância relevante que desaconselhe a aplicação do regime legal configurado, então a solução passa pela alteração do regime das responsabilidades parentais, mediante nova regulação e não pela imposição da autorização parental de quem não detém o exercício do poder paternal.
Pelo exposto, ter-se-á de revogar o decidido no ponto 12 da parte decisória da sentença, assim se julgando procedente a apelação.
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D) Apelação de Marcos F
O apelante veio invocar a nulidade do despacho de 13/02/2015, constante de fls. 656 e vº, alegando que, face à anulação da anterior sentença proferida, o tribunal a quo, decidiu fixar a regulação das responsabilidades parentais nos mesmos termos da sentença que foi anulada em recurso, sem qualquer fundamentação.
Vejamos.
No despacho em questão, apenas se faz referência ao regime provisório do exercício das responsabilidades parentais, tendo-se referido no dito despacho que se mantem o fixado nos autos pela Colega da subscritora, decisão essa que consta de fls. 30 a 34 e nada tem a ver com a primeira sentença proferida nos autos, pelo que não faz qualquer sentido a pretensão do apelante que, assim, improcede, face à inexistência de qualquer nulidade.
Pretende ainda o apelante que que se substitua o despacho de 13/02/2015, por outro que determine a realização de diligências probatórias, como requereu a 13/10/2014.
Das quatro diligências probatórias que o apelante havia requerido – Declarações de IRS, dos anos de 2012 e 2013 da requerente e ora apelada, recibos verdes emitidos pela prestação de serviços, toda a correspondência ou comunicações, trocada entre a apelada e a entidade patronal e todos os trabalhos “supostamente” realizados pela requerente – foram deferidos os dois primeiros e indeferidos os dois últimos.
E muito bem decidiu o tribunal a quo, uma vez que quando aos dois primeiros, se afigurou poderem ter relevância para a boa apreciação da prova e decisão da causa.
Já quanto aos dois últimos, nenhuma utilidade para o processo têm, para além de se revelarem uma intromissão absolutamente injustificável da esfera privada da apelada, nem de resto o apelante apresentou qualquer fundamento objetivamente válido para tal, limitando-se a meras conjeturas, suposições, especulações, sem qualquer interesse relevante para o processo, motivo pelo qual se indefere o requerido.
Vem depois o apelante invocar a nulidade da junção extemporânea de documentos, nos termos do artigo 201º do Código de Processo Civil alegando que os mesmos deveriam ser desentranhados, referindo-se aos documentos juntos pela apelada a fls. 381 a 387, referentes a transferências de capital dos Estados Unidos para a apelada, em língua inglesa, tendo sido proferido o despacho de fls. 414 onde se determinou a tradução de tais documentos, sob pena de não serem atendidos.
A fls. 460 foi proferido um despacho em que determinou a notificação da apelada para em 10 dias juntar a tradução dos documentos de fls. 382/378, em falta, vindo a apelada afirmar que não conseguiu encontrar intérprete credenciado para efetuar a tradução, solicitando a informação de peritos nomeados pelo tribunal, tendo, a fls. 522 e seguintes junto aos autos a tradução, antes da prolação da primeira sentença proferida nestes autos.
O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária, conforme resulta do disposto no artigo 12º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), o que significa que nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (artigo 987º NCPC), podendo o juiz investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, só sendo admitidas as provas que o juiz considere necessárias.
Isto é, como refere o Professor Alberto dos Reis, Processos Especiais, Vol III, página 400, “o julgador não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente; tem a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa.”
Não vale, por isso, a pena tentar assimilar à situação um regime excessivamente rigoroso quanto à junção de documentos, sendo certo que os originais foram juntos aos autos muito antes, apenas a tradução foi junta posteriormente - e não parece que a mesma não seja uma tradução fiel do original - uma vez que, por força da natureza do presente processo e das disposições legais mencionadas, em benefício da substância sob a forma, da descoberta da verdade material é admissível a junção dos referidos documentos e, como tal, improcede a pretensão do apelante, inexistindo qualquer nulidade.
No decurso da alegação da questão anterior o apelante vem defender que os pontos 31 e 32 dos factos provados sejam dados como não provados.
Ora, para que se impugne validamente a matéria de facto apurada é necessário que se cumpram as obrigações impostas pelo artigo 640º NCPC e, nomeadamente, que o recorrente obrigatoriamente especifique, sob pena de rejeição, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
A fundamentação da matéria de facto apurada acha-se devidamente justificada e consta da decisão recorrida e não merece qualquer censura.
Ora, o apelante não só não apresentou qualquer meio de prova concreto, constante dos autos, que constitua um fundamento objetivamente válido que permita alterar a decisão da matéria de facto, antes se limita, conforme se referiu, a enunciar meras conjeturas, suposições, especulações, sem qualquer interesse relevante para o processo, motivo pelo qual se rejeita a pretendia alteração.
No que se refere propriamente à fundamentação da decisão jurídica da causa, importa recordar que é com base na matéria de facto apurada que o tribunal terá de aplicar as soluções jurídicas decorrentes.
Como referia o, então, Desembargador António Gonçalves, na decisão deste Tribunal da Relação de Guimarães proferida em 28/07/2008, sobre uma reclamação apresentada, disponível em www.dgsi.pt, “o poder paternal é um poder-dever funcional que deve ser exercido altruisticamente no interesse do filho, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objetivo primacial de proteção e salvaguarda dos seus interesses; o superior interesse do filho é a verdadeira razão de ser, o critério e o limite do poder paternal - Parecer da Procuradoria-Geral da República, de 16.01.1992, BMJ, 418º, pág. 285.
Com vista à melhor solução de saber e ajuizar em que circunstâncias é que o menor fica melhor protegido no sentido do seu desenvolvimento físico-psíquico, não é possível generalizar princípios e observar conceitos rígidos na condução da sua educação, porquanto neste campo sempre estaríamos face a casos nunca iguais e onde não poderíamos concluir por um certo padrão-tipo: “o interesse do menor, dado o seu estreito contacto com a realidade, não é suscetível de uma definição em abstrato que valha para todos os casos.
Este critério só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças” - Maria Clara Sottomayor, Regulação do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, pág. 32.”
E reportando-nos à matéria de facto provada, que constitui a fronteira dentro da qual nos devemos mover e não em considerações de natureza subjetiva e conclusiva, sem qualquer suporte fáctico, há que dizer que a sentença recorrida, depois de fazer uma análise exaustiva e ponderada da situação em apreço e, particularmente, do apuramento do interesse dos menores, não merece qualquer censura, uma vez que, objetivamente, avaliou devidamente os valores a ter em conta e merece a nossa concordância.
Com efeito, como resulta da matéria de facto dada como provada «A Srª A demonstra grande capacidade e competência no que diz respeito ao exercício das responsabilidades parentais; o agregado familiar está bem adaptado à dinâmica da cidade de Esposende, a Srª A tem competências e capacidades para resolver os seus problemas do dia-a-dia, vivendo de uma forma harmoniosa e tranquila em Esposende, mesmo com uma cultura mais independente e autónoma, com uma filosofia de vida mais biológica e ecológica, não pondo de maneira alguma em risco as crianças; tem uma boa relação mãe/filho, numa atitude de respeito, carinho e proteção; os menores estão bem aos cuidados da mãe, mesmo que existam algumas diferenças culturais, constata-se que se trata de uma mãe competente e eficaz, capaz de efetuar um acompanhamento afetivo ao processo de desenvolvimento psicossocial dos menores, centrado na identificação das suas necessidades, na promoção do seu bem estar, proteção e segurança.»
O requerido reside na casa dos seus pais, em Braga, num apartamento T6 duplex com cerca de 320 m2, tem o apoio diário e incondicional dos seus progenitores e da empregada destes.
Os avós paternos, que são professores aposentados, têm uma relação de grande proximidade com os menores.
Em termos de saúde dos menores a progenitora é apologista de métodos naturalistas refutando ministrar-lhes antibióticos e outra medicação.
Consta do relatório social elaborado ao requerido, entre o mais, que: «Revelou um bom relacionamento com os filhos.
Indicadores apresentados pelos menores e pela respetiva avó paterna apontam para competências parentais adequadas de Marcos F, e muito favoráveis ao desejado desenvolvimento biopsicossocial deles.».
Os menores têm uma boa relação com o progenitor e gostam de ir passar fins de semana com este na casa dos avós paternos.
Constam do relatório de perícia psicológica forense, entre o mais, as seguintes conclusões:
- «Apesar de ambos os progenitores constituírem as figuras mais significativas e importantes do mapa de referências afetivas dos menores, acabam por dada a vivência de uma história de alta conflitualidade interparental, desenvolverem vinculações pouco securizantes entre si, desencadeando o desenvolvimento de múltiplas inseguranças afetivas nos menores.
Estes últimos revelam uma clara instabilidade emocional quando confrontados com o clima de intensa conflitualidade e de divergência de intenções entre os progenitores, essencialmente quanto à sua guarda, sentindo-se não só claramente disputados por ambos, como também pressionados a terem ciclicamente de “desistir de um deles dentro de si”, estabelecendo nessa sequência alianças ora com um progenitor, ora com o outro, potencialmente ansiogénico de conflitos de lealdade. O David acaba por expressar repetidamente a sua vontade “eu queria que os meus pais não discutissem mais…eu queria que eles voltassem a viver juntos outra vez…eu quero estar com os dois (sic).
Este menor revela intenso sofrimento, entendendo ter de escolher um dos progenitores em detrimento do outro, tendo interiorizado igualmente que essa sua decisão iria levar ao seu afastamento irremediável em relação ao outro progenitor, (….), este menor acaba por manifestar alguma sintomatologia depressiva…
Apesar deste clima ansiogénico referente à conflitualidade interparental ambos os menores falam com muito agrado das múltiplas atividades lúdicas e da intensa cumplicidade afetiva que desenvolvem com ambos os progenitores. (…)
- (…) No que diz respeito à análise global do perfil de personalidade, a progenitora revela uma afetividade socialmente adaptada, apresentando uma capacidade objetiva de apreensão do real, tendencialmente de abordagem mais global do que detalhada.
Regista a presença de algumas inseguranças afetivas, vivenciando dificuldades especificas em lidar com a contrariedade e com a divergência de intencionalidades e por isso podendo revelar por vezes impulsividade reativa.(…)
- (…) Quando ouvido, o progenitor canalizou tal como a ex-companheira, grande parte do seu discurso na sua preocupação acerca do impacto negativo que as divergências entre os dois quanto às práticas educacionais e quanto à guarda dos menores, têm tido na estabilidade emocional destes últimos.
(…) No que diz respeito à análise global da sua personalidade, o progenitor revelou a presença de uma afetividade socialmente detalhada do real, com forte sentido de procura de rigor e precisão.
Apresenta um forte dinamismo interno, o qual podendo ser operacionalizado na vivência de um limiar alto de persistência, pode deixar transparecer a vivência de algumas dificuldades específicas em lidar com a contrariedade e com a divergência de intencionalidades.
Apesar de revelar uma matriz reativa basicamente contida ao longo da perícia psicológica, registou a presença de alguma intensidade emocional-reativa quando confrontado com as idiossincracias da história relacional com a ex-companheira, bem como quando expressou a sua preocupação com o bem-estar e com a estabilidade emocional dos filhos, cuja promoção e proteção considera serem o seu objetivo primeiro.(…)
- (…) ambos os progenitores desenvolveram com os menores um forte apego expresso em múltiplas cumplicidades relacionais, numa grande recetividade afetiva e numa dinâmica lúdica funcional.
Complementarmente ambos os progenitores revelaram conhecimentos adequados do processo de desenvolvimento global dos menores, bem como a consciencialização e preocupação quanto à necessidade de se visar a sua maior estabilidade emocional.(…)
- (…) salienta-se a existência de uma intensa conflitualidade interparental, operacionalizada numa clara divergência de intencionalidade entre os progenitores quanto à regulação da guarda parental, sinalizando-se a presença de fortes dessintonias comunicacionais entre si e uma consequente instabilidade emocional dos menores.
Ambos os progenitores expressam como seu principal objetivo o de visarem o bem-estar e a estabilidade emocional e vivencial global dos menores, considerando que as dificuldades comunicacionais existentes entre si podem constituir um forte condicionalismo a esse seu objetivo. (…) Entende-se que estes progenitores deveriam ser encaminhados para um programa de mediação de cariz psico-educativo e orientado para o coping com o divórcio e com os conflitos interparentais, especificamente quanto à disputa pela guarda, gestão do regime de visitas, gestão de inseguranças, treino de resolução de problemas e otimização das práticas educativas parentais … Entende-se igualmente que ambos os menores, em especial o David deverão usufruir de acompanhamento em psicologia clínica, no sentido de se visar a sua estabilidade emocional e comportamental e por isso a conquista de mais seguranças afetivas e melhoria do auto-conceito.
Neste acompanhamento deverá ser estabelecida uma articulação estreita com a escola de frequência do David no sentido da promoção de uma integração funcional com o grupo de pares.»
Como decorre dos excertos referidos, não está em causa em causa a afetividade e o apego do apelante e da apelada aos seus filhos, simplesmente na situação de dissociação familiar em que se encontram mostra-se absolutamente desaconselhável qualquer possibilidade de se instituir um sistema de guarda conjunta ou partilhada, pela simples razão de existir uma vivência de alta conflitualidade entre os progenitores, com evidentes reflexos na situação dos menores, antes se impõe a atribuição do exercício das responsabilidades parentais a um deles.
E, como muito acertadamente se refere na sentença recorrida, “tendo os menores residido desde sempre com a mãe, nunca dela se tendo separado salvo em contexto esporádico de saídas profissionais, férias ou fins-de-semana passados com o progenitor ou família paterna, entendemos que submetê-los nesta altura e fase das suas vidas a este tipo de separação traria efeitos nefastos para a sua estabilidade emocional e desenvolvimento.
Em bom rigor, considerando o tempo entretanto decorrido, queremos acreditar que os menores já interiorizaram que os pais vivem separados e que quando se deslocam à residência do progenitor é a título de visita sentindo-se certamente seguros por saberem que regressão, mais dia menos dia, para junto da mãe com quem vivem.
Note-se que os menores evidenciam comportamento claros de «receio de perda» em relação à figura materna – tanto a educadora do Kenzo como o professor do David relataram nos autos episódios em que estes revelaram dificuldade em separar-se da mãe para ficar na escola e que não raras vezes choraram no momento da despedida.
Alterar esta realidade sem que se vislumbrem quaisquer circunstâncias que o aconselhem – os meninos são bem tratados pela mãe com quem têm uma relação própria de mãe/filho -, seria criar ou avivar sentimentos de perda e de insegurança, agora, relativamente à figura materna.
Sentimentos que de certeza já vivenciaram aquando a separação do progenitor.
Reitera-se, de novo, que é premente assegurar a estabilidade destas crianças, conferir-lhes um «porto certo e seguro», pois desde a separação dos pais que têm passado por muitas e relevantes alterações ao seu quotidiano que em nada lhes aproveitam.
A tal conclusão não deve ser obstáculo o facto de a progenitora ser promotora de conceitos de vida que não são tradicionais na nossa cultura, mas que embora possam ser controversos também não acarretam qualquer risco para a saúde e bem-estar dos menores, antes pelo contrário.
Todos sabemos que é benéfico o consumo diário de legumes, fruta e carnes brancas e que o combate ao uso abusivo de antibióticos tem sido uma das lutas travadas pelo nosso sistema nacional de saúde.
Há também, a nível médico e científico, quem defenda que o consumo de lacticínios deve ser restringido, mesmo relativamente às crianças.
Concretamente os menores apresentam-se bem cuidados, bem vestidos, com uma boa higiene e são saudáveis, apresentando um desenvolvimento dentro dos parâmetros normais para a sua faixa etária – como nos foi relatado pelas educadoras e consta dos relatórios da escola e dos técnicos da segurança social.
De resto, a vida em convívio estreito com a natureza e a promoção de atividades ao ar livre com os menores é sem sombra de dúvida algo que, infelizmente, tem vindo a perder-se na sociedade atual e que traz claros prejuízos para o desenvolvimento sadio das crianças – ultimamente, tem sido avançadas novas patologias, análogas à toxicodependência e ao alcoolismo, nas crianças/jovens advindas do «consumo» desregrado dos vídeo-jogos e da internet.
Depois quanto à educação dos menores, mesmo podendo admitir-se que a progenitora possa não concordar com o sistema de ensino instituído a verdade é que sempre procurou que os seus filhos estivessem matriculados e frequentassem a escola.
Por último, não podemos deixar de referir que a progenitora não pode ser preterida pelo facto de não ter o apoio da sua família, com o que conta o progenitor.
As contingências da vida assim o ditaram, sendo digno salientar que cuidar de dois filhos sem suporte familiar é um atributo que não assiste a todos.
Numa última nota, não podemos deixar de salientar, e até de lamentar, que à saciedade se extrai dos autos que o requerido pretende enfatizar a questão dos rendimentos da progenitora, e da sua proveniência, com vista a obter a guarda dos menores.
Não cremos que o aspeto económico seja assim tão definitivo no que concerne à atribuição da guarda no caso concreto, e até de um modo geral, pois que como é bem sabido e diz a sabedoria popular «o dinheiro não compra tudo».
Valorizar apenas, ou excessivamente, o suporte económico dos progenitores desvirtualiza por completo os parâmetros que devem reger a atribuição da guarda.
Reitera-se que no caso não foi feita prova de que por esta via a requerida tenha preterido as necessidades básicas do seu desenvolvimento destas crianças…
É nesta senda e com este desígnio que entendemos mais adequado à salvaguarda do interesse dos menores David e Kenzo que a guarda e o exercício do poder paternal sejam atribuídos em exclusivo à progenitora.”
Em face da matéria de facto apurada é claro que o interesse dos menores impõe que, nesta fase das suas vidas, permaneçam no regime que foi fixado na sentença recorrida, com a alteração decorrente da procedência da apelação da progenitora dos menores, A Palmeira, a quem competirá em exclusivo o exercício das responsabilidades parentais.
E, portanto, inexistindo as invocadas nulidades, necessariamente resulta que, quanto a esta apelação, a mesma terá de improceder totalmente.
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D) Em conclusão:
1) Os menores, quando não forem acompanhados por quem exerça o poder paternal, só podem sair do território nacional exibindo autorização para o efeito, pelo que, sendo acompanhados por quem detém esse poder, não necessitam de qualquer autorização;
2) A regulação do exercício das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária em que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
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III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acorda-se em:
I. Apelação de A Palmeira
- Julgar a apelação procedente e, em consequência, revogar o decidido no ponto 12 da parte decisória da sentença recorrida;
II. Apelação de Marcos F
- Julgar a apelação improcedente, confirmando-se a douta sentença recorrida.
Custas pelo requerido Marcos F.
Notifique.
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Guimarães, 13/10/2016