Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3595/16.3T8GMR.G1 |  |
MANDATO
INCUMPRIMENTO
CONTRATO-PROMESSA
DIREITO DE RETENÇÃO
TRADIÇÃO DA COISA
1- A legitimidade processual depende da titularidade do interesse juridicamente relevante; ou seja, da coincidência entre a relação jurídica material controvertida e a relação processual em que aquela relação é afirmada, servindo de critério para aferição dessa coincidência, na falta de disposição legal em contrário, a tese do autor.
2- Imputando o autor à ré o incumprimento do contrato de mandato que com a mesma celebrou e pretendendo aquele ser ressarcido pelos danos que alegadamente lhe advieram desse incumprimento, é ele parte legítima na ação judicial que instaurou com essa finalidade.
3- O direito de retenção de que goza o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real, refere-se à coisa cuja tradição obteve e que é objeto do contrato prometido.
4- Essa tradição, no entanto, tem, neste contexto, um sentido específico. Pode ser uma tradição material e/ou simbólica, mas, em qualquer caso, há necessidade de estar assegurado, por um lado, o elemento negativo, ou seja, o abandono da coisa pelo antigo detentor, e, por outro, o elemento positivo, traduzido no domínio (que não necessariamente a posse) dessa mesma coisa por um sujeito jurídico diverso.
5- No plano simbólico e em contexto contratual, a entrega das chaves de um imóvel é tida, em regra, como um gesto representativo da sua tradição.
6- Porém, pode assim não suceder. Tendo o promitente vendedor entregue ao promitente comprador algumas chaves de uma moradia que aquele está a construir para este último, não pode ser havido como gesto representativo da tradição dessa moradia, a entrega das aludidas chaves se, mais tarde, as mesmas partes acordam em processo judicial que o promitente vendedor se compromete “a completar as obras em falta nas vivendas em construção (…) e conferir posse das mesmas, com a entrega das chaves e todos os equipamentos que delas fazem parte”.
7- Nas obrigações de meios não é suficiente que o credor prove a não obtenção do efeito previsto com a prestação, para se considerar demonstrado o não cumprimento. É igualmente necessário que prove, sempre, o facto ilícito do não cumprimento.
8- Assim, não provando o mandante que o mandatário tinha conhecimento do uso concreto que aquele dava ao imóvel sobre o qual se arroga titular do direito de retenção, inviável se torna a responsabilização desse mandatário pelos danos alegadamente decorrentes da não invocação desse direito em juízo.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:
I- Relatório
1- R. S., instaurou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra L. M., que também usa o nome de L. B., alegando, em breve resumo, que, no ano de 2002, contratou os serviços profissionais desta última, enquanto Advogada, para a mesma o acompanhar e aconselhar juridicamente num processo de venda de um terreno que lhe pertencia, pelo preço global de 1.995.191,60€.
Sucede que a Ré, não obstante lhe ter cobrado a remuneração por esses serviços, realizou-os com incúria, falta de zelo, de forma inadequada e juridicamente errada, como explica detalhadamente, causando-lhe, assim, um prejuízo de 1.564.000,00€.
Por esse motivo, pretende que a Ré seja condenada a pagar-lhe esta quantia de 1.564.000,00€, acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
2- Contestou a Ré, arguido a ilegitimidade do A. para instaurar esta ação. Por duas razões essenciais, a saber:
Em primeiro lugar, porque o prédio alienado pertencia em exclusivo à esposa do A. e não a este. Logo, baseando-se o pedido do A. nos prejuízos que alegadamente lhe advieram dessa alienação, é a esposa dele e não ele próprio quem tem legitimidade para instaurar esta ação.
Mas, mesmo que assim não se entenda, e se defenda que esta ação tem por finalidade obter o pagamento de uma indemnização pelos prejuízos que alegadamente causou o incumprimento do contrato de mandato que lhe foi conferido, então deviam estar nos autos o A. e a esposa, e não só ele.
No mais, impugna a versão do A. para lhe exigir a peticionada indemnização, uma vez que com a sua conduta nunca lhe causou qualquer prejuízo, como também explica detalhadamente.
Por isso mesmo e porque é o A., ao invés, que lhe causa prejuízo na sua reputação pessoal e profissional com esta ação, pretende ser ressarcida por aquele em montante não inferior a 400.000,00€.
Pede ainda que o mesmo seja condenado como litigante de má-fé.
Por fim, requer a intervenção principal provocada da M. Seguros, S.A., dado ser beneficiária de seguro de responsabilidade civil firmado com a Ordem dos Advogados, na qual está inscrita.
3- O A. replicou, impugnando a versão da Ré, e requereu a intervenção principal provocada da sua esposa, Maria, por forma a suprir a sua pretensa ilegitimidade.
Além disso, pede igualmente a condenação da Ré como litigante de má-fé.
4- A Ré, em tréplica, pugna pela improcedência deste último pedido.
5- Admitidas as intervenções requeridas, veio a esposa do A., alegar que faz seus os articulados deste último.
6- Por sua vez, a referida seguradora, embora reconheça a celebração do contrato de seguro no dia 01/01/2014, alega ter a Ré conhecimento das faltas que lhe são imputadas desde o final do ano de 2011, o que determina a exclusão da cobertura dos riscos reclamados.
Mais impugna toda a factualidade alegada pelo A. e defende que não existe qualquer facto ilícito e culposo que possa ser passível de responsabilização da Ré.
7- Esta última, no entanto, veio responder, refutando o conhecimento dos factos que lhe é imputado e, nessa medida, a alegada ausência de cobertura arguida pela seguradora referenciada.
8- Fixado o valor da causa, foi proferido despacho que não admitiu o pedido reconvencional.
9- Dispensada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador onde se considerou prejudicado o conhecimento da invocada ilegitimidade ativa, tendo-se em seguida fixado o objeto do litígio e discriminado os temas da prova.
10- A Ré veio reclamar do despacho saneador, invocando a nulidade do mesmo por omissão de conhecimento da invocada ilegitimidade, mais reclamando da parte do despacho que fixou a factualidade já provada.
11- Além disso, no dia 21/02/2017, a Ré também interpôs recurso do despacho saneador, finalizando esse recurso com as seguintes conclusões:
“A.- O Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” proferiu Despacho Saneador, Iniciando que, “Em face da intervenção requerida pelo Autor, mostra-se prejudicado o conhecimento da invocada ilegitimidade activa”.
B.- Mais decidindo que “Acresce que, nestes autos, não há excepções de que cumpra conhecer no imediato, não sendo, também, possível conhecer, desde já, do mérito da causa.”
C.- E no objecto do litígio o Douto Despacho prossegue “Regular e pessoalmente citada, a Ré contestou a fls. 41 e seg., invocando a ilegitimidade do Autor por estar desacompanhado da esposa...”.
D.- Sucede, porém, que o Douto Despacho recorrido, não apreciou a excepção de ilegitimidade activa do Autor, com os fundamentos em que foi suscitada pela Ré nos artigos 27º a 44º da Contestação.
E.- Acresce ainda que, o Douto Despacho Saneador apresenta como provado o constante no art. 2º da douta petição inicial, que alega o seguinte “O Dte contratou os serviços da Dda para, no exercício da sua profissão, prestar acompanhamento e aconselhamento jurídico num processo de venda de um terreno de sua propriedade.” (nosso sublinhado)
F.- A Ré apresentou nos autos Reclamação, requerendo a rectificação do Despacho Saneador de forma a constar que: “Está devidamente provado nos autos que o Autor não é proprietário do prédio rustico, denominado “Quinta A”, sito no Lugar …, da freguesia de ..., concelho V, inscrito na matriz sob o artigo 138º e descrito na Conservatória sob o nº ...”
G.- Este facto é precisamente o fundamento da invocada excepção de ilegitimidade activa do Autor para intentar a presente ação.
H.- O Autor, por assentimento expresso por sua mulher, sempre agiu e dispôs, como se de proprietário se tratasse, dos bens que advieram à titularidade de sua mulher por legado, com cláusula de incomunicabilidade, de B. B., como o provam os documentos juntos com a contestação (testamento, certidão de óbito e certidão predial).
I.- Entre os bens legados, inclui-se o prédio rústico denominado “Quinta A” que é o prédio referenciado no articulado da Petição Inicial e melhor descrito no seu artigo 3º.
J.- Assim, pese embora o envolvimento do Demandante no processo negocial de venda do referido imóvel, o facto jurídico relevante é que o prédio nunca foi propriedade do Demandante, sendo de exclusiva propriedade da sua mulher.
L.- Facto de conhecimento e plena consciência do Autor
M.- Não tem legitimidade processual o Autor para alegar judicialmente qualquer eventual prejuízo, decorrente da qualidade de proprietário de terreno, cuja titularidade não era sua, nem nunca a configurou como tal.
N.- O chamamento á ação de sua mulher, como associada, não supre a referida ilegitimidade do Autor.
O.- Apenas a proprietária exclusiva do imóvel, neste caso a cônjuge mulher do Recorrido, teria legitimidade activa para intentar ação destinada a reclamar eventuais danos sofridos em função daquela sua qualidade de proprietária.
P.- De referir que a ora Recorrente em sede de contestação invocou a excepção da ilegitimidade activa nos artigos 27º a 44º, e dúvidas não restam, que o Tribunal a Quo não se pronunciou quanto a esta parte.
Q.- Questão diferente foi a invocada pela então Ré nos artigos 45º a 50º da contestação precedida dos dizeres “SEM CONCEDER, mesmo que assim não se entenda, o que não se admite, mas por mera cautela e dever de patrocínio, sempre se dirá que se verifica a Ilegitimidade Ativa do Demandante, porquanto”.
R.- nesta parte faz sentido o decidido no Despacho Saneador quando refere que “Em face da intervenção requerida pelo Autor, mostra-se prejudicado o conhecimento da invocada ilegitimidade activa”.
S.- Pelo exposto, não apreciou o Douto Despacho Saneador a excepção de ilegitimidade do Autor invocada pela Ré.
T.- Pelo que, se requer que o Tribunal “ad quem” se pronuncie sobre a excepção dilatória de ilegitimidade activa invocada, julgando-a provado e procedente e em consequência seja a Ré absolvida da instância, nos termos do disposto no artº 278º, n 1, al. d) do C.P.C..
U.- Para o efeito, deve ser considerado como provado que o Autor/Recorrido não é proprietário do bem imóvel em causa nos presentes autos, pois o mesmo é bem próprio da cônjuge mulher, conforme resulta de documento autentico junto aos autos com a contestação (testamento, certidão de óbito e certidão predial).
V.- Foram violadas as disposições legais seguintes:
- artº 20º da Constituição da República Portuguesa;
- artº 1733º do Código Civil;
- artº 595º, nº 1, alínea a) do NCPC; e
- artº 278º, n 1, al. d) do C.P.C”.
Pede que se julgue procedente este recurso e que se profira decisão que, conhecendo da exceção dilatória da ilegitimidade ativa invocada, a julgue provada e procedente, absolvendo a Recorrente da instância,
12- Não consta que tivesse sido apresentada resposta.
13- Por despacho proferido no dia 06/03/2017, foi conhecida a nulidade decorrente da apontada omissão de pronúncia, julgando improcedente a invocada ilegitimidade.
14- Na sessão da audiência final que teve lugar no dia 09/05/2017, o A. e a sua esposa reduziram o pedido em 239.723,51€.
15- Completada a instrução e terminada a referida audiência, foi, depois, proferida sentença na qual se decidiu o seguinte:
a) Condenar a Ré, L. M., a pagar ao A. e à Interveniente, Maria, a quantia de 5.000,00€;
b) Condenar a Ré, L. M., e a Interveniente Principal, M. Seguros, S.A., a pagarem, solidariamente, ao A. e à Interveniente, Maria, 50% da quantia que se vier a liquidar em incidente póstumo como sendo a correspondente à que o A. e esta última Interveniente receberiam, na reclamação de créditos apresentada na insolvência da sociedade, LG, Ldª, caso tivesse sido invocado o direito de retenção sobre as moradias dos lotes 11, 12 e 13, no montante máximo de 633.382,44€, com o limite de 150,000,00€, relativamente à M. Seguros, S.A., ficando a franquia de 5.000,00€ exclusivamente a cargo da Ré, em conformidade com o já decidido.
16- Inconformada com esta sentença, dela recorre a Ré seguradora, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso vem interposto da Sentença proferida a fls., a qual julgando a acção intentada pelo A. parcialmente procedente, condenou a Ré L. M. no pagamento ao A. e à Interveniente Maria da quantia de € 5.000,00, condenando a Ré L. M. e a ora Recorrente M., solidariamente, ao pagamento de “50% da quantia que se vier a liquidar em incidente póstumo como sendo correspondente à que o Autor e esta ultima interveniente receberiam, na reclamação de créditos apresentada na insolvência da LG, Lda., caso tivesse sido invocado o direito de retenção sobre as moradias dos lotes 11, 12 e 13, no montante máximo de € 633.382,44”.
2. A ora recorrente não se conforma com o teor da decisão proferida, motivo pelo qual interpõe o presente recurso, o qual tem por base os seguintes fundamentos:
a) Do Dano de Perda de Chance, do ónus de prova a cargo do A. e da ausência de prova por parte deste da seriedade da chance por si perdida, enquanto pressuposto da afirmação da existência de nexo de causalidade e dano ressarcível;
b) Da irrelevância da natureza obrigatória do contrato de seguro sub judice para a exclusão dos factos conhecidos pelo segurado à data do início do contrato de seguro e da efectiva exclusão do sinistro sub judice das garantias do contrato de seguro;
c) Do limite de capital da apólice e da impossibilidade de condenação da Recorrente em quantia superior a tal limite.
3. Relativamente à matéria relacionada com o pretenso dano de perda de chance, funda o douto Tribunal a quo a sua decisão, no que concerne à determinação da existência de dano de perda de chance, tendo apenas por base o facto da ré, segurada da ora recorrente, não ter, em sede de processo de insolvência, invocado o direito de retenção - cfr. douta sentença proferida para a qual se remete.
4. Ora, é sobejamente sabido que a traditio consiste num acordo, de natureza contratual, entre promitente-transmitente e promitente-transmitido, normalmente inserido em cláusula do contrato-promessa, nos termos do qual o primeiro faculta ao segundo o uso e fruição da coisa objecto do contrato prometido. Embora a traditio não pressuponha a prestação de sinal, a verdade é que, no comum das situações, assim tal acontece, tendo na sua base a entrega de sinal, normalmente de montante razoável, susceptível de motivar o futuro alienante a antecipar a entrega da coisa.
5. Já a noção de direito de retenção tem sido objecto de entendimentos diversos quanto à sua natureza, sendo considerado, por uns, como um verdadeiro direito real (não de gozo, mas) de garantia, conferindo ao seu titular (ao promitente comprador) o chamado poder de sequela, não constituindo a posse requisito daquela garantia real.
6. Assim sendo, temos por assente que os pressupostos do direito de retenção do promitente adquirente são apenas a i) traditio da coisa ou coisas, objecto mediato do contrato definitivo prometido; ii) o incumprimento definitivo do contrato promessa pelo promitente alienante; iii) a titularidade pelo promitente adquirente, por virtude desse incumprimento, de um direito de crédito.
7. Para a constituição da retenção não se exige sequer a declaração de incumprimento sendo, assim, suficiente a tradição da coisa prometida vender, conjugada com a titularidade, pelo promitente adquirente, de um direito de crédito relativamente à contraparte.
8. No caso em apreço, apurou-se que o Autor e esposa obtiveram a entrega das chaves de três moradias prometidas, construídas nos lotes 11, 12 e 13, sendo que, o Autor e o seu filho cuidavam dos jardins das referidas moradias e aí se deslocavam com frequência - cfr. pontos 1.32 a 1.34 dos factos provados.
9. Da factualidade acima mencionada facilmente se extrai, salvo melhor entendimento, que o Autor obteve inequivocamente a traditio de tais imóveis não sendo sequer relevante que o autor tenha ou não tenha ido habitar as ditas fracções.
10. O que significa que, a ré actuou de forma negligente no exercício do seu mandato, porquanto esta podia e devia ter invocado o direito de retenção do autor na reclamação de créditos que apresentou no processo de insolvência da LG, Ldª.
11. Com efeito, a omissão da invocação desse direito de retenção e da evidente existência da traditio sobre aquelas moradias é claramente passível de um juízo de censura, na medida em que lhe era exigível que o fizesse para defesa dos melhores interesses dos seus clientes, no caso, o Autor.
12. De facto, era sobre a Ilustre Mandatária, aqui demandada, que impendia o ónus de demonstrar a absoluta indiferença da não invocação do direito de retenção do Autor para com o resultado final, o que, contudo, não logrou fazer.
13. Resulta, pois, da factualidade provada que a Ré violou, ilícita e culposamente, o contrato de mandato forense que celebrou com o Autor e a Interveniente activa, o que importa o cumprimento defeituoso da obrigação, e que a torna responsável pelo prejuízo causado ao credor, nos termos das disposições combinadas dos artigos 798º e 799º/1, ambos do C. Civil.
14. O dano para o Autor e esposa traduziram-se, assim, na impossibilidade de discutir e ver reconhecida judicialmente a garantia decorrente do direito de retenção e, bem assim, na impossibilidade de ver graduado o seu crédito, ao menos em parte, à frente de outros créditos (mesmo os hipotecários, com registo anterior - cfr. artigo 759º/2 do C. Civil) e com mais forte possibilidade de ser ressarcido pela totalidade dos danos causados pelo incumprimento da LG, Ldª.
15. Porém, apenas o consumidor (no caso, o promitente-comprador) goza do direito de retenção sobre a no âmbito da graduação de créditos e desde que se verifiquem os requisitos acima identificados.
16. No caso em apreço, entende a ora recorrente que é discutível, face ao tipo de negócio em causa, se os demandantes assumem, no contexto do negócio incumprido, a verdadeira veste de consumidores por forma a poderem beneficiar do direito de retenção, tal como é discutível se, neste contexto, estaremos perante um negócio que já se encontrava definitivamente incumprido (ou não) antes da insolvência, facto este que que poderia levar a decisões díspares e inclusivamente ao não reconhecimento daquele direito de retenção.
17. Contudo, embora não seja possível saber com segurança absoluta qual o grau de probabilidade do êxito ou insucesso da invocação do direito de retenção, certo é que os mandantes perderam a oportunidade de ver judicialmente discutidas todas essas e outras questões, e bem assim de ver reconhecido tal direito e, portanto, de poder, eventualmente, obter decisão favorável com graduação diferente e bem mais favorável do seu crédito.
18. A este propósito há, por conseguinte, que mencionar que o ordenamento jurídico civil nacional tutela o dano conhecido pela «perda de chance» ou de oportunidade, que ocorre quando uma situação omissiva faz perder a alguém a sorte ou a «chance» de alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo, como aconteceu, no caso concreto, com a omissão da Ré Causídica, que privou os demandantes da «chance» de fazer prova dos fundamentos do direito de retenção e de obterem decisão judicial favorável, com a consequente preferência sobre outros credores da insolvente.
19. No plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes, que erigiram essa «chance» em bem jurídico protegido pelo contrato, sendo certo que o cumprimento defeituoso do mandato pela Ré, nesta parte, originou um dano para os demandantes que não viram satisfeita a prestação devida, por incúria e negligência daquela, que os privou, fazendo-os perder a sorte ou «chance» de poderem vir a fazer prova de que eram titulares de um direito de retenção sobre três moradias e, nessa sede, de obter decisão favorável.
Sendo que,
20. Para além deste dano, importa ainda apreciar o nexo de causalidade adequada existente entre a conduta negligente e o dano ou prejuízo sofrido pelos demandantes, em consequência da mencionada conduta.
21. Tendo a teoria da «perda de chance» ou da oportunidade vindo a distribuir o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, isto é, o lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas, também, que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu.
22. A doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais. A «chance» ou oportunidade perdida merece a tutela do direito porque, à data da violação ilícita, integra o património jurídico do lesado, o seu património económico e moral, sendo ressarcível por consubstanciar “um dano certo, salvo quanto ao seu montante, onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e não de um resultado futuro”.
23. O dano da «perda de chance» deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, fixando-se o quantum indemnizatório, atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização.
24. No caso em apreço, e tendo por base os pressupostos acabados de enunciar, fácil é de ver que era medianamente provável que fosse reconhecido o direito de retenção sobre as três moradias dos lotes, 11, 12 e 13 no processo de insolvência, atento o que já supra se expendeu sobre o conceito de traditio e sobre as posições jurisprudenciais sobre tal questão.
25. Porém, não é de excluir a hipótese de, caso tivesse sido invocado tal direito de retenção, tal alegação tivesse falhado se questionada fosse a qualidade de consumidor dos aqui demandantes e a circunstância de ter ocorrido, ou não, incumprimento definitivo do contrato prometido.
26. Não sendo, assim, possível concluir com certeza que o resultado seria o prejuízo agora alegado pelos autores não sendo, deste modo, totalmente previsível a probabilidade de ser reconhecido o direito de retenção do autor ainda que tal direito tivesse sido alegado.
27. Quando muito, seria oportuno, no entendimento da ora recorrente, equacionar em igual probabilidade a de ser reconhecido, ou não, o direito de retenção aos demandantes, considerando-se, deste modo, equitativo e justo fixar em 50% a probabilidade de os demandantes obterem, em sede de insolvência, o reconhecimento do direito de retenção sobre as moradias dos lotes 11, 12 e 13, caso este tivesse sido invocado.
28. Por outro lado, não estando sequer iniciada a venda dos bens apreendidos no processo de insolvência (cfr. ponto 1.83 dos factos provados) não é sequer possível apurar o alegado “dano final”, pois que, porventura numa perspectiva optimista, pode ocorrer que, mesmo sem a preferência do direito de retenção não invocado, os aqui demandantes obtenham a satisfação da totalidade do seu crédito.
29. Em face disso, não sendo possível, neste momento, apurar o valor do dano final e sendo manifesto que tal elemento só depois da venda de todos os bens e do encerramento da liquidação do processo de insolvência da LG, Ldª, poderá ser obtido,
30. Pelo que, e salvo melhor entendimento, é prematuro aplicar, como o douto tribunal a quo aplicou, o disposto no art.º 566º/3 do Código Civil, apelando a juízos de equidade, sendo antes de recorrer ao disposto nos artigos 565º do Código Civil e 609º/2 do Código de Processo Civil, relegando-se para liquidação em incidente póstumo o concreto valor indemnizatório a pagar, até ao referido limite máximo de € 633.382,4, pois que, só nesta sede será possível, depois de conhecido o produto obtido com as vendas e os pagamentos efectuados a cada um dos credores reclamantes, apurar, através de uma simulação de rateio efectuada por um perito, o valor acrescido que o aqui Autor e esposa receberiam caso tivesse sido invocado o direito de retenção e, sobre esse valor, aplicar o percentual de probabilidade da obtenção da vantagem decorrente dessa invocação.
31. Assim sendo, não bastará que um advogado, por falta de zelo, não tenha praticado um determinado acto, para que, sem mais, nasça na esfera jurídica da sua cliente o direito à indemnização por perda de chance, sem se exigir qualquer outro requisito.
32. Tal entendimento, de uma forma que se têm por inadmissível, afastaria os requisitos da responsabilidade civil, mormente, a necessidade de existência de danos e o nexo de causalidade entre a actuação e os danos.
33. Tendo o douto tribunal a quo feito uma incorrecta interpretação dos dispositivos legais acima mencionados, mormente, dos artigos 483º, 562º, 563º, 564º, 566º, nº 3, todos do Código Civil e, bem assim, do disposto no nº 2 do artigo 609º do CPC.
34. A perda de chance, a ser admitida, não podendo ser atendida de forma totalmente afastada da exigência do dano e do nexo causal, deverá sim, ter por base e enquanto simultaneamente prossuposto da sua existência e critério de determinação do quantum indemnizatório, a probabilidade de vencimento (apenas sendo indemnizável a chance com probabilidade séria de vencimento).
35. Sendo ainda de referir que, em face da matéria supra alegada, resulta que sobre o A. impendia, enquanto pressuposto do seu direito de retenção e bem assim afirmação da seriedade da sua pretensão, o ónus de alegação e prova (carreando para os autos a prova que produziria no processo de insolvência) de que era o consumidor final dos imóveis prometidos vender, o que, salvo o devido respeito, não aconteceu no caso em apreço.
36. De facto, da matéria supra alegada, e bem assim do teor da sentença resulta que não só não logrou o A. fazer prova da sua qualidade de consumidor, como tal qualidade resultou infirmada da matéria dada como provada nos presentes autos.
37. Na verdade, incidindo a prestação de facto prevista no contrato promessa, no qual o A. funda a sua pretensão na transmissão de 10 fracções autónomas, sempre por presunção natura, resultaria a demonstração de que tal número de fracções não se destinariam à satisfação das necessidades pessoais do A. e sua família.
Pelo que,
38. E atento o que se acaba de expor, não poderia, em face da matéria supra alegada, pela Ré advogada ter sido invocado um direito de retenção, que, atendendo ao destino das fracções prometidas vender, inexistia.
39. Pelo que, carecendo a “chance” perdida pelo A. de seriedade, atenta a manifesta improcedência da alegada pretensão do A., inexiste dano de perda de chance susceptível de fundar a pretensão indemnizatória do A., motivo pelo qual deverá a decisão ser alterada, sendo substituída por uma decisão de absolvição da Recorrente por não preenchimento dos pressupostos de responsabilidade civil do seu segurado.
40. Aqui chegados, importa referir o segundo ponto objecto do presente recurso, o qual se reconduz à irrelevância da natureza obrigatória do contrato de seguro sub judíce para a exclusão dos factos conhecidos pelo segurado à data do inicio do contrato de seguro e da efectiva exclusão do sinistro sub judíce das garantias do contrato de seguro.
Com efeito,
41. Do teor da douta sentença proferida resulta que o Tribunal a quo, assumindo tratar-se o contrato de Seguro sub judice de um Seguro Obrigatório, o que não se aceitando aqui se equaciona por dever de patrocínio, sustenta a inaplicabilidade da exclusão de pré-conhecimento invocada pela ora Apelada M., prevista na alínea a) do artigo 3.º das condições especiais do seu contrato de seguro, com fundamento na aplicação do artigo 101.º n.º 4 do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, o qual prevê a inoponibilidade aos lesados, em caso de seguro obrigatório, do incumprimento de participação do sinistro a cargo do Segurado.
42. Salvo o devido respeito, carece a posição do Tribunal a quo de fundamento legal, resultando entre outros do acórdão proferida pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça em 26-05-2015 (disponível em www.dgsi.pt),a irrelevância da pretensa natureza obrigatória do Seguro sub judice para a aplicação da exclusão de pré conhecimento prevista nesse contrato na alínea a) do artigo 3.º das condições especiais da apólice.
43. Nos termos da alínea a) do artigo 3.º das condições especiais da apólice sub judice ficam expressamente excluídas da cobertura da apólice as reclamações “por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à data do início do período seguro, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação”.
44. Ora, a matéria relativa à participação do sinistro é regulada no Regime Jurídico do Contrato de Seguro nos artigos 100º e 101 º de onde resulta, salvo melhor entendimento, limitar-se o seu âmbito de aplicação ao incumprimento da obrigação a cargo do segurado de participação de sinistro na vigência do contrato de seguro, âmbito esse que, como se têm por manifesto, não engloba a exclusão prevista na alínea a) do artigo 3.º das condições da apólice, a qual regula os “sinistros” conhecidos pelo Segurado em data anterior ao inicio do período seguro, não impondo ao segurado, (como em face do seu objecto não poderia impor) qualquer ónus de participação do sinistro.
45. A evidência do distinto âmbito de aplicação das disposições em apreço, resulta da constatação de que mesmo que comunicados à agora Apelante, na data do início do período Seguro, os factos e circunstâncias conhecidas do segurado que já tivessem ou pudessem vir a gerar reclamação, o sinistro em causa se encontraria excluído da cobertura da apólice, por pré-conhecidos.
46. Assim, não sendo aplicável à exclusão prevista na alínea a) do artigo 3.º das condições especiais da apólice, o previsto no n.º 4 do artigo 1 ü1.º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, é, novamente com o devido respeito, irrelevante para a sua aplicação a pretensa natureza obrigatória do contrato de seguro, sendo consequentemente despiciendas as considerações vertidas sobre tal matéria.
Pelo que,
47. Mesmo que se equacione a natureza obrigatória do seguro sub judice, não podendo a alegada omissão da ré Drª. L. B. - a omissão de invocação do direito de retenção - ser qualificada como uma actuação não excepcional, não poderá, em consequência, deixar de ser aplicada a exclusão alegada pela ora apelante.
48. Nestes termos, é entendimento da ora recorrente ter o douto tribunal de que se recorre, incorrido em erro de interpretação e aplicação não só da exclusão prevista no nº 3 do artigo 3º das condições da apólice, como também uma incorrecta interpretação do regime jurídico do contrato de seguro, de onde, e salvo melhor entendimento, forçoso se mostra concluir pela irrelevância da natureza obrigatória do contrato de seguro sub judice para aplicação da exclusão dos factos conhecidos pelo segurado à data do inicio do contrato de seguro e da efectiva exclusão do sinistro sub judice das garantias do contrato de seguro.
Por ultimo,
49. No que à matéria referente ao limite de capital contratado, tenha-se em conta o decidido pelo douto tribunal a quo, mormente no ponto 14. da matéria de facto dada como provada, que se transcreve:
“14. À data da participação do alegado sinistro em apreço nos autos, encontrava-se em vigor a apólice de seguro ...3 (cfr. documento de fls.150 e segs cujo teor se dá por integralmente reproduzido), sendo o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência / “período seguro” (0:00 horas do 01 de Janeiro de 2014 às 0:00 de 1 de Janeiro de 2016) fixado em € 150.000,00, prevendo-se a aplicação de uma franquia contratual, a cargo do segurado, cujo valor ascenderá à quantia de € 5.000,00 por sinistro - cfr. cláusula 9. ª das condições particulares da apólice.
50. Porém, e sem prejuízo do teor da apólice que se deu como provado, e que não foi contestado, decidiu a sentença, no seu dispositivo, o seguinte: “b) condenar a Ré L. M. e a Interveniente Principal M. Seguros, S.A., a pagarem, solidariamente, ao Autor e à Interveniente Maria, 50% (cinquenta por cento) da quantia que se vier a liquidar em incidente póstumo como sendo a correspondente à que o Autor e esta última Interveniente receberiam, na reclamação de créditos apresentada na insolvência da LG, Ldª., caso tivesse sido invocado o direito de retenção sobre as moradias dos lotes 11, 12 e 13, no montante máximo de € 633.382,44 (seiscentos e trinta e três mil, trezentos e oitenta e dois euros e quarenta e quatro cêntimos)”.
51. Do supra exposto resulta que, o Tribunal a quo, na decisão condenatória da ora Recorrente, fez tábua rasa quer da franquia contratual de € 5.000,00 quer do limite de capital de € 150.000,00, previstos no contrato de seguro, condenando assim a ora recorrente no pagamento de uma indemnização que, ainda que se considerasse devida, o que não se admite, está acima do limite de capital da obrigação por si assumida perante o Tomador do seguro, segurados e beneficiários, entendimento este com o qual a ora recorrente não se conforma.
52. Assim, e sem prejuízo do supra expendido quanto à necessária absolvição da Recorrente, mesmo a ocorrer tal condenação, o que se equacione por dever de patrocínio, sempre deverá a decisão condenatória proferido pelo Tribunal a quo, ser substituída por outra que, limitando o montante condenatório da Recorrente a ser apurado em sede de liquidação de sentença à quantia de € 150.000,00, deduzida a tal montante a quantia de € 5.000,00 cujo pagamento ficará a cargo da Ré L. M.”.
Por estes motivos, pede que se conceda provimento ao presente recurso e que se revogue a sentença recorrida.
Caso assim não se entenda, “deve a decisão condenatória da Recorrente proferida pelo Tribunal a quo sob a alínea b), ser substituído por outra que limitando o montante condenatório da Recorrente a ser apurado em sede de liquidação de sentença à quantia de € 150.000,00, deduza a tal montante a quantia de € 5.000,00 cujo pagamento ficará a cargo da Ré L. M.”.
17- Também a A. se mostra inconformada com a mesma sentença e dela recorre, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:
“II. A.- Da Nulidade da Sentença
A.- A Douta Sentença proferida pelo Tribunal A Quo julgou a presente acção parcialmente procedente e em consequência decidiu condenar a Ré e a Interveniente Principal Companhia de Seguros, e, condenou, no essencial, por entender que em face da consideração da prova dos factos vertidos nos itens 1.32 a 1.34, o Recorrido obteve a “Traditio” das moradias dos lotes 11, 12 e 13, e consequentemente a Recorrente devia ter invocado o direito de retenção na reclamação de créditos.
B.- O Autor não alegou, nem sequer provou, que a Recorrente tivesse tido conhecimento dessa entrega.
C.- Cabia ao Recorrido alegar na Petição Inicial e provar esse facto, que é essencial para que a Ré - se porventura o considerasse relevante - pudesse ter invocado o pretendido direito de retenção. Não tendo sabido oportunamente que o A. tinha recebido as chaves, é manifestamente absurdo responsabilizar a R. pela não invocação do direito de retenção que daí adviria.
D.-A Petição Inicial não cumpre os requisitos do disposto no artigo 552°, n° 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
E.- É inepta – artº 186°, n° 1 e 2 /a do CPC e os Réus devem ser absolvidos da instância (art. 278/lb do CPC).
F.- Ora, no caso dos autos, a originária insuficiência de alegação que a Ré/Recorrente “tinha tido conhecimento da entrega das chaves”, que realmente integrava o objecto fulcral do litígio que opunha as partes, deve levar à improcedência da acção, por insuficiência do acervo factual constitutivo do direito por ele invocado. SEM CONCEDER,
II.B.- Da Nulidade da Sentença,
G.-A Douta Sentença proferida considerou como provados os factos constantes de 1.43 e 1.44.
H.- Por Douto Despacho proferido pelo Tribunal A Quo com data de 06.03.2017 e sob a referência 152105679, face a reclamação que foi apresentada pela Ré, relativamente ao Despacho Saneador, o Meritíssimo Juiz entendeu que “a questão suscitada quanto à propriedade do imóvel contende apenas com o mérito da causa, nomeadamente com a verificação do alegado prejuízo na esfera patrimonial do Autor, que não com o pressuposto processual da legitimidade das partes ...”
I.- O Tribunal A Quo não analisou nem se pronunciou, neste âmbito, sobre os fundamentos invocados pela Recorrente na sua Contestação.
J.- Conforme resulta dos autos é da exclusiva titularidade de cônjuge mulher do Autor, a raiz ou nua propriedade do referido prédio rústico (bem próprio por força do testamento junto aos autos.
L.-Pois que o usufruto pertencia a B. A., c
M.- Á luz do nosso Código Civil no regime da comunhão geral há bens que são incomunicáveis. Assim, preceitua o artigo 1733° do Código Civil que:
«1.- São excetuados da comunhão:
a) Os bens doados ou deixados com a clausula de incomunicabilidade;
d) As indemnizações devidas por factos verificados contra a pessoa de cada um dos cônjuges ou contra os seus bens próprios.»
N.- O Demandante não tem legitimidade para propor a presente ação, pelo que, deverá proceder a exceção dilatória de ilegitimidade activa do Demandante, que expressamente se invoca, devendo ser declarada a absolvição da instância.
O.- O Douto Despacho proferido pelo Tribunal A Quo com data de 06.03.2017 e sob a referência 152105679, não apreciou a excepção de ilegitimidade activa do Autor, com os fundamentos em que foi suscitada pela Ré, e exposto nas alegações de recurso por si apresentado em 21.02.2017, sob o referência 24970031, sobre cuja admissão não foi proferido qualquer Despacho.
P.- O chamamento á ação de sua mulher, como associada, não supre a referida ilegitimidade do Autor: não estamos em face de um litisconsórcio necessário, em que a ausência de um dos cônjuges na ação, geradora de ilegitimidade processual, é suprível pelo seu chamamento principal.
Q.- Mais não apreciou o Douto Despacho Saneador proferido com data de 02-02- 2107, sob a referência 151535489, a excepção de ilegitimidade do Autor invocada pela Ré, com este fundamento.
R.- A Douta Sentença não se pronunciou relativamente á questão suscitada, no Despacho Saneador, que refere que “quanto à propriedade do imóvel contende apenas com o mérito da causa, nomeadamente com a verificação do alegado prejuízo na esfera patrimonial do Autor ...”.
S.-Também, neste âmbito, tem aplicação o artigo 1733° do Código Civil que preceitua que: «1.- São excetuados da comunhão:
a) Os bens doados ou deixados com a clausula de incomunicabilidade;
d) As indemnizações devidas por factos verificados contra a pessoa de cada um dos cônjuges ou contra os seus bens próprios.»
T.- Deverá, considerar-se que nenhum dano ou prejuízo, poderá ser reconhecido na esfera jurídica do Recorrido, porquanto o objeto do mandato que foi conferido à Recorrente era o acompanhamento jurídico do processo negocial de venda de um bem próprio da mulher do Autor, e o facto jurídico relevante é que este não pode invocar prejuízos relativos a um bem que não é seu, inexistindo assim qualquer nexo de causalidade, entre a alegada actuação da Ré e os alegados prejuízos na esfera do Autor.
U.- ASSIM: não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil previstos no art° 483° do Código Civil, aliás nenhum dos pressupostos legais.
V.- Pelo exposto, verifica-se omissão de pronúncia nos sentidos seguintes:
a).- O Douto Despacho Saneador proferido com data de 02-02-107, sob a referência 151535489, não apreciou a excepção de ilegitimidade do Autor invocada pela Ré, nos termos expostos na Contestação.
b).- Por causa desta omissão, a Recorrente apresentou Reclamação, com data de 16.02.2017, sob a referencia 24928436, mas o Douto Despacho proferido pelo Tribunal A Quo com data de 06.03.2017 e sob a referência 152105679, apreciando aquela reclamação, mais uma vez não julgou a excepção de ilegitimidade activa do Autor, com os fundamentos em que foi suscitada pela Ré,
c).- De seguida a Recorrente apresentou recurso em 21.02.2017, sob a referencia 24970031, sobre cuja (in)admissão não foi proferido qualquer Despacho.
d).- Acresce que, não obstante, no Despacho Saneador, o Tribunal A Quo ter referido “quanto à propriedade do imóvel contende apenas com o mérito da causa, nomeadamente com a verificação do alegado prejuízo na esfera patrimonial do Autor...”, a verdade é que a Douta Sentença não se pronunciou relativamente á questão suscitada.
X.-Nestes termos, verifica-se a Nulidade da Sentença, por omissão de pronúncia quanto à invocada excepção de ilegitimidade activa, ou quanto ao mérito da causa, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 615°, nºs 1, al. d) e 4 do CPC, o que se invoca para todos os efeitos legais.
SEM CONCEDER,
III. A.- Impugnação da Matéria de Facto
Z.-Dos factos dados como provados na Douta Sentença ora recorrida, constam os seguintes:
- «32. Ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou a chave das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o Autor continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta.».
- «33. De forma pública, o Autor, e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores.».
AA.- Dos factos dados como não provados na Douta Sentença ora recorrida, consta o seguinte:
- «20 As chaves das moradias dos lotes 11, 12 e 13 nunca chegaram a ser entregues».
AB.- Impugnam-se os factos dados como provados em 1.32 e 1.33 e o facto dado como não provado em 11.20 da douta Sentença, com base
AC.- Na prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente das declarações prestadas pelo Autor, pelo seu Filho, pela Ré e pelas Testemunhas Dr. AS e Sr. A. A..
AD.- Resulta das declarações prestadas em audiência que foram entregues chaves secundárias de acesso às casas, para o A verificar o andamento das obras.
AE.- O A . nunca aceitou a entrega das casas,
AF.- Bem como nunca lhe foram entregues as chaves, no sentido simbólico de entrega das casas.
AG.- Nem tal informação foi, alguma vez, prestada á Ré.
AH.-Foi realizada a audiência de julgamento, sendo que quanto a esta matéria e com interesse para o caso sub judice foram inquiridas as partes e testemunhas seguintes:
AI.- Ou seja, é com base nas concretas provas resultantes da gravação com indicação dos momentos exactos que se impugna a matéria de facto, e, que são os seguintes:
AJ.- I.- ENG. F. S. inquirido no dia 09.05.2017, com depoimento gravado do momento 15:07:22 até 16:30:46 da Gravação Áudio, mas em concreto: aos 32 minutos e 20 segundos; aos 34 minutos e 30 segundos; aos 30 minutos e 7 segundos; aos 30 minutos e 38 segundos.
AL.- II.- A. A. inquirido no dia 01.06.2017, depoimento gravado do momento 10:29:24 até 11:28:21 da Gravação Áudio, mas em concreto: aos 30 minutos e 7 segundos; aos 12 minutos e 43 segundos; aos 46 minutos e 38 segundos; aos 13 minutos e 15 segundos; aos 43 minutos e 19 segundos; aos 47 minutos e 16 segundos; aos 47 minutos e 27 segundos; aos 47 minutos e 51 segundos; aos 52 minutos e 25 segundos; aos 52 minutos e 28 segundos.
AM.- E quanto às declarações prestadas pela Ré, entendemos que mal andou o Tribunal A Quo quando, na sua fundamentação, considera como provado o facto da entrega das chaves vertido no artigo 1.32 com base nas declarações prestadas pela própria Ré.
AN.- Verifica-se, pois, erro na apreciação da prova porquanto as declarações prestadas pela Ré devem ser consideradas no sentido de que:
i).- Foram entregues chaves secundárias de acesso às casas, para o A verificar o andamento das obras.
ii).- O A . nunca aceitou a entrega das casas,
iii).- Bem como nunca lhe foram entregues as chaves, no sentido simbólico de entrega das casas.
iv).- Nem tal informação foi, alguma vez, prestada á Ré.
AO.- III.- L. B. inquirida no dia 09.05.2017 depoimento gravado do momento 09:52:36 até 11: 17:52 da Gravação Áudio, mas em concreto: aos 43 minutos e 57 segundos; aos 44 minutos e 15 segundos.
AP.- No mesmo sentido, o testemunho do Dr. AS, ao tempo mandatário da firma LG, Ldª.
AQ.- IV.- DR. AS inquirida no dia 09.05.2017, depoimento gravado do momento 17:51:47 até 19:24:19 da Gravação Áudio, mais em concreto: aos 32 minutos e 26 segundos; aos 32 minutos e 52 segundos; aos 32 minutos e 53 segundos.
AR.- Das declarações prestadas e transcritas supra deve considerar-se que as casas estavam no inteiro domínio e ocupação da empresa proprietária e construtora, que, conforme ficou provado em 1.73 (dos factos dados como provados na Douta Sentença), impediu posteriormente o acesso às casas.
AS.- Nunca se operou a “traditio” das casas por actos que, de forma inequívoca, traduzissem a entrega das casas.
AT.- Das declarações acabadas de transcrever tem de se concluir que mal andou o Tribunal A Quo ao ter dado como provado, os factos constantes dos itens
- «1.32. Ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou a chave das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o Autor continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta.».
AU.-E, como não provado, o facto constante do item:
- «TI. 20 - As chaves das moradias dos lotes 11, 12 e 13 nunca chegaram a ser entregues».
AV.- ANTES deveria ter dado como provado que as chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 nunca chegaram a ser entregues. As chaves entregues foram as chaves das traseiras com a finalidade de o Autor acompanhar os trabalhos que iam sendo executados.
AX.- ASSIM, o Tribunal A Quo deveria ter considerado como provado no artigo 1.32 dos factos provados, o facto seguinte: A Sociedade Adquirente nunca chegou a entregar as chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao Autor, sendo certo que as habitações não estavam completamente acabas e o Autor continuava a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta.
AZ.- E, como não Provado no artigo 11.20 dos factos não provados, o facto seguinte: As chaves das moradias dos lotes 11, 12 e 13 foram entregues ao Autor.
BA.- 79.- ACRESCE QUE: O tribunal A Quo fez uma errada interpretação da matéria de facto dada como provada quanto ao facto vertido no item I.33, nomeadamente, I.33. «De forma pública, o Autor, e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores.».
BB.- Da Douta Sentença recorrida resulta que esta prova alicerça-se nos depoimentos de A, Ré e filho do A.
BC.- 81.- Porém, ouvido todo o depoimento do A. Resulta que este nada refere nas suas declarações sobre qualquer intervenção nos jardins.
BD.- É com base nas concretas provas resultantes da gravação com indicação dos momentos exactos que se impugna a matéria de facto, e, que são os seguintes:
BE.- L. B. inquirida no dia 09.05.2017 depoimento gravado do momento 09:52:36 até 11: 17:52 da Gravacão Áudio, mas em concreto: aos 45 minutos e 09 segundos.
BF.- A. A. inquirido no dia 01.06.2017, depoimento gravado do momento 10:29:24 até 11:28:21 da Gravação Áudio, mas em concreto: a 46 minutos e 23 segundos; a 46 minutos e 31 segundos.
BG.- Das declarações acabadas de transcrever tem de se concluir que mal andou o Tribunal A Quo ao ter dado como provado, o facto constante do item «I 33.De forma pública, o Autor, e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores.».
BH.- ANTES deveria ter dado como provado que nem o Autor, nem o seu filho cuidaram dos jardins, nem plantaram árvores.
BI.- ASSIM, o Tribunal A Quo deveria ter considerado como provado no artigo I.33 dos factos provados, o facto seguinte: O A. e o seu filho não cuidaram dos jardins, nem plantaram arvores.
BJ.- Consequentemente, deverá concluir-se que não se verificou a “traditio” das moradias dos lotes 11, 12 e 13 e concomitantemente, não poderia, nem deveria a Ré ter alegado o direito de retenção na reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência, pelo que, deverá absolver-se a Ré de todos os pedidos.
III.B.- Contradição entre a Matéria de Facto dada como provada:
BL.- Entendemos que há contradição entre a matéria de facto dada como provada nos artigos 1.32 (e consequentemente do facto dado como não provado no artigo 11.20) com os factos dados como assentes nos itens 1.59; 1.69; 1.70; 1.73 e I.74:
BM.- Não faz sentido, tendo em conta o normal acontecer das coisas, a vida real e concreta, que o Tribunal A Quo, o facto 1.32 e, por outro lado, como assente que a Ré contactou a adquirente, sempre com o conhecimento e anuência do Autor e sua mulher, instando ao cumprimento e propondo aquela sociedade novas condições de pagamento e datas de entrega efectiva dos lotes (artigo 1.59).
BN.- E continua nos artigos seguintes (60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 7) dando como assentes, os factos ocorridos posteriormente, como sejam, negociações, reuniões com as partes e respectivos Mandatários, pagamentos, estando subjacente a estes factos que não se operou a entrega efectiva das casas dos lotes 11, 12 e 13.
BO.- O mesmo se passa, com a matéria assente no I.70, donde resulta que o Autor não quis habitar as casas (aliás, só poderia e pretendia habitar uma) alegando não ter electricidade em seu nome, nem estarem prontas e quanto á esposa, esta estava doente e não queria ir habitar a casa, afastada do centro da cidade.
BP.- No facto assente em I.73, donde resulta que a insolvente mudou as fechaduras e o Autor não mais lá pode entrar: isto só se pode verificar no caso de ainda não se ter efectuado a entrega das chaves enquanto entrega efectiva das casas, mas tão só, no sentido de que as chaves que o Autor tinha em seu poder eram as chaves das traseiras entregues com a intenção de o mesmo poder verificar o estado da obra, acompanhar a mesma e pedir a correcção de falhas e defeitos.
BO.- Assim: entendemos que, da matéria dada como provada, nomeadamente, dos factos constantes dos artigos mencionados supra, resulta como subjacente a não entrega efectiva das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao Autor.
III.C- Da insuficiência da Matéria de Facto
BR.- O Tribunal A Quo, tão só com base na prova dos factos vertidos nos artigos I.32 e I.33 conclui a entrega efectiva das casas e consequente traditio, que alías, considera “parca factualidade”.
BS.- Dos factos provados em I.32 e I.33 em singelo, apenas se extrai a entrega de chaves. Nada mais se refere: não diz que chaves são, em que circunstancias, como o Autor as recebeu, algo mais para se extrair com que intenção forma entregues essas chaves, pelo que, mal andou o Tribunal A Quo, ao concluir ter-se verificado a traditio, tão só com base nesta parca factualidade.
BT .-Antes deveria ter concluído pela entrega das chaves das traseiras para verificação do andamento das obras, sempre para apontar defeitos e falhas e sempre a reclamar mais e mais. Foi o próprio Autor que, não seguindo o conselho da sua Mandataria, ora Recorrente, não quis receber as casas.
IV: MATERIADE DIREITO
DA TRADITIO
BU.- Quando a Ré apresentou a reclamação de créditos no processo de insolvência da LG, em finais de 2011, não alegou o direito de retenção sobre os três lotes 11/12/13.
BV.- Não o fez por esquecimento, por não ter estudado o assunto, ou por não querer obter as melhores garantias para os seus Clientes, mas porque estudou a questão nas várias possibilidades existentes e tomou a decisão que, face aos factos em analise, aos conceitos legais, doutrinários e da jurisprudência, ainda hoje contraditória e, ao tempo ainda mais controversa, lhe pareceram os mais corretos e adequados à defesa dos interesses dos seus clientes.
BX.- Conforme, refletem todas as declarações prestadas em audiência e supra descritas, as chaves não foram entregues “formalmente” como pretendia, como entrega simbólica das casas. As chaves que o Autor detinha, das portas traseiras das casas destinavam-se a verificação do desenrolar das obras.
BZ.- Não se concretizou a traditio, no sentido do A e sua Mulher passarem a exercer de um poder de facto sobre a coisa, enquanto reveladora de uma relação material com a coisa, “...em atos materiais ou simbólicos demonstrativos do controlo que tem sobre a mesma, que fica na sua disponibilidade, renunciando, simultaneamente, o promitente-vendedor do poder que tinha sobre ela", segundo o entendimento seguido no Douto Acórdão do STJ de 06/05/2008, in www.dgsi.pt
CA.-A insolvente/vendedora não reconheceu, ao tempo, qualquer entrega dos lotes em questão ao Autor, na senda do que vai reproduzido na sua impugnação dos créditos do A e Esposa, junto com a contestação dos autos.
CB.- Havendo o entendimento que o promitente comprador de coisa imóvel, não goza, no direito insolvência, dos mesmos direitos reconhecidos pelo Código Civil, em caso de ser imputável ao promitente vendedor o incumprimento definitivo do contrato promessa.
CC.- A prova produzida nos autos, conforme supra explanado, conduz à conclusão de que não se encontram indubitavelmente preenchidos, no caso, os requisitos necessários e suficientes, para qualificar a figura juridica da “traditio”.
DA PERDA DE CHANCE
CD.- Face ao estudo desenvolvido, entendeu a Recorrente, como procedimento adequado e juridicamente correcto, que deveria ser requerido o cumprimento do contrato bilateral em curso, constante dos termos da transação outorgada pelo A e sua Mulher e a Insolvente, homologada por sentença, facto provado em I.75.
CE.- Facto que o A conhecia, após reuniões anteriores à elaboração e apresentação da reclamação de créditos no processo de insolvência, como é aferido na Douta Sentença em apreciação, que se cita: «De resto, resultou da demais prova produzida - nomeadamente das declarações de parte do próprio - que o Autor teve necessariamente de ter conhecimento da não invocação do direito de retenção, pelo menos, na data limite em podia ser tempestivamente tal reclamação dado que ficava sempre com cópias das peças que a Ré ía posteriormente apresentar nos processos (alegadamente porque “desconfiava do desfecho”), o que, ademais, contribuiu para a decisão constante em I. 78.». (nosso sublinhado).
CF.- Conforme declarações do Autor/Recorrido em Audiência de Julgamento, como resulta da Acta de 09/05/17, depoimento gravado 09.52.36 a 11.17.52, a 01. 01 minuto e 22 segundos a 01.02 minutos e 23 segundos a 01.02 minutos e 06 segundos.
CG.- Podendo, assim, face ao conhecimento do A e a opção jurídica da Ré, concluir-se como vertido na Douta Sentença, que se cita:
“... o causídico, face às instruções do seu constituinte, analise a situação e decida agir pela forma mais diligente e adequada sob o do ponto de vista jurídico e de harmonia com os seus conhecimentos técnicos, na defesa dos interesses do seu cliente, dando de tal decisão conhecimento ao seu cliente e dele colhendo a necessária aprovação que pode ser expressa ou tácita.» Nosso sublinhado
CH.- Sendo certo que, não havendo aceitação do Cliente, este sempre poderia revogar a procuração em tempo.
CI.- O Administrador não deu execução ao contrato no âmbito da Insolvência, considerando a inexistência de entrega das casas ao A..
CJ.- Porém, face à posterior prova produzida no apenso de reclamação de créditos (particularmente por confissão de um dos sócios gerentes), deveria ter sido processada a reconfiguração dos créditos do A..
CL.- E, consequentemente, considerado, imperativamente o seu cumprimento pelo Administrador de Insolvência ou graduado como tal na sentença de graduação de créditos.
CM.- Constata-se, porém, da análise da douta sentença de graduação de créditos que, provada a entrega das casas em dação em pagamento, o seu crédito é graduado como crédito comum.
CN.- Não tendo o Autor e mulher não apresentado recurso desta decisão.
CO.- A Sentença de graduação de créditos foi proferida em 2015, data em que a Ré /Recorrente já não era, mandatária do A e sua Mulher.
CP.- Bem conclui o Meritíssimo Juiz do Tribunal “A Quo”, que se cita: «Por conseguinte e como é absolutamente apodíctico, não pode exigir-se ao Advogado que adopte, em cada processo, a solução que, afinal, vier a ser acolhida pelo Tribunal ...”.
CQ.- E, na realidade a ser assim, o contrato de mandato teria de reconfigurar-se como um "contrato garantia das pretensões" do Cliente: ou obtinha o reconhecimento da sua pretensão em juízo ou obtê-la-ia responsabilizando o advogado.
CR.- No caso em apreciação não se verifica a situação de perda de oportunidade configurado na Douta Sentença em apreço.
CS.- A responsabilidade do mandatário, afere-se pela prática de um facto ilícito causador da privação para o mandante da oportunidade de obter um resultado ou decisão favorável.
CT.- A Mandatária não praticou nenhum facto ilícito.
CU.- Sendo certo que o A/Recorrido tal não logrou demonstrar,
CV.- O A. imputou á Ré não ter invocado o direito de retenção, na PI, mas não alegou o conhecimento que a mesma teria da entrega das chaves,
CX.- As chaves que o Autor detinha, das portas traseiras das casas destinavam-se a verificação do desenrolar das obras, não configurando a sua entrega como uma entrega simbólica das casas, como ficou demonstrado.
CZ.- Bem como alegou ter tomado posse das casas, o que das suas declarações e, nos factos assentes, se afere não ser verdade
DA.- Ficando bem claro, que o A/Recorrente também não as aceitou, ao tempo, nem ás casas, nem ás chaves.
DB.- Conforme supra se expôs, a invocação do direito de retenção pelo Autor e sua Mulher na reclamação de créditos, não se demonstra que teria sido, face aos elementos concretos e á extensa e contraditória doutrina e jurisprudência existentes, uma opçao jurídica certa e adequada,
DC.- Tendo a mandatária, após ponderação, estudo e reuniões com o seu cliente, tomado a decisão de requerer o cumprimento do contrato bilateral, com valor de sentença.
DE.- Por esta perspectiva, qualquer outra decisão que, no caso, a mandatária pudesse ter tomado, poderia ser igualmente susceptivel de avaliação no domínio das probabilidades de sucesso processual ou causativo de responsabilização,
DF.- Por exemplo, se, invocado o direito de retenção por tradição do imóvel, em sede de impugnação de créditos, viesse a ser provada a má fé e falsidade na sua invocação.
DG.- Afigura-se mais plausível, em concreto, que o nexo causal para o alegado dano do A, seja objectivamente encontrado, na falta de apreciação de recurso de Douta Decisão que veio a reconhecer a entrega das casas ao A e que permaneceu indevidamente graduado como credor comum, não reconfigurando a sua posição jurídica depois de comprovada em julgamento de impugnação de créditos.
DH.- E nessa medida sim, poderá ter-se verificado a perda de oportunidade de obter decisão de Tribunal Superior que suprisse a devida graduação do crédito do A e sua Mulher, por não ter sido apresentado Recurso da Decisão de 1ª Instância.
DI.- Na apreciação da perda de oportunidade ou perda de chance, o dano indemnizável tem de configurar um dano autónomo, causado por um acto ilícito do Mandatário ou de omissão culposa.
DJ.- Ficou provado na douta sentença em apreciação, que os resultados esperados pelo A do negócio em referencia não foram os esperados por si,
DL.- Tendo este alegado que tal resultado se deveu a um conjunto de actos e omissões culposas da Mandatária,
DM.- Elencando o conjunto de factos imputados á Ré, susceptiveis de negarem ao A os resultados do negócio, concluiu a douta sentença: «Da factualidade transcrita, podemos assentar não estar demonstrado, de modo suficiente, a existência de um nexo de causalidade entre a actuação da Ré e o resultado que o Autor viu frustrado com a posterior insolvência da LG.»
DN.- Vindo a considerar provada a ilicitude do procedimento da Ré por não ter alegado o direito de retenção.
DO.- Face ás vicissitudes que o A. configurou e que a Douta Sentença não considerou provadas relativamente a actuação da Ré, como seja o indevido aconselhamento quanto ao contrato promessa, ao levantamento do arresto, à transação, as ações de impugnação pauliana, não é possível determinar o nexo de causalidade entre a não alegação do direito de retenção pela Ré e os resultados esperados pelo.
DP.- Deverá ser seriamente considerado que, uma decisão da mandatária, face às circunstâncias factuais, jurisprudenciais e doutrinais ao tempo, de não alegar o direito de retenção e optar por requerer o cumprimento do negócio bilateral, homologado por sentença transitada em julgado, pelo Administrador de Insolvência, não é causa adequada para a responsabilizar, por não ter o A alcançado o resultado esperado, face ao conjunto de vicissitudes do negócio que, ficou provado, não serem da responsabilidade da Ré.
DQ.- A Ré deixou de representar o A e sua Esposa em Julho de 2014.
DR.- Não foi a Ré, e sim o A, que correu o risco de prescindir do valor do negócio impugnado de 479.000€, acordando com J. J. desistir da ação procedente em lª Instância, aceitando uma cessão de crédito, nos autos, pela metade do valor.
DS.- Não foi a Ré que, atento o teor da prova produzida em sede de impugnação de créditos e da Sentença proferida de graduação de créditos na insolvência de LG, aconselhou os AA a não apresentar Recurso da Decisão em função da graduação então conferida aos AA, e pela falta de reconfiguração do seu crédito.
DT.- Inclusivamente o próprio Autor nas suas declarações em audiência de Julgamento, manifesta a existência de dúvidas relativamente ao desempenho do Administrador de Insolvência, conforme resulta da Acta de 09/05/17, depoimento gravado 09.52.36 a 11.17.52, a 01.16 minutos e 48 segundos.
DU.- Não é assim possível, no âmbito da presente ação determinar e delimitar o eventual dano autónomo causado pela alegada actuação da Ré.
DV.- Sendo ainda certo que, a existir dano por alegado acto da Ré, e bem assim, o respectivo nexo causal, considerar-se-ia este interrompido em função das decisões supra descritas dos demandantes.
DX.- A variedade de posições jurisprudenciais e doutrinais existentes versando a temática jurídica de “Perda de Chance”, bem como a determinação e definição de “dano” demonstra a variabilidade de critérios, por estes não estarem definidos e delimitados por legislação especifica.
DZ.- Considerou a Douta Sentença que a Ré não logrou demonstrar a absoluta indiferença da não invocação do direito de retenção do Autor para com o resultado final.
EA.- Porém, a prova relativa á indiferença da não invocação do direito de retenção, afere-se e deriva da concreta realidade, sendo que o entendimento da Ré, foi o de que não estavam reunidas condições para o efeito e a sua opção foi requerer o cumprimento, pelo Administrador de Insolvência, do contrato bilateral, na insolvência.
EB.- No domínio das perspectivas factuais, legais, doutrinais e jurisprudenciais, da sua diversidade e contrariedade de posições, tratou-se de uma decisão do mandatário, de acordo com a sua analise e nos termos determinados no EOA, art° 100°, lb “estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que esteja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade”.
EC.- As questões de perda de chance contempladas na Jurisprudência, reportam-se a actos dos mandatários que, objectivamente, impossibilitam processualmente a análise e decisão judicial da pretensão dos interessados, como seja a falta ou apresentação intempestiva de contestação ou rol de testemunhas, a diligente apresentação tempestiva de ação, que por o não ser prescreveu, a indicação ao tribunal de alteração de morada do mandatário para notificação, apresentação de recurso de Decisão.
ED.- Não se estriba esta matéria, na decisão que o advogado toma sobre a solução que considera juridicamente adequada a empreender para a defesa dos interesses do seu cliente, em matérias que, como no caso em analise, a doutrina e a jurisprudência apresentam um vasto e contraditório conjunto de fundamentações e interpretações,
EE.- A factualidade, a diversidade doutrinal e da jurisprudência, levaram Ré a pedir o cumprimento da transação, com força de sentença.
SEM CONCEDER VALOR DO DANO
EF.- Considera a Douta Sentença que a responsabilidade da Ré deverá ser aferida em função do valor de dano final como “o valor que os demandantes deixam de receber, no processo de insolvência, por não ter sido invocado o direito de retenção na reclamação de créditos apresentada naqueles autos.”
EG.- Concretizando o valor do pedido inicial, a sua redução e o valor recebido pelo A, o Meritíssimo Juiz determina esse dano final no valor máximo de 633,382,44€
EH.- Ora, se o mesmo é aferido em relação ao valor final, hipoteticamente perdido, em função da falta de alegação do direito de retenção, este só poderia incidir unicamente sobre o valor dos lotes 11, 12 e 13 e não sobre o total de todas as prestações e/ou valores reclamados, em que era necessariamente credor comum, em falta na insolvência (depois de deduzidos os já recebidos), o que nunca poderia, por maioria de razão perfazer aquele valor indicado.
EI.- No contrato promessa dos autos foi atribuído o valor dos lotes: - O lote 11, no valor de 101.250,00€
- O lote 12, no valor de 95.000,00€
- O lote 13, no valor de 101.250,00€
EJ.- O que perfaz um valor total de 297.500,00€.
EL.- Os restantes valores reclamados na insolvência referem-se a outras prestações e benfeitorias, constantes na reclamação de créditos e que, sempre seriam graduados como créditos comuns.
EM.- Nas suas declarações o A, reporta-se ao valor das casas dos lotes 11, 12 e 13 indicado pela LG na sua proposta para levantamento do arresto, em 300.000€ , conforme Acta de 09/05/17, depoimento gravado 09.52.36 a 11.17.52, a 01.20 minutos e 8 segundos a 01.20 minutos e 34 segundos).
EN.-Relativamente à consideração pelo Julgador da percentagem de 50% do alegado dano, o que não se concede, sempre seria elevado, desproporcional e desadequado, atento o grau de incerteza face à natureza do processo de insolvência, á previsibilidade dos critérios de apreciação e procedência de eventual direito de retenção, conforme exposto supra.
EO.- Sendo certo ainda que o A assumiu o risco, acordando na redução para metade do valor de crédito com garantia real, de 479.000€, relativo à declaração de ineficácia do negócio realizado por J. J. e a Insolvente,
EP.- Bem como prescindiu da apresentação de recurso da sentença de graduação de créditos, que reconheceu a entrega dos lotes 11,12 e 13 e não reconfigurou a natureza do seu crédito.
SEM CONCEDER:
EQ.- Não pode o Autor para alegar e reclamar judicialmente qualquer eventual prejuízo, decorrente da qualidade de proprietário de terreno, cuja titularidade não era sua, nem nunca a configurou como tal.
ER.- Apenas a proprietária exclusiva do imóvel, poderia reclamar eventuais danos sofridos em função daquela sua qualidade, de proprietária,
ES.- A Douta Sentença não se pronunciou relativamente á questão suscitada, no Despacho Saneador, que refere que “quanto à propriedade do imóvel contende apenas com o mérito da causa, nomeadamente com a verificação do alegado prejuízo na esfera patrimonial do Autor ...”
ET.- Sendo certo que, na esfera da presente ação nenhum eventual dano ou prejuízo se poderia produzir na esfera patrimonial do Autor, porquanto tem por objecto a actuação da Ré enquanto mandatária, relativamente a um negócio que versava a venda de uma propriedade exclusiva da mulher do A.
EU.- Pelo que, o Autor não sofreu qualquer dano.
Do Contrato de Seguro de Responsabilidade Civil
EV.- Decidiu o Meritíssimo Juiz “A Quo” que, considerando o conhecimento pela Ré, desde Novembro de 2011, do facto gerador da responsabilidade civil em causa, a Interveniente Seguradora não pode opor a excepção decorrente da alínea a) do artigo 3.° das Condições Particulares da apólice de seguro .../3, pelo que, também ela, deverá responder pela indemnização a liquidar, por estar e em causa um seguro de natureza obrigatória e sendo inoponível a invocada excepção, a seguradora garante a obrigação do aqui lesante.
EX.- Mais decidiu que de acordo com o teor do artigo 6° das condições particulares da apólice em causa e com o disposto no artigo 497° do C. Civil, a obrigação dos Réus é solidária, ficando a seguradora com direito de regresso sobre a segurada aqui Ré.
EZ.-Porquanto desde logo determina o artigo 7° das condições particulares da Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil n° .../3, junta aos autos pela Interveniente, sob a epígrafe «Âmbito Temporal»:
«O segurador assume a cobertura da responsabilidade de segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador de seguro ocorridas na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o inicio da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou neglicência profissional, coberta pela presente apólice, e mesmo ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e mesmo ainda que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal da retroactividade».(nosso sublinhado)
FA.-A Ré não alegou o direito de retenção do A na reclamação de créditos na insolvência em Novembro de 2011, sendo certo que nunca teve conhecimento de qualquer reclamação ou procedimento dos seus clientes até á sua citação para a presente ação,
FB.-Tendo, então, procedido ao chamamento da Seguradora á ação, como Interveniente Principal.
FC.- O alegado sinistro não era conhecido pela Ré em data anterior ao inicio do período seguro pela Ré Seguradora, em Janeiro de 2014,
FE.- Não podendo a Ré ter dado conhecimento à Seguradora de uma reclamação inexistente ao tempo e que manifestamente, como resulta da sua posição expressa nos autos, nunca reconheceu (a não invocação do direito de retenção) como a prática de um facto negligente e ilícito.
FF.- O artigo 3.° das Condições Particulares da apólice de seguro .../3, estabelece que “Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação”. (nosso sublinhado).
FG.- Tal circunstância não é enquadrável na situação dos autos.
FH.- O A. nunca praticou qualquer ato que denunciasse qualquer intenção de responsabilizar a Ré,
FI.- O art° 8° da mesma apólice, nos autos, determina que: «O tomador do seguro ou o Segurado, como condição precedente às obrigações da Seguradora sob esta Apólice, deve comunicar à Seguradora tão cedo quanto seja possível:
a) Qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta Apólice;
b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer Segurado, baseada nas coberturas desta Apólice;…”
FJ.- Definindo a mesma Apólice o que entende por reclamação, no n° 12 do artº 1 °, como sendo «Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer segurado ou contra o segurador, quer por exercício de acção directa quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da apólice».
FL.- Vigorando o contrato de mandato até Julho de 2014, que terminou, conforme plasmado na douta Sentença, por decisão da Ré, apenas em 2016 o A. propôs a presente ação, na sequência (e por causa) da propositura pela aqui Ré, de ação para pagamento de honorários devidos.
FO.- Não tendo apresentando antes qualquer reclamação à Ré, de 2011 a 2016, pelo que, se conclui como no Douto Acórdão do STJ, de 23/09/2004, “não se pode concluir que o Sr. Advogado, deveria, razoavelmente, admitir, que iria ser demandado por ter perdido a ação, rectius por ter prescindido da prova testemunhal, com o consequente dever de comunicar tal à ré seguradora”
FN.- Não poderá ser a Ré condenada a pagar solidariamente com a Ré Seguradora, com direito de regresso desta sobre aquela, relativamente a eventual indemnização que venha a ser liquidada ao A. e sua Esposa, porquanto impende unicamente sobre a Companhia de Seguros “garantir ao segurado a cobertura da sua responsabilidade civil que, por via contratual lhe foi transmitida”.
DA LITIGÂNC/A DE MÁ FÉ
FO.- A Douta Sentença é omissa relativamente ao pedido apresentado pela Recorrente contra o Demandante na condenação em litigância de má fé. Declarando apenas que “Não se vislumbra má-fé”.
FP.- Porém, os factos provados e a fundamentação da Douta Sentença recorrida, revelam, sem qualquer dúvida, que o Autor/Recorrido fez um uso do processo manifestamente reprovável,
FO.- Tendo deduzido imputações graves à Ré cuja falta de fundamento ficaram devidamente provados.
FR.- Ficaram provados os seguintes factos, constantes da Douta Sentença recorrida:
«A fls.232 verso, o Autor e a Interveniente Principal sua esposa reduziram o pedido em € 239.723,51 (duzentos e trinta e nove mil, setecentos e vinte e três euros e cinquenta e um cêntimos)»
FS.- E os seguintes: 1.45, 1.46, 1.47, 1.48, 1.53, 1.54, 1.55, 1.60, 1.62, 1.64, 1.65, 1.66, 1.67, 1.68, 1.73, 1.76, 1.80, 1.81, 1.82,
FT.-Foram ainda considerados Factos Não Provados, os seguintes alegados pelo Autor: II.2, II.3, II 4, II5, II. 6, II. 7, II. 8, II.9, II. 12, II. 13, II.14.
FU.- Na análise critica da prova, o Meritíssimo Juiz, fundamenta, citando: «Não é minimamente verosímil que o Autor não soubesse da incapacidade da construtora em pagar o preço total acordado.
É, outrossim, muito mais plausível que o Autor soubesse da indisponibilidade dessa quantia por banda da compradora, só assim se compreendendo que tenha declarado na escritura posteriormente outorgada o recebimento da elevadíssima quantia de € 975.000,00 (novecentos e setenta e cinco mil euros), bem sabendo que não a tinha efectivamente embolsado, mas garantindo a sua posição com a outorga de um contrato promessa “paralelo” no qual, por sua vez, a construtora declara (o que também não era verdade) ter recebido cerca de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) como preço da prometida venda das moradias.
FV.- Não se encontra qualquer outra explicação para estas declarações contemporâneas senão, evidentemente, a ausência de fundos e de liquidez da construtora para satisfazer preço acordado, sendo que, de acordo com as regras da experiência e a normalidade do acontecer, quem assim procede não pode deixar de saber que a pessoa ou entidade a quem compra não tem possibilidade não é minimamente verosímil que o Autor não soubesse da incapacidade da construtora em pagar o preço total acordado.
FX.- De resto, o Autor caiu em manifesta contradição nas suas declarações de parte, pois que inicialmente afirmou que não se apercebeu dessa menção na escritura pública, para logo depois admitir o contrário quando confrontado com a sua própria exigência (na sua versão) da celebração do dito contrato promessa paralelo de 6 de Janeiro de 2005 (mais tendo posteriormente admitido também que o acordado era que o pagamento do preço era feito à medida que as moradias fossem sendo vendidas), o que, também aqui, faz descredibilizar a sua posição nos autos.
FZ.- Ademais e como decorreu do depoimento da testemunha AS, tudo foi acordado directamente entre o Autor e a LG, pois que quando foi procurado pelo gerente desta constatou que as negociações estavam concluídas praticamente na sua totalidade, tendo o depoente minutado o contrato promessa de 16 de Julho de 2002, sem que tenha registos de, então, ter tido quaisquer contactos com a Ré, o que corrobora e credibiliza decisivamente a versão da Ré no sentido de que o Autor, quando a contratou, já tinha firmado, de forma definitiva, o acordo com a LG.
GA.- Nessa medida, não podiam ser outras as decisões reflectidas em II.2 a II.5.»
GB.- «Os indicados meios de prova serviram, de igual modo, para a prova da factualidade constante em I.49 a I.53, tendo a testemunha AS explicado, de modo verosímil, circunstanciado e directo conhecimento, a necessidade de celebrar a escritura por forma a possibilitar à construtora a obtenção do alvará e, bem assim, de recorrer ao financiamento bancário.
GC.- De tais declarações decorre manifesto que o Autor, por sua conta e risco, e sem prévio aconselhamento da Ré, efectuou novo acordo com a compradora, que lhe trazia o benefício de receber mais 8 lotes, como o próprio admitiu (quiçá com receio das consequências do arresto
GD.-Com efeito, é totalmente inverosímil e até ontologicamente impossível que, tendo o Autor, previa e directamente, acordado com a construtora o levantamento do arresto, novos prazos de pagamento e novas contrapartidas, fosse a Ré a aconselhar o levantamento do arresto, ademais que desconhecia até a existência de tal reunião.»
GE.- O Autor na sua petição inicial omitiu todos os montantes que foram entregues pela adquirente do terreno, bem como, o valor constante na escritura de cessão de créditos da recebidos, € 239.723,51 (duzentos e trinta e nove mil, setecentos e vinte e três euros e cinquenta e um cêntimos).
GF.- Tendo reduzido o pedido naquele montante no início da audiência (em 09.05.2017), bem sabendo da realização da escritura referida desde 4 de Dezembro de 2014, quando intentou a presente ação.
GG.- E, só o fez porque a Recorrente, com a Contestação juntou cópia dessa escritura, caso contrário o Autor continuaria a omitir.
GH.- A prova produzida e a convicção do Julgador que a fundamenta, deixam claro que o Autor omitiu factos e imputou à Ré procedimentos que sabia totalmente ao arrepio da verdade, com o objectivo de a responsabilizar.
GI.- E a clara consciência do Autor:
GJ.- Nessa medida, o resultado dessas opções e decisões ao nível das consequências posteriormente ocorridas não pode, obviamente, ser imputado a eventuais comportamentos negligentes da Ré, pois que esta nem sequer teve qualquer intervenção nessas decisões, para as quais, ademais, não foi tão pouco consultada.
GL.- Ademais, não podemos esquecer o contributo determinante da insolvência da LG para o desfecho final do negócio - que até, com atrasos sucessivos é certo, vinha a ser cumprido em boa parte dos seus parâmetros, com vários pagamentos a serem recebidos pelo Autor - sendo certo que não haverá dúvidas que não foi qualquer comportamento da Ré no exercício do seu mandato que causou tal insolvência.
GM.- No mais, também não foi feita prova de qualquer informação errada que tenha sido prestada pela Ré ao Autor - cfr. pontos II 7 a II. 9, 11.12 e II.13 dos factos não provados - pelo que, nessa parte, também não se vislumbra como e a que título responsabilizar a Ré pela frustração dos ganhos esperados obter com a celebração do contrato com a LG,» (nosso sublinhado).
GN.- A Douta Sentença considerou que não foi produzida prova de a Ré ter prestado qualquer informação errada ao Autor, concluindo não existir responsabilidade da Ré pela frustração dos ganhos esperados obter com a celebração do contrato com a LG.
GO.- A mesma prova foi produzida no sentido de desresponsabilizar a Ré relativamente à decisão do Autor de decidir o negócio, antes de se aconselhar com a Ré, bem como o levantamento do arresto.
GP.- Sendo certo que o A imputou á Ré factos e responsabilidade que comprovadamente sabia serem falsos.
GQ.- Agindo ao arrepio da verdade e do princípio da boa fé que deve nortear a conduta das partes
GR.- Omitindo os valores recebidos no decurso do mandato da Ré.
GS.- E os que recebeu após a cessação do seu mandato.
GT.- Reduzindo, por acordo com a parte contrária, os valores referentes ao negócio declarado ineficaz realizado entre a Insolvente e J. J..
GU.- Devendo ser condenado o A como litigante de má fé, nos termos do art. 542º e 543º do CPC.
Dispensa do pagamento do remanescente das taxas de justiça a final.
GV.- A acção dos autos apresenta um valor superior a 275.000,00€, tendo as taxas justiça liquidadas sido correspondentes àquela quantia, nos termos do Regulamento das Custas Processuais.
GX.- Determina o artº 6°, n° 7, daquele Regulamento que o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o Juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
GZ.- Neste sentido, afigura-se encontrarem-se verificados os pressupostos legais para que se justifique a aplicação da referida dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
HA.- A taxa de justiça tem a natureza de taxa e não de imposto,
HB.- deverá assim verificar-se uma proporção adequada e justa entre o montante liquidado e o custo do serviço publico prestado
HC.- Esta proporção não deverá ser aferida unicamente entre a correlação do montante da taxa de justiça e o do valor da causa, mas sim entre o montante da taxa de justiça e o grau de complexidade do serviço prestado: a taxa de justiça tem de ser adequada à atividade judicial efetivamente desenvolvida.
HD.- No caso dos autos o montante das custas a ser pago na totalidade do valor da acção, não encontraria fundamentação no princípio de equivalência nem no princípio de cobertura de custos, não se adequando assim ao princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrada
HE.- Em concreto afigura-se que a tramitação processual dos presentes autos revelou-se ser simples, não comportando custos consideráveis e dispendiosos para o sistema judicial.
HF.- Relativamente à conduta das partes, referida no art° 7°, n° 6, RCP, estas atuaram em colaboração perante o Tribunal, sem recurso a manobras dilatórias, requerimentos abusivos ou injustificáveis.
HG- Esta ponderação remete para uma questão de justiça relevante e do cumprimento dos princípios de proporcionalidade e adequação, do livre acesso ao Direito e à Justiça, direito fundamental consagrado no art° 20° da Constituição, incompatível com a fixação de taxas que impeçam pela sua onerosidade a generalidade dos cidadãos de aceder aos Tribunais.
HH.- pelo que deverá ser deferida a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça a final.
HI.- Foram violadas as disposições legais seguintes:
- Artº 552°, n° 1, al. d) do CPC;
- Artº 186°, nºs 1 e 2 al. a) do CPC;
- Artº 278°, n° 1, al. b) do CPC;
- Artº 1733° do CC;
- Artº 483° do CC;
- Artº 615°, n° 1, al. d) e n° 4 do CPC;
- Artº 542° e 543° do CPC”.
Por estes motivos, pede que seja concedido provimento ao presente recurso e que se revogue a sentença recorrida, absolvendo a ora Recorrente da instancia e/ou do pedido.
Se assim não for entendido, pede que a Companhia de Seguros M. Seguros, S.A., seja considerada a única responsável pelo pagamento da indemnização pedida pelo A. e respetiva esposa, sem direito de regresso.
Requer ainda a condenação do A. como litigante de má-fé, em multa e indemnização a seu favor, em quantias que sejam condignas.
Requer, finalmente, que seja deferido o seu pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, a final.
18- Por despacho proferido no dia 05/12/2017, foram admitidos os recursos, inclusive o interposto pela A., no dia 21/02/2017, e apreciadas as nulidades arguidas pela Ré, L. B..
Quanto ao pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, foi relegada a apreciação desse pedido para momento ulterior, após trânsito em julgado da decisão final.
19- Já nesta instância, recebidos os recursos e preparada a deliberação, importa tomá-la:
*
II- Questão prévia:Requer a Ré no seu recurso, como vimos, que lhe seja concedida a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça a final, nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.
Essa dispensa, porém, não pode ser objeto de apreciação por esta instância. Seja porque este processo ainda não terminou, por decisão definitiva, seja, sobretudo, porque nenhuma posição foi assumida pela instância recorrida, que ora venha impugnada.
Por conseguinte, destinando-se os recursos a reapreciar questões que se consideram mal decididas e não sendo também questão de conhecimento oficioso, não se conhecerá da mesma. É o que se decide.
*
III- Mérito dos recursos1- Definição do seu objeto
O objeto dos recursos, em regra e ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (artigos 608º, nº 2, “in fine”, 635º, nº 4, e 639º, nº1, do Código de Processo Civil).
Assim, observando este critério no caso presente, o objeto dos recursos em apreço reconduz-se, essencialmente, a saber:
a) Se a sentença recorrida enferma das nulidades que a Ré lhe imputa;
b) Se o A. é parte ilegítima, do ponto de vista processual;
c) Se ocorre o erro de julgamento da matéria de facto de que a Ré se queixa;
d) Se não se verificam os pressupostos jurídicos para a responsabilização civil da Ré pelos danos que lhe são imputados;
e) Se esses eventuais danos, a verificarem-se, estão fora do âmbito do contrato de seguro, pelas razões indicadas pela Interveniente, M. Seguros Gerais, S.A.;
f) Se, estando dentro desse âmbito, deve haver lugar à responsabilização solidária de ambas as demandadas e, em qualquer caso, com que limites;
g) Se o A. deve ser condenado como litigante de má-fé.
*
2- FundamentaçãoA- Da alegada nulidade da sentença recorrida e ilegitimidade processual do A.
Nesta parte, a Ré começa o seu último recurso por invocar a ineptidão da petição inicial. Isto porque, em suma, o A. não teria alegado o conhecimento, pela sua parte, da entrega das chaves de três das moradias que lhe foram prometidas vender. Por conseguinte, conclui: como este era um facto essencial para comprovar a falta de cumprimento dos deveres profissionais que lhe imputa, ou seja, a falta de alegação do direito de retenção do A., na reclamação de créditos que correu termos por apenso à insolvência da promitente vendedora dessas moradias, a dita petição deve ser declarada inepta.
Mas, algo contraditoriamente, sustenta, num primeiro momento, que a nulidade daí decorrente já não pode ser conhecida e, depois, que essa nulidade deve conduzir à sua absolvição da instância (v.g. artigos 14.º e 17.º da motivação de recurso).
Ora, para além de ser verdade que a nulidade decorrente da ineptidão da petição inicial só pode ser conhecida até à prolação da sentença, e não já nesta ou depois (artigos 186.º e 200.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), também não se vê, nem a Ré o explica, em que é que essa nulidade afeta a validade da própria sentença. Aliás, as causas de nulidade desta peça decisória estão taxativamente elencadas na lei (artigo 615.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) e delas não consta (nem cremos que devesse constar) semelhante vicio.
Daí que a sentença recorrida não seja nula, por este fundamento.
Prossegue a Ré, alegando que essa mesma sentença é nula por omissão de pronúncia. Isto porque:
“a).- O Douto Despacho Saneador proferido com data de 02-02-2017, sob a referência 151535489, não apreciou a excepção de ilegitimidade do Autor invocada pela Ré, nos termos expostos na Contestação.
b).- Por causa desta omissão, a Recorrente apresentou Reclamação, com data de 16.02.2017, sob a referência 24928436, mas o Douto Despacho proferido pelo Tribunal A Quo com data de 06.03.2017 e sob a referência 152105679, apreciando aquela reclamação, mais uma vez não julgou a excepção de ilegitimidade activa do Autor, com os fundamentos em que foi suscitada pela Ré,
c).- De seguida a Recorrente apresentou recurso em 21.02.2017, sob a referencia 24970031, sobre cuja (in)admissão não foi proferido qualquer Despacho.
d).- Acresce que, não obstante, no Despacho Saneador, o Tribunal A Quo ter referido “quanto à propriedade do imóvel contende apenas com o mérito da causa, nomeadamente com a verificação do alegado prejuízo na esfera patrimonial do Autor...”, a verdade é que a Douta Sentença não se pronunciou relativamente á questão suscitada”.
E, adiantamo-lo desde já, não tinha de se pronunciar.
Efetivamente, o Tribunal recorrido já se pronunciou sobre a exceção de ilegitimidade arguida pela Ré, nos dois sentidos; ou seja, já reconheceu legitimidade ativa ao A. e também já reconheceu legitimidade à esposa do mesmo para com ele demandarem a Ré.
Sobre este último sentido, aliás, a própria Ré não contesta, no seu recurso da sentença, que a apreciação da referida exceção, com esse alcance, ficou prejudicada com a intervenção provocada daquela esposa.
E, quanto ao primeiro sentido indicado, basta ler o despacho proferido por aquele Tribunal no dia 06/03/2017.
Como aí se refere, “a causa de pedir, tal como é configurada pelo Autor, contende com a contratação, pelo Autor e pela Interveniente, dos serviços da Ré (cfr. primeira parte do artigo 2° da douta petição inicial e artigo 22° da douta petição inicial) e, bem assim, com a alegada prática de actos susceptíveis de fazer incorrer a Ré em responsabilidade civil profissional.
Ou seja, como decorre do alegado na petição inicial, nomeadamente, nos artigos 21º, 22°, 31 ° e 66°, a causa de pedir assenta no deficiente acompanhamento, aconselhamento e informação não só do Autor, mas também da sua esposa.
Assim sendo, tendo o contrato de mandato, na versão da petição inicial (e também da própria contestação - cfr. artigo 67° da douta contestação em que se considera expressamente o Autor e a Interveniente como clientes) sido celebrado entre o Autor, a Interveniente e a Ré, é manifesta a legitimidade do Autor, pois que o mesmo é inequivocamente titular da relação contratual na qual, nessa versão, se fundam os alegados prejuízos.
Ademais, afigura-se-nos de linear clareza que a questão suscitada quanto à propriedade do imóvel contende apenas com o mérito da causa, nomeadamente com a verificação do alegado prejuízo na esfera patrimonial do Autor, que não com o pressuposto processual da legitimidade das partes, sendo, aliás irrelevante, para aferição do pressuposto processual da legitimidade”.
Esta fundamentação não merece da nossa parte qualquer reparo.
Na verdade, a legitimidade processual reconduz-se sempre a uma qualidade ou posição, juridicamente relevante, da parte em relação ao objeto (próximo) do processo(1); ou seja, em relação ao pedido. E isso, quer para o deduzir, quer para o contradizer.
A parte, sendo legítima, tem o direito de, dentro dos limites da lei, dispor do processo e de afirmar nele os seus interesses legalmente protegidos (2).
Ponto é que seja titular direto desses interesses. A lei (artigo 30.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) não deixa qualquer margem para dúvidas, quando dispõe que “[o] autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer”. E esclarece no n.º 2, que “[o] interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da ação e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha”.
O interesse, pois, entendido nestes termos, é o critério decisivo para a aferição da legitimidade processual.
Mesmo no plano das relações jurídicas, como acrescenta o n.º 3 do citado preceito, a legitimidade depende da titularidade do interesse juridicamente relevante; ou seja, da coincidência entre a relação jurídica material controvertida e a relação processual em que aquela relação é afirmada, servindo de critério para aferição dessa coincidência, na falta de disposição legal em contrário, a tese do autor.
Ora, no caso presente, atendendo a esta versão, é inequívoco que o A. tem interesse em demandar a Ré; e isso, justamente, porque imputa a esta última o incumprimento do contrato de mandato que com ela celebrou e pretende ser ressarcido pelos danos que esse incumprimento lhe causou. A questão da propriedade do imóvel alienado não é, nesta versão, um facto constitutivo do direito indemnizatório do A. Daí que sendo essa a tese relevante, nenhuma censura mereça o decidido, quanto a este aspeto.
Em resumo: é de julgar improcedente a arguição da nulidade em apreço, atinente à sentença recorrida, como improcedente se deve julgar o recurso da Ré, interposto no dia 21/02/2017 e o recurso da sentença, na parte em que se pretende o reconhecimento da ilegitimidade processual do A.
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B- Na sentença recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:1. No pretérito ano de 2002, o A. contratou os serviços da R., que a mesma exerce no exercício da sua profissão de Advogada para prestar acompanhamento e aconselhamento jurídico num processo de venda de um terreno.
2. O referido negócio tinha como objeto a venda da raiz ou nua propriedade do prédio rústico, composto por terreno de cultura, com a área de quarenta e cinco mil cento e oitenta e oito metros quadrados, denominado “Quinta A”, sito no Lugar …, Freguesia de ..., concelho V, descrito na Conservatória competente sob o n.º … e inscrito sob o artigo 138.º.
3. O preço global acordado para a venda foi de 1.995.191,60€.
4. Nessa senda, foi celebrado contrato promessa de compra e venda, em 16 de Julho de 2002, no qual se estabeleceram as condições gerais da prometida venda.
5. Desde essa data, foi iniciado o processo de loteamento junto dos serviços municipais, que nesta fase deu entrada em nome da mulher do Autor.
6. Nos termos do identificado contrato a sociedade adquirente, LG – Construções Civis, Ldª, assumiu a obrigação de pagamento de 458.894, 50€, até 30.12.2004, nas datas aí melhor identificadas na cláusula sexta – cfr. documento de fls.8, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
7. O restante preço seria pago pela entrega de dez moradias, conforme cláusula nona e nas condições especificadas no mesmo contrato.
8. Em 06.01.2005, no Lar de Idosos da Santa Casa da Misericórdia V, perante L. G., Ajudante principal do Segundo Cartório Notarial V e que exercia funções notariais em virtude do lugar de Notário se encontrar vago foi celebrada escritura onde foi transmitida a propriedade do identificado prédio – cfr. documento de fls.11 verso e seguintes, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – aí ficando a constar o preço de 975.000,00€, que o Autor e a Interveniente declararam ter já recebido.
9. Foi emitido parecer e acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, relativamente a laudo requerido pelo A. e sua mulher aos honorários que lhe foram apresentados pela Ré, conforme resulta do documento junto a fls. 88 e segs., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10. Nesse Acórdão consta que “As responsabilidades assumidas foram de tomo, sobretudo atendendo aos valores envolvidos, e a sua importância radicou, primacialmente, no acompanhamento de contrato promessa de compra e venda de imóvel da titularidade dos requerentes, bem como no vasto conjunto de diligências processuais e extra processuais decorrentes do incumprimento do contrato promessa supra referido, […] - Refira-se que a dificuldade deste tipo de assuntos é de natureza complexa. […] Pelo exposto, atenta a importância e dificuldade do assunto, as responsabilidades assumidas, bem como o tempo despendido, somos de parecer que deve ser concedido laudo favorável aos honorários apresentados no valor de 11.100,00€ (onze mil e cem euros)”.
11. Tomou conhecimento a Ré que, tendo sido interposto recurso para o Tribunal da Relação, pelo Réu J. J. e apresentadas ainda no âmbito do seu mandato pela Ré contra-alegações, no processo de impugnação pauliana, intentado pelo A. e mulher contra LG, Ldª e Jorge, cujo negócio impugnado foi declarado por sentença proferida em 1ª Instância, ineficaz relativamente aos impugnantes, no valor de 479,447,03€ - cfr. documento junto a fls.91 e seg., cujo teor se dá aqui por reproduzido – que o A., a sua mulher e J. J. celebraram escritura pública de cessão de créditos com hipoteca, em 04/12/2014, no Cartório Notarial do Lic. A. C., mediante a qual este cedeu aqueles metade dos seus créditos com hipoteca assumidos por LG Lda. no valor total de 479.447,03€– cfr. documento de fls. 117 e seg., cujo teor resulta se dá por reproduzido.
12. Com data de início a 1 de Janeiro de 2014, foi celebrado entre a M. Seguros Gerais, S.A., e a Ordem dos Advogados um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional titulado pela apólice de seguro n.º .../3 – cfr. documento de fls.150 e seg. cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13. A M. assumiu perante o Tomador de Seguro (Ordem dos Advogados), nos termos expressamente definidos nas condições particulares do contrato, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia, conforme regulado no estatuto da Ordem dos Advogados, desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor), garantindo, até ao limite de capital seguro e nos termos expressamente previstos nas referidas condições particulares da apólice de seguro, o eventual pagamento de indemnizações “pelos prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados” – cfr. artigo 2.º, n.º 1, das condições especiais do contrato.
14. À data da participação do alegado sinistro em apreço nos autos, encontrava-se em vigor a apólice de seguro .../3 (cfr. documento de fls.150 e seg. cujo teor se dá por integralmente reproduzido), sendo o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/ “período seguro” (0:00 horas do 01 de Janeiro de 2014 às 0:00 de 1 de Janeiro de 2016) fixado em 150.000,00€, prevendo-se a aplicação de uma franquia contratual, a cargo do segurado, cujo valor ascenderá à quantia de 5.000,00€ por sinistro – cfr. cláusula 9.ª das condições particulares da apólice.
15. Nos termos previstos na alínea a) do artigo 3.º das Condições Particulares da apólice de seguro .../3, “Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação” (cfr. documento de fls.150 e seg. cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
16. Determina o artigo 2.º das condições especiais do contrato de seguro em apreço que os mesmos têm “por objectivo garantir ao segurado a cobertura da sua responsabilidade civil de acordo com a legislação vigente”.
17. Na mesma data da escritura referida em 8 foi outorgado um contrato promessa “paralelo” nos termos do qual a sociedade adquirente naquela escritura, prometeu vender ao A. e à sua mulher, ou a quem eles indicassem, 10 habitações tipo vivenda, a construir no terreno adquirido pela escritura supra referida nos termos da cláusula quarta do referido contrato – cfr. documento de fls.13 verso e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
18. De acordo com a cláusula sexta deste contrato, ficou desde logo definido que as habitações a construir nos lotes 11, 12 e 13 da planta anexa ao contrato seriam 3 das 10 habitações que prometeram vender, sendo que as restantes sete seriam escolhidas nos termos da cláusula sétima (cfr. documento de fls. 13 verso e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
19. Acordaram ainda que o preço global devido pela prometida venda era de 1.000.000,00€, o qual a LG, Ldª declarou ter já recebido.
20. As partes acordaram também as primeiras habitações seriam entregues 15 meses após a assinatura deste contrato, ou seja, em Abril de 2006.
21. De igual modo os sócios da sociedade outorgante e respetivas mulheres constituíram-se fiadores garantindo todas obrigações que a mesma assumiu – cfr. cláusula décima nona do contrato de fls.13 verso e seg. (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
22. Também de acordo com as clausulas vigésima e vigésima primeira, a sociedade obrigou-se a constituir hipoteca sobre os lotes de terreno com os números 5 a 10, 14 a 16 e 30 a 32 da urbanização projetada no prazo de 90 dias após a emissão do alvará de loteamento – cfr. documento de fls.13 verso e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
23. Apesar da declaração referida em 8), o A. e a mulher ainda não tinham recebido o preço acordado.
24. Apesar do referido em 22), nenhuma hipoteca foi constituída a favor do A. ou da sua mulher.
25. A Ré acabou por dar entrada de uma procedimento cautelar de arresto contra a sociedade adquirente, tendo o arresto sido decretado no processo n.º 838/10.0TJVNF do extinto 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca V.
26. No âmbito desses autos, o A. e a esposa outorgaram transação nos termos da qual foi acordado novo plano de pagamento, de acordo com a cláusula 12, 13 e 14, tendo as mulheres dos sócios da sociedade adquirente sido eximidas de qualquer responsabilidade, contrariamente ao que haviam assumido no contrato inicial.
27. Também de acordo com a referida transação, foi assumida a obrigação de constituição de hipoteca sobre vários lotes de terreno, melhor identificados na cláusula 16, no prazo de 8 dias a contar da assinatura de tal documento, assim com foi assumida a obrigação de constituir hipoteca sobre os bens próprios identificados na cláusula seguinte – cfr. documento de fls.19 e seguintes, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
28. Face a estas promessas, o A. e a mulher desistiram dos arrestos de imediato.
29. Após a outorga da transação, foram levantados os arrestos, mas nunca foram constituídas quaisquer garantias a favor do A. e da mulher.
30. Para não constituir desde logo as garantias prometidas, a sociedade adquirente alegou que não tinha capacidade financeira para registar as garantias a favor do A. e da mulher.
31. Logo que os prédios arrestados ficaram livres de ónus, a sociedade adquirente começou a vendê-los e a simular a sua venda, de tal forma que a Ré deu entrada de várias ações de impugnação pauliana para ser decretada a ineficácia de tais vendas.
32. Ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou a chave das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta.
33. De forma pública, o A., e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores.
34. O A. deslocava-se com frequência às referidas habitações.
35. Durante este período a sociedade adquirente apresentou-se à insolvência, a qual veio a ser declarada por sentença proferida às 14h40m do dia 21 de Outubro de 2011.
36. Ainda antes da insolvência, a Ré deu entrada de um processo para cumprimento do acordo celebrado no âmbito da providência cautelar e apenas dois meses após a data para o seu cumprimento.
37. No âmbito da insolvência, as casas dos lotes 11, 12 e 13 foram apreendidas à ordem da massa insolvente.
38. A Ré apresentou, nessa insolvência, reclamação de créditos do A. e da mulher no valor de 1.637.111,49€.
39. Os créditos referidos em 38) vieram a ser reconhecidos no processo de insolvência pelo valor de 1.637.111,49€.
40. Naquela reclamação de créditos, a Ré não invocou o direito de retenção sobre as casas dos lotes 11, 12 e 13.
41. Durante todo este processo a R. fez troca de correspondência com a sociedade devedora, da qual resultam várias tentativas de solucionar o problema que se arrastou durante anos.
42. Na sequência dos serviços prestados, a Ré apresentou a nota de honorários e despesas junta a fls.33 verso e seg., cujo teor se dá qui por integralmente reproduzido.
43. O prédio rústico denominado “Quinta A” adveio à titularidade da Interveniente Maria, casada no regime da comunhão geral de bens com o A., por legado, com cláusula de incomunicabilidade.
44. Por assentimento expresso daquela Interveniente, o A. sempre agiu, geriu e dispôs desse prédio como se seu dono fosse.
45. O A. e a sua mulher acordaram com sociedade, LG, Ldª, a venda da aludida quinta, sendo que aquela sociedade pretendia proceder à construção de vivendas para venda, não dispondo da quantia total acordada para pagamento do preço.
46. O A. sabia do referido em 45).
47. Só depois de o A. ter acordado na venda da quinta sem receber o preço na sua totalidade é que procurou a Ré e contratou os seus serviços.
48. O A. já estava na posse da minuta de um contrato promessa elaborado pelo I. Mandatário da sociedade compradora, o qual entregou à Ré, pedindo-lhe que a mesma procedesse à sua análise.
49. Nessa sequência foram realizadas muitas reuniões de trabalho com o I. Mandatário da compradora, com a presença dos respetivos clientes, concretamente os dois sócios da compradora e o A..
50. Verificava-se um clima de confiança recíproca entre os interessados vendedores e interessados compradores.
51. Em finais de 2004, a promitente compradora insistiu na necessidade de realização antecipada da escritura de compra e venda do terreno, referindo que o Alvará de loteamento urbano teria de ser titulado pela sociedade compradora, para exercer diretamente a sua atividade profissional de construção e venda dos imóveis, com todas as implicações inerentes aquela atividade.
52. Durante a negociação das partes e seus Mandatários, os sócios gerentes da sociedade compradora solicitaram ao A. e à sua mulher que celebrassem a escritura de compra e venda do terreno, sem previamente a compradora lhes prestar garantias reais, invocando não estar concluído o loteamento e que se comprometiam a constituir hipotecas a favor dos vendedores assim que constituídos os lotes.
53. Tendo o A. e sua mulher aceite tal solicitação, celebrando assim o contrato promessa paralelo junto a fls.13 verso e seguintes.
54. O A. conhecia e aceitou o valor que foi atribuído à venda na escritura pública, por si negociado com a compradora, inferior ao valor real e para salvaguardar os seus interesses fiscais.
55. Assim, foi recebido o valor pecuniário constante no contrato promessa, em prestações acordadas: a). 1.000,00€, relativo a usufruto a receber por B. A.; b). 458.894.05€ .
56. No período que se seguiu, foi emitido o Alvará de construção à adquirente que iniciou as obras de urbanização do terreno e começou a edificação dos lotes.
57. Relativamente aos lotes 11, 12 e 13, destinados a habitação do A. e mulher e para cada um de seus dois filhos, foram exigidas por aquele, e aceites pela compradora, várias alterações, equipamentos e materiais escolhidos pelo A.
58. Verificaram-se atrasos nos trabalhos pela adquirente, que não cumpriu os prazos contratuais.
59. A Ré contactou a adquirente, sempre com o conhecimento e anuência do A. e sua mulher, instando ao cumprimento e propondo aquela novas condições de pagamento e datas de entrega efetiva dos lotes – cfr. documentos de fls.103 e 104, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
60. Tendo sido concretizados os seguintes pagamentos: i. - 10.000,00€, por cheque s/Banco A, nº 5635545518, datado 2007/12/10; ii.- 25.000,00€, em 2008/08/05; iii.- 50.000,00€, em 2008/12/02; iv.- 50.000,00€, em 2009/04/27 e v.- 5.000,00€, em 2009/04/28 – cfr. documentos de fls.72 verso e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
61. Tomando conhecimento do arresto de bens, os representantes legais de LG, solicitaram reunião, diretamente ao A. e sua esposa, em sua casa.
62. Nessa reunião os sócios de LG, apresentaram um plano de pagamento e garantias a constituir, que Luís (sócio-gerente daquela) expôs, escrevendo para explicitar melhor a sua proposta, conforme documento junto a fls.75 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
63. O A. deu conhecimento desta reunião à Ré em data posterior, comunicando-lhe a sua intenção de renegociar os termos do cumprimento das obrigações, nomeadamente prazos, valores, garantias e várias prestações.
64. As negociações seguiram-se entre as partes, com intervenção dos seus Mandatários, com sucessivas reuniões para efetivar as condições reciprocamente aceites por todos os intervenientes.
65. Nas negociações a adquirente invocou que, na sequência do registo do arresto de bens, os bancos suspenderam de imediato a libertação de fundos, que os fornecedores suspenderam de imediato o fornecimento de crédito e que, com o registo do arresto, ficou privada de transmitir os imóveis que tinha construído, deixando de entrar dinheiro.
66. A adquirente alegou que sem o levantamento do arresto não poderia efetivar os compromissos assumidos com o A. e mulher e que não teria alternativa senão apresentar-se à insolvência.
67. O A. aceitou os termos da transação, a qual resultou após reuniões conjuntas entre as partes e seus Mandatários e ponderadas todas as condições desse acordo.
68. Na pendência desse acordo e até Março de 2011, a adquirente pagou ao A, e sua mulher o valor de 91.000,00€, por entrega direta a estes.
69. O A. entregou uma lista das obras e equipamentos em falta – cfr. documento de fls.75 verso a 76 verso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
70. O A. nunca aceitou o conselho da Ré, e também até do I. Mandatária da LG, de ir habitar as moradias dos lotes 11, 12 e 13, alegando, não ter eletricidade em seu nome e não terem sido realizadas escrituras de transmissão de propriedade, mais alegando a esposa estar doente e não querer ir habitar a casa, afastada do centro da cidade, mais referindo que as casas não estavam prontas.
71. Face à falta de pagamento e à não realização da escritura de transmissão dos 3 lotes e de hipoteca dos outros 7, foi intentada execução para prestação de facto, em Maio de 2011; uma nova providência cautelar de arresto, a qual foi decretada; foram ainda intentadas ações de impugnação pauliana.
72. O A. pagou a instalação de equipamentos solares, cujo valor foi reclamado na insolvência.
73. A insolvente mudou as fechaduras das casas e o A. não mais lá pôde entrar.
74. O A. deu instruções à Ré para informar e reclamar ao Administrador de Insolvência a manutenção dos aparelhos de energia solar e a ligação da energia elétrica, sem a qual os equipamentos sucumbiriam, bem como mandar cortar as ervas no logradouro para evitar o risco de incêndio – cfr. cfr. documentos de fls.82 a 87 verso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 75. A reclamação de créditos foi apresentada pela Ré com a classificação de créditos comuns, mas requerendo-se o cumprimento da sentença pelo Administrador de Insolvência – cfr. documento de fls.30 e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
76. O A. e sua mulher foram sempre informados, em diversas e longas consultas, das medidas que na perspetiva da Ré seriam as mais adequadas para a defesa dos seus interesses, sendo certo que entenderam perfeitamente e registaram todas as informações prestadas pela Ré
77. As consultas demoravam horas e eram amiúde, em certas alturas, quase diárias.
78. A Ré sempre deu conhecimento ao A. de tudo o que fazia, até um simples requerimento (assim exigia o cliente), bem como fornecia cópia de tudo, desde peças processuais, requerimento, cartas, etc.
79. O A. era pessoa ativa, conhecedora em termos de práticas negociais e gozava de grande experiencia nesta área.
80. No processo de insolvência da sociedade adquirente, o A. era membro e Presidente da Comissão de Credores e enquanto tal participou em várias reuniões e fiscalizou a atividade do Administrador da Insolvência.
81. Ao longo de todos estes anos no processo em causa nos presentes autos, foi de livre vontade a tomada de decisões do A.
82. Foram, sempre, ao longo de cerca de doze anos de mandato, realizadas sucessivas, longas e demoradas reuniões com o A. para esclarecimento e decisão das medidas a optar.
83. O processo de insolvência encontra-se em fase de liquidação, mas ainda não foi iniciada a venda dos bens.
84. A Ré (3) apresentou a ação de honorários que corre os seus trâmites legais sob o nº. 3598/16.8T8VNF no Tribunal da Comarca de Braga, Instancia Local de V. N. Famalicão- Secção Cível, J2.
85. Pelo menos desde o mês de Julho de 2014 que a Ré tinha conhecimento das omissões imputadas pelo A.
86. Pelo menos desde 24 de Novembro de 2011 que a Ré tinha conhecimento do referido em 40).
87. O A. teve conhecimento e consciencializou-se das imputadas omissões profissional da Ré, pelo menos, no ano de 2009, salvo no que se refere ao constante em 40), cujo conhecimento adveio ao A., pelo menos, em 24 de Novembro de 2011.
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C- Na mesma sentença não se julgaram provados os factos seguintes:1. Por razões desconhecidas, a sociedade compradora apenas quis referir o valor de 975.000,00€ na escritura.
2. O A. e a Interveniente sua esposa assinaram a escritura a conselho da Ré.
3. O A. estranhou a situação porque a partir daquela data apenas tinha uma promessa, tendo a conselho da Ré transmitido a propriedade e declarado ter recebido a totalidade do preço, nada mais podendo fazer a esse título sobre o prédio que vendeu juntamente com a sua mulher.
4. A Ré sempre acompanhou o A. e a esposa e aconselhou-os a assinarem a respetiva escritura, garantindo que nenhum problema existiria face aos contratos paralelos assinados.
5. O A. e a mulher assinaram todos os contratos confiando no conselho jurídico da Ré, pessoa que acharam teria conhecimento e competência para o aconselhamento, motivo pelo qual a contrataram e esta aceitou o serviço.
6. O referido em 25), ocorreu depois de insistências do A.
7. O referido em 26) e em 28) ocorreu, mais uma vez, por conselho da Ré.
8. O A. e a sua mulher foram informados pela Ré que teriam de fazer o levantamento global dos arrestos, uma vez que também tinham sido decretados em conjunto.
9. A Ré informou da impossibilidade jurídica de os arrestos só serem levantados à medida que fossem constituídas as hipotecas.
10. A sociedade adquirente alegou que, se porventura colocassem algum terreno em nome do A. para acautelar os seus interesses, não teriam qualquer garantia de que futuramente este devolvesse tais bens.
11. Os sócios da adquirente venderam ou simularam as vendas das casas de sua propriedade, bem como de viaturas.
12. Mais uma vez, e já muito cansado desta situação, o A. pediu explicações Ré, a qual lhe garantiu que, sendo procedentes as ações paulianas pendentes bens objeto dessas ações seriam automaticamente transferidos para o A. e mulher.
13. Porém, tal não era verdade, como veio o A. a verificar, sentindo-se mais uma vez enganado.
14. A Ré, no exercício das suas funções, causou ao A. um prejuízo de 1.564.000,00€.
15. A Ré começou por referir que não podiam constar A. e mulher como promitentes vendedores.
16. A Ré solicitou a presença da Srª. D. Maria no seu escritório e explicou-lhe a natureza e consequentes implicações do bem próprio.
17. A Ré, cumprindo ordens da sua Cliente, manteve inalterado o contrato promessa nesta parte.
18. A Ré foi perentória, clara e incisiva a aconselhar e a prevenir os seus clientes a não efetivarem a escritura de compra e venda, com a consequente transmissão da propriedade do imóvel, sem que lhes fossem prestadas garantias reais do pagamento em falta.
19. A Ré reiterou, informou e alertou os seus clientes o risco de realização da escritura pública de venda do terreno e aconselhou a sua não realização.
20. As chaves das moradias dos lotes 11, 12 e 13 nunca chegaram a ser entregues.
21. A Ré elucidou o A. quanto ao efeito pretendido pela procedência das ações de impugnação pauliana.
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D- Do alegado erro de julgamento da matéria de factoComeçam por estar em causa, no recurso da Ré, os factos descritos nos pontos 32 e 33 dos Factos Provados, e no ponto 20 dos Factos não Provados.
Estes pontos, recorde-se, têm o seguinte teor:
“32- Ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou a chave das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta”.
“33. De forma pública, o A., e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores”.
“20- “As chaves das moradias dos lotes 11, 12 e 13 nunca chegaram a ser entregues”.
Pretende a Ré, em relação ao primeiro ponto indicado (30), que se julgue provado que “A Sociedade Adquirente nunca chegou a entregar as chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao Autor, sendo certo que as habitações não estavam completamente acabas e o Autor continuava a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta”.
Já quanto ao segundo (33), a pretensão da Ré é que se julgue demonstrado que “o A. e o seu filho não cuidaram dos jardins, nem plantaram árvores”.
Por fim, em relação ao último ponto (20), o que a Ré defende é que se deve julgar não provado que “as chaves das moradias dos lotes 11, 12, e 13 foram entregues ao Autor”.
Se confrontarmos estas pretensões com o teor dos pontos de facto impugnados e antes descritos, facilmente verificamos que apenas duas temáticas estão em causa nas divergências manifestadas pela Ré: a questão da entrega das chaves das moradias que o A. se propôs adquirir; e, a plantação de árvores e o cultivo dos jardins dessas mesmas moradias.
Quanto à primeira, defende a Ré, neste recurso, que, no fundo, as referidas chaves nunca lhe foram entregues. Mas, as chaves, não apenas em sentido físico, mas sobretudo em sentido simbólico, enquanto representação da entrega das próprias moradias (artigo 63.º).
Ora, em sede de matéria de facto não há lugar para esse tipo de interpretações. Ou bem que as chaves em sentido físico, ou pelo menos algumas delas, foram entregues ao A., ou não houve essa entrega efetiva.
Sucede que a própria Ré, já na sua contestação, reconhecia ter havido lugar à entrega ao A. da “chave de acesso ao interior das casas, através de uma porta traseira” (artigo 118.º). E, na audiência de julgamento, também houve unanimidade entre o filho do A., FS, o encarregado da insolvente, A. A., e a própria Ré, no sentido de que, pelo menos, algumas das chaves das moradias em causa foram entregues ao A. e aos seus filhos. Por exemplo, a chave “da porta de baixo, junto à garagem”, que a testemunha, A. A., reconheceu ter sido entregue ao filho do A..
Algumas, mas não cremos que todas. Efetivamente, na transação com que foi posto fim ao procedimento cautelar de arresto (subscrita também pelo A. e esposa), uma das obrigações assumidas pela sociedade, LG, Construtores Civis, Ldª, ou seja, a dita insolvente, foi justamente “a entrega das chaves” (ponto 4- fls. 19vº). Isto, antes de 22/06/2010, pois que nesta data foi homologada essa transação. E na reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência, o A. e a esposa, através da respetiva mandatária, ora Ré, acusavam aquela sociedade precisamente de não ter cumprido aquela obrigação de entrega (artigo 14.º - fls. 31).
Assim, embora se possa dar por demonstrado, no ponto 32 dos Factos Provados, que algumas chaves das moradias em causa foram entregues ao A., já não se pode julgar provada essa entrega sem qualquer restrição, uma vez que a prova já assinalada não o consente. Tal como, aliás, não se pode julgar comprovado, como pretende a Ré, que as ditas chaves, sem mais, nunca chegaram, todas, a ser entregues ao A.. Chegaram, como vimos, pelo menos algumas.
Em resumo, assim, deve manter-se inalterado o teor e destino probatório do ponto 20 dos Factos não Provados, mas já se deve modificar a redação do ponto 32 dos Factos Provados, para a fazer corresponder ao sentido que acabámos de assinalar. Ou seja, este último ponto (32) passará a ter o seguinte teor:
“32- Ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou algumas chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta”.
Passemos, agora, à análise do ponto 33 dos Factos Provados.
Nele, como já vimos, o que está em causa é a questão de saber se o A. e o seu filho, plantaram árvores e cultivaram os jardins das ditas moradias, de forma pública, que é como quem diz, à vista de toda a gente.
Na sentença recorrida, entendeu-se que sim; que esta afirmação está demonstrada. Mas a Ré defende o contrário; que as suas próprias declarações e o testemunho de A. A., implicam a conclusão oposta à que se deu como provada, e o testemunho do filho do A., FS, deve ser desvalorizado porque aparece isolado e, ao mesmo tempo, tem interesse na causa.
Ora, não é essa a nossa perspetiva. Este filho do A., a nosso ver, foi claro e coerente quando se referiu ao tratamento dos jardins das moradias, diferenciando, por exemplo, aquela moradia em que foi plantada uma oliveira, da outra em que esse tipo de árvore já lá estava, e aludindo também aos demais arranjos nesses jardins, com referências, por exemplo, às deslocações que aí fazia com os filhos. Ou seja, em resumo, nenhum obstáculo há, na nossa perspetiva, para não valorizar este testemunho.
Daí que, tendo presente a motivação expressa na sentença recorrida, se sancione também o juízo na mesma descrito, a este propósito.
Passemos à questão seguinte.
Trata-se de saber se a matéria de facto provada indicada pela Ré (descritas nos pontos 32, 59, 69, 70, 73 e 74) tem inserta a contradição por esta última assinalada. Ou seja, se as afirmações contidas nos pontos 59, 69, 70, 73 e 74, contradizem a ideia resultante do ponto 32, que, na perspetiva da Ré, se reconduz à entrega efetiva das moradias ao A.
Pois bem, não é essa, uma vez mais, a nossa perspetiva. E menos ainda depois da modificação que lhe introduzimos; isto é, nesse ponto da matéria de facto (32) não se afirma que as moradias em causa foram efetivamente entregues ao A.. O que se assinala é que, pelo menos uma parte das chaves dessas moradias lhe foram entregues, o que é diferente.
De modo que não reconhecemos a apontada contradição.
Resta a alegada insuficiência da matéria de facto.
Mais uma vez, a Ré traz para este capítulo o seu juízo no sentido de que a factualidade provada não permite julgar demonstrada a tradição e entrega efetiva das moradias em causa ao A.
Ora, esse é um juízo essencialmente jurídico. De modo que, nesta sede, nada mais adiantaremos.
E, concluída esta apreciação, passemos à análise das demais questões já enunciadas.
E- Vejamos, em primeiro lugar, se estão verificados os pressupostos jurídicos para a responsabilização da Ré
Esses pressupostos, como é sabido, começam por se reconduzir à verificação dos requisitos da responsabilidade civil (artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil). A Ré é demandada pelo incumprimento dos deveres contratuais que assumiu perante o A. e, portanto, a primeira tarefa a empreender é a de saber se esses requisitos estão preenchidos.
De entre todas as acusações formuladas pelo A. contra a Ré, só a não invocação do direito de retenção por esta última, na reclamação de créditos que apresentou no processo de insolvência da sociedade que àquele prometeu transmitir as já referenciadas moradias, subsiste.
A Ré reconhece essa falta de invocação, mas contrapõe que a entrega das chaves de que tinha conhecimento não é bastante para preencher a tradição que é pressuposto do direito de retenção, nem outro tipo de ocupação das moradias em causa, por parte do A. e dos filhos, lhe foi transmitida.
Importa, assim, antes de mais, verificar se estas objeções podem ser julgadas procedentes.
Para o efeito, há que ter presente, em primeiro lugar, que o direito de retenção de que goza o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real, refere-se à coisa cuja tradição obteve e que é objeto do contrato prometido. O artigo 755.º, n.º 1, al. f), do Código Civil, é inequívoco a esse propósito.
Essa tradição, no entanto, tem, neste contexto, um sentido específico.
Como se assinalou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/04/2001 (4), “[a] tradição da coisa exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa).
A alínea b) do artigo 1263.º do Código Civil, [continua o mesmo Aresto] “na esteira de uma velha tradição romanista, confere igual valor à tradição material e à tradição simbólica.
É no elemento positivo da traditio (apprehensio) que se verificam as variações que explicam a distinção entre tradição material e tradição simbólica.
A tradição é material quando, p. ex., o livreiro entrega em mão o livro ao comprador, ou o vendedor de uma casa leva o comprador a entrar nela, abandonando-a de seguida; será simbólica quando o vendedor de um apartamento entrega as chaves ao comprador, ou o vendedor de uma quinta entrega ao comprador os títulos ou os documentos que justificavam o seu direito, ou, como nos antigos costumes, lhe entregava uma porção de terra do prédio ou, p.ex., uma cepa de uma vinha.
A tradição material é, portanto, a realizada através de um acto físico de entrega e recebimento da própria coisa; a tradição simbólica é o resultado do significado social ou convencional atribuído a determinados gestos ou expressões.
A relevância atribuída à tradição simbólica foi a natural consequência de nem sempre a apprehensio poder ser materialmente realizada, por impossibilidade objectiva ou subjectiva, mas o seu uso generalizou-se e diversificou-se de acordo com as necessidades do comércio jurídico.
O valor simbólico de um acto depende, naturalmente, do tipo de coisa que se transmite, como supra ficou exemplificado e explicado.
Mas também a traditio material varia de configuração e intensidade, de acordo com a natureza da coisa alienada.
A chamada traditio longa manu ou traditio oculis et affectu, que exprimiam o consenso das partes junto das coisas transmitidas, com o significado de abandono e apprehensio, sofreu, nos direito romano e comum, uma evolução no seio da tradição material, para formas atenuadas de transmissão da coisa.
A traditio material, suposta pelo legislador, não implica, portanto, um acto plasticamente representável, de largar e tomar, bastando-se com a inequívoca expressão de abandono da coisa e a consequente expressão de tomada de poder material sobre a mesma, por parte do beneficiário”.
Tem sido esta, de resto, a orientação jurisprudencial dominante. Conferir, no fundo, tanta relevância à tradição material como à tradição simbólica (5), ainda que, na doutrina, haja quem defenda “um entendimento restritivo do termo tradição, limitado à tradição material e à tradição simbólica que seja seguida dum acto de efectiva apreensão material da coisa prometida” (6).
Seja como for, certo é que, mesmo na tradição simbólica, há necessidade, como vimos, de estar assegurado, por um lado, o elemento negativo, ou seja, o abandono da coisa pelo antigo detentor, e, por outro, o elemento positivo, traduzido no domínio (que não necessariamente a posse) dessa mesma coisa por um sujeito de direito diverso.
Na verdade, “ainda que acessórios de direito de crédito, os direitos de proteção ou de garantia [como é o caso do direito de retenção] não são menos manifestações de domínio, ou, mais exatamente, derivações da propriedade, que é a forma plena de domínio sobre bens. Com efeito, é porque se tem o pleno domínio de uma coisa e, consequentemente, o poder de dispor dela, que se vem a constituir uma garantia sobre a mesma” (7), ainda que por via legal.
Daí que, para ser reconhecida a tradição, devam estar assegurados os dois referidos elementos.
Ora, o que se discute no presente caso, é, justamente, a questão de saber se, à data em que foi apresentada pela Ré a reclamação de créditos no referenciado processo de insolvência, já tinha havido tradição das moradias que o A. se propôs adquirir.
Pois bem, no plano simbólico e em contexto contratual, como vimos, a entrega das chaves de imóveis é tida, em regra, como um gesto representativo da sua tradição. Mas, como é fácil de perceber, nem sempre esse gesto tem esse valor simbólico. Basta pensar na entrega das chaves de um apartamento ao promitente-comprador, para este aí realizar uma tarefa pontual, e logo se percebe que essa atitude pode não ter a mesma relevância simbólica.
É necessário, assim, conferir casuisticamente, perante os factos apurados, qual a relevância social e jurídica desse e de outros gestos semelhantes.
E, procedendo a essa conferência no caso presente, o que verificamos, antes de mais, é que, não obstante o A. ter obtido da parte da promitente vendedora a entrega de algumas chaves das moradias que o mesmo se propôs adquirir-lhe, ainda assim essa entrega não foi tida pelas partes nesse contrato como sinónimo de transferência de posse, ou de domínio sobre essas mesmas moradias.
Tanto assim que na transação que celebraram no âmbito do procedimento cautelar de arresto (mais tarde, portanto), as mesmas partes convencionaram que a promitente vendedora se comprometia “a completar as obras em falta nas vivendas em construção nos identificados lotes 11, 12 e 13, e conferir posse das mesmas, com a entrega das chaves e todos os equipamentos que delas fazem parte…” (8).
Sinal, portanto, de que as chaves antes entregues ao A. não tiveram como efeito a tradição das moradias que constituíam o objeto do contrato prometido. E não tendo tido esse efeito, ao A. não assistia o direito de retenção, com base nesse facto. Ou seja, à Ré não pode ser imputada a falta de invocação deste direito no apenso de reclamação de créditos já referenciado, por este motivo.
Mas, poderá ser-lhe imputada essa mesma falta, por outras razões ?
O que resta por analisar, neste âmbito, é o arranjo do jardim das moradias, pelo A. e pelos filhos.
Este comportamento, em tese geral, pode ser considerado também como manifestação de domínio, nos termos já assinalados. Por conseguinte, pode, ainda em tese, ser considerado igualmente relevante para o preenchimento do conceito de tradição que já aflorámos.
Sucede, que, neste caso concreto, além do teor da transação já assinalado poder conduzir ao resultado oposto, há ainda um outro obstáculo à responsabilização da Ré pela falta de invocação deste facto como fundamento da referida tradição e inerente direito de retenção da parte do A.
É que, no plano da responsabilidade civil de que estamos a tratar, tem de haver incumprimento do mandato.
Ora, o mandato corresponde a um contrato típico mediante o qual uma das partes (o mandatário) se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por conta de outrem (o mandante) – artigo 1157.º do Código Civil.
Mas, para que essa prática aconteça, o mandante deve, por regra, fornecer ao mandatário os meios necessários à execução do mandato (artigo 1167.º, al. a), do Código Civil). Deve, por outras palavras, com ele cooperar com lealdade e boa-fé (artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil), de forma a que, em conjugação de esforços, seja obtido o resultado pretendido pelo mandante. E essa cooperação passa também pelo fornecimento das informações necessárias ao desempenho do mandato.
Ora, uma das informações indispensáveis para a Ré, neste caso concreto, pudesse invocar o direito de retenção já assinalado era aquela que dizia respeito ao tipo de utilização que o A. fazia das moradias em questão. Essa informação, por regra, não está na disponibilidade do mandatário, se não lhe for transmitida. Mas, quer esteja ou não esteja, é essencial que se prove o seu conhecimento pelo mandatário para que se responsabilize o mesmo pelo seu não uso.
Pois bem, percorrendo a factualidade provada, não se encontra em parte alguma qualquer elemento que ateste o conhecimento pela Ré de que o A. e os filhos faziam o uso do jardim das moradias que já se assinalou.
Assim, sem a prova desse facto, não há fundamento para responsabilizar a Ré pela falta da oportuna invocação do mesmo em juízo.
Nas obrigações de meios, com efeito, como sucede neste caso (9), não é suficiente que o credor prove a não obtenção do efeito previsto com a prestação, para se considerar demonstrado o não cumprimento. É igualmente necessário que prove, sempre, o facto ilícito do não cumprimento (10). É necessário, por outras palavras, que prove o comportamento ilícito, pois só o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação devida, se torna responsável pelo prejuízo que daí decorre para o credor (artigo 798.º do Código Civil) (11). E, essa prova é inequívoco que compete a este último (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).
Ora, repetimos, no caso presente, não há prova desse comportamento ilícito. Não há prova de que à Ré, com base nas informações que lhe foram prestadas e de que dispunha, tivesse a obrigação de invocar o direito de retenção de que o A. se arroga titular. Desde logo, porque não está comprovado que conhecesse os seus pressupostos de facto
Não estando, assim, preenchido este requisito essencial para a responsabilização civil da Ré (artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil), esta última não pode deixar de ser absolvida do pedido. E, com ela, também a Interveniente, M. Seguros Gerais, S.A., ficando prejudicado o conhecimento do recurso por esta última interposto.
Resta a questão da má-fé que a Ré imputa ao A.
Como é sabido e resulta do disposto no artigo 8.º do Código de Processo Civil, as partes estão obrigadas a agir de boa-fé. E agir de boa-fé pressupõe, como estabelece o artigo 542.º, n.º 2, do mesmo Código, que não se deduza pretensão ou oposição sem fundamento cognoscível; que não se altere a verdade dos factos ou omitam factos relevantes para a decisão da causa; que não se pratique omissão grave do dever de cooperação; e que não se use o processo ou os meios processuais de modo reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Mas não só. Pressupõe igualmente que estas condutas típicas sejam adotadas com dolo ou negligência grave; isto é, com consciência e vontade de as realizar ou mesmo, de forma temerária, com culpa grave ou erro grosseiro (12). Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/09/2012 (13), “a litigância de má-fé exige a consciência de que quem pleiteia de certa forma, tem a consciência de não ter razão”.
Ora, no caso, cremos não estarem reunidos elementos de facto para se poder afirmar que o A. assim litigou. Litigou, como consta dos autos, consciente da sua razão, a qual, aliás, lhe foi reconhecida na instância recorrida. Mas, o facto de aqui se ter decidido de modo diverso, não significa que, pela sua litigância, mereça censura.
Daí que deva ser absolvido do pedido da sua condenação a esse título.
Em resumo: improcedem os recursos da Ré sobre a questão da alegada ilegitimidade do A. e, no mais, devido à procedência do recurso da mesma Ré em relação à sentença recorrida, esta deve ser revogada e absolvida tanto ela (Ré), como a Interveniente/Seguradora do pedido. E absolvido deve ser ainda o A. do pedido de condenação como litigante de má-fé.
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IV- DECISÃO Pelas razões expostas, acorda-se em:
1.º- Negar provimento aos recursos interpostos pela Ré, quanto à questão da ilegitimidade do A. e, nessa medida, confirma-se o decidido, a esse propósito, pela instância recorrida.
2.º Conceder provimento ao recurso da Ré em relação à sentença recorrida, e, consequentemente, revoga-se esta última e absolve-se a Ré e a Interveniente, M. Seguros Gerais, S.A., do pedido.
3.º Declarar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pela Interveniente, M. Seguros Gerais, S.A.
4.º Absolver o A. do pedido da sua condenação como litigante de má-fé.
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- Porque decaiu na sua pretensão, as custas do recurso intercalar da Ré serão suportadas por ela própria. E, com base no mesmo critério, mas aplicado ao A., as custas atinentes aos recursos da Ré e Interveniente/Seguradora, serão suportadas por aquele (A.) - artigo 527º nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.1. João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, IIº Vol., Revisto e Atualizado, 1987, AAFDL, pág. 190.
2. Neste sentido, Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, Coimbra Editora, pág. 84.
3. Na versão original consta “A.”, mas, como é evidente pelo próprio facto descrito, trata-se de lapso de escrita.
4. Publicado na R.L.J. nº133-367 e segts., com anotação favorável do Prof. Calvão da Silva, na mesma R.L.J. Ano 133, pág. 370 e Ano 134, pág. 21. O excerto transcrito encontra-se na pág. 369 do primeiro ano indicado (133).
5. Cfr. neste sentido, por exemplo, Ac. STJ de 14/10/2014, Processo n. 986/12.2TBFAF-G.G1.S1, Ac. STJ de 16/06/2016, Processo n.º 865/13.6TBDL.L1.S1 (embora para a doação) e Ac. STJ de 16/02/2016, Processo n.º 135/12.7TBMSF.G1.S1, todos consultáveis em www.dgsi.pt.
6. Prof. José Lebre de Freitas – “Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença” – ROA, n.º 66, II, 2006, consultável em www.oa.pt (doutrina).
7. Prof. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas (Coordenação de Francisco Liberal Fernandes, Maria Raquel Guimarães e Maria Regina Redinha), Coimbra Editora, pág. 256.
8. Fls. 19v.º . Os sublinhados são da nossa responsabilidade. Note-se que, como se provou, o A. aceitou os termos desta transação, a qual resultou após reuniões conjuntas entre as partes (ponto 67).
9. Neste sentido, por exemplo, Ac. STJ de 04/12/2012, Processo n.º 289/10.7TVLSB.L1.S1, consultrável em www.dgsi.pt
10. Neste sentido, Ac. STJ de 05/02/2013, Processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1, consultável em www.dgsi.pt
11. Neste sentido, parece também ter-se pronunciado o Ac. STJ de 09/07/2015, Processo n.º 5105/12.2TBXL.L1.S1, consultável em www.dgsi.pt.
12. Neste sentido, José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol 2.º, 2ª Ed., Coimbra Editora, pág.219 (mantendo plena atualidade no regime processual ora em vigor, que, no aspeto em análise, não sofreu qualquer modificação).
13. Processo n.º 2326/11.09TBLLE.E1.S1, consultável em www.dgsi.pt
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