Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2302/08-2 |  |
EXAME SANGUÍNEO
RECUSA
II – Aliás, no caso concreto, resultou provado que o arguido, por motivos que se desconhecem, não conseguiu expelir o ar em quantidade suficiente para a realização, com êxito, do teste em analisador quantitativo, sendo certo que algo na prova produzida aponta mesmo para uma incapacidade do arguido, já que ingere remédios para dormir aditivados por álcool e muito tabaco, como referiu o arguido, sua mulher e a única testemunha de acusação, o agente autuante.
III – Em tal situação, e de acordo com o artº 4º da Lei n.º 18/2007, de 17.05 e com o art.º 153º, nºs 7 e 8, do C. da Estrada, deveria proceder-se a análise sanguínea ou mandar submeter o suspeito a exame médico.
IV – Só, então, se o arguido se recusasse a submeter à colheita de sangue é que haveria efectiva e definitivamente uma recusa em termos de a considerar penalmente relevante, ou seja, potenciadora da prática, pelo arguido, de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, al. a), do C. Penal, com referência ao art.º 152º, n.º 3, do C. da Estrada.
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I - RELATÓRIO
Em processo sumário, o Ministério Público acusou o arguido, devidamente identificado nos autos, da prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo 348º, n.º 1, al. a), do Código Penal, por referência ao art.º 152º, n.º 3, do Código da Estrada.
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Realizado o julgamento, o tribunal recorrido, além do mais, decidiu:
Condenar o arguido, pela prática, em autoria material, de um crime de desobediência, previsto e punido no artigo 348º, n.º 2, do Código Penal, por referência ao art.º 152º, n.º 3, do Código da Estrada, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, o que perfaz a multa global de € 300,00 e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 04 meses, nos termos do art.º 69º, n.º 1, al. c), do C. Penal, com a redacção da Lei n.º 77/2001, de 13.07.
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Da sentença interpôs recurso o arguido, pretendendo a sua absolvição do crime, por entender que deve passar para a matéria de facto dada como não provada, que “o arguido se recusou submeter ao teste de alcoolemia através de sopro” e dado por assente que “não conseguiu fazê-lo”.
Para o efeito, formula as seguintes conclusões:
I – Uma vez que o arguido não confessou ter-se recusado a fazer o teste de sopro para detecção de álcool, antes há 3 documentos comprovativos de tentativas de tal, assim com a única testemunha de acusação afirmou que o mesmo “Não conseguiu, fez nove tentativas e não conseguiu”, não pode dar-se por provado que o arguido recusou qualquer teste ordenado.
II – Acresce que o Agente o que disse foi ter-lhe sido “PEDIDO” para soprar, pelo que inexiste ordem no sentido aqui relevante.
III – O princípio da livre apreciação da prova tem de respeitar as regras da experiência e a motivação da convicção do Tribunal tem de ser coerente e razoável, explicando o modo de génese da mesma.
IV – Não havendo nenhum elemento probatório que sustente ter havido não acatamento de qualquer ordem, a fundamentação da matéria de facto mostra-se ilegal, ferindo de modo irreparável a decisão, sobretudo porque as provas apontam expressamente para diferente explicação do sucedido.
V – Não tendo sido possível fazer teste de detecção de álcool por sopro, devia ter sido efectuado exame ao sangue, como determina o n.º 8, do art.º 153º, do Código da Estrada, apenas havendo recusa de fazer este teste se podendo falar de crime de desobediência.
VI – Foram violados os art.s 152º,n.º 1, al. a) e 153º, nºs 7 e 8, ambos do C. da Estrada, 69º e 348º, ambos do C. Penal e, ainda, os art.s 127º e 374º, n.º 2, ambos do C. P. Penal.
VII – Deve ser alterada a matéria de facto, passando a matéria não assente que o arguido recusou ou manteve decisão de se recusar submeter-se ao teste de alcoolemia pois nenhuma prova aponta para tal, antes havendo referência expressa à explicação: “Não conseguiu; fez nove tentativas e não conseguiu” depoimento do Agente José Pereira, única testemunha de acusação, corroborado por 3 prints de resultados de testes.
VIII – Deve passar a constar da matéria assente que o arguido “Não conseguiu” fazer o teste de detecção de álcool por sopro.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, sendo a sentença revogada, passando a matéria não provada que o arguido se recusou a submeter ao teste de alcoolemia através de sopro e dado por assente que não conseguiu fazê-lo de reconhecido que se não mostram preenchidos todos os elementos tipificadores do crime imputado, nas circunstâncias concretas dos factos apurados, sendo o arguido absolvido da acusação que lhe foi feita…
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O Ministério Público, junto do tribunal recorrido, notificado da interposição do recurso, para os efeitos do art. 413.º, do Cód. Proc. Penal, na resposta, pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.
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Junto desta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, após vista dos autos, para os termos do art. 416.º, do Cód. Proc. Penal, manifestou-se pelo provimento do recurso e revogação da decisão recorrida, por entender que não há desobediência alguma, já que o que se impunha, perante as circunstâncias, era que a autoridade policial deveria ter procedido à colheita de sangue, nos termos do disposto no art.º 4, da Lei n.º 18/2007, de 17.05.
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O recorrente, notificado do parecer do Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 417. °, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais disse nos autos.
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O Ex. mo Relator entendeu, no despacho preliminar, que não era caso para ordenar o cumprimento do disposto no art.º 417º, n.º 3, do C. P. Penal, já que não se verifica que das conclusões não seja possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do art.º 412º, do C. P. Penal – pelo contrário, essas indicações deduzem-se facilmente e até estão bem presentes.
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Corridos os vistos legais, e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – FUNDAMENTAÇÃO. OS FACTOS
Vejamos, pois, antes de mais, a factualidade assente nos autos e a respectiva fundamentação.
Factos provados:
1 - No dia 08.03.2008, pelas 8 horas e 30 minutos, na Rua de S. Domingos, Braga, o arguido conduzia o veículo de matrícula UD.
2 – O arguido foi interceptado e submetido a análise quantitativa de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, ao que este recusou, motivo pelo qual foi conduzido à Esquadra de Trânsito, com a finalidade de efectuar teste de despiste de álcool no sangue.
3 – Na esquadra o arguido efectuou 3 testes com resultado de “Sopro insuficiente” e “amostra incerta”, apesar de ter sido expressamente advertido das consequências penais da recusa da submissão a exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido manteve a sua recusa, alegando não conseguir soprar por estar cansado.
4 – Sabia o arguido que a ordem de submissão ao teste de pesquisa de álcool no sangue era legal, provinha da autoridade competente, fora-lhe regularmente comunicada e a devia acatar;
5 – Não obstante, o arguido recusou-se a cumprir tal ordem, com perfeito conhecimento de que incorria na prática de crime;
6 – É casado, mas vive sozinho em casa arrendada;
7 – O arguido está desempregado;
8 – Tem dois filhos de 6 e 9 anos que vivem com a mãe;
9 – O arguido tem o 7º ano de escolaridade;
10 – O arguido é primário.
Motivação da Decisão de Facto:
Foram determinantes para fundamentar a convicção do Tribunal o depoimento do agente da PSP que, no exercício da sua actividade profissional abordou o arguido e solicitou-lhe a realização do teste de pesquisa do álcool, quer na rua, quer na esquadra. Foi também importante o documento de fls. 5. Consideraram-se a s declarações do arguido quanto à sua situação pessoal e económica.
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III – FUNDAMENTAÇÃO. OS FACTOS E O DIREITO
As conclusões formuladas pelo arguido delimitam o âmbito do recurso, não podendo este tribunal modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, nos termos do art. 409.º, do Cód. Proc. Penal, que impõe o princípio da proibição de reformatio in pejus.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Em suma, são as seguintes as questões a decidir:
1 – Saber se deve ser alterada a matéria de facto, passando a matéria não assente que o arguido recusou ou manteve decisão de se recusar submeter-se ao teste de alcoolemia (pois nenhuma prova aponta para tal, antes havendo referência expressa à explicação: “Não conseguiu; fez nove tentativas e não conseguiu” depoimento do Agente, única testemunha de acusação, corroborado por 3 prints de resultados de testes.) e se deve passar a constar da matéria assente que o arguido “Não conseguiu” fazer o teste de detecção de álcool por sopro.
2 – Saber se, não tendo sido possível fazer teste de detecção de álcool por sopro, devia ter sido efectuado exame ao sangue, como determina o n.º 8, do art.º 153º, do Código da Estrada, apenas havendo recusa de fazer este teste se podendo falar de crime de desobediência.
3 – Saber se, na douta decisão recorrida, foram violados os art.s 152º, n.º 1, al. a) e 153º, nºs 7 e 8, ambos do C. da Estrada, 69º e 348º, ambos do C. Penal e, ainda, os art.s 127º e 374º, n.º 2, ambos do C. P. Penal.
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1 - Relativamente à primeira questão colocada, entendemos que a mesma deve proceder.
Com efeito, concluiu, neste âmbito, o recorrente:
Uma vez que o arguido não confessou ter-se recusado a fazer o teste de sopro para detecção de álcool, antes há 3 documentos comprovativos de tentativas de tal, assim com a única testemunha de acusação afirmou que o mesmo “Não conseguiu, fez nove tentativas e não conseguiu”, não pode dar-se por provado que o arguido recusou qualquer teste ordenado.
Acresce que o Agente o que disse foi ter-lhe sido “PEDIDO” para soprar, pelo que inexiste ordem no sentido aqui relevante.
O princípio da livre apreciação da prova tem de respeitar as regras da experiência e a motivação da convicção do Tribunal tem de ser coerente e razoável, explicando o modo de génese da mesma.
Não havendo nenhum elemento probatório que sustente ter havido não acatamento de qualquer ordem, a fundamentação da matéria de facto mostra-se ilegal, ferindo de modo irreparável a decisão, sobretudo porque as provas apontam expressamente para diferente explicação do sucedido.
Deve ser alterada a matéria de facto, passando a matéria não assente que o arguido recusou ou manteve decisão de se recusar submeter-se ao teste de alcoolemia pois nenhuma prova aponta para tal, antes havendo referência expressa à explicação: “Não conseguiu; fez nove tentativas e não conseguiu” depoimento do Agente, única testemunha de acusação, corroborado por 3 prints de resultados de testes.
Deve passar a constar da matéria assente que o arguido “Não conseguiu” fazer o teste de detecção de álcool por sopro.
Quid Juris?
Entendemos que deve alterar-se a matéria de facto provada e não provada, nos termos propostos pelo recorrente.
Com efeito, não resulta suficientemente provada tal matéria, tudo inculcando a ideia de que o arguido não conseguiu realizar o teste do sopro com êxito.
Vejamos:
Por um lado, o arguido não confessou a recusa em fazer o referido teste ao álcool pelo sopro.
Por outro lado, a única testemunha de acusação ouvida, disse:
“Foi pedido para soprar ao, ao…portanto, fazer o teste de alcoolemia lá no local (10:38); não o fez e teve de ser conduzida à esquadra (10:45).”
MP:
“E na esquadra?”
Testemunha:
“E na esquadra não conseguiu; fez nove tentativas e não conseguiu” (10:48)
Ora, uma vez que a prova indicada como formadora da convicção do Tribunal quanto a esta matéria está confinada a este depoimento e ao documento de fls. 5, há que os analisar segundo as regras da experiência.
O documento de fls. 5 é um impresso do teste de alcoolemia, onde se lê que o sopro do arguido durou 10,3 segundos e que o volume de ar expirado foi de 0,9 lt.
Se soprou mais de 10 segundos e conseguiu expelir quase um litro de ar, alguma coisa o arguido tentou, até porque a fls. 4 e 18 constam outros prints de resultados de testes, sendo que a testemunha de acusação referiu nove tentativas de teste e terminando com um inequívoco “Não conseguiu.”
Por conseguinte, afigura-se-nos excessivo, com base nestes dois elementos de prova, concluir-se que o arguido se recusou a obedecer à ordem de soprar.
Aliás, algo na prova produzida aponta mesmo para uma incapacidade do arguido, já que ingere remédios para dormir aditivados por álcool e muito tabaco, como referiu o arguido, sua mulher e a única testemunha de acusação, o agente.
Face ao exposto, concluímos o seguinte:
O facto constante da matéria de facto provada sob o n.º 2 passa a ter a seguinte redacção:
“O arguido foi interceptado e, ao lhe ter sido solicitado que se submetesse a análise qualitativa de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, este não o fez, motivo pelo qual foi conduzido à Esquadra de Trânsito, com a finalidade de efectuar teste de despiste de álcool no sangue.”
O facto constante da matéria de facto provada sob o n.º 3 passa a ter a seguinte redacção:
“Na esquadra o arguido efectuou três testes que, por não ter conseguido expelir ar em quantidade suficiente (por motivos que se desconhecem), deram, como resultado, “Sopro insuficiente” e “amostra incorrecta”, sendo que foi expressamente advertido das consequências penais da recusa de submissão a exame de pesquisa de álcool no sangue.”
Por outro lado, concluímos também:
Passa para a matéria de facto não provada, a seguinte:
a) Parte da constante do n.º 3 dos factos provados, nos seguintes termos:
“O arguido manteve a sua recusa, alegando não conseguir soprar por estar cansado.”
b) A constante do n.º 5 dos factos provados, ou seja:
“Não obstante, o arguido recusou-se a cumprir tal ordem, com perfeito conhecimento de que incorria na prática de crime.”
Resumindo e concluindo:
Deve alterar-se a matéria de facto dada por provada e por não provada, nos termos pretendidos pelo arguido/recorrente.
Por conseguinte, deve esta conclusão da motivação do recurso, ser julgada procedente, já que a douta decisão recorrida violou o disposto nos art.s 127º e 374º, n.º 2, ambos do C. P. Penal, e 152º, n.º 1, al. a) e 3, do C. da Estrada.
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2 - Relativamente à segunda questão, entendemos que também assiste a razão ao recorrente.
Com efeito, conclui, neste âmbito, o recorrente:
Não tendo sido possível fazer teste de detecção de álcool por sopro, devia ter sido efectuado exame ao sangue, como determina o n.º 8, do art.º 153º, do Código da Estrada, apenas havendo recusa de fazer este teste se podendo falar de crime de desobediência.
Quid Juris?
Perante os factos provados e não provados, como deixamos consignados supra, o arguido, por um lado, recusou a solicitação que lhe foi feita para realizar, na rua, o teste de detecção de álcool por sopro.
Por outro lado, porque não foi feito tal teste, na rua, foi o arguido conduzido à esquadra, onde fez três exames inconclusivos, que não significam, necessariamente, uma recusa.
Aliás, resultou provado que o arguido, por motivos que se desconhecem, não conseguiu expelir o ar em quantidade suficiente para a realização, com êxito, do teste em analisador quantitativo.
Quer dizer:
O facto de não aceder ao solicitado pelo agente da autoridade - realizar o referido teste na rua -, não foi considerado uma recusa, já que foi de seguida conduzido para a esquadra para realizar o mesmo teste, onde foi efectivamente efectuado, por três vezes, mas com resultados inconclusivos.
Ora, o que seria, então, legalmente exigível, perante esta situação?
Vejamos:
Dispõe o art.º 153º, nºs 7 e 8, do C. da Estrada:
“7 – Quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode a autoridade ou o agente de autoridade mandar submeter o suspeito a exame médico.
8 – Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.”
Por seu turno, dispõe a Lei n.º 18/2007, de 17.05:
Art.º 4º:
“1 – Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue.
2 – Nos casos referidos no número anterior, sempre que se mostre necessário, o agente da entidade fiscalizadora assegura o transporte do indivíduo ao estabelecimento da rede pública de saúde mais próximo para que lhe seja colhida uma amostra de sangue.
3 – A colheita referida no número anterior é sempre realizada nos estabelecimentos da rede pública de saúde que constem de lista a divulgar pelas administrações regionais de saúde ou, no caso das Regiões Autónomas, pelo respectivo Governo Regional.”
Art.º 7º:
“1 –Para efeitos do disposto no n.º 8 do art.º 153º e n.º 3 do art.º 156º do Código da Estrada, considera-se não ser possível a realização de exame de pesquisa de álcool no sangue quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente.
2 – O exame médico para determinação do estado do influenciado pelo álcool apenas pode ser realizado em estabelecimento da rede pública de saúde designado nos termos do n.º 3 do artigo 4º e obedece aos procedimentos fixados em regulamentação.
3 – O médico que realizar o exame deve seguir os procedimentos fixados na regulamentação referida no número anterior, podendo, caso julgue necessário, recorrer a outros meios necessários de diagnóstico que melhor permitam avaliar o estado do influenciado do examinando.”
Quer dizer:
No caso subjudice, após três tentativas sucessivas, e porque o examinando não conseguiu expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, deveria ter sido realizada análise de sangue.
Sendo que, sempre que se mostre necessário, o agente da entidade fiscalizadora assegura o transporte do indivíduo ao estabelecimento da rede pública de saúde mais próximo para que lhe seja colhida uma amostra de sangue.
E que a colheita referida é sempre realizada nos estabelecimentos da rede pública de saúde que constem de lista a divulgar pelas administrações regionais de saúde.
Só, então, se o arguido se recusasse a submeter à colheita de sangue é que haveria efectiva e definitivamente uma recusa em termos de a considerar penalmente relevante, ou seja, potenciadora da prática, pelo arguido, de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, al. a), do C. Penal, com referência ao art.º 152º, n.º 3, do C. da Estrada.
Por conseguinte, ainda que, na altura em que os factos aconteceram, fosse admissível –teoricamente - que o arguido se estivesse a querer esquivar à realização do referido teste, na dúvida sobre a verdadeira intenção do arguido, dever-se-ia ter procedido assim – desencadeando os mecanismos para se proceder à colheita de sangue ao arguido - e não do modo como efectivamente se procedeu.
Se não aceitasse submeter-se à colheita de sangue nos termos legais, então, estava indubitavelmente a recusar-se a fazer o referido teste e, como tal, a cometer um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, al. a), do C. Penal, com referência ao art.º 152º, n.º 3, do C. da Estrada.
Procede, pois, também, esta conclusão da motivação do recurso do arguido/recorrente, devendo a douta decisão recorrida ser revogada, por violação do disposto nos art.ºs 153º, n.º 8, do C. da Estrada, e – acrescentamos nós - os art.s 4º e 7º, da Lei n.º 18/2007, de 17/05.
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3 – Relativamente à terceira questão, entendemos que também assiste a razão ao recorrente.
Com efeito, face ao que dissemos supra, ao analisar as duas questões anteriores, ao ser condenado o arguido, pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos art.º 348º, n.º 1, al. a) e 69º, n.º 1, al. c), ambos do C. Penal, com referência ao art.º 152º, n.º1, al. a) e 3, do C. da Estrada, quando o não deveria ter sido, por dever ter sido absolvido, é manifesto que foram violados tais preceitos legais, e, bem assim, ainda, os art.s 127º e 374º, n.º 2, ambos do C. P. Penal, 153, n.º 8, do C. da Estrada e ainda - acrescentamos nós – os art.s 4º e 7º, ambos da Lei n.º 18/2007, de 17.05.
Nos termos expostos, deve proceder, pois, também esta conclusão da motivação do recurso do arguido.
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Face ao exposto, procedendo todas as conclusões da motivação do recurso do arguido, deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e, em consequência, absolver-se o arguido/recorrente da prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos art.s 348º, n.º 1, al. a) e 69º, n.º 1, al. c), ambos do C. Penal, com referência ao art.º 152º, n.º1, al. a) e 3, do C. da Estrada, quando o não deveria ter sido, por dever ter sido absolvido, é manifesto que foram violados tais preceitos legais, e, bem assim, ainda, os art.s 127º e 374º, n.º 2, ambos do C. P. Penal, 153, n.º 8, do C. da Estrada, e, ainda - acrescentamos nós – os art.s 4º e 7º, ambos da Lei n.º 18/2007, de 17.05.
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IV- DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes, na Secção Criminal, deste Tribunal da Relação, em:
A) Alterar, a matéria de facto assente, nos seguintes termos:
a) Matéria de facto provada:
1 - O facto constante da matéria de facto provada sob o n.º 2 passa a ter a seguinte redacção: “O arguido foi interceptado e, ao lhe ter sido solicitado que se submetesse a análise qualitativa de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, este não o fez, motivo pelo qual foi conduzido à Esquadra de Trânsito, com a finalidade de efectuar teste de despiste de álcool no sangue.”
2 - O facto constante da matéria de facto provada sob o n.º 3 passa a ter a seguinte redacção: “Na esquadra o arguido efectuou três testes que, por não ter conseguido expelir ar em quantidade suficiente (por motivos que se desconhecem), deram, como resultado, “Sopro insuficiente” e “amostra incorrecta”, sendo que foi expressamente advertido das consequências penais da recusa de submissão a exame de pesquisa de álcool no sangue.”
b) Matéria de facto não provada:
Passa a constar da matéria de facto não provada, suprimida que foi da matéria de facto provada:
1 - Parte da consignada no n.º 3 dos factos provados, nos seguintes termos: “O arguido manteve a sua recusa, alegando não conseguir soprar por estar cansado.”
2 - A constante do n.º 5 dos factos provados: “Não obstante, o arguido recusou-se a cumprir tal ordem, com perfeito conhecimento de que incorria na prática de crime.”
B) Revogar a decisão recorrida e, em consequência, absolver o arguido/recorrente da prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos art.s 348º, n.º 1, al. a) e 69, n.º 1, al. c), com referência ao art.º 152º, n.º 1, al. a) e n.º 3, do C. da Estrada.
Sem custas.
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Guimarães, 24 de Novembro de 2008