Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1122/14.6TBBRG.G1 |  |
1. Tendo a recorrente vertido para dentro das suas alegações de recurso uma longa exposição sobre as razões da sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto, mas tendo omitido por completo qualquer referência a essa sua pretensão em sede de conclusões finais, o Tribunal da Relação fica impossibilitado de conhecer do recurso nessa parte, pelo que o deve rejeitar, ao abrigo do disposto nos arts. 635º,4 e 641º,2,b CPC.
2. Quando é colocada em sede de recurso uma questão nova, querendo com isto significar questão que não faz parte do objecto do processo, pois não foi incluída na petição inicial, não foi incluída nas questões a resolver, e não foi tratada na sentença recorrida, o Tribunal só pode conhecer dela se a lei permitir o seu conhecimento ex officio. Não sendo esse o caso, como sucede com a questão da aplicação do art. 437º CC sobre a resolução do contrato por alteração das circunstâncias, está o Tribunal da Relação impedido de conhecer dessa questão, por impossibilidade legal.
3. Tendo sido celebrado entre as partes um contrato de SWAP de taxa de juro, figura jurídica de elevada abstracção, e tendo-se demonstrado em julgamento que o Banco prestou ao cliente toda a informação necessária sobre o contrato em causa, organizando mesmo uma sessão de esclarecimento sobre esse produto financeiro, que durou cerca 40 minutos, na qual foi prestado um conjunto de informação relativa à natureza e aos riscos do produto financeiro em apreço, assim como os esclarecimentos julgados necessários e solicitados pela autora, e tendo o cliente assinado um documento no qual declarava que recebeu toda a informação sobre o produto financeiro em causa e compreendia os riscos que o mesmo envolvia, é de considerar que o banco cumpriu todos os seus deveres de informação e não violou a regra da boa-fé por parte de quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato.
I- Relatório
FA - FABRICANTE DE MOBILIÁRIO E REVESTIMENTOS, LDA, intentou a presente acção declarativa de condenação contra o BANCO A, S.A, formulando os seguintes pedidos:
a) Por violação da LCCG, seja declarado nulo o contrato celebrado entre as partes, e por força do art. 289º do Código Civil, seja o réu condenado a restituir à autora a quantia de € 25.971,28, acrescida dos juros vencidos e vincendos à taxa moratória comercial, contados desde as datas em que a conta da autora foi debitada pelo réu, até efectivo e integral pagamento, mais devendo ser declarado que o réu nada mais pode exigir da autora por força do contrato SWAP aqui em causa;
b) Subsidiariamente, caso assim não se entenda, deve o contrato de SWAP em causa ser anulado por erro sobre o objecto e dolo, devendo o réu ser condenado a restituir à autora aquela mesma quantia, nos mesmos termos, mais devendo ser declarado que o réu nada mais pode exigir da autora por força do contrato em causa;
c) Ainda subsidiariamente, caso assim não se entenda, pede a condenação do réu a indemnizar a autora pelos prejuízos sofridos no montante acima indicado, por força da responsabilidade civil pré-contratual e violação dos deveres decorrentes do Código dos Valores Mobiliários (C.V.M.) referente ao contrato de SWAP aqui em causa, acrescido dos juros vencidos e vincendos à taxa moratória comercial, contados desde as datas em que a conta da autora foi debitada pelo réu, até efectivo e integral pagamento, mais devendo ser declarado que o réu nada mais pode exigir da autora por força do contrato swap.
Alega, em síntese, que celebrou com o Banco réu, em 29/9/2008 um contrato de SWAP de permuta de taxa de juro, tendo-lhe sido garantido que, face às constantes subidas do indexante Euribor, a operação financeira seria altamente vantajosa para a empresa. Sucedeu porém que a partir de Outubro de 2008, com a crise do subprime norte-americano e a falência do LB, as taxas de juros e, por consequência, o indexante Euribor, iniciaram uma longa descida, o que determinou que, entre 15 de Abril de 2009 e 17 de Outubro de 2011, em cumprimento do contrato em causa, tenha a autora pago ao réu a quantia de € 27.971,28, nada recebendo do mesmo. Acrescenta que, em face da referida descida das taxas de juro, o contrato se revelou estruturalmente desequilibrado e completamente desajustado.
Reclamou perante a ré, tendo-se esta recusado a resolver o contrato por mútuo acordo, optando a autora por cumprir o mesmo pois, caso o não fizesse, o réu comunicaria tal facto ao Banco de Portugal, pondo em risco a credibilidade da autora perante os outros bancos e clientes.
Considera assim a autora que o réu violou os deveres de informação e comunicação impostos pelo DL 446/85, de 25/10, atendendo à natureza das cláusulas constantes do contrato, nunca tendo o réu lido nem explicado as mesmas ao sócio-gerente da autora, o que determinará a exclusão das cláusulas do contrato celebrado e, por via da indeterminação insuprível que então ocorre, a nulidade total do contrato.
Mais aduz que a actuação que imputa ao réu, violando culposamente os deveres de informação, lealdade, de esclarecimento e de clareza, implica não só a violação do dever de boa-fé imposto pelo art. 227º do C.C., fazendo o réu incorrer em responsabilidade pré-contratual, como as normas do Código dos Valores Mobiliários aplicáveis a este tipo de contratos, o que, entende a autora, fulmina igualmente com a nulidade o contrato em causa, fazendo-a responsável pelos danos sofridos pela autora.
Contestou o réu, alegando, em síntese, que o sócio gerente da ré é um empresário experiente, conhecedor e sabedor dos produtos bancários, acompanhando com regularidade as notícias económicas e financeiras, sendo que a autora, à data da celebração do contrato em causa, mantinha contratos de mútuo e de crédito em conta corrente com o réu que implicavam a sua exposição à variação das taxas de juro, sendo com base nessa mesma exposição que o réu apresentou ao sócio-gerente da autora o SWAP de taxa de juro que veio a ser contratado. Acrescenta que foram prestados todos os esclarecimentos julgados necessários e solicitados pela autora, incluindo diferentes opções de contratação e simulações e informação sobre taxas de juros e sua evolução, tendo sido dado cumprimento às regras resultantes da transposição da Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros para o Direito Português (operada pelo D.L. 357-A/2007), classificando a autora como investidor não profissional e dando cumprimento aos deveres impostos pelos arts. 312º e 317º do C.V.M., tendo o réu formado a certeza de que a autora, por intermédio do respectivo sócio-gerente, se encontrava devidamente familiarizada com a natureza e riscos envolvidos na subscrição e detenção do produto contratado, tendo até alterado a autora, por sua iniciativa, o montante e prazo da operação, cumprindo, do mesmo modo, os deveres de comunicação e informação previstos pelos arts. 5º e 6º da LCCG.
Mais alega que, na execução do contrato, foram reciprocamente liquidados valores que ascenderam a final, ao montante de € 26.697,84, pago pela autora (diverso, portanto, do valor que a autora alega ter pago), sendo que a autora era sabedora e conhecedora de todos os riscos que o contrato comportava, tendo decidido corrê-los, tendo cumprido todo o contrato sem qualquer reclamação quanto aos valores liquidados no âmbito do mesmo.
Acrescenta ainda que a autora, aquando da celebração do contrato, sabia exactamente o que estava a contratar, inexistindo qualquer erro na formação da vontade. E ainda que se entendesse que teria ocorrido violação do dever de informação por parte do réu, ou existisse qualquer fundamento para dar as disposições contratuais em causa como nulas ou anuláveis, sempre se deveria considerar o exercício do direito correspondente, por parte da autora, como prefiguradora da excepção do abuso de direito, previsto no art. 334º do CC, na modalidade do «venire contra factum proprium», na medida em que vem agora a autora invocar vícios num contrato que manteve em execução, durante três anos, entre 2008 e 2011, cumprido pontualmente por ambas as partes.
Efectuada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a ré do pedido.
Inconformada com esta decisão, a autora dela veio interpor recurso, que foi recebido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo – arts. 627º; 629º,1; 631º; 637º; 638º,1,7; 639; 641º,1; 644º,1,a; 645º,1,a; e 647º,1, todos do CPC.
Termina as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões (transcrição):
1. Por sentença datada de 28 de Março de 2017, julgou o douto Tribunal de Primeira Instância totalmente improcedente a acção intentada pela aqui recorrente, absolvendo a ré (aqui recorrida) dos pedidos formulados.
2. Por discordar desta decisão, serve o presente recurso para tentar demonstrar que julgou mal o douto Tribunal ao entender que a recorrida cumpriu escrupulosamente com o seu dever de comunicação e informação, quando, na verdade, foram criadas objectivamente expectativas irrealistas, abstraídas de qualquer informação do risco - elevado risco.
3. O contrato de swap trata-se de um instrumento financeiro, de elevado risco, contratado junto de um banco que lhe paga sempre que a indexante EURIBOR, neste caso, superar a percentagem da taxa estabelecida entre as partes.
4. Os riscos surgem, pois, no momento em que se dá uma eventual descida dos juros, ou seja, quando a taxa de juro se fixa abaixo da percentagem fixada entre as partes.
5. Uma vez perante a apreciação da validade de um contrato, começar-se-ia por apreciar se a ré cumpriu ou não os deveres de informação e de comunicação que lhe competiam, tanto mais num contrato de tal complexidade.
6. Devia toda a informação sobre este produto, ter sido exposta ao cliente, bem como todos os riscos a ele inerentes. Acontece que, tal não se sucedeu.
7. A recorrida defende-se de tal infirmando o facto de a recorrente já antes ter celebrado
contrato semelhante com um outro banco, sendo que, por isso, havia já adquirido a informação necessária.
8. Apesar de ter assinado num primeiro momento um contrato de swap com um outro banco que não a recorrida, a verdade é que a informação que terá reunido quanto a este contrato (a pouca e desacertada informação!) foi conseguida junto da recorrida.
9. E, apesar de uma informação muito escassa, por toda a confiança que na recorrida depositava, bastou-se com ela.
10. A celebração de ambos os contratos ocorreu em datas muito próximas. E, é claro que a experiência não se adquire num lapso de tempo de um mês, ou pouco mais. Questionando-se, assim, de onde adviria a experiência que o Tribunal entendeu que José detinha.
11. Ainda assim, independentemente de existir esta “experiência”, nada obstaculizava ao dever de informação que à recorrida se impunha, devendo ter sido ao legal representante transmitida a informação exigível, em cada conversação que existiu entre
ele e a recorrente, bem como aquando da reunião, onde, definitivamente, toda a informação inerente a este tipo de contrato deveria ter sido exposta de forma clara e inequívoca.
12. Porém, perante o testemunho do próprio, compreende-se que essa exposição terá sido feita numa linguagem técnica, nada corrente. De difícil compreensão, ouse-se, para alguém sem conhecimento ou experiência alguma em actos deste calibre, que possui uma escolaridade apenas até ao sexto ano.
13. Uma escolaridade que não lhe permite hoje atingir a dimensão de certos negócios, como aquele que realizou com a recorrida.
14. Compreenda-se que, face uma exposição tão tecnicizada, até para quem hoje apresenta elevado grau académico, este tipo de contratos se revelam ardis, tendo o próprio Estado Português sido vítima dos contratos de gestão de risco financeiro.
15. Tanto mais que essa exposição foi feita num tão curto tempo, que foi aquele que durou a reunião.
16. Assim, porque indevidamente informado, quer pela omissão de todas as possibilidades, quer pela sua transmissão demasiado tecnicizada -como aquela exposta em sede de audiência de julgamento-, só se pode concluir que a informação e comunicação não foi feita de forma clara e inequívoca, como era exigível.
17. A alteração superveniente de circunstâncias constitui fundamento de resolução do contrato quando exista uma significativa alteração das circunstâncias que determinaram as partes a contratar, de tal modo que, se fossem outras, não teriam contratado ou tê-lo-iam feito ou pretendido fazer em termos diferentes.
18. Numa altura em que a tendência era a subida das taxas de juro, deu-se o inesperado: uma exponencial descida das taxas de juro, contrariando todas as expectativas. Esta repentina e acentuada descida da taxa de juros foi uma consequência da crise económica e financeira, que se instalou a partir de Setembro de 2008, que não era, pois, previsível.
19. No caso dos autos, apenas foi esclarecido à autora que, em vez de correr o risco das suas prestações subirem sem limite, por efeito desse contrato de swap, fixar-se-ia um limite dentro do qual a autora pagaria sempre a mesma taxa de juro até um certo limite, sendo que, caso a taxa de juro subisse para além desse limite, a prestação da autora referente ao contrato de locação manter-se-ia exactamente no mesmo valor.
20. Referiu a recorrida que a conveniência da celebração deste contrato tinha a ver com o facto de a taxa de juro dos empréstimos bancários se encontrar na altura demasiado alta.
21. Neste sentido, de que tal facto constituía uma alteração significativa das circunstâncias, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do processo nº 1387-11.5TBBCL.G1.S1, de 10 de Outubro de 2013, justificando-se, assim, a resolução do contrato de swap celebrado.
22. Dispõe o artigo 227º do Código Civil que “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.”
23. Este instituto, da responsabilidade pré-contratual, fundamenta-se, assim, na tutela da confiança do sujeito na correcção, na honestidade, na lisura e na lealdade do comportamento da outra parte, quando tal confiança se reporta a uma conduta juridicamente relevante e capaz de provocar-lhe danos.
24. Ao supra exposto subjaz-lhe a falta de comunicação e informação que à recorrida eram impostos, bem como a forma propositada e deliberada com que incitaram a recorrente à celebração do contrato, omitindo-lhe os riscos que lhe eram inerentes, fazendo uso da confiança que a recorrente lhe depositava.
25. A mais, quando em tentativas de resolução de contratos, surgiram as ameaças de prisão, de “manchar” o bom nome da empresa, seguida de uma comunicação ao Banco de Portugal que bloquearia e consequentemente destituiria cada posto de trabalho daquela empresa.
26. Rematando-se, assim, pela quebra de lealdade e pelo princípio da boa-fé, invocados na responsabilidade pré-contratual, que sempre se imporiam em qualquer contrato, tanto mais num de tamanha complexidade, que é o contrato de swap.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, e em consequência deve a decisão recorrida ser revogada.
O Banco recorrido contra-alegou, chamando a atenção para os seguintes aspectos (resumo):
1. A recorrente questionou, de forma imperfeita, nas suas alegações, mas não em sede de conclusões, a resposta dada na decisão recorrida relativa aos pontos 11, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41,42, 43 e 44, da matéria provada, bem como as alíneas a), b),c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), q), r), s), t), u) e v), da matéria não provada.
2. Quanto à alteração superveniente das circunstâncias: esta é uma nova questão que a Recorrente trouxe em sede de julgamento e que ora repristina em sede recursiva. Como bem se vê da leitura atenta da P.I. oferecida nos autos, certo é que tal questão não foi suscitada pela Recorrente. E sendo suscitada nesta sede, não pode ser conhecida pelo Venerando Tribunal de recurso, independentemente da sua não verificação e, aliás, impossibilidade concreta.
3. Sem prejuízo de tal não admissão, deve o interposto recurso ser rejeitado e mantida a resposta dada aos pontos 11, 17, 18, 19, 20, 21, 2, 23, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 e 44, da matéria provada, bem como a consagração das alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), q), r), s), t), u) e v), da matéria não provada.
4. Deve ser julgada a improcedência total das conclusões da recorrente e do recurso interposto, e como tal, deve a douta decisão recorrida ser integralmente confirmada.
II – Âmbito do Recurso
1. As conclusões das alegações de recurso, conforme o disposto nos artigos 635º,3 e 639º,1,3 do Código de Processo Civil, delimitam os poderes de cognição deste Tribunal, sem esquecer as questões que sejam de conhecimento oficioso.
Verifica-se da leitura das alegações de recurso que a recorrente não se conforma com o julgamento da matéria de facto feito pela primeira instância, insurgindo-se contra os factos provados sob os nºs 11, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, e os não provados sob as alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), q), r), s), t), u), v).
Porém, como bem nota o Banco recorrido nas suas contra-alegações, nas conclusões tiradas na parte final do recurso, nenhuma referência é feita à impugnação da matéria de facto.
O art. 639º,1 CPC estabelece que “o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.
Por sua vez o art. 641º,2,b CPC estabelece que o requerimento de interposição de recurso é indeferido quando não contenha ou junte a alegação do recorrente ou quando esta não tenha conclusões.
A este respeito, escreve o Juíz Conselheiro Abrantes Geraldes(1) o seguinte:
“estabelecendo o paralelismo com a petição inicial, tal como esta está ferida de ineptidão quando falta a indicação do pedido, também as alegações que se mostrem destituídas em absoluto de conclusões são ineptas, determinando a rejeição do recurso (art. 641º, nº 2, al. b), sem que (a partir da reforma de 2007) se justifique sequer a prolação de qualquer despacho de convite à sua apresentação”.
Daqui resulta que as conclusões exercem a importantíssima função de delimitação do objecto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do art. 635º,3 CPC.
Acrescenta pois o mesmo autor que “conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões do recurso devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do Tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo Tribunal a quo, incluindo na parte final o resultado procurado, as conclusões devem respeitar na sua essência cada uma das alíneas do nº 2, integrando-se as respostas a tais premissas essenciais no encadeamento lógico da decisão pretendida”.
E quando o recurso tem como objecto a impugnação da decisão sobre matéria de facto, a falta de conclusões sobre essa matéria tem como consequência incontornável a rejeição do recurso, nessa parte. É ainda Abrantes Geraldes que o afirma, ao abrigo do disposto nos arts. 635º,4 e 641º,2,b CPC, acrescentando ainda que a síntese final desempenha a importante função de confrontar o recorrido com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório, evitando a formação de alguma dúvida sobre o que realmente pretende o recorrente.
Destarte e por todo o exposto, tendo a recorrente vertido para dentro das suas alegações de recurso uma longa exposição sobre as razões da sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto, mas tendo omitido por completo qualquer referência a essa sua pretensão em sede de conclusões finais, este Tribunal da Relação fica impossibilitado de conhecer do recurso nessa parte, pelo que o rejeita.
2. Verifica-se ainda que, como também nota o recorrido nas suas contra-alegações, uma das questões de Direito que vem colocada nas alegações e conclusões de recurso (conclusões 17 e 18) incide sobre uma eventual alteração superveniente das circunstâncias, como fundamento para a resolução do contrato celebrado entre as partes. Só que essa questão não faz parte do objecto do processo, pois não foi incluída na petição inicial, não foi incluída nas questões a resolver, e não foi tratada na sentença recorrida.
É, como aponta a recorrida, uma nova questão que a recorrente trouxe em sede de julgamento e que ora repristina em sede de recurso.
Ora, por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido. Só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido.
Escreve a propósito Abrantes Geraldes (ob cit, fls. 109): “a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto, decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o Tribunal ad quem com questões novas”.
A única excepção a esta regra, como bem se compreende, são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes.
Não sendo uma situação de conhecimento oficioso, não pode o Tribunal superior apreciar uma questão nova, por pura ausência de objecto: em bom rigor, não existe decisão de que recorrer. É um caso de extinção do recurso por inexistência de objecto.
Ora, a questão que a recorrente vem agora pretender introduzir ex novo no objecto do processo é a da resolução do contrato por alteração das circunstâncias, nos termos dos artigos 437º e seguintes CC. Como decorre do art. 437º,2 CC (“Requerida a resolução, …”), não é questão que possa ser conhecida ex officio pelo Tribunal, tendo de ser suscitada pelo interessado.
Assim, este Tribunal da Relação não irá conhecer dessa questão, por impossibilidade legal.
3. Aqui chegados, as duas questões a decidir neste recurso, com vista à obtenção do efeito jurídico pretendido pela recorrente (declaração de nulidade do contrato e restituição da quantia de € 25.971,28, acrescida dos juros vencidos e vincendos, e, subsidiariamente, a condenação do réu a indemnizar a autora pelos prejuízos sofridos, com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual), são as seguintes:
a) Eventual violação, por banda da ré, dos deveres de informação e comunicação impostos pela legislação aplicável, determinante da exclusão das cláusulas constantes do contrato e, por via da subsequente indeterminação insuprível, a nulidade total do mesmo, com os inerentes efeitos jurídicos;
b) Violação, por banda da ré, dos deveres de informação, lealdade, esclarecimento e clareza, com violação do dever de boa-fé imposto pelo art. 227º do C.C., e respectiva responsabilidade pré-contratual, quer por esta via, quer por via do disposto no Código dos Valores Mobiliários, com a inerente nulidade do negócio e responsabilização da ré pelos prejuízos sofridos pela autora;
III
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. A autora é uma sociedade por quotas, constituída em 2003, com o capital social de € 200.000,00, que tem por objecto a fabricação e comércio de todo o tipo de mobiliário por medida, indústria de construção civil, nomeadamente fabricação e colocação de revestimentos em madeira e corian, empreitada e obras públicas.
2. A gerência da autora era, à data dos factos, exercida pelo seu então sócio-gerente, José.
3. A autora é cliente da ré na agência de Braga, há já vários anos, pelo que as relações comerciais entre ambas basearam-se sempre na confiança na instituição de crédito e nos seus trabalhadores.
4. Em Setembro de 2008, os responsáveis da ré (agência de Braga) contactaram pessoalmente o referido José, propondo-lhe uma operação financeira, de swap.
5. O contrato de permuta de taxa de juro (Swap) foi formalizado entre as partes em 29/09/2008, com um montante inicial de duzentos e cinquenta mil euros, com data de início em 15/10/2008 e vencimento em 15/10/2011, com uma taxa fixa de 4,89%, conforme documento junto a fls. 27, cujos dizeres aqui se dão por integralmente reproduzidos.
6. Apesar da subida da EURIBOR até ao mês de Outubro de 2008, com a crise do “subprime” norte-americano e a falência da “LB”, as taxas de juro e, por consequência, o indexante Euribor, iniciaram uma longa descida, agravada pela crise económica que, entretanto, se instalou.
7. No âmbito da execução financeira do referido SWAP foram reciprocamente liquidados os valores infra, pela seguinte ordem
Data Valor Juros Fixos Juros Variáveis Fluxo líquido)
2009-01-15 3,124.17 € -3,397.61 € -273.44 €
2009-04-15 3,056.25 € -1,632.50 € 1,423.75 €
2009-07-15 3,090.21 € -906.84 € 2,183.37 €
2009-10-15 3,124.17 € -636.33 € 2,487.84 €
2010-01-15 3,124.17 € -474.06 € 2,650.11 €
2010-04-15 3,056.25 € -427.50 € 2,628.75 €
2010-07-15 3,090.21 € -406.97 € 2,683.24 €
2010-10-15 3,124.17 € -533.47 € 2,590.70 €
2011-01-17 3,192.08 € -642.99 € 2,549.09 €
2011-04-15 2,988.33 € -609.89 € 2,378.44 €
2011-07-15 3,090.21 € -838.59 € 2,251.62 €
2011-10-17 3,192.08 € -1,047.71 € 2,144.37 €
Num total de € 37,252.30 - € 11,554.46, com um resultado líquido, favorável à ré, de € 25,697.84, que a autora pagou.
8. O gerente da autora foi, até 31/10/2012, José, sendo, desde então e actualmente, gerente única da autora, Maria.
9. A autora é uma empresa com cerca de 26 funcionários tendo tido nos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011, volumes de facturação superiores a € 1.400.000,00.
10. O seu gerente da altura José, desde novo se encontra ligado à indústria de mobiliário.
11. É um empresário experiente, conhecedor e sabedor dos produtos bancários.
12. Trabalhando a autora com outros Bancos para além do Banco ré designadamente com o Banco X.
13. Em 04/12/2006, por contrato de tal data, a ré emprestou à ora autora a quantia de € 300.000,00, quanto essa a ser reembolsada pelo prazo de 12 anos - 144 meses - mediante o pagamento de juros pela autora à taxa EURIBOR a 3 meses, acrescida de 1,25 pontos percentuais, arredondada para 1/8 de ponto percentual.
14. Simultaneamente com a realização de tal empréstimo foi assinado pela ora autora e por José e Maria o pacto de preenchimento de livrança caução com o nº …, que se destinava a garantir as responsabilidades e avales por estes últimos prestados, relativas ao citado contrato de empréstimo.
15. Em 20/12/2007, pela ré foi concedido à autora um crédito em conta corrente no montante de € 30.000,00, renovável por períodos de 6 meses, salvo denúncia dos contraentes, vencendo os saldos devedores juros pela autora à taxa EURIBOR a 3 meses, acrescida de 3 pontos percentuais, arredondada para 1/8 de ponto percentual superior.
16. O referido limite de € 30.000,00 foi aumentado por carta de 16/09/2008, a partir de 27/08/2008, para o montante de € 40.000,00.
17. Com base na supra referida exposição, com contratações que envolviam o pagamento de taxas de juro variáveis a ré realizou em 25/09/2008, uma reunião com a autora na pessoa do seu gerente de então, cuja finalidade foi apresentar o swap de taxa de juro, abreviadamente designado de IRS, - Interest Rate Swap o que fez com a intervenção de elementos da área comercial da ré e de um especialista da sua Direcção Financeira, tendo sido prestado, por cerca 40 minutos, um conjunto de informação relativa à natureza e aos riscos do produto financeiro em apreço, assim como os esclarecimentos julgados necessários e solicitados pela autora, tendo os elementos da ré, na mesma presentes, se disponibilizado para esclarecer pessoal, ou telefonicamente todas e quaisquer dúvidas que entretanto surgissem.
18. Foi em tal ocasião entregue suporte documental escrito, designadamente a “Soluções para Gestão do Risco de Taxa de Juro” junto a fls. 159 a 163, cujos dizeres aqui se dão por integralmente reproduzidos.
19. Tendo sido então presentes à autora simulações para IRS (Swap de Taxa de Juro), e IRS com venda de Cap de 5.25%, para montantes de referência de € 300.000,00 e prazo de 5 Anos.
20. Foi também referido à autora que a mesma poderia utilizar a informação prestada para que procedesse à recolha de opiniões de consultores ou outros elementos de assessoria nas empresas.
21. Na mesma reunião, foi prestada informação sobre taxas de juro e sua evolução.
22. Faziam parte da citada apresentação entregue e analisada pela autora gráficos actualizados com a evolução das taxas EURIBOR, da taxa de intervenção do BCE.
23. No final da mesma reunião, foi lida e preenchida e assinada pelo gerente da autora a declaração a que alude o art. 314º do CVM, junta a fls. 164, cujos dizeres aqui se dão como integralmente reproduzidos, reportada aos 2 produtos então apresentados: Swap de Taxa de Juros e IRS com venda de CAP.
24. A ré classificou a autora como investidor não profissional.
25. Tal reunião e o seu objecto foram agendados com antecedência de dias.
26. Na mesma reunião foi facultado à autora uma minuta do Contrato Quadro de Operação de Produtos Financeiros, em uso na ré, em tudo igual ao que efectivamente veio a ser posteriormente assinado pela própria autora.
27. Foi prestado, um conjunto de informação relativa ao contrato quadro analisado, bem como quanto a toda a mecânica de contratação da operação em causa, assim como os esclarecimentos julgados necessários e solicitados pela autora.
28. A celebração do contrato de swap foi pois precedida da prestação, pela ré, de informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita acerca do indicado produto (um swap de taxa de juro).
29. Bem como sobre os riscos especiais envolvidos nas Operações contratadas, tendo a ré assegurado que a decisão da autora fosse tomada de forma esclarecida e fundamentada.
30. A ré recolheu informação sobre o conhecimento e experiência do representante da autora, tendo concluído que se encontrava devidamente familiarizado com a natureza e os riscos envolvidos na subscrição e detenção do produto em causa e, portanto, habilitada a tomar uma correspondente decisão de investimento, assim como quanto à sua adequação.
31. O próprio gerente da autora referiu em tal contacto, conhecer bem os produtos em questão, porquanto inclusivamente os mesmos lhe haviam sido já apresentados por outro Banco.
32. Tendo a autora decidido realizar com a ré a operação de Swap de Taxa de Juro, pelo montante de € 250.000,00 e não de € 300.000,00 e pelo prazo de 3 anos e não de 5 anos.
33. Não tendo de forma alguma a ré exercido qualquer tipo de pressão com a autora para contratação da operação, designadamente no período que mediou entre 25/09/2008 e 29/09/2008.
34. Conforme sucedeu igualmente com o contrato quadro junto a fls. 164 verso a 165 verso dos autos, cujos dizeres aqui se dão por integralmente reproduzidos.
35. Simultaneamente com a realização de tal operação de swap, foi assinado pela ora autora e por José e Maria aditamento ao pacto de preenchimento de livrança caução com o nº …, que se destinava a garantir para além das responsabilidades e avales por estes últimos prestados, relativas ao citado contrato de empréstimo, também as responsabilidades assumidas pelo contrato de Derivados em causa, pelo montante de € 36.000,00, conforme documento junto a fls. 166 e 166 verso dos autos, cujos dizeres aqui se dão por integralmente reproduzidos.
36. Em momento algum a ré alegou junto da autora que esta operação financeira traria ganhos avultados para a mesma uma vez que o principal objectivo do derivado de taxa de juro seria o de reduzir a exposição da mesma autora ao risco de subida do indexante EUR 3M.
37. No decurso da execução financeira do respectivo contrato jamais, pela ora autora, foi efectivada qualquer reclamação quanto aos valores liquidados no âmbito do mesmo.
38. Nem, em tempo algum, foi por qualquer forma solicitado à ré a alteração, restruturação ou liquidação antecipada do mesmo contrato.
39. A ré não transmite aos seus clientes qualquer opinião sobre comportamento futuro da taxa de juro, por forma a não influenciar as decisões dos mesmos.
40. Na pretensão que tinha de estabilizar ou até diminuir os seus custos financeiros, decidiu a autora, à margem dos contratos de empréstimo e de conta corrente supra mencionados, celebrar o “Contrato Quadro de Operações de Produtos Financeiros” (Swap Taxa de Juro) - que a pudesse proteger do risco de maior subida da taxa de juro.
41. A autora sabia, e sabe, que aquelas oscilações não dependem (no passado, presente e futuro) da ré, assim como tinha, e tem, perfeito conhecimento dos riscos que a celebração do referido “Contrato Quadro de Operações de Produtos Financeiros” (Swap Taxa de Juro)” comportava, não só em razão dos montantes envolvidos, bem como dos específicos produtos financeiros utilizados e ainda das alterações de natureza política, social, económica e financeira susceptível de afectar os mercados.
42. A ré limitou-se a executar uma instrução, que lhe foi transmitida pela autora.
43. As maturidades dos contratos de empréstimo e de conta corrente ultrapassavam a maturidade de 3 anos do SWAP contratado com a ré.
44. A autora então representada pelo seu sócio-gerente, José tinha e tem actualmente os conhecimentos ou a experiência que lhe permitiam compreender o contrato de swap.
45. O contrato em causa foi concretizado em Setembro de 2008, relativamente à operação de swap contratada, que se manteve, em execução, durante 3 anos, pontual e integralmente por ambas as partes, designadamente pela própria autora.
IV
Conhecendo então da substância do recurso.
A primeira discordância da recorrente com a sentença recorrida incide sobre a decisão que considerou que a qualidade do aderente – sociedade comercial, com negócios de volume considerável e com necessidade de recurso habitual ao financiamento bancário –, a qualidade do seu representante mormente a sua experiência de negócios, as relações contratuais anteriores sobre o mesmo produto financeiro, aliadas a toda a abundante prova que foi feita evidenciam, sem dúvidas, ter a ré cumprido os deveres de comunicação e de informação a que estava obrigada.
E a ré argumenta que, atentas as características do contrato de swap, complexo e que envolve elevado risco, devia toda a informação sobre este produto, ter sido exposta ao cliente, bem como todos os riscos a ele inerentes. O que não sucedeu. Recebeu informação muito escassa, e bastou-se com ela. Acrescenta ainda que a explicação que foi dada ao representante da autora foi feita numa linguagem técnica, de difícil compreensão, e para mais durante um curto período de tempo. Termina afirmando que a informação e a comunicação não foram feitas de forma clara e inequívoca, como era exigível.
A decisão desta parte do recurso vai emergir da conjugação da matéria de facto provada com os deveres de comunicação e informação, a cargo do Banco recorrido.
E, colocada a questão nestes termos, que são aqueles em que ela deve ser colocada, vamos começar por reproduzir o que se escreve na sentença recorrida, acertadamente, sobre a essência, definição e características do contrato de SWAP.
O contrato descrito na matéria de facto é um contrato de swap de taxas de juro.
Designa-se por swap (troca ou permuta) de juros, o contrato, nos termos do qual as partes acordam trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juros fixas e/ou variáveis. Estes contratos caracterizam-se por uma enorme flexibilidade estrutural, o que conduziu a uma multiplicação na prática financeira de modalidades especiais, resultantes da criação de variantes negociais (swaps complexos) ou da combinação com outros instrumentos derivados ou até financeiros (swaps híbridos). Trata-se de uma figura que foi primeiro criada pelos agentes económicos, na praxis financeira e bancária, e que só posteriormente aparece prevista na lei. O direito português refere-se ao contrato de swap de taxa de juro no art. 2.º, n.º 1, al. e) do Código dos Valores Mobiliários (aprovado pelo D.L. n.º 486/99, de 13 de Novembro, e com sucessivas alterações, sendo a mais recente a do D.L. n.º 63-A/2016, sendo que, à data do contrato em causa estava em vigor a redacção introduzida pelo D.L. n.º 357-A/2007 – doravante, apenas C.V.M.), mas não o define nem descreve as respectivas modalidades (2). Trata-se portanto de um contrato nominado, mas que a maioria da doutrina considera ter natureza atípica (Engrácia Antunes, “Os Instrumentos Financeiros”, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 172, nota 363).
Numa perspectiva mais economicista, os derivados são “os instrumentos financeiros cuja remuneração é calculada com base no valor atribuído, num determinado momento, a um bem associado”, sendo que no mercado o núcleo dos derivados agrega três modalidades-base: as opções, os futuros e os swaps (Menezes Cordeiro, “Direito Bancário”, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, págs. 861 a 864).
A definição de swap acolhida por Maria Clara Calheiros (“O Contrato de Swap, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Jurídica 51, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, págs. 126-127) é a definição apresentada por Boulat e Chabert: «Os swaps são uma família de contratos, pelos quais se estabelece entre as partes uma obrigação recíproca de pagar, de acordo com modalidades pré-estabelecidas, na mesma divisa ou em diferente divisas, certas quantias de dinheiro calculadas por referência aos fluxos financeiros ligados a activos e passivos monetários, reais ou fictícios, ditos subjacentes», acrescentando a autora (obra citada, págs. 18 e 67) o swap é um «antídoto face a flutuações monetárias e às taxas de juro» ou «um instrumento de cobertura de risco».
Assim, o «contrato de swap é um contrato oneroso, consensual, de execução sucessiva, sinalagmático, intuitu personae e aleatório que procurando alterar a posição financeira de cada uma e ambas as partes, por referência a certas relações subjacentes, se traduz na cobertura de um risco financeiro, na realização de uma arbitragem, ou mesmo numa operação especulativa» (Maria Clara Calheiros, obra citada, pág. 124).
Passando ao Swap de taxa de juro que é o caso que ora ocupa o Tribunal, o mesmo é definido por Maria Clara Calheiros (obra citada, pág. 39) como um «acordo de pagamento recíproco de juros baseados em diferentes índices, ou de taxa variável/taxa fixa, por certo período de tempo. Os fluxos de pagamento são ambos efectuados na mesma moeda, sendo o cálculo do montante de juros realizado a partir de um dado valor de capital subjacente, que não chega a ser trocado», acrescentando que os «swaps de taxas de juro consistem na troca de juros de diferentes tipos relativos a um capital hipotético que nunca é trocado. Exemplos de taxas de juro que podem ser objectos de swaps: taxas fixas, taxas variáveis e taxas denominadas numa divisa. Geralmente os pagamentos ocorrem em numerário, no correspondente à diferença entre as duas taxas de juro estipuladas no contrato e que se aplicam ao capital hipotético que foi acordado».
Estamos perante uma figura contratual que não está legalmente definida. Por isso, as suas características, os seus traços distintivos, a sua essência, origem e a sua utilidade prática têm de ser retiradas da análise da realidade destes contratos, no seu “habitat” natural, sendo que será da observação de um sem número destes contratos, concretos e individualizados, que resultará, por indução, o arquétipo da figura contratual abstracta.
E por isso parece-nos ainda útil ir recolher aqui também os ensinamentos de João Calvão da Silva (in Contratos Bancários e Alteração das Circunstâncias, e-Book, CEJ, Setembro de 2014). Escreve este autor: “Considerando o crédito sangue da economia e o endividamento uma alavanca da actividade empresarial, compreender-se-á facilmente o recurso tão frequente a swaps de taxa de juro como instrumentos de cobertura, mitigação ou neutralização de risco da variação ou volatilidade dos (valores nocionais a que se chama) juros, a determinar por referência a montantes fictícios ou hipotéticos, montantes nocionais ou montantes nominais. Não que a modalidade subjacente de endividamento não exista. De facto, via de regra esses endividamentos são reais perante bancos terceiros ou o próprio banco sua contraparte no swap de taxa de juro. Mas não são dívidas estáticas: o crédito exige renovação contínua para garantir antecipada e duradouramente o financiamento da actividade social de cada empresa, e assim lhe propiciar previsibilidade e segurança. Logo, mesmo quando via de regra os empréstimos existentes constituam causa ou motivo da celebração de swaps de taxa de juro, aqueles não passam de mero quadro de referência do capital hipotético, capital nominal ou capital nocional do contrato de swap – capital nocional que não é permutado entre as partes do swap, mas tem o escopo (único) de permitir a contagem dos juros trocados. Por isso, esses empréstimos reais (mútuos, aberturas de crédito, leasings, etc.) não têm influência no swap a que tenham servido de referência: este não é um contrato acessório daqueles nem existe interdependência entre eles, nem no swap se assume dívida de terceiro ou obrigação de pagar a terceiro credor; as vicissitudes (invalidade, inadimplemento, cumprimento, etc.) do activo subjacente não se comunicam ao swap, um contrato novo (de per si) desligado ou abstraído daquele, na floresta da nova e engenhosa economia financeirizada e circulação de riqueza virtual fiduciária”.
E, mais adiante, o mesmo autor define ainda com mais clareza a essência desta figura contratual: “de resto, a financeirização da chamada “nova economia” ou “economia virtual” dá-se também e (porventura) predominantemente através dos instrumentos derivados, instrumentos financeiros cujo custo-rendibilidade deriva do custo-rendibilidade de instrumentos primitivos ou primários, ditos activos subjacentes, como commodities, divisas, taxas de juro, índices de acções, valores mobiliários, etc.
De facto, da negociação dos derivados, de que o swap constitui apenas um dos muitos inventados nos mercados financeiros (3), não decorre a circulação da riqueza da economia real, mas apenas a transferência do risco da oscilação do seu valor de mercado ou mesmo do seu incumprimento (pense-se na titularização de créditos e nos CDS-Credit Default Swaps). Mas o swap acaba por propiciar riqueza própria da “economia virtual” ao contraente beneficiário, tão legítima como o lucro e o juro de operações da economia real (do capitalismo produtivo, industrial, comercial ou agrícola) desde que não demonizados ou vistos como pecaminosos”.
Aproximemo-nos agora do caso concreto trazido a estes autos.
Explica Calvão da Silva: “deste modo, a existência de intermediários financeiros a negociar swaps em massa e em cadeia de sinal oposto, recebendo uma remuneração (comissão ou spread) pelo serviço prestado, substitui a originária presença de dois agentes económicos com interesses simétricos mas opostos (swap firmado por dois operadores) – interface esta de difícil verificação prática na global economia de massas que caracteriza o contemporâneo mundo (capitalista financeiro) dos negócios, a justificar por isso mesmo que os contraentes sejam um agente económico e um intermediário financeiro”.
Porque estamos perante figura contratual de elevada abstracção, nada melhor que um exemplo, que aquele Professor avança: “A tem um mútuo a taxa de juro fixa e B tem um mútuo a taxa de juro variável. Não sabendo um do outro, um dealer entre eles (e muitos mais) permite a A principiar a pagar (ao swap dealer) o mútuo à taxa variável de B – swap entity, que entrega o fluxo financeiro, não directamente ao por si não conhecido Banco mutuante de B, mas ao cliente B, que pagará ao seu mutuante – e em troca receber do dealer ou swap entity a taxa de juro fixa do seu mútuo, paga pelo cliente B. A swap entity fica com uma comissão. Existem, verdadeiramente, dois swaps independentes, sendo independentes as obrigações nascidas de cada um deles — logo, a swap entity deve honrar as suas obrigações pagando o seu swap celebrado com A, mesmo se B entra em incumprimento do seu contrato. Ou seja, no caso sub iudice, se o Autor não paga o seu swap ao banco Réu, este não fica liberado de cumprir o seu swap perante o dealer, dado o princípio da relatividade dos contratos, independentemente de os activos subjacentes serem reais ou meramente nocionais”.
Fica assim a perceber-se o que significa verdadeiramente um contrato de swap de taxa de juro: como o nome indica (swap = troca), é uma figura que emerge de uma permuta meramente intelectual de obrigações de pagamento de juros, também intelectualmente separadas ou autonomizadas de situações creditórias reais, gerida, in casu, por um intermediário financeiro (o Banco), que cobra para si como remuneração uma comissão ou spread, e que se destina a fornecer ao cliente uma protecção contra o risco da oscilação do valor da taxa de juro considerada.
Claro que, como resulta evidente de tudo o que já ficou dito, esta figura contratual envolve uma elevada dose de alia, na determinação das prestações a que os contraentes se obrigam.
Foi então um contrato deste jaez que a recorrente celebrou com o Banco recorrido.
E, porque a referida alia não a favoreceu, muito pelo contrário, na sequência da crise financeira internacional de 2008 conhecida como a crise do sub-prime, acabou por ter de efectuar, no estrito cumprimento das suas obrigações contratuais, um pagamento à ré / recorrida, de € 25,697.84.
E por isso, dizendo-se não esclarecida sobre o verdadeiro alcance do contrato de swap, e desconhecedora do que desse contrato poderia decorrer, como aliás veio mesmo a decorrer, porque a recorrida não a informou devidamente, pretende a recorrente a declaração de nulidade deste contrato de swap, com base na violação, por banda da ré, dos deveres de informação e comunicação impostos pela legislação aplicável, determinante da exclusão das cláusulas constantes do contrato.
E aqui, vamos, tal como fez a sentença recorrida, seguir jurisprudência já delineada pelo STJ (Acórdão de 16 de Junho de 2015; Paulo Sá (Relator); Garcia Calejo;
Helder Roque.
Aí se escreve que: “por outro lado, o dever de informar por parte do banco não é um dever absoluto.
Como afirma MENEZES CORDEIRO (Direito Bancário, 5.ª edição revista e actualizada, Almedina, Coimbra, pp. 401 e 402), "não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informações: o banco não é, por profissão, uma agência de informações e mesmo esta teria de ser contratada, para informar. Por isso, o dever de informação só ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa-fé o exija".
No que concerne aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do artigo 227.º CC e consagrou uma série de específicos deveres de informação no Código dos Valores Mobiliários. No que interessa ao caso, encontramo-los plasmados nos artigos 7.º, 312.º, 312.º-A, 312.º-C e 312.º-E, todos do CVM, e enquadrados pelo artigo 304.º do mesmo diploma.
O dever de informação a cargo do intermediário financeiro inclui "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada" (artigo 312.º CVM), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros (alínea d) do mesmo preceito), aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (alínea e) do mesmo artigo 312.º, bem como a alínea j) do n.º 1 do artigo 312.º-C e alínea a) do n.º 2 do artigo 312.º-E). E deve-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (artigo 7.º CVM), para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 312.º-A CVM.
A informação a prestar pelo Banco ao cliente para que este possa tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre a conclusão de um contrato de swap de taxas de juro deve necessariamente incluir matérias como os seus riscos e natureza, embora a extensão e profundidade da informação a prestar dependa do "grau de conhecimentos e de experiência do cliente", variando aquelas na razão inversa deste, nos termos do n.º 2 do artigo 312.º CVM.
Se alguém, pela primeira vez, se aventura por um negócio deste tipo será necessário uma informação condizente com esse estádio de experiência e conhecimento que será dispensável para quem está habituado a lidar com esse instrumento.
Quanto à qualidade da informação a ministrar, diz-nos a alínea c) do n.º 1 do artigo 312.º-A CVM, a informação deve "ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio".
Acompanhamos o entendimento de PINTO MONTEIRO no parecer que fez juntar aos autos na fase do recurso e que temos vindo a seguir, transcrevendo-o uma e outra vez: “O critério do "destinatário médio" não significa um cliente com conhecimentos e experiência médias no tocante ao mundo dos negócios financeiros em geral, e ao instrumento financeiro proposto em particular, isto é, não se trata aqui de um cliente analisado em abstracto, que nada tenha a ver com as qualidades, conhecimentos e experiência do cliente concreto. Não só essa solução prejudicaria quem mais precisa de informação – os clientes menos conhecedores e experientes –, como nem tal se compadeceria com a discriminação entre clientes feita pelo próprio CVM (no que toca a esta matéria da informação devida), ao distinguir investidores qualificados de investidores não qualificados (mais protegidos), e ao fazer depender o quantum de informação dos conhecimentos e experiência do cliente concreto. Trata-se, por isso, de um destinatário com o cuidado, zelo e atenção médios, colocado na situação do destinatário concreto, nomeadamente no que toca às capacidades, conhecimentos e experiência deste. É em referência a este destinatário que vamos determinar a forma de apresentação da informação, tendo nomeadamente em conta a complexidade da apresentação, a linguagem utilizada, o recurso a fórmulas matemáticas e a conceitos de âmbito especificamente económico, jurídico ou financeiro, etc. Tudo de modo a que a informação seja prestada de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, como determina o artigo 7.º CVM.”
Vejamos então, atenta a realidade que se retira dos factos provados, se o Banco recorrido não cumpriu os seus deveres de informação, tal como estes resultam do CVM.
A recorrente existe desde 2003, e tem por objecto a fabricação e comércio de todo o tipo de mobiliário por medida, indústria de construção civil, nomeadamente fabricação e colocação de revestimentos em madeira e corian, empreitada e obras públicas.
À data dos factos era gerente da recorrente José, que desde novo se encontra ligado à indústria de mobiliário, e é um empresário experiente, conhecedor e sabedor dos produtos bancários, trabalhando a autora com outros Bancos para além do Banco ré designadamente com o Banco X.
A autora é cliente da ré na agência de Braga, há já vários anos, pelo que as relações comerciais entre ambas basearam-se sempre na confiança na instituição de crédito e nos seus trabalhadores.
Em Setembro de 2008, os responsáveis da ré contactaram pessoalmente o referido José, propondo-lhe uma operação financeira, de swap.
Realizou-se então em 25/09/2008 uma reunião (sendo que essa reunião e o seu objecto foram agendados com antecedência de dias) entre a sociedade recorrente e o Banco recorrido, cuja finalidade foi apresentar o swap de taxa de juro, abreviadamente designado de IRS, - Interest Rate Swap o que fez com a intervenção de elementos da área comercial do Banco e de um especialista da sua Direcção Financeira, tendo sido prestado, por cerca 40 minutos, um conjunto de informação relativa à natureza e aos riscos do produto financeiro em apreço, assim como os esclarecimentos julgados necessários e solicitados pela recorrente, tendo os elementos da ré, na mesma presentes, se disponibilizado para esclarecer pessoal, ou telefonicamente todas e quaisquer dúvidas que entretanto surgissem.
Foi entregue suporte documental escrito, designadamente a “Soluções para Gestão do Risco de Taxa de Juro” junto a fls. 159 a 163.
Foram presentes à recorrente simulações para IRS (Swap de Taxa de Juro), e IRS com venda de Cap de 5.25%, para montantes de referência de € 300.000,00 e prazo de 5 Anos. Foi-lhe também referido que ela poderia utilizar a informação prestada para que procedesse à recolha de opiniões de consultores ou outros elementos de assessoria nas empresas. Nessa mesma reunião, foi prestada informação sobre taxas de juro e sua evolução. Faziam ainda parte da citada apresentação que foi analisada pela autora gráficos actualizados com a evolução das taxas EURIBOR, da taxa de intervenção do BCE.
No final dessa reunião, foi lida e preenchida e assinada pelo gerente da recorrente a declaração a que alude o art. 314º do CVM, junta a fls. 164: nessa declaração, o gerente da recorrente afirma, referindo-se ao SWAP de taxa de juro: “nos termos e para os efeitos do disposto no art. 314º do CVM, declaro que estou familiarizado com as características e que compreendo os riscos dos instrumentos financeiros abaixo assinalados e que me foram prestados pelo Banco A, SA todos os esclarecimentos e informações sobre a sua natureza e riscos”.
Nessa mesma reunião foi facultada à recorrente uma minuta do Contrato Quadro de Operação de Produtos Financeiros, em uso na recorrida, em tudo igual ao que efectivamente veio a ser posteriormente assinado pela própria recorrente. Foi prestado um conjunto de informações relativas ao contrato quadro analisado, bem como quanto a toda a mecânica de contratação da operação em causa, assim como os esclarecimentos julgados necessários e solicitados pela recorrente.
E o contrato em causa foi formalizado em 29/09/2008, sendo que nele a recorrente decidiu realizar com a recorrida a operação de Swap de Taxa de Juro, pelo montante de € 250.000,00 e não de € 300.000,00 e pelo prazo de 3 anos e não de 5 anos.
Ainda se provou que a ré recolheu informação sobre o conhecimento e experiência do representante da autora, tendo concluído que se encontrava devidamente familiarizado com a natureza e os riscos envolvidos na subscrição e detenção do produto em causa e, portanto, habilitada a tomar uma correspondente decisão de investimento, assim como quanto à sua adequação. O próprio gerente da autora referiu em tal contacto conhecer bem os produtos em questão, porquanto inclusivamente os mesmos lhe haviam sido já apresentados por outro Banco.
Provou-se igualmente que a recorrida não exerceu qualquer tipo de pressão com a recorrente para contratação da operação, designadamente no período que mediou entre 25/09/2008 e 29/09/2008.
Mais. Simultaneamente com a realização de tal operação de swap, foi assinado pela recorrente e por José e Maria aditamento ao pacto de preenchimento de livrança caução, referida supra na matéria de facto, que se destinava a garantir para além das responsabilidades e avales por estes últimos prestados, relativas ao citado contrato de empréstimo, também as responsabilidades assumidas pelo contrato de Derivados em causa, pelo montante de € 36.000,00.
Em momento algum o Banco recorrido alegou junto da recorrente que esta operação financeira traria ganhos avultados para a mesma uma vez que o principal objectivo do derivado de taxa de juro seria o de reduzir a exposição da mesma autora ao risco de subida do indexante EUR 3M.
E no decurso da execução financeira do respectivo contrato jamais, pela ora recorrente, foi feita qualquer reclamação quanto aos valores liquidados no âmbito do mesmo.
Nem, em tempo algum, a recorrente solicitou ao recorrido a alteração, restruturação ou liquidação antecipada do mesmo contrato.
Assim, na pretensão que tinha de estabilizar ou até diminuir os seus custos financeiros, decidiu a recorrente, à margem dos contratos de empréstimo e de conta corrente supra mencionados, celebrar o “Contrato Quadro de Operações de Produtos Financeiros” (Swap Taxa de Juro) - que a pudesse proteger do risco de maior subida da taxa de juro.
Ela sabia, e sabe, que aquelas oscilações não dependem (no passado, presente e futuro) da ré, assim como tinha, e tem, perfeito conhecimento dos riscos que a celebração do referido “Contrato Quadro de Operações de Produtos Financeiros” (Swap Taxa de Juro)” comportava, não só em razão dos montantes envolvidos, bem como dos específicos produtos financeiros utilizados e ainda das alterações de natureza política, social, económica e financeira susceptível de afectar os mercados.
A ré limitou-se a executar uma instrução, que lhe foi transmitida pela autora.
À laia de conclusão, deu-se como provado que a autora então representada pelo seu sócio-gerente, José tinha e tem actualmente os conhecimentos ou a experiência que lhe permitiam compreender o contrato de swap.
Assim é que o contrato em causa foi celebrado em Setembro de 2008, relativamente à operação de swap contratada, se manteve em execução durante 3 anos, pontual e integralmente por ambas as partes, designadamente pela própria autora.
Esta descrição constante dos factos provados é de tal maneira transparente, exaustiva e reveladora do cumprimento pela recorrida dos seus deveres de informação, que nos permite concluir com a máxima segurança, sem necessidade de mais argumentação, por redundante, que a recorrente (na pessoa do seu sócio gerente) recebeu toda a informação sobre a operação de SWAP que lhe estava a ser apresentada, e tinha plena consciência do significado do produto financeiro que contratou, e dos riscos que a execução do mesmo envolvia.
Improcedem desta forma ostensiva todos os argumentos constantes das conclusões que delimitam o objecto deste recurso: 1º: nada na matéria de facto provada permite afirmar que foram criadas objectivamente expectativas irrealistas, abstraídas de qualquer informação do risco - elevado risco; 2º: ao contrário do alegado pelo recorrente,
toda a informação relevante sobre o produto foi apresentada ao cliente, bem como todos os riscos a ele inerentes; 3º: Se essa exposição tivesse sido feita numa linguagem técnica, nada corrente, de difícil compreensão para alguém como o gerente da recorrente, alegadamente sem conhecimento ou experiência alguma em actos deste calibre, que possui uma escolaridade apenas até ao sexto ano, uma escolaridade que não lhe permite hoje atingir a dimensão de certos negócios, como aquele que realizou com a recorrida, então ele não teria compreendido o alcance da subscrição do contrato, e não o teria subscrito. Porém, o que se provou foi que esse gerente é um empresário experiente, conhecedor e sabedor dos produtos bancários. Além disso, é pessoa com quase 10 anos de experiência de gestão da empresa recorrente, a qual tem cerca de 26 funcionários, e nos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 teve volumes de facturação superiores a € 1.400.000,00. E trabalhou com outros Bancos para além do Banco recorrido, designadamente com o Banco X. E, finalmente, ele próprio assinou a declaração de fls. 164, onde declara, entre o mais, que “está familiarizado com as características e compreende os riscos dos instrumentos financeiros abaixo assinalados…”. Destacámos o segmento onde se fala nos riscos, porque o mesmo por si só destrói a tese da recorrente. A recorrida, depois de fornecer toda a informação sobre o contrato de swap proposto, teve o cuidado de dar a assinar ao gerente da recorrente uma declaração na qual ele afirmava estar a par dos riscos do instrumento financeiro que lhe era apresentado; 4º: a referência a que “até para quem apresenta elevado grau académico, este tipo de contratos se revelam ardis, tendo o próprio Estado Português sido vítima dos contratos de gestão de risco financeiro, joga contra a pretensão da recorrente, porque indicia que não foi por incompreensão que a recorrente o subscreveu; 5º: a referência ao curto tempo que durou a reunião, salvo o devido respeito, é irrelevante, sendo relevante apenas que foi o tempo suficiente para o gerente da recorrente se considerar esclarecido sobre os riscos do produto.
Em conclusão, este fundamento do recurso improcede.
E em segundo e último lugar, invoca a recorrente a aplicação do disposto no art. 227º do Código Civil: “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.”
A recorrente invoca este fundamento jurídico porque, acrescenta, a falta de comunicação e informação que à recorrida eram impostos, bem como a forma propositada e deliberada com que a incitaram à celebração do contrato, omitindo-lhe os riscos que lhe eram inerentes, fazendo uso da confiança que a recorrente lhe depositava, representam quebra de lealdade e violação do princípio da boa-fé, invocados na responsabilidade pré-contratual, que sempre se imporiam em qualquer contrato, tanto mais num de tamanha complexidade, que é o contrato de swap.
Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao referido art. 227º CC, a celebração do contrato ou a sua anulação não afastam a aplicação deste preceito. E, citando exemplos de Vaz Serra: “o vendedor responde para com o comprador, se lhe ocultou, dolosa ou culposamente, um vício da coisa vendida; o comodante responde para com o comodatário, se calou, conhecendo-o, um defeito perigoso da coisa comodada; um dos contraentes responde para com o outro, se culposamente fez com que o contrato tivesse por objecto uma prestação originariamente impossível; etc” (Culpa do devedor ou do agente, nº 6, no BMJ, nº 68).
Continuam aqueles Mestres a explicar este regime: “a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á em regra a indemnizar o interesse negativo (ou de confiança) da outra parte, por modo a colocar esta na situação em que ela se encontraria, se o negócio se não tivesse efectuado”.
Finalmente, explicam ainda que “mandando nortear a conduta das partes pelos princípios da boa-fé, a lei dá neste caso à expressão boa-fé um sentido vincadamente ético, ao contrário do que sucede em muitos outros casos em que o seu significado (ético) se esgota numa situação psicológica, muito simples e fácil de definir”.
Mas, como já ficou claro na exposição dos factos provados, nada ficou demonstrado que possa sequer começar a ser visto como violação das regras da boa-fé. Pelo contrário, a recorrida preocupou-se em explicar devidamente em que consistia o produto financeiro que estava a ser sugerido, realçando manifestamente a existência de riscos, ao ponto de fazer o gerente da recorrente ler e assinar uma declaração segundo a qual compreendia os riscos do contrato que lhe estava a ser proposto.
Assim, bem andou a primeira instância em ter concluído como concluiu. Com esta matéria de facto provada não é sequer compaginável outra solução que não a total improcedência da pretensão da recorrente.
V- DECISÃO
Por todo o exposto, este Tribunal da Relação de Guimarães decide julgar o recurso totalmente improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente (art. 527º,1,2 CPC).
Data: 25/1/2018
Relator (Afonso Cabral de Andrade)
1º Adjunto (Alcides Rodrigues)
2º Adjunto (Joaquim Luís Espinheira Baltar).
1. Recursos no novo Código de Processo Civil, 4ª edição, fls. 145.
2. Destaque nosso.
3. Destaque nosso.