Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2024/05-2 |  |
CLÁUSULA PENAL
CLÁUSULA
II- Trata-se, pois, de uma sanção convencionada entre as partes, essencialmente ligada à ideia de mora e do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.
III- Nestes casos não há que averiguar se o credor sofreu ou não prejuízos e muito menos qual o seu montante, em caso afirmativo.
IV- Na prática tem vindo a entender-se que a cláusula penal desempenha uma dupla função: função indemnizatória e função coercitiva.
V- A cláusula penal só poderá funcionar havendo culpa do devedor.
VI- No âmbito da cláusula de garantia o devedor responde independentemente de culpa.
VII- Tendo as partes convencionado uma cláusula de garantia com função penal, o montante acordado é devido logo que se verifique a situação prevista – o incumprimento – independentemente de culpa do devedor.
VIII- Segundo a interpretação a dar ao artigo 800º, nº1 do Código Civil, o devedor é responsável, independentemente de qualquer culpa sua, pelos actos de terceiros que utilize para o cumprimento da obrigação.
Por apenso à execução que lhes move "A", vieram "B" e esposa, "C", deduzir oposição por embargos, pedindo se reconheça e se declare que os executados-embargantes não respondem pela mora no cumprimento da obrigação ainda não cumprida.
O exequente-embargado alegou na execução apensa, em resumo, que adquiriu, por contrato de cessão de exploração, a posição contratual de "D", Limitada, no contrato de arrendamento comercial que esta celebrou com os executados relativo à fracção «B» de um prédio. Que nos termos desse contrato os executados se obrigaram a facultar desde 07/05/01 o uso da fracção «C» desse prédio enquanto durassem as obras na fracção «B». E que a reabertura do comércio nesta fracção deveria ser facultada pelos primeiros executados ao exequente até ao dia quinze de Agosto de 2001. A partir dessa data o exequente iniciaria as obras para abertura do comércio nessa fracção «B». Foi acordado que o incumprimento por parte de qualquer dos contraentes dos prazos atrás estipulados determinaria a obrigação de o contraente faltoso indemnizar o outro com a quantia de cinquenta mil escudos por cada dia de mora no cumprimento. Os executados não vêm cumprindo com o alegado.
Os executados-embargantes alegaram nos presentes embargos, em síntese, que se é verdade que os embargantes estão impossibilitados de facultar ao exequente o uso da fracção “B” identificada na petição executória, tal impossibilidade de poderem cumprir a obrigação a que estão adstritos é devida à existência de infiltrações de água provocadas pelas obras realizadas no prédio por Laura M.... Assim, a causa do incumprimento daquela obrigação não é imputável aos executados. Por outro lado, e em relação à fracção «C», se é verdade que esta só foi disponibilizada em 18.05.2001, tal ficou a dever-se a atrasos na execução das obras nessa fracção «C» por parte de Laura M... e ainda ao facto de entre 30 de Abril de 2001 e 21 de Maio de 2001 a pedido de Laura M... terem decorrido obras de saneamento no subsolo da rua e do passeio, precisamente em frente das portas de acesso às fracções «B» e «C». Assim, também nesta parte a causa do incumprimento da obrigação não é imputável aos executados.
Notificado, o embargado contestou, concluindo pela improcedência dos embargos.
Saneado, condensado e instruído o processo, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento e, a final, foi proferida sentença que decidiu julgar os presentes embargos procedentes e, em consequência, determinou a extinção da execução apensa n.º 58/2002.
Inconformado com esta decisão, dela veio apelar o embargado, formulando na sua alegação as conclusões que resumidamente se transcrevem:
A cláusula estabelecida entre o embargante e embargado (tal como a cláusula constante do termo de transacção no inventário nº 267/99) é uma Cláusula Penal de Garantia com função penal, sendo, por isso, uma cláusula mista, já que pretendeu assegurar um resultado (cumprimento dos prazos acordados para a entrega das fracções), bem como uma função sancionatória para o caso de incumprimento, fixando, desde logo, o montante indemnizatório por cada dia de atraso.
A cláusula de garantia, ou mista, funciona independentemente da culpa do devedor.
“In casu” está demonstrado – o que até é confessado – o incumprimento dos prazos na entrega das fracções: a fracção C deveria ser facultada até ao dia 7 de Maio e só foi facultado ao embargado em 18 de Maio de 2001 e a fracção ”B” deveria ser facultada ao embargado-arrendatário em 15 de Agosto de 2001 e só o foi em Dezembro de 2002 ou 31 de Maio de 2003 ( o que se virá a apurar no incidente para fixação de exigibilidade que corre por apenso a este processo).
Se o devedor, no caso da cláusula ser uma cláusula mista (de garantia com função penal) responde independentemente de culpa, então os embargos deduzidos deveriam ter sido julgados totalmente improcedentes).
Sem prescindir, mesmo na hipótese de se entender que a cláusula 14º do contrato de arrendamento e que vinculou embargante e embargado é uma verdadeira cláusula penal e que só esta poderia funcionar havendo culpa do devedor, entendemos que, face à matéria dada como provada, o embargante não elidiu a culpa que sobre si impendia (e se presumia).
O que resulta da matéria de facto é exactamente o contrário do que foi decidido pelo Mmº Juiz “ a quo”, isto é, que o embargante foi culpado pelo incumprimento verificado, pelo menos a título negligente.
Ainda assim, sempre o embargante seria responsável, mesmo não havendo culpa sua, nos termos do consagrado no artº 800º nº1 do Cód. Civil.
O Mmº Juiz a quo não cuidou de analisar devidamente o tipo de cláusula estabelecida entre as partes, como que lhes vedando a liberdade contratual estabelecida no artº 405º do CC, que, por isso, foi violado.
O Mmº Juiz a quo não interpretou/apreciou correctamente, os factos dados como provados, violando, além do mais os artºs 799º e 342º do CC, pois se o fizesse teria concluído existir culpa por parte do embargante.
As presentes alegações têm sustentação na Jurisprudência e na Doutrina mais conceituada, como é o caso do Senhor Professor Doutor António Pinto Monteiro, que gentilmente acedeu a emitir o seu parecer que ora se junta.
Finaliza, pedindo, a revogação da decisão recorrida, substituindo-a por outra que julgue os embargos totalmente improcedentes.
Juntou parecer do Senhor Professor Doutor António Pinto Monteiro.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Fundamentação de facto
São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:Da matéria assente:
1- Por escrito particular datado de 19 de Fevereiro de 2001, com cópia a fls. 6 a 8 dos autos principais, cujo teor aqui se dá por reproduzido, os embargantes e um sócio gerente de "D", emitiram e exararam por escrito as declarações aí constantes nomeadamente:
a. “(…) Artigo 11.° - A segunda contraente ("D") deverá desocupar, totalmente de bens e pessoas a fracção objecto deste contrato que vem ocupando, até ao dia sete de Maio de 2001, por forma a viabilizar as obras descritas naquele citado inventário. Desde já declara a Primeira contraente que tem conhecimento de todos os termos da conferência de interessados concluída naquele inventário judicial.
b. Artigo 12.° - A partir dessa data os Primeiros contraentes (os embargantes) obrigam-se a facultar o uso da fracção C do mesmo prédio para que a Segunda contraente instale aí o seu comércio enquanto durarem as obras que inviabilizam a ocupação da fracção B.
c. Artigo 13.° - O uso da fracção B, para início das obras necessárias para reabertura do comércio nesta fracção, deverá ser facultado pelos Primeiros contraentes à Segunda, até ao dia 15 de Agosto de 2001. A partir dessa data a Segunda contraente, iniciará as obras para abertura do comércio nessa fracção B.
d. Artigo 14.° - O incumprimento por parte de qualquer dos contraentes dos prazos atrás estipulados determinará a obrigação de o contraente faltoso indemnizar o outro com a quantia de cinquenta mil escudos por cada dia de mora no cumprimento. (…)”;
2- Por escrito particular datado de 23 de Fevereiro de 2001, com cópia junta a fls. 5 dos autos principais, cujo teor aqui se dá por reproduzido, um sócio gerente de "D", declarou nomeadamente que esta sociedade cedia ao embargado a sua posição contratual no negócio referenciado em «1», tendo o embargado declarado aceitar tal cessão.
3- O uso da mencionada fracção “C” foi facultado ao embargado em 18 de Maio de 2001.
4- O uso da mencionada fracção “B” ainda não fora facultado ao embargado em 10 de Dezembro de 2002.
5- Em finais de Novembro de 2001, quando a fracção “B” deixou de ter escoras dentro e o embargante pretendia realizar a sua entrega ao embargado, constatou-se que esta apresentava infiltrações de água na sua parede norte, o que tornava impossível a sua ocupação para exercício do comércio.
6- Entre 30 de Abril de 2001 e 21 de Maio de 2001 manteve-se em frente às fracções “B” e “C” um grande buraco na rua e no passeio, e a rua manteve-se fechada ao trânsito, o que inviabilizou a transferência de mercadorias entre as fracções “B” e “C”.
Da base instrutória:
7- O embargado participou nas negociações dos acordos relativos às fracções autónomas em causa, celebrados nos autos de inventário que correram termos neste tribunal sob o n.º 267/99, e teve conhecimento do seu teor.
8- O embargado teve conhecimento do facto descrito em «5».
9- Desde Novembro e Dezembro de 2001, o embargante fez inúmeras diligências junto da sua irmã Laura M... para que esta realizasse as obras necessárias à correcção do referido em «5», factos de que o embargado teve conhecimento.
10- Não tendo esta Laura até à data realizado as obras necessárias à eliminação das infiltrações mencionadas em «5».
11- As infiltrações mencionadas em «5» foram provocadas pelas obras realizadas no edifício por conta e determinação de Laura M....
12- O facto descrito em «6» foi provocado por obras de saneamento para ligação ao colector público, realizadas a pedido de Laura M..., na sequência das obras que esta levava a cabo no edifício.
Por documentos (cf. certidão junta de fls. 84 a 95):
13- Por sentença proferida em 21/02/2001, nos autos de processo especial de inventário por óbito de João P..., que correram termos neste tribunal sob o n.º 267/99, e já transitada em julgado, foi homologado um acordo de transacção, exarado a fls. 195 a 199 dos mesmos autos, em que intervieram nomeadamente embargante e embargado, nos termos do qual foi adjudicada a verba n. ° 55, correspondente a um prédio urbano, composto de casa de três pavimentos, sita na Praça Deu-la-Deu, freguesia e concelho de Monção, a confrontar do norte com Praça Deu-la-Deu, sul com Joaquim S..., nascente com Pedro L... e poente com Angelina S..., inscrito na respectiva matriz sob o art. ...° urbano, e omisso na Conservatória do Registo Predial, aos interessados "B", ora embargante, Laura M... e João M..., nas proporções resultantes da constituição de propriedade horizontal que no mesmo acordo formalizaram.
14- A formalização da referida propriedade horizontal encontra-se a fls. 196 e 197 dos supra referidos autos e certidão de fls. 84 a 95 dos presentes autos, cujo teor aqui dou por reproduzido, com constituição das fracções autónomas “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, e “G”.
15- Na sequência das referidas transacção e constituição de propriedade horizontal foi acordado entre os interessados adjudicar a fracção “A” a João M..., as fracções “B” e “C” ao ora embargante, e as fracções “D”, “E”, “F” e “G” a Laura M....
16- Na mesma transacção, foi ainda acordado e homologado o seguinte:
a. “N.° 1 – Está licenciada pela Câmara Municipal de Monção um projecto de execução de obras com o alvará n.º .../01 por via das quais se concretizará materialmente a mencionada propriedade horizontal.
b. N.° 2 – As obras constantes desse projecto serão executadas pela herdeira Laura M..., sob a sua responsabilidade suportando, designadamente os seus custos, com as comparticipações que adiante vão ser discriminadas.
c. N.° 3 – A execução de tais obras carece de desocupação dos actuais ocupantes das lojas de rés-do-chão. As obras terão início, com a construção das lajes de cobertura de ou tecto todo os rés-do-chão, lajes essas que vão servirão correspondente piso do 1° andar.
d. N.°4-A dita execução dessa laje irá obedecer aos prazos e datas e execução seguintes:
i. Primeira fase: - Com início a 12/3/2001 e conclusão em 16/4/2001, incidirá na atrás identificada fracção “C” e consistirá na construção da correspondente laje de tecto.
ii. Segunda fase: - Com início em 7/05/2001 e conclusão em 4/06/2001 incidirá na atrás identificada fracção “B” e consistirá na correspondente construção da laje do tecto.
iii. Terceira fase: - Com início em 25/06/2001 e conclusão em 23/07/2001, incidirá na acima identificada fracção “A” e consistirá na construção da referida laje de tecto.
iv. Entre 16/04 e 7/05 a fracção “C” ficará disponível para acabamentos e nesse mesmo prazo o actual ocupante da fracção “B” instalar-se-á com todo o seu comércio na fracção “C” deixando totalmente livre e disponível a fracção “B” para início execução das correspondentes obras.
v. Entre 4/06 e 25/06 a fracção “B” ficará disponível para acabamentos e nesse mesmo prazo o actual ocupante da fracção “A” instalar-se-á com todo o seu comércio na fracção “B” deixando totalmente livre e disponível a fracção “A” para início de execução de execução das correspondentes obras.
vi. Entre 23/07/2001 a 15/08/2001 o herdeiro João M... deixará a fracção “B” livre e disponível para ocupação.
e. N° 5 – Com o início das obras os herdeiros "B" e João M... entregarão os dois, conjuntamente, à herdeira Laura M... a quantia de 2.000.000$00. Na data de conclusão da dita laje de cobertura de todo o r/c entregarão outra quantia igual, conjuntamente, de 2.000.000$00 fixando-se, assim, a comparticipação única de ambos do custo total das obras da importância de 4.000.000$00. Os pagamentos serão efectuados por intermediação dos mandatários Judiciais.
f. N.° 6 – O pé direito e as áreas de r/c não poderão sofrer alterações. O não cumprimento de todos os prazos atrás definidos, quer os que vinculam a herdeira Laura M..., quer os que vinculam os herdeiros João M... e "B" determinará que quem tiver entrado em incumprimento indemnizará a parte prejudicada com uma quantia que se fixa em 50.000$00 por dia. Entre o início das obras atrás mencionadas, isto é a execução da laje de tecto e r/c os respectivos espaços só poderão ser ocupados por aqueles que actualmente os ocupam. Os herdeiros João M... e "B" não poderão opor-se de forma alguma à execução das obras do projecto atrás mencionado. Durante a execução das obras o acesso às fracções ocupadas nos moldes atrás definidos será garantida e dentro do possível a visão da rua para as montras.”
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O DireitoComo é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões dos recorrentes – artºs 684º, nº3 e 690º, nº1 do Cód. Proc. Civil.
Das conclusões do apelante se vê que o objecto do recurso se prende essencialmente com a qualificação da cláusula 14ª estipulada pelas partes, de acordo com a qual ”O incumprimento por parte de qualquer dos contraentes dos prazos atrás estipulados determinará a obrigação de o contraente faltoso indemnizar o outro com a quantia de cinquenta mil escudos por cada dia de mora no cumprimento. (…)”.
Como resulta da matéria de facto assente, entre "B" e a sociedade "D", foi celebrado um contrato de arrendamento urbano para comércio, tendo por objecto a fracção autónoma designada pela letra B, a que corresponde uma loja de rés do chão, do prédio devidamente identificado nos autos.
Está ainda assente que:
Por escrito particular datado de 19 de Fevereiro de 2001, com cópia a fls. 6 a 8 dos autos principais, cujo teor aqui se dá por reproduzido, os embargantes e um sócio gerente de "D", emitiram e exararam por escrito as declarações aí constantes nomeadamente:
g. “(…) Artigo 11.° - A segunda contraente ("D") deverá desocupar, totalmente de bens e pessoas a fracção objecto deste contrato que vem ocupando, até ao dia sete de Maio de 2001, por forma a viabilizar as obras descritas naquele citado inventário. Desde já declara a Primeira contraente que tem conhecimento de todos os termos da conferência de interessados concluída naquele inventário judicial.
h. Artigo 12.° - A partir dessa data os Primeiros contraentes (os embargantes) obrigam-se a facultar o uso da fracção C do mesmo prédio para que a Segunda contraente instale aí o seu comércio enquanto durarem as obras que inviabilizam a ocupação da fracção B.
i. Artigo 13.° - O uso da fracção B, para início das obras necessárias para reabertura do comércio nesta fracção, deverá ser facultado pelos Primeiros contraentes à Segunda, até ao dia 15 de Agosto de 2001. A partir dessa data a Segunda contraente, iniciará as obras para abertura do comércio nessa fracção B.
j. Artigo 14.° - O incumprimento por parte de qualquer dos contraentes dos prazos atrás estipulados determinará a obrigação de o contraente faltoso indemnizar o outro com a quantia de cinquenta mil escudos por cada dia de mora no cumprimento. (…)”;
Por escrito particular datado de 23 de Fevereiro de 2001, com cópia junta a fls. 5 dos autos principais, cujo teor aqui se dá por reproduzido, um sócio gerente de "D", declarou nomeadamente que esta sociedade cedia ao embargado a sua posição contratual no negócio referenciado em «1» (contrato de arrendamento para comércio), tendo o embargado declarado aceitar tal cessão.
O uso da mencionada fracção “C” foi facultado ao embargado em 18 de Maio de 2001.
O uso da mencionada fracção “B” ainda não fora facultado ao embargado em 10 de Dezembro de 2002.
Na oposição à execução, os executados /embargantes alegam no essencial que o incumprimento dos prazos não é de sua responsabilidade e que nele não têm culpa, atribuindo a sua irmã Laura a responsabilidade por tais atrasos, uma vez que era ela quem estava incumbida de fazer as ditas obras e que ao atrasos resultaram dessas obras.
O Tribunal a quo, considerando os factos provados, entendeu ser de concluir que a «culpa» pela demora no atraso das fracções deve-se não aos embargantes, mas sim a terceiros, pelo que não havendo culpa dos embargantes, a cláusula penal não pode funcionar.
Quid iuris?
A questão técnico-jurídica que surge é fundamentalmente a da exacta qualificação da cláusula contratual em causa – a cláusula 14ª do contrato.
Nos termos do disposto no artº 810º, nº1 do Código Civil «as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal».
A cláusula penal é a convenção através da qual as partes fixam por acordo o montante da indemnização a satisfazer em caso de eventual incumprimento do contrato (incumprimento definitivo ou de simples mora).
Com ela é fixado previamente o montante da indemnização devida.
Nestes casos não há que averiguar se o credor sofreu ou não prejuízos e muito menos qual o seu montante, em caso afirmativo.
Pela cláusula penal opera-se a liquidação antecipada e convencional dos prejuízos que resultariam do não cumprimento, evitando indagação e prova dos mesmos (Pessoa Jorge, in Direito das Obrigações, p.615).
Como refere A. Pinto Monteiro, “Cláusula penal é a estipulação mediante a qual as partes convencionam antecipadamente – isto é, antes de ocorrer o facto constitutivo de responsabilidade – uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor deverá satisfazer ao credor em caso de não cumprimento perfeito (maxime em tempo) da obrigação” (Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, p. 136).
Trata-se, pois, de uma sanção convencionada entre as partes, essencialmente ligada à ideia de mora e do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato. Dessa forma se evitam as dificuldades inerentes ao processo de avaliação da indemnização. O lesado terá direito à quantia previamente acordada com o lesante, não havendo lugar a outra indemnização.
Na prática, tem vindo a entender-se que a cláusula penal desempenha uma dupla função: função indemnizatória e função coercitiva.
A função indemnizatória constitui uma função muito importante da cláusula penal, sendo ela que muitas das vezes determina as partes a recorrerem a esta figura.
Mas as partes poderão recorrer à cláusula penal a fim de pressionar o devedor ao cumprimento, sendo a função coercitiva a que está, até historicamente (deve o seu nome à stipulatio poenae do direito romano), mais próxima da cláusula penal.
Como destaca A. Pinto Monteiro, «Pensamos, com efeito, que o significado particular da cláusula penal lhe é proporcionado pelo facto de ela ser uma importante medida de incentivo ao cumprimento, de reforço das obrigações, ao mesmo tempo que oferece ao credor uma forma alternativa – em relação à obrigação de indemnização – de satisfazer o seu interesse, caso a ameaça não haja resultado. Por isso a consideramos como cláusula penal em sentido estrito, ou cláusula penal propriamente dita. Quando se recorre a esta figura, é para pressionar o devedor a cumprir, ao mesmo tempo que o credor se previne contra as consequências de um eventual inadimplemento» (Cláusula Penal e Indemnização, pág. 618).
Salienta o mesmo autor que a cláusula penal «se destina a compelir o devedor, ao mesmo tempo que a pena substitui a indemnização» e que «ao ser celebrado o acordo, a fim de pressionar o devedor a cumprir, o credor estipula uma sanção, que o primeiro aceita, nos termos da qual fica legitimado a exigir uma prestação mais gravosa, em alternativa à prestação inicial, uma vez não satisfeita esta. Trata-se, portanto, de uma ameaça exercida através de uma forma de satisfação alternativa do interesse do credor, sem que a mesma passe pela via indemnizatória, uma vez que ela é prosseguida por uma outra prestação – que nem tem que ser pecuniária, embora normalmente revista esta índole – ao lado da que é inicialmente devida. (...) Compreender a cláusula penal no quadro de uma obrigação com faculdade alternativa a parte creditoris, não é novidade: trata-se de uma posição de há muito subscrita na doutrina. (...) concebendo a pena como prestação que o credor poderá exigir, em alternativa àquela que era inicialmente devida, isso permite compreender a razão por que a cláusula penal funciona como meio de pressão ao cumprimento e, simultaneamente, como forma de o credor, através dessa outra prestação – isto é, repete-se, da pena – satisfazer o interesse que o levara a contratar (op. cit., pág. 613 e segs.).
Mas a cláusula penal, como é sabido, oferece esta desvantagem: provando o devedor que não teve culpa, afasta o direito do credor à pena.
Então, quando as partes pretendem assegurar um certo resultado, fazem-no através de uma cláusula de garantia, que actua independentemente de culpa do devedor.
Através da cláusula de garantia, o devedor assegura ao credor determinado resultado, assumindo o risco da não verificação do mesmo, qualquer que seja, em princípio, a sua causa. Tendo em vista o seu confronto com a cláusula penal, A. Pinto Monteiro refere «a cláusula de garantia enquanto convenção destinada a onerar o devedor com o risco da prestação, isto é, a fazê-lo responder – pelos danos provados ou segundo o montante previamente estabelecido – independentemente de culpa sua ou de qualquer circunstância de força maior que tenha impossibilitado o cumprimento ou a obtenção do resultado garantido. Trata-se, pois, mais do que de uma prestação dirigida a um certo resultado, de uma garantia, quer dizer, “de uma promessa de indemnização caso o resultado não seja obtido”.
A particularidade da obrigação de garantia, estipulada pelos contraentes, reside na circunstância de o credor ficar, por seu intermédio, plenamente assegurado, no que concerne ao facto de o devedor não poder alegar a sua falta de culpa ou a ocorrência de circunstâncias de força maior que tenham impossibilitado o cumprimento. Uma vez que o resultado garantido não haja sido alcançado, o credor, sejam quais forem, em princípio, as razões por que o mesmo não foi obtido, pode exigir do devedor, consoante o conteúdo da respectiva cláusula, a importância acordada ou a indemnização dos prejuízos sofridos. A cláusula de garantia acaba por representar, assim, um desvio, de ordem convencional, em relação às condições ou pressupostos da obrigação de indemnização, na medida em que o credor, mercê daquela cláusula, poderá vir a exigir, no caso concreto, independentemente de culpa do devedor, a reparação do dano sofrido» (Op. cit., pág. 265,ss).
Escreve ainda o mesmo autor, a respeito da cláusula de garantia “Ao lado da garantia, cujo efeito consiste em fazer responder o devedor independentemente de culpa sua, surge, igualmente, deste modo, uma função penal, na medida em que se fixa antecipadamente a indemnização devida. Quando isto acontece, a soma acordada abstrai não só da culpa do devedor, como, igualmente, da extensão do dano efectivo.
Reúnem-se, assim, na mesma cláusula ou convenção, características de duas figuras, mais precisamente, da cláusula penal e da cláusula de garantia.
Daí que, a nosso ver, a cláusula de garantia coenvolva, neste caso, igualmente uma função penal, pelo que na disciplina da mesma, ter-se-á de ter em devida conta estes dois aspectos. Assim, a não obtenção do resultado prometido, implicará, de imediato, a exigibilidade da soma convencionada, independentemente de qualquer consideração acerca da culpa do devedor – dado que se estipulou uma garantia.
É nesta situação, que dizemos estar-se perante uma figura híbrida ou mista (cfr. Op. cit., pp.268 e 269, 277 a 280).
Afigura-se-nos ser esta a situação aplicável ao caso sub judice: as partes convencionaram uma cláusula de garantia com função penal, pelo que o montante acordado é devido logo que se verifique a situação prevista – o incumprimento dos prazos – independentemente de culpa do devedor.
Como deflui da materialidade provada, o arrendatário obrigou-se no âmbito do contrato de arrendamento, a desocupar, totalmente de bens e pessoas a fracção objecto do contrato, que vem ocupando, até ao dia sete de Maio de 2001, por forma a viabilizar as obras descritas naquele citado inventário.
Por sua vez o senhorio obrigou-se a partir dessa data, a facultar o uso da fracção C do mesmo prédio para que o arrendatário instale aí o seu comércio enquanto durarem as obras que inviabilizam a ocupação da fracção B.
O mesmo senhorio obrigou-se ainda a facultar ao arrendatário o uso da fracção B, para início das obras necessárias para reabertura do comércio nesta fracção, até ao dia 15 de Agosto de 2001.
E foi estipulada, por ambas as partes, a cláusula 14ª, para garantia do cumprimento desses prazos.
Este acordo, em que ambas as partes fixam prazos e datas limite para o cumprimento das respectivas obrigações está ligado a um outro acordo estabelecido no quadro da transacção homologada por sentença de 21/02/2001, nos autos de processo especial de inventário por óbito de João P..., que correram termos naquele tribunal sob o n.º 267/99. Aí se estabelecem com grande precisão e minúcia, os trabalhos a executar no prédio em causa, as fases em que se desdobra a execução da obras, as datas de início e conclusão dos respectivos trabalhos, em cada fase dos mesmos, e a necessidade de desocupação das lojas de rés-do-chão.
Qualquer atraso de um teria necessárias e imediatas repercussões nos demais interessados e inviabilizaria o cumprimento do projecto acordado, com os consequentes prejuízos advenientes.
Também aí se salienta que as referidas obras seriam executadas pela herdeira Laura M....
Neste quadro negocial, com a cláusula 14ª do contrato, e bem assim com a cláusula correspondente contida no acordo de transacção, no processo de inventário, visaram as partes assegurar o cumprimento dos prazos acordados, conferindo maior segurança ao acordado. E fizeram-no através de uma cláusula que responsabilizasse as partes pelo cumprimento dos prazos acordados, independentemente de culpa. Ligando o pagamento da indemnização ao não cumprimento dos prazos acordados, sem cuidarem de ressalvar as razões por que esse cumprimento poderia não ocorrer, as partes estipularam simultaneamente uma cláusula de garantia, que prescinde da culpa e uma cláusula penal, que fixa antecipadamente a indemnização devida. Como escreve o Prof. Pinto Monteiro, no seu douto Parecer, neste caso, depara-se-nos uma figura mista, ou seja, uma cláusula de garantia que coenvolve uma função penal.
Cremos ser esse o sentido mais razoável que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, extrairá da cláusula 14º do contrato de arrendamento, assim como às cláusulas correspondentes do acordo de transacção celebrado no inventário, de acordo com o critério normativo previsto no nº1 do artigo 236º do Código Civil.
Pelo critério do nº1 do artº 236º, o sentido juridicamente relevante que deve ser atribuído à declaração de vontade é o que lhe daria “um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário”, pelo que se supõe ser este “uma pessoa razoável, isto é, medianamente instruída, diligente e sagaz, quer no tocante à pesquisa das circunstâncias atendíveis, quer relativamente ao critério a utilizar na apreciação dessas circunstâncias” (Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, pág. 309) ou “uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer” (Mota Pinto, Teoria Geral.., pág. 447).
Tendo em conta as regras de interpretação do negócio jurídico, a cláusula 14ª do contrato de arrendamento deverá ser entendida , nos termos que vêm de ser expostos, ou seja, que as partes, tendo em conta a segurança visada, e a interdependência das obrigações e prazos estabelecidos, quiseram responsabilizar-se independentemente de culpa, pelo cumprimento dos prazos acordados.
Por isso, estipularam as partes uma cláusula de garantia a que acrescentaram uma função penal.
Esta convenção é permitida, no âmbito da liberdade contratual afirmada no artigo 405º, segundo a qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos e de incluir neles as cláusulas que lhes aprouver.
O Tribunal a quo ponderou, a nosso ver, bem, que “Conforme resulta dos factos provados o uso da fracção «C» deveria ter sido facultado ao exequente em 7.05.2001 e tal só veio a ocorrer em 18.05.2001. E o uso da fracção «B» deveria ter sido facultado até ao dia 15.08.2001 e em 10.12.2002 tal ainda não tinha ocorrido”, pelo que “Constatamos, pois, existir uma situação de incumprimento (mora) da prestação que cabia aos embargantes por força do citado acordo”.
Mas, acabou, surpreendentemente, por concluir que “entendemos ser de concluir que a «culpa» pela demora no atraso das fracções deve-se não aos embargantes, mas sim a terceiros, responsáveis pelas obras no passeio, no caso da fracção “C” e à irmã do embargante, no caso da fracção “B. Assim, não havendo culpa dos embargantes, a cláusula penal não pode funcionar”.
Quando foi estabelecida a cláusula 14ª do contrato de arrendamento, ambos embargante e embargado, sabiam que as obras em causa ficariam a cargo de Laura M..., irmã do embargante, e que a haver atrasos eles seriam provavelmente consequência das obras. Por que se teria, então, o embargante obrigado a cumprir aqueles prazos, se as obras eram incumbência da irmã? Por que razão o embargante estabeleceu cláusula idêntica no acordo de transacção celebrado no processo de inventário?
Ora, todos os interessados sabiam que, em princípio, não seria o embargante a provocar os atrasos.
Destas circunstâncias que vêm de ser expostas, resulta com segurança que as partes contraentes, suposto serem pessoas razoáveis, normalmente instruídas e diligentes, ao estipularem a cláusula 14ª do contrato, quiseram assegurar um resultado, qual seja, o de garantir a entrega das fracções em determinado prazo, e sem a fazer depender de culpa ou não do devedor. As partes ao estabelecerem obrigações recíprocas de ocupação/desocupação quiseram obrigar-se a cumprir os prazos fixados. Cientes que estavam de que qualquer incumprimento dos prazos por uma das partes iria repercutir-se de imediato na outra.
A esta luz, somos levados a concluir que as partes não poderiam deixar de atribuir à cláusula 14ª do contrato aquele sentido – de cláusula de garantia com função penal – em que a indemnização predeterminada é devida logo que se verifique a situação prevista, o incumprimento dos prazos, independentemente de culpa do devedor ("B"). Cremos ser com esse sentido e alcance que se manifestou a vontade das partes.
Tendo em conta todo o circunstancialismo negocial e os objectivos pretendidos, afigura-se-nos que outro sentido não poderia ser atribuído à cláusula 14ª do contrato.
Mas, se porventura, admitíssemos como exacta a qualificação de cláusula penal moratória, atribuída pelo Tribunal a quo à cláusula 14ª, afigura-se-nos que mesmo assim, a solução encontrada na 1ª instância não poderá ser sufragada.
A cláusula penal pressupõe a culpa do devedor.
Estabelecendo a lei uma presunção de culpa de devedor (artº 799º, nº1), incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua.
A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso – cf. artigos 799º, n.º 2 e 487º, n.º 2, ambos do Código Civil.
Relembremos a matéria de facto apurada, com relevo para a dilucidação desta questão:
O uso da mencionada fracção “C” foi facultado ao embargado em 18 de Maio de 2001.
O uso da mencionada fracção “B” ainda não fora facultado ao embargado em 10 de Dezembro de 2002.
Entre 30 de Abril de 2001 e 21 de Maio de 2001 manteve-se em frente às fracções “B” e “C” um grande buraco na rua e no passeio, e a rua manteve-se fechada ao trânsito, o que inviabilizou a transferência de mercadorias entre as fracções “B” e “C”.
Desde Novembro e Dezembro de 2001, o embargante fez inúmeras diligências junto da sua irmã Laura M... para que esta realizasse as obras necessárias à correcção do referido em «5», factos de que o embargado teve conhecimento.
Quanto ao primeiro atraso – 7 de Maio de 2001 – afigura-se-nos que a materialidade provada não é suficiente para afastar a presunção de culpa do embargante.
Não se mostra que o embargante tenha alegado factos que demonstrem a indispensabilidade dos trabalhos realizados entre 30 de Abril de 2001 e 21 de Maio de 2001 ou que os mesmos não pudessem ser realizados em menos tempo ou que não pudessem ser realizados noutra data, ou de outra forma e que não houvesse outra solução capaz de acautelar o cumprimento do prazo em causa.
Por outro lado, tendo-se provado que se manteve aberto um buraco na rua e no passeio, em frente às lojas, até 21 de Maio e que a fracção foi facultada ao embargado em 18 de Maio, impõe-se perguntar porque não foi facultada antes.
A presunção de culpa estabelecida no artº 799º, nº1, é também aplicável à culpa na impossibilidade de cumprimento, a que se reporta o artº 801º (Galvão Telles, Obrigações, 3ª, 313).
No caso ocorrente, o embargante não logrou provar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua.
Quanto ao segundo atraso, relativo à fracção “B” – 15 de Agosto de 2001 – escreve-se na sentença recorrida que “em relação à fracção “B”, resultou provado que em finais de Novembro de 2001, quando a fracção “B” deixou de ter escoras dentro e o embargante pretendia realizar a sua entrega ao embargado, se constatou que esta apresentava infiltrações de água na sua parede norte, o que tornava impossível a sua ocupação para exercício do comércio e que desde Novembro e Dezembro de 2001, o embargante fez inúmeras diligências junto da sua irmã Laura M... para que esta realizasse as obras necessárias à eliminação das infiltrações, provocadas pelas obras realizadas no edifício por conta e determinação desta, não tendo esta até à data realizado aquelas solicitadas obras”.
Nada vem alegado pelo embargante em relação ao facto de não ter sido cumprido o prazo de 15 de Agosto de 2001.
O devedor terá de provar – perante o disposto no nº1 do artº 799º - que foi diligente, que se esforçou por cumprir, que usou daquelas cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso empregaria um bom pai de família. Ou pelo menos que não foi negligente, que não se absteve de tais cautelas e zelo, que não omitiu os esforços exigíveis, os que também não omitiria uma pessoa normalmente diligente (Galvão Telles, Obrigações, 3ª, 310).
Ora, neste capítulo, o embargante nada alegou.
Mal andou, pois, o Tribunal a quo ao decidir que o embargante conseguiu provar que os atrasos são da culpa de terceiros.
Importa ainda destacar um aspecto importante atinente à responsabilidade do embargante.
Mesmo que não houvesse culpa própria do embargante, pelas razões expostas, nem assim estaria afastada a sua responsabilidade.
A responsabilidade lançada sobre o devedor abrange ainda os actos dos seus auxiliares, contanto que o sejam no cumprimento da obrigação.
Em princípio, a impossibilidade da prestação, sendo imputável a terceiros, exonera o devedor de responsabilidade. Mas a solução não seria justa, quando a impossibilidade provenha não de estranhos ao processamento da relação obrigacional, mas de pessoas que legalmente representam o devedor ou que o devedor utiliza no cumprimento, como seus auxiliares.
De contrário, o credor ficaria injustificadamente sujeito a que terceiros, estranhos à relação, em cuja designação ele não teve nenhuma interferência, se substituíssem ao devedor originário em grande parte da responsabilidade deste (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações, vol.II, 98 e ss).
E estaria encontrada a fórmula para um devedor se eximir da responsabilidade: bastar-lhe-ia recorrer a outrem para afastar a sua responsabilidade e depois argumentar que não tinha culpa, que a culpa era de terceiro.
Precisamente para acudir a essas hipóteses prescreve o artº 800º, nº1, que “o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”.
Face a este normativo, o devedor é responsável, independentemente de qualquer culpa sua, pelos actos de terceiros que utilize para o cumprimento da obrigação.
A lei portuguesa faculta de um modo geral ao devedor a utilização de auxiliares no cumprimento da obrigação, seja qual for a natureza desta. Porém, e segundo a interpretação a dar ao artº 800º, nº1, o devedor que confiou ao auxiliar a realização da prestação responde pela falta de cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso da obrigação nos mesmos termos em que responderia se, em vez do auxiliar, fosse ele devedor, quem deixou de cumprir ou cumpriu defeituosamente (A.Varela, RLJ, 119º-125).
Como destaca Almeida Costa: “A responsabilidade prevista no nº1 do artigo 800º refere-se aos actos praticados no cumprimento da obrigação, excluindo-se os que lhe sejam estranhos, embora praticados por ocasião dele. Não se torna necessária uma relação de dependência ou subordinação entre o devedor e o auxiliar, ao contrário do que sucede no artigo 500º” ( Obrigações, 4ª, 732, nota 2).
No caso concreto, não foi convencionada entre as partes cláusula de irresponsabilidade nos termos do nº2 do artº 800º.
Em face do disposto no artº 800º, nº1 o embargante "B" é responsável perante o embargado Carlos V... pelos actos e omissões de terceiros – no caso, da irmã Laura – que utilizou para o cumprimento da obrigação.
Nenhum dos prazos acordados foi respeitado e nisso se traduziu o incumprimento da obrigação.
O facto de o cumprimento da obrigação estar a cargo da irmã, não isenta o devedor de responsabilidade, conforme dispõe o artº 800º, nº1.
Ainda neste particular, ensina o Professor A. Pinto Monteiro, com a profundidade habitual:
“Mas se o devedor se servir de auxiliares no cumprimento, haja a pena sido estipulada a título indemnizatório ou como sanção compulsória, o facto de ele não ser pessoalmente culpado (nem sequer por culpa “in eligendo”, “in instruendo” ou “in vigilando”) não o isenta da pena, desde que o incumprimento seja imputável a qualquer dos seus auxiliares: qui facit per alium, facit per se, the servant´s act is the master´s act, doutrina que subjaz à solução consagrada no artº 800º. nº1” (Cláusula Penal e indemnização, p. 684, nota 1549).
De todo o exposto, resulta, sem margem para dúvidas, que o embargante "B" deve ao embargado Carlos V... a quantia indemnizatória prevista na cláusula 14ª do contrato, mesmo que esta seja uma cláusula penal e ainda que não haja culpa do devedor, pois sendo ele responsável por força do artº 800º, nº1, a pena é devida.
Procedem, assim, as conclusões da alegação do recurso.
Decisão
Face ao anteriormente exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação e, revogando-se a sentença recorrida, julgam-se os embargos improcedentes, devendo a execução apensa prosseguir os seus regulares trâmites.
Custas a cargo do recorrido.
Guimarães, 7 de Dezembro de 2005