| 657/14.5TBBRG.G1 |  |
PER
HOMOLOGAÇÃO
PLANO DE REVITALIZAÇÃO
CREDOR RECLAMANTE
II- A prossecução deste desiderato - da revitalização de devedores -, terá de ser mediada com a salvaguarda dos direitos dos credores contra situações de imposição de abusivos ou desproporcionais prejuízos, comprometedoras de uma razoável, equitativa e equilibrada satisfação desses seus interesses ou direitos, que, indubitavelmente, são também de fulcral relevância para o bom funcionamento da economia, que constitui o verdadeiro interesse público.
III- Assim, a homologação de medida que estipula a subordinação do exercício de uma garantia resultante de aval prestado a uma condição consistente no incumprimento do plano do devedor originário, ao impedir o exercício desses direitos durante a vigência do Plano está a afectar os “direitos dos credores contra os terceiros garantes da obrigação”, constitui uma violação do n.º 4 do artigo 217º do C.I.R.E..
IV- Por outro lado, não deverá também ser homologado o plano quando resultem demonstradas circunstâncias que permitam sustentar a não recuperação do devedor ou a existência de uma desproporcionalidade entre a recuperação do devedor, aceite pela maioria dos seus credores, e o sacrifício decorrente dela imposto ao credor reclamante.
I – RELATÓRIO.
Recorrente: AA.
Recorrido: BB.
BB impulsionou os presentes autos de revitalização, tendo em vista a aprovação de plano de recuperação.
Nomeado administrador judicial provisório, foi apresentada lista de credores.
Findo o prazo fixado para conclusão das negociações, veio o senhor administrador judicial provisório juntar aos autos plano de recuperação, dando-o por aprovado por maioria de 2/3 dos votos – 90,8002% de votos a favor.
Por decisão proferida a 09/05/2015 procedeu-se á homologação do plano de recuperação referente ao Requerente, nos termos do disposto no artigo 17º-I, nº 4 do C.I.R.E.
Inconformados com a aludida decisão homologatória, dela interpôs recurso o credor Reclamante, AA, de cujas alegações extraiu, em suma, as seguintes conclusões:
“A) O ora Recorrente, credor reclamante nos presentes autos de processo especial de revitalização, participou nas negociações havidas, tendo votado contra o Plano de Revitalização apresentado pelo Devedor e requerido a não homologação do mesmo, com fundamento no facto de o mesmo não se traduzir num verdadeiro plano de pagamentos, já que remete o pagamento das dívidas que aquele garantiu através de aval (e que se traduzem na maior parte do crédito reclamado) para a CC (cujo plano de revitalização foi homologado), subordinando todo e qualquer pagamento ao incumprimento do plano de revitalização daquela sociedade.
B) Com efeito, o Devedor propõe-se pagar aquela responsabilidade apenas no caso da CC não cumprir o seu plano de revitalização, quando a responsabilidade do aqui Devedor é solidária e não subsidiária da assumida pela sociedade avalizada.
C) Além disso, no que respeita à responsabilidade assumida perante o AA que o aqui Devedor garantiu com o seu aval pessoal, o mesmo propõe-se pagar apenas 5% dos valores em dívida e só em caso de incumprimento do plano de revitalização da CC.
D) Acresce que a CC há muito que se encontra em situação económica difícil, apresentando prejuízos avultados desde 2011, sendo que, desde essa altura, tem vindo a ser requerida por vários credores a insolvência daquela sociedade.
E) Assim, perante este quadro de uma possível e provável insolvência da sociedade avalizada, a apresentação de um plano de revitalização, por parte do aqui Devedor, que prevê o pagamento de apenas 5% das responsabilidades que garantiu com o seu aval, representa uma clara diminuição não só das garantias prestadas ao AA, como da percentagem do crédito que conseguirá cobrar, sendo evidente que coloca o ora Recorrente numa situação mais gravosa do que a que existiria na ausência de qualquer plano.
F) Importa notar que o aqui Devedor é membro do Conselho de Administração da sociedade avalizada, conhecendo perfeitamente a situação em que a mesma se encontrava, pelo que a apresentação de um plano de revitalização que prevê o pagamento de apenas 5% de uma dívida que, além do mais, reveste natureza solidária, tratando-a como se tivesse natureza subsidiária, só poderá ser entendida como uma forma de, pura e simplesmente, se desvincular das obrigações que assumiu (desvinculação que parece ocorrer de forma concertada com os demais avalistas que também se apresentaram ao PER).
G) Conforme se referiu no requerimento apresentado em 19/03/2015, o Devedor separou-se de pessoas e bens na mesma altura em que a CC se apresentou ao PER, ficando a mulher do mesmo com os imóveis que pertenciam ao casal, nomeadamente com imóvel sobre o qual incide garantia real a favor do ora Recorrente.
H) Ora, através da aludida partilha e do presente processo, o Devedor consegue frustrar as expectativas do ora Recorrente que, de outro modo, poderia penhorar o imóvel que lhe foi dado de hipoteca e que lhe permitiria obter, através da liquidação do mesmo, mais do que aquilo que nos termos do plano apresentado poderá receber.
I) É, pois, evidente que um plano de revitalização que, confere ao Devedor a possibilidade de, subsidiariamente, pagar apenas 5% das obrigações que assumiu através de avais prestados, prejudica os direitos e garantias do ora Recorrente, afectando negativamente a perspectiva do mesmo ver pagos os seus créditos, em comparação com a sua situação no início do período de suspensão (violando, portanto o Sexto Princípio Orientador consagrado na Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011).
J) Assim, a sentença recorrida que homologou um Plano contrário aos princípios orientadores do PER viola também os aludidos princípios e a finalidade última do Processo Especial de Revitalização.
K) Além disso, a sentença recorrida põe em causa a natureza independente e autónoma do aval prestado pelo aqui Devedor, violando os artigos 32.º e 47.º da LULL, e contraria a natureza irrevogável do aval, com que o ora Recorrente contou na concessão do crédito reclamado.
L) É que, apesar da sentença recorrida considerar que o ora Recorrente não demonstra que o plano de recuperação o coloca numa situação menos favorável do que aquela que decorreria da ausência de qualquer plano, a verdade é que não tomou em consideração o facto de que mesmo consubstancia um perdão de 95% da responsabilidade que o Devedor assumiu enquanto avalista da CC, pois, em caso de incumprimento desta sociedade, só está previsto o pagamento de 5% daquela dívida.
M) Como é sabido, o plano de revitalização deve salvaguardar os direitos dos credores “contra situações de imposição de abusivos ou desproporcionais prejuízos, capazes de comprometer uma razoável, equitativa e equilibrada satisfação desses seus interesses ou direitos” (Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães, de 20.02.2014, Proc. 3617/13.0TBBRG.G1), o que, no caso em apreço, não sucede!
N) Não se vê, pois, como pode alcançar-se tal desiderato quando o Plano de Revitalização apresentado prevê o pagamento de 5% da responsabilidade avalizada pelo Devedor.
O) O plano apresentado traduz-se, sim, na revitalização do Devedor com o máximo sacrifício para os credores, violando claramente os princípios orientadores do Processo Especial de Revitalização e sendo contrário à lei.
P) Como é inquestionável, a finalidade com que foi introduzida no nosso ordenamento jurídico a figura da Revitalização prende-se, exclusivamente, com a necessidade de recuperar e preservar o tecido económico, nomeadamente as empresas produtivas, com especial enfoque nos sectores de bens transaccionáveis.
Q) Logo decorre do art. 17.º- A do CIRE que a finalidade última do processo é a recuperação e revitalização do devedor, a qual terá de fazer-se por via de negociações a estabelecer entre o revitalizando e os seus credores – por forma a encontrar-se o desiderato da recuperação com o menor sacrifício destes últimos.
R) Os sacrifícios e as medidas impostos aos credores pelo objectivo de recuperação do Devedor em sede de PER devem, pois – e conforme decorre cristalinamente dos Princípios Orientadores da Resolução do Conselho de Ministros nº 43/2011 – reconduzir-se exclusivamente àquela finalidade.
S) Porque assim é, são alheias e incompatíveis com o processo especial de revitalização todas e quaisquer medidas insertas em plano de recuperação que se dirijam, não àquele desiderato último, e único, do processo – mas a regular ou a alterar, directa ou indirectamente, as relações legal e contratualmente estabelecidas entre credores e devedores, antes da abertura das negociações e do início do PER (Cfr. Sexto e Nono Princípios Orientadores da aludida Resolução do Conselho de Ministros nº 43/2011).
T) De acordo com o Sexto Princípio, “Durante o período de suspensão, o devedor compromete-se a não praticar qualquer acto que prejudique os direitos e garantias dos credores (conjuntamente ou a título individual), ou que, de algum modo, afecte negativamente as perspectivas dos credores de verem pagos os seus créditos, em comparação com a sua situação no início do período de suspensão.”
U) Por outro lado, o Nono Princípio estabelece que “ As propostas apresentadas e os acordos realizados durante o procedimento, incluindo aqueles que apenas envolvam os credores, devem reflectir a lei vigente e a posição relativa de cada credor”.
V) Sucede que, contrariamente ao referido na sentença recorrida, não está aqui em causa a homologação de uma moratória no pagamento da dívida de avalista mas, antes, um perdão de 95% da dívida que o Devedor garantiu com o seu aval (o que inevitavelmente afecta a existência e o montante dos direitos do ora Recorrente contra o Revitalizando), sendo condevedor de uma sociedade que também viu o seu PER homologado.
W) Importa frisar, em caso de incumprimento do Plano de Revitalização da sociedade avalizada, o aqui Devedor só terá pagar 5% da dívida que avalizou, quando a responsabilidade que assumiu é solidária, devendo responder da mesma forma que a sociedade avalizada por toda a dívida.
X) Como é sabido, na solidariedade entre devedores qualquer deles responde perante o credor comum pela prestação integral, que a todos exonera.
Y) Por outro lado, função do aval é garantir o cumprimento do direito de crédito cambiário, constituindo uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado.
Z) O Devedor, ao avalizar a livrança subscrita pela sociedade CC, no montante de € 197.054,67 e vencida em 29/07/2013, prestou uma garantia pessoal, garantindo o pagamento do mesmo por parte da CC e assim contraindo a obrigação de pagar a importância que aquela sociedade se comprometeu a pagar.
AA) Ora, o pagamento, em caso de incumprimento da CC, de apenas 5% da responsabilidade que o Devedor assumiu enquanto avalista, não só é uma benesse intolerável, como é manifestamente excessiva e injustificável.
BB) Como se não bastasse o facto do Plano apresentado, transformar obrigações solidárias assumidas pelo Devedor em obrigações subsidiárias, ainda desvincula aquele da maior parte das responsabilidades que assumiu enquanto avalista da sociedade avalizada, quando noutras circunstâncias, o ora Recorrente poderia exigir a totalidade do seu crédito do mesmo!
CC) É que, pagar 5% não é a mesma coisa do que pagar, por exemplo, 80% e do Plano apresentado não resulta qualquer justificação plausível para esse perdão de 95% e para inerente o prejuízo que pretende impor aos credores, nomeadamente ao ora Recorrente.
DD) Face ao acabado de expor, é inequívoco que o Plano de Revitalização apresentado representa a imposição ao ora Recorrente de um prejuízo abusivo e desproporcional que compromete a satisfação dos seus direitos e interesses.
EE) É, portanto, evidente que a situação do ora Recorrente é menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, bastando a leitura do Plano para se concluir pelo preenchimento da alínea a), do n.º 1, do artigo 216.º do CIRE.
FF) Note-se que o Devedor é um terceiro garante das obrigações assumidas pela CC, pelo que ficam também afectados a existência e o montante dos direitos do ora Recorrente contra um condevedor!
GG) Com efeito, decorre claramente do plano que, no que toca à responsabilidade avalizada pelo Devedor, o Recorrente só receberá em caso de incumprimento da CC e, nesse caso, o montante do seu crédito fica reduzido a 5% !
HH) Logo, a sentença recorrida ao homologar um plano que claramente contorna o artigo 217.º, n.º 4 do CIRE, viola também o disposto no n.º 4 do referido artigo.
II) Conforme afirmam Carvalho Fernandes e João Labareda em anotação ao artigo 217.º, n.º 4 do CIRE “o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário”.
JJ) Ora, dado que o Plano apresentado viola as normas a que acima se aludiu, a sentença Recorrida deveria ter considerado preenchida a alínea a), do n.º 1, do artigo 216.º do CIRE, sem necessidade da demonstração de quanto o requerente estima que receberia sem o plano.
KK) Na verdade, a comparação entre a situação emergente da homologação e a que existiria na sua ausência não se mostra necessária (ainda que, neste caso, seja evidente) em situações em que existe clara violação de normas que não deveriam ser postas em causa.
LL) Sem prescindir sempre se dirá que a violação das referidas normas não só é evidente como, por si só, implica que a situação do ora Recorrente seja previsivelmente menos favorável.
MM) Importa notar que, caso ocorra o incumprimento por parte da CC, o Devedor beneficia de um perdão de 95% das suas responsabilidades, o que consubstancia a exoneração da maior parte do seu passivo perante o ora Recorrente, com inevitável prejuízo do mesmo.
NN) Em suma, a sentença recorrida contraria a natureza irrevogável do aval, viola as normas dos artigos 32.º e 47.º da LULL e 217.º, n.º 4 do CIRE, bem como os princípios orientadores constantes da Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, devendo assim ser substituída por outra que considere que o Plano de Revitalização apresentado coloca inevitavelmente ora Recorrente numa situação menos favorável do que aquela em que estaria na ausência de qualquer plano, já que afecta a existência e o montante dos seus direitos contra um condevedor ou terceiro garante da obrigação, permitindo que o Devedor, nessa qualidade, venha a pagar uma percentagem muito reduzida das suas responsabilidades e, apenas, em caso de incumprimento do Plano de Revitalização da sociedade avalizada, o que obviamente consubstancia a imposição de prejuízos abusivos e desproporcionais ao ora Recorrente, bem como a violação das legítimas expectativas do mesmo”.
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O Apelado apresentou contra alegações concluindo pela improcedência do recurso interposto.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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II- Do objecto do recurso.
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:
- Apreciar se a subordinação do exercício da garantia resultante do aval à exigência do incumprirnento do Plano de Recuperação da devedora originária, viola o disposto no artigo 217, nº 4, do CIRE.
- Apreciar se o Plano de Recuperação, ao permitir o exercício da garantia resultante do aval subordinada à referida condição de incumprimento, e apenas pelo valor de 5% do crédito garantido, configura uma situação menos favorável para o credor/recorrente do que a que existiria na ausência de qualquer plano, violadora do disposto no artigo 216, al. a), do CIRE.
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III- FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
O circunstancialismo fáctico e processual a ter em consideração para a decisão a proferir é, além do supra referido e constante do relatório do presente acórdão, o a seguir descrito:
- Teor do Plano de Recuperação junto aos autos a fls. 609 e seguintes, do qual consta, designadamente, o seguinte:
(…)
“IV - MEDIDA PROPOSTA
O Plano de Recuperação deve indicar claramente as alterações dele
decorrente para as posições jurídicas dos credores do Requerente,
porquanto, temos por bem propor:
A) Créditos comuns:
A.1) Resultantes da garantia dada através de aval ou fiança à sociedade CC.
i- Subordinado à exigência por incumprirnento do Plano de Recuperação da CC (em anexo), enquanto devedora originária, plano este que não implica para os credores a assumpção de qualquer perda sobre os capitais reclamados, mas apenas uma dilação temporal do reembolso.
ii. Perdão dos juros vencidos até à data de verificação do incumprimento do Plano de Recuperação da CC (em Anexo), bem como de quaisquer penalidades ou comissões contratuais.
ii Perdão de 95% (noventa e cinco porcento) do capital em dívida à data o incumprimento.
iv. Pagamento dos restantes 5% da seguinte forma:
a. 50% em 240 prestações de capital iguais, mensais e sucessivas,
vencendo-se a primeira 90 dias após verificação do incumprimento do Plano de Recuperação da CC (em anexo);
b. Restantes 50% numa prestação final (bullit), vencendo-se um mês após os terminus do pagamento previsto no ponto anterior.
v. Juros sobre o capital a pagar no ponto iv., à taxa de 1% ao ano, pagos mensalmente em conjunto com a prestação de capital”.
(…)
- A 09.05.2015, foi proferida nos autos a decisão homologatória do plano de revitalização junto aos autos com o seguinte teor:
“(…)
Cumpre decidir.
Prevê a lei, na presente fase processual, que o juiz decida se deve homologar ou recusar o plano no prazo de dez dias a contar da recepção do mesmo (cfr. art.º 17-F, nº5 e 6), aplicando-se, para o efeito, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º, sendo que, a decisão do juiz vincula os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações.
O art.º 216º do CIRE reconhece legitimidade aos interessados neles indicados a faculdade de deduzirem posição à homologação do plano de insolvência.
Neste último caso, exceptuada a hipótese contemplada no seu nº 2, resulta do disposto no nº1 do citado art.º 216º que constitui sempre pressuposto do direito de formular pedido de não homologação do plano de insolvência aprovado que o credor tenha manifestado nos autos a sua oposição ao mesmo, votando contra a sua aprovação. E uma vez verificado este pressuposto, fica ainda a procedência desse pedido dependente da observância do seguinte requisito: necessidade de demonstração de uma das duas situações previstas nas suas duas alíneas. Exige-se, assim, do credor que demonstre, em termos plausíveis, que “a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano” [al. a)], isto é, que indique quanto recebe com o plano e quanto se estima que receberia sem ele.
Ou, em alternativa, que comprove, em termos plausíveis, que“ o plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar” [al. b)], para o que terá de fazer a comparar o valor nominal dos créditos, acrescido dos desembolsos que ainda deva fazer, com aquilo que receberá no quadro do plano.
Como se referiu, o AA, votou contra o plano e, dentro do prazo de dez dias a que alude o art. 214º do CIRE, requereu a recusa oficiosa da homologação do plano com o também supra indicado fundamento, qual seja, a situação decorrente do plano de recuperação, será previsivelmente menos favorável do que se verificaria na ausência do mesmo.
Sendo estes os princípios aplicáveis vejamos os dois pedidos formulado pelo AA, a saber, a não homologação do plano e a notificação do devedor para prestar esclarecimentos, que descrimina, designadamente acerca da sua capacidade para suportar despesas que excedem em muito os rendimentos que alega auferir.
1) Quanto ao pedido de notificação do devedor para prestar os referidos esclarecimentos, atenta a fase dos autos o mesmo é manifestamente improcedente por falta de fundamento legal. Compulsados os autos verifica-se que o único acto que o tribunal da Relação de Guimarães mandou repetir foi o da votação. Repetida a notificação dos credores para a votação do plano cumpriu-se a decisão do Tribunal da Relação. É pois manifesta a falta de fundamento do agora requerido pelo credor AA, SA, tanto mais que, o seu voto contra foi considerado para efeito de determinação do resultado da votação obtida nos presentes Autos. Aliás, é evidente que nada mudaria, ou poderia mudar no resultado final da votação a alteação de posição do credor AA, ainda que à luz dos esclarecimentos pretendidos. Assim os esclarecimentos pretendidos são legalmente inadmissíveis nesta fase processual.
Com este fundamento, indefere-se a requerida notificação nos termos e para os efeitos requeridos.
2) Pedido de não homologação do plano.
O pedido do credor AA para proceder (não homologação) depende da demonstração da invocada situação gravosa, associada a um complexo juízo de prognose intelectual “que se traduz em comparar o que se antevê resultar da homologação do plano, para o reclamante, com aquilo que aconteceria na ausência dele”, ou seja, e no que toca aos credores, tudo se reconduz “a cotejar quanto recebem com o plano e quanto se estima que receberiam sem ele”(cfr. acórdão citado).
O relevante para a decisão é a comparação entre a situação emergente da homologação do plano e a que interviria na sua ausência.
2.1 Analisando os argumentos aduzidos pelo AA quanto à medida que estabelece uma moratória no pagamento da dívida de avalistas, subscrevemos o entendimento sufragado no Ac. do TRG de 08.01.2015 Ac. do TRG de 08.01.2015, processo nº 703/14.2 TBBRG. G1, disponível no site da DGSI.
, assim sumariado, “Da homologação de medida que estabelece uma moratória no pagamento da dívida de avalistas, não decorre violação do n.º 4 do artigo 217º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, porque a mesma não afecta a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação.
3 - Esta moratória é uma condicionante que não é intolerável nem excessiva e que se justifica em prol da revitalização dos devedores com o Plano de Recuperação, a que o Apelante tem que se sujeitar por ter sido aprovado com a maioria e quórum legalmente exigidos, e assim homologado”.
À luz deste entendimento a existência da referida moratória não pode fundamentar a não homologação do plano aprovado.
2.2 Restantes argumentos aduzidos pelo credor AA.
Como já vincado a procedência do pedido de não homologação depende da demonstração de quanto o requerente estima que receberia sem o plano, o que pressupõe a comparação entre a situação emergente da homologação do plano e a que interviria na sua ausência. Ora estripando do requerimento a matéria atinente à moratória do pagamento da divida de avalista e dos esclarecimentos pedidos ao devedor que o tribunal já conheceu nos termos antecedentes, inexistem no mesmo factos alegados de onde se possa extrair a conclusão que o plano de recuperação o coloca numa situação mais gravosa do que a que decorreria da ausência de qualquer plano.
Neste entendimento, e porque cumpria ao requerente da não homologação a demostração do requisito conducente à recusa de homologação do plano, previsto na al. a) do nº 1, do artº 216º, do CIRE, não tendo alegado factos de onde possa ser aferida existência desse mesmo requisito, o tribunal decide indeferir o pedido apresentado pelo credor AA por falta de fundamento lega para a sua procedência.
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Homologação do plano de recuperação.
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Face à decisão de fls. 697 que aprovou o plano de recuperação de BB, cumpre proferir decisão a que alude o nº 4 do art. 17º-F, nº 4 do C.I.R.E. Requer esse normativo, para que seja homologado o plano de recuperação, que seja respeitada a maioria prevista no nº 3 e que não se verifique qualquer das circunstâncias previstas nos artigos 215º e 216º desse mesmo diploma legal.
Ora, o único pedido de não homologação do plano foi julgado improcedente, no despacho supra, não se vislumbrando, por outro lado, que subsistam quaisquer motivos que determinem a recusa oficiosa da homologação do acordo, à luz do artigo 215º do C.I.R.E.
Em face do exposto ao abrigo do preceituado no artigo 17º-I, nº 4 do C.I.R.E., decide este tribunal homologar o plano de recuperação do devedor BB.
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Fixa-se em dois mil euros a remuneração fixa devida ao Sr. Administrador Judicial Provisório, a qual deve ser suportada pela Requerente.
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As custas do processo serão suportadas pela requerente, devendo ser emitida a respectiva nota (artigo 17º-F, nº 6 e 7 do C.I.R.E.).
(…)
Fundamentação de direito.
Analisadas as alegações de recurso apresentadas, como evidente resulta a constatação de que o Recorrente alicerça a sua pretensão recursória em dois fundamentos distintos e essenciais, e que são os seguintes:
- Por um lado, alegou o Recorrente, AA, que o Plano de Revitalização, ao estipular a subordinação do exercício da garantia decorrente do aval à existência de incumprimento por parte da CC, põe em causa a natureza independente e autónoma do aval prestado pelo aqui Devedor, em manifesta violação do disposto no artigo 217.º, n.º 4 do CIRE, uma vez que, ao impedir, ou, pelo menos, ao condicionar o exercício desses direitos durante a vigência do Plano está a afectar os “direitos dos credores contra os terceiros garantes da obrigação”.
- Por outro lado, em seu entender, o Plano de Revitalização, e também ao estipular o pagamento, em caso de incumprimento da CC, de apenas 5% da responsabilidade que o Devedor assumiu enquanto avalista, contempla, por um lado, uma benesse intolerável, por manifestamente excessiva e injustificável, transformando as obrigações solidárias assumidas pelo Devedor, em obrigações subsidiárias, e, por outro, consagra também um prejuízo abusivo e desproporcional que compromete a satisfação dos direitos e interesses do Recorrente, e que, portanto, torna a situação deste último menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, resultando assim manifesto o preenchimento da alínea a), do n.º 1, do artigo 216.º do CIRE.
Ora, conforme resulta da materialidade tida como demonstrada, o Plano de Recuperação homologado, estipula de forma clara e inequívoca como condição essencial relativamente aos “créditos comuns resultantes da garantia dada através de aval ou fiança à sociedade CC.”, o seguinte:
“Subordinado à exigência por incumprirnento do Plano de Recuperação da CC (em anexo), enquanto devedora originária, plano este que não implica para os credores a assumpção de qualquer perda sobre os capitais reclamados, mas apenas uma dilação temporal do reembolso”.
(…)
- “Perdão de 95% (noventa e cinco porcento) do capital em dívida à data o incumprimento.
- Pagamento dos restantes 5% da seguinte forma:
a. 50% em 240 prestações de capital iguais, mensais e sucessivas,
vencendo-se a primeira 90 dias após verificação do incumprimento do Plano de Recuperação da CC (em anexo);
b. Restantes 50% numa prestação final (bullit), vencendo-se um mês após os terminus do pagamento previsto no ponto anterior”.
Isto assente, passemos então à análise da primeira questão substancial suscitada pelo Recorrente consistente na de saber se a supra mencionada cláusula ínsita no plano de recuperação violará ou não o disposto no artigo 217, nº 4, do CIRE.
E, melhor concretizando, poderemos dizer que esta primeira questão em apreço nos autos a mais se não subsume do que na de aquilatar da validade da cláusula contida no plano de recuperação apresentado, que estipula de forma clara e inequívoca como condição essencial, que a aprovação do plano, por parte dos credores, implica o não accionamento do devedor em recuperação, enquanto terceiro garantes (avalista), a não ser em caso de incumprimento do plano de recuperação da sociedade CC, enquanto devedora originária, que também foi objecto de um plano de recuperação, e mesmo nesta situação, sempre será perdoado 95% do capital em dívida, à data do incumprimento, sendo os restantes 5% pagos em prestações nos termos supra referidos.
Como é consabido, e cumprirá, desde já referir, a homologação do plano de recuperação aprovado pelos credores traduz o culminar e concretização do fim visado com a criação, no âmbito do CIRE, através das alterações introduzidas pela Lei nº 16/2012, de 20/04, que aditou um novo capítulo, o II, ao título I, constituído pelos arts. 17º-A a 17º-I], do processo especial de revitalização, como resulta do disposto nos seus arts. 17º-A nº 1 e 17º-F nº 6.
O primeiro destes preceitos estabelece que “o processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordos conducente à sua revitalização”; o segundo dispõe que “a decisão do juiz [decisão homologatória do plano aprovado] vincula os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações (…)”, levando ao termo daquele processo especial.
Dos artigos 17º-A a 17º-I que regulam o processo especial de revitalização não consta, porém, norma equivalente à que o nº 4 do art. 217º contém para a homologação do plano de insolvência, sendo que, apesar das diferenças entre o processo de revitalização e o processo de insolvência e entre o plano de recuperação e o plano de insolvência, poderá dizer-se que o plano de recuperação [tal como o plano de insolvência] “contém um conjunto de medidas que se aplicam à sociedade a revitalizar” [no segundo caso, à sociedade insolvente]”, que esse plano vincula-a e vincula os credores, mesmo os que não hajam participado nas negociações (…), mas só vincula os credores relativamente à sociedade requerente e não relativamente aos terceiros, (…)”, sejam estes condevedores ou garantes, designadamente avalistas. “Os credores votam o plano que é aprovado, atendendo à particular posição da sociedade que se encontra numa situação económica difícil ou de insolvência iminente (…), estando os garantes fora do âmbito da revitalização e do que nesta se delibera”. Cfr Acórdão da Relação de Guimarães de 05/12/2013, proc. 2088/12.2TBFAF-B.G1, disponível in www.dgsi.pt/jtrg.
Assim, atento a que estas características são em tudo idênticas às que se verificam no plano de insolvência, cujos efeitos não aproveitam (não são extensíveis), nem podem ser invocados pelos condevedores nem pelos garantes do devedor/insolvente, cingindo-se os mesmos às relações entre este e os seus credores, haverá de conclui-se que a norma do nº 4 do art. 217º do CIRE é também aplicável, com as necessárias adaptações, por interpretação extensiva, ao plano de recuperação. Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães de 05/12/2013, proc. 2088/12.2TBFAF-B.G1, disponível in www.dgsi.pt e Isabel Menéres Campos, em anotação constante dos Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, a pgs. 61 e segs.
Isto esclarecido, cumprirá começar por referir que continua a ser abundantemente debatida na jurisprudência a questão de saber se a modificação no crédito gerada com a aprovação e homologação de um plano de revitalização (ou plano de insolvência) se reflecte e transmite aos respectivos avalistas, beneficiando-os, questão que não tem sido objecto de tratamento unívoco e líquido na jurisprudência e doutrina nacionais, havendo quem lhe dê resposta afirmativa Cfr. Acs. RG de 24-02-2012 e de 24-04-2014, Ac.RP de 12-02-1996 e “CIRE Anotado” de Luís Martins, p.466 e ss, o qual admite se reflicta nos avalistas nos condicionalismos aí mencionados, designadamente de manutenção do título cambiário dentro das relações imediatas., e uma outra corrente de sentido negativo Cfr. Ac. R.G. de 05-02-2013 e Ac. STJ de 26-02-2013.
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No entanto, e desde já, convirá referir que se não ignora que na presente situação, diversamente das que têm vindo a ser tratadas na jurisprudência acabada de referir e que a seguir se referirão, não se está perante um avalista do credor em recuperação, mas sim perante uma situação em que o próprio credor em recuperação é, simultaneamente, o garante ou avalista de uma dívida de um terceiro, que, esse sim, é o devedor originário.
Essa circunstância ou particularidade, contudo, e como mais adiante se explanará, não anula ou sequer altera as essenciais conclusões que se extraem relativamente a todas as demais situações objecto de tratamento jurisprudencial (em que o garante avalista é um terceiro que garante a dívida do credor recuperando), as quais se revelam de plena validade também com relação às situações em que o credor recuperando é, em simultâneo, avalista, e em que, portanto, o plano que é directamente aplicável, e não ao devedor originário, sendo este o crédito de terceiro, garantido pelo Recorrido, que está em causa no plano.
Esclarecido este aspecto, passemos então à análise dos termos da controvérsia surgida.
Para os que defendem a primeira das referidas orientações entende-se que com a aprovação e homologação do plano de revitalização nasce uma nova dívida suportada num novo título, com novos valores e prazos, na grande maioria das vezes com a anuência do próprio credor – instituição financeira.
Argumenta-se em sustentação desta tese não ser aceitável que, com base no título primitivo, o credor vá executar o avalista obtendo o ressarcimento do seu crédito por dois lados e de forma diferente (prazos, garantias, juros etc.), podendo ler-se no Acórdão Relação de Guimarães datado de 24.02.2012, a propósito do plano de insolvência, que “(…) a aprovação do plano da insolvência, no qual esse crédito foi aprovado e qualificado como crédito privilegiado, devendo ser pago na íntegra no prazo de 8 anos, alterando o prazo do cumprimento da obrigação, do que beneficia o avalista, torna inexigível a obrigação exequenda, por causa superveniente, devendo ser julgada extinta a instância executiva (…).”Cfr. Acórdão Relação de Guimarães datado de 24.02.2012, proc. n.º 1248/10.5TBBCL-A.G2, in www. Dgsi.pt.
Esta posição jurisprudencial, claramente minoritária, contraria, em nosso entender, e pelas razões que mais adiante se expenderão, alguns dos princípios gerais e fundamentais do direito, vigentes na nossa ordem jurídica.
Em sentido contrário, perfila-se o entendimento segundo o qual se entende que “o aval é um negócio jurídico cambiário autónomo, que faz nascer uma obrigação materialmente autónoma, dependente da obrigação principal apenas quanto ao aspecto formal” Cfr. FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, volume III, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 215., do que necessariamente se infere que qualquer alteração que possa existir na obrigação garantida pelo aval, por força de um qualquer plano de revitalização, é irrelevante para a obrigação dos aqui executados, que continuam vinculados ao pagamento da dívida nos termos em que a assumiram quando deram o aval.
Para os defensores desta posição jurisprudencial “tratando-se de uma obrigação autónoma, independente da relação subjacente, não poderá, em nosso juízo, o avalista valer-se da renovação/prorrogação do contrato de abertura de crédito para se desobrigar de uma obrigação que, pela sua abstracção e literalidade, se emancipou da relação subjacente para subsistir como obrigação independente e autónoma.
O avalista não é responsável ou não se obriga ao cumprimento da obrigação constituída pelo avalizado mas tão só ao pagamento da quantia titulada no título de crédito. A obrigação firmada pelo avalista é perante a obrigação cartular e não perante a relação subjacente.
A obrigação firmada pelo avalista é perante a obrigação cartular e não perante a relação subjacente.
Do que ficou dito supra, o avalista não se obriga perante o avalizado, mas sim perante o titular da letra ou livrança, constituindo uma obrigação autónoma e independente e respondendo como obrigado cartular, pelo pagamento da quantia titulada na letra ou livrança.
A circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária, pelo que esta se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra.
A circunstância da relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária.
A relação cambiária constituída permanece independente às mutações ou alterações que se processem na relação subjacente, não acompanhando as eventuais transformações temporais e/ou de qualidade da obrigação causal”. Cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça de 11-12-2012, proferido na revista nº 5903/09.4TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
Do acabado de expender, como inequívoco resulta que a questão objecto de debate na jurisprudência, consiste na de saber se a modificação no crédito gerada com a aprovação e homologação de um plano de revitalização (ou plano de insolvência) se reflecte e transmite aos respectivos avalistas assenta, em nosso entender, na caracterização jurídica da figura do aval e, em particular, da sua autonomia no que concerne à relação subjacente.
Sendo o aval é o acto pelo qual um terceiro ou um signatário de uma letra garante o seu pagamento por parte de um dos seus subscritores – art. 30 da LULL, aplicável às livranças por força do seu art. 77 - a sua função é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, destinada a cobri-la e caucioná-la, em ordem a garantir o cumprimento pontual do direito de crédito cambiário.
Por decorrência, o aval é um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma da do obrigado cambiário, pois que, o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o seu avalizado, tendo a responsabilidade do avalista a mesma extensão e o conteúdo da obrigação da pessoa por ele afiançada.
A obrigação do avalista é, assim, uma obrigação materialmente autónoma, ainda que formalmente dependente da do avalizado, pois o avalista responsabiliza-se pela pessoa que avaliza, assumindo a responsabilidade, abstracta e objectiva, pelo pagamento do título, subsistindo, no entanto, a sua obrigação independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de um vício de forma – Cfr. art. 32 da LULL.
E, estando-se perante uma obrigação independente da relação subjacente, que pela sua abstracção e literalidade, se emancipou para subsistir como obrigação autónoma, como forçoso se impõe concluir que o avalista não é responsável ou não se obriga ao cumprimento da obrigação constituída pelo avalizado, mas tão só ao pagamento da quantia titulada no título de crédito, ou dito de outro modo, a obrigação assumida pelo avalista é perante a obrigação cartular, e não perante a relação subjacente, razão pela qual, constitui uma obrigação autónoma e independente, respondendo como obrigado cartular, pelo pagamento da quantia titulada na letra ou livrança.
E assim se torna entendível e justificável para quem o defende, que o facto de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não determine ou imponha que tais situações se transmitam à obrigação cambiária, a qual, não obstante essas circunstâncias, se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo, designadamente, o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra.
A responsabilidade do avalista é assim uma responsabilidade solidária, podendo ser chamado a cumprir a obrigação de pagamento independentemente da excussão prévia dos bens do avalizado, como resulta do art. 47º da LULL. Deste preceito resulta que a obrigação do avalista e do avalizado perante o credor cambiário é solidária, apesar de entre um e outro (avalista e avalizado) existir uma relação de subsidiariedade (podendo por isso o avalista, satisfazendo a obrigação, exercer direito de regresso contra o avalizado – art. 32º, § 3 da LULL).
Como impressivamente se escreve no Acórdão do S.T.J., de 26/02/2013 Cfr. Acórdão do S.T.J., de 26/02/2013, in www.dgsi.pt., “a circunstância da relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária”, permanecendo, a relação cambiária constituída “independente às mutações ou alterações que se processem na relação subjacente, não acompanhando as eventuais transformações temporais e/ou de qualidade da obrigação causal”.
(…)
E, continua o mesmo aresto referindo que “esta doutrina da autonomia da obrigação do avalista está conforme e harmoniza-se perfeitamente com o preceituado no art. 217, nº4, do CIRE, onde se estabelece:
“As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”.
(…)
Na verdade, o plano de insolvência é constituído por um conjunto de medidas que só se aplicam à sociedade insolvente.
Ao votar a favor de tal plano, o credor fá-lo apenas por se tratar de medidas aplicáveis a uma sociedade que está numa particular situação de impossibilidade de cumprir as suas obrigações para com os credores.
Não seria razoável que o credor ficasse inibido de accionar os respectivos avalistas, que não são insolventes, nem se encontram impossibilitados de cumprir as obrigações que livremente assumiram, face à autonomia da obrigação do aval que prestaram.
Com efeito, o credor do insolvente, ao votar favoravelmente um plano de insolvência, fá-lo apenas em relação ao insolvente.
Os garantes estão fora do âmbito da insolvência e do que nesta se delibera”.
(…)
De tudo resulta que, “(…) sendo o plano de insolvência constituído por um conjunto de medidas que só visa a sociedade insolvente, regulando os termos e condições em que os débitos dele constantes irão ser pagos e não sendo as obrigações dos condevedores do insolvente ou dos terceiros garantes, afectadas por aquele plano – art. 217º, nº 4, do CIRE – o facto do credor não poder exigir à insolvente o pagamento do seu crédito, para além dos termos aí acordados, não é impeditivo de poder exigir a totalidade do crédito nos termos em que o podia fazer anteriormente a esse plano aos avalistas da insolvente”, até porque “aplicando-se o plano de insolvência somente à sociedade insolvente que está impossibilitada de cumprir as suas obrigações nada impede que o credor accione os avalistas com vista ao cumprimento da obrigação que assumiram em consequência do aval prestado”. Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 01/07/2014, proc. 1355/13.2TBLRA-A.C1, inwww.dgsi.pt.
Como incontornável decorre, assim, que a aprovação e homologação, no competente processo, do plano de insolvência não produz efeitos na obrigação do avalista que continua obrigado ao pagamento da dívida cartular, nos precisos termos em que se vinculou quando apôs o seu aval no título de crédito, não podendo invocar a seu favor a moratória e/ou o parcial perdão da dívida ali concedido pelos credores ao insolvente, seu avalizado.
Diversa desta era a solução acolhida no anterior CPEREF [Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência] – revogado pelo CIRE - que, no art. 63º, prescrevia que, quando tivessem votado favoravelmente ou aceitassem alguma providência de recuperação, os credores ficavam afectados nos seus direitos contra os co-obrigados e os garantes “na medida da extinção ou modificação dos respectivos créditos”.
Mas “o legislador (…) esteve atento [às críticas apontadas a tal solução] e houve por bem considerar os reparos, modificando a orientação, de sorte que agora, seja qual for a posição assumida no processo, o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário”.
Estes (os condevedores e os garantes) é que “independentemente do que paguem, apenas poderão exigir pela via de regresso o que, homologado o plano, o próprio credor poderia solicitar ao devedor e nos termos e condições que o próprio plano estabeleceu – ou que dele decorrem por determinação legal”. Cfr Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª ed., anotação 12 ao art. 217º, pgs. 724-725.
De tudo o exposto inequivocamente decorre então que o plano de recuperação aprovado e homologado no processo de revitalização só diz respeito e só vincula os credores e o devedor que se apresentou à revitalização (ao respectivo processo) e que o aí acordado quanto à dívida deste (prorrogação do prazo de pagamento, perdão parcial, períodos de carência, etc.) não é extensível às obrigações dos condevedores nem dos garantes, nem por estes invocável, permanecendo as obrigações destes inalteradas.
E assim sendo, mesmo constando de um concreto Plano de Recuperação uma cláusula reguladora dos termos e condições de pagamento dos débitos, designadamente, condicionando o seu exercício ao incumprimento do plano de recuperação da empresa que é a devedora originária, não é invocável pelos respectivos avalistas, e, portanto, também não vincula os credores, nada os impedindo, portanto, de accionar os avalistas com vista ao cumprimento da obrigação que assumiram em consequência do aval prestado.
É que, “se a dívida em questão se encontra garantida por aval, considerando, (…), os princípios da autonomia, da incorporação e da independência da obrigação do avalista e também o disposto nos arts. 30º e 32º da LULL, conserva o credor todos os direitos de acção em relação aos avalistas, ainda que o plano de revitalização preveja a modificação dos créditos, designadamente, alteração do plano de pagamentos, perdões, períodos de carência, podendo accioná-los para cobrança da totalidade da dívida e não podendo os avalistas opor as providências previstas no plano. Na verdade, a obrigação do avalista é solidária em relação à obrigação do avalizado, conservando o credor, em resultado dessa solidariedade, o direito de exigir a prestação por inteiro”. Cfr. Isabel Menéres Campos, ob. cit., pg. 65.
E isto porque, “o preceituado no nº 4 do art. 217º do CIRE, por contraposição à anterior norma do art. 63º do CPEREF, tem a clara intenção de estimular os credores a aprovarem um plano, não lhes tolhendo os direitos contra os co-obrigados” e que “aplicando a mesma lógica de raciocínio, pensamos que a intenção do legislador, ao consagrar o processo de revitalização, não foi a de impedir, diminuir ou extinguir as garantias pessoais de que os seus créditos beneficiavam”. Cfr. Isabel Menéres Campos, ob. cit, pgs. 66-67.
Como se refere no Acórdão da Relação do Porto, de 7/10/2014, “o credor que aceita um dado plano de revitalização fá-lo porque conhece as dificuldades de solvência da empresa devedora o que o obriga a fazer concessões com protelamento de pagamentos; porém, essa predisposição não ocorre em relação aos avalistas sobretudo quando estes não enfermam da mesma dificuldade em cumprir compromissos assumidos.
Por isso, qualquer credor que votar favoravelmente um plano de revitalização fá-lo em função daquele devedor e das dificuldades deste mas não pretende abdicar das garantias que o avalista lhe proporciona; doutro modo, seria, em muitos casos, possivelmente outro o seu sentido de voto.
Donde, a própria função do plano de revitalização no sentido de procurar viabilizar a empresa que a ele recorre ficaria prejudicada caso o credor tivesse que arcar com o ónus de amenizar pagamentos, nomeadamente no que aos prazos concerne, não apenas relativamente aqueles que directamente negoceiam no âmbito de tal plano mas também com garantes, avalistas, que nada têm a ver com os pressupostos e a ponderação desse plano.
(…)
Em conclusão: o avalista não pode invocar perante o portador da livrança as providências previstas no plano de revitalização do avalizado”.
Mas, como decorre com linear clareza do teor de todos os acórdãos citados, e em que foram defendidas as posições jurisprudenciais acabadas de citar, o que estava em causa era saber se o exequente pode exigir aos avalistas o pagamento imediato da livrança dada à execução, após o acordado no plano de insolvência da subscritora da livrança, ou seja, se os avalistas podem defender-se com a excepção do plano de insolvência, com moratória no pagamento da dívida.
Como se afirma no mencionado Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça, de 26/02/2013, sendo a obrigação do avalista uma obrigação materialmente autónoma, por via dessa autonomia, como também aí se diz, “o avalista não pode defender-se com as excepções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento (Vaz Serra, R.L.J, Ano 113, pág. 186, nota 2; Ac. S.T.J. de 23-1-86, Bol. 353, pág. 485; Ac. S.T.J. de 27-4-99, Col. Ac. S.T.J., VII, 2º, 68; Ac. S.T.J. de 19-6-2006, Col. Ac. S.T.J., XV, 2º, 118)”, e daí que se compreenda que neste aresto se haja concluído que “… a aprovação do plano de insolvência da sociedade subscritora da livrança, …, onde passou a existir uma moratória para o cumprimento das suas obrigações, quanto ao pagamento dos seus débitos, não é invocável pelos respectivos avalistas, ora recorrentes, contra quem o Banco portador da mesma livrança instaurou a presente execução para obter o seu pagamento”.
No entanto, o que aqui está em discussão, não é a possibilidade de o apelante demandar os avalistas exigindo deles o pagamento do seu crédito.
E tanto não está que o apelante reclamou o crédito e o mesmo foi considerado no Plano de Recuperação aprovado e homologado, pelo que, a questão controvertida consistirá em saber se o plano de revitalização aprovado não afecta a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes/avalistas de uma obrigação originária e subjacente, ou seja, se legítima a aprovação de uma subordinação do exercício dessa garantia a uma condição consistente no incumprimento do plano do devedor originário, e que, portanto, contende com a possibilidade de o avalista ser executado.
Mas essa circunstância, em nosso entender, não altera as conclusões supra expendidas atinentes às situações em que o avalista se defende invocando a aprovação do plano de insolvência da sociedade subscritora da livrança, onde passou a existir uma moratória para o cumprimento das suas obrigações, quanto ao pagamento dos seus débitos, ou, como na presente situação, a subordinação a determinada condição do exercício da garantia, pois que, dificilmente se poderia entender que o terceiro avalista não pudesse invocar perante o portador da livrança as providências previstas no Plano de Revitalização do devedor avalizado, e, simultaneamente, se admitisse que o Plano (seja o aplicável do credor originário, seja o aplicável ao próprio avalista) pudesse acolher medidas limitadoras dos direitos dos credores contra os terceiros garantes.
Assentes e definidos os termos da controvérsia, e, designadamente, a posição dominante, a que também aderimos, passemos então analisar da sua à sua concreta aplicação na presente situação.
Obviamente que, como se deixou dito, tudo quanto acabou de se expender, afirmando que seja qual for a posição assumida no processo de recuperação, o credor mantém incólumes os direitos de que dispunha, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário, reporta-se de um modo directo àquelas situações em que os avalistas são condevedores ou terceiros garantes do credor em recuperação, ao que é aplicável o concreto plano.
Todavia, o facto de, na situação vertente, o Recorrido e devedor em recuperação ser, simultaneamente, o garante/avalista, e, por virtude disso o plano lhe ser directamente aplicável, enquanto devedor, não invalida toda relevância que tem de ser dada ao aval, o qual, mesmo nesta situação, continua, como é óbvio, a constituir uma obrigação autónoma, independente da relação subjacente, não fazendo qualquer sentido, por em manifesta oposição com os princípios gerais subjacentes e aplicáveis aos títulos de crédito, que se entendesse estar vedado ao garante/avalista valer-se de qualquer alteração da obrigação garantida/originária (no caso de recuperação do credor originário) para se desobrigar da sua obrigação, e se permitisse que isso assim fosse feito por virtude de um plano do próprio devedor/avalista, quando o que está em causa continua a ser, também nesta situação, uma obrigação que, pela suas características de abstracção e literalidade, se emancipou da relação subjacente para subsistir como obrigação independente e autónoma, em que o avalista é sempre responsável pelo pagamento da quantia titulada no título de crédito, ou seja, perante a obrigação cartular, e não perante a relação subjacente.
Em conclusão, parece-nos, assim, de todo evidente que não faria qualquer sentido que, por um lado, se não conferisse qualquer relevância à circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente, que, a existirem, se não transmitiriam à obrigação cambiária, mantendo-se esta, assim, inalterada e plenamente eficaz, podendo, consequentemente, o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra, e, por outro lado, se permitisse que fosse limitado ou condicionado o exercício dessa mesma garantia, por virtude do plano de recuperação aplicável directamente ao devedor recuperando/avalista, em completo alheamento das característica de literalidade e abstracção e até, eventualmente, podendo ser mantida integralmente a obrigação originária, em manifesto prejuízo dos credores.
Como se deixou dito, representando o aval – enquanto obrigação cambiária autónoma – uma garantia patrimonial adicional, na medida em que os avalistas afectam os seus patrimónios pessoais ao cumprimento da obrigação cambiária do subscritor da livrança, não poderá um concreto “plano” destruir tais garantias/avais prestados, pois que, o “plano” de recuperação não pode retirar aos credores o direito de exigir dos avalistas o pagamento da totalidade dívida a que estes se obrigaram nos termos originários, ou seja, as obrigações dos condevedores da insolvente/pré-insolvente ou de terceiros garantes não podem ser afectadas pelo “plano”, sob pena de clara violação do disposto no art. 217º, nº4, do CIRE.
Ora, à luz de tudo quanto se expôs, como inequívoco se nos afigura que em situações em que no plano de recuperação sejam apenas estipuladas medidas de moratória quanto ao pagamento do crédito da empresa devedora, motivadas pelas dificuldades de solvência desta, e não também dos avalistas, que não enfermam da mesma dificuldade em cumprir compromissos assumidos, por não serem transmissíveis ao avalistas, não violam, portanto, o disposto nos artigos 32º da LULL e 217º, n.º 4, do C.I.R.E..
Todavia, bem diversas serão aquelas situações, como a presente, em que o Plano de Revitalização homologado estipula de forma clara como condição essencial, que a sua aprovação do plano, por parte dos credores, implica o não accionamento dos terceiros garantes (avalista/fiadores), a não ser em caso de incumprimento do plano de recuperação da sociedade CC, enquanto devedora originária, e mesmo nesta situação, sempre será perdoado 95% do capital em dívida, à data do incumprimento, sendo os restantes 5% pagos em prestações nos termos supra referidos.
Na verdade, à evidência resulta que, nesta situação, o Plano de Revitalização, ao subordinar o exercício desses direitos durante a vigência do Plano ao incumprimento do plano do devedor originário do crédito garantido, ou seja, ao impedir o seu exercício fora das circunstância aí previstas, está a afectar os “direitos dos credores contra os terceiros garantes da obrigação”, colidindo, dessa forma, com o princípio consagrado no n.º 4 do artigo 217.º do CIRE.
É que se, por um lado, esta a subordinação do exercício dos direitos dos credores, constitui um verdadeiro impedimento do seu exercício, fora dessas circunstância, por outro, e simultaneamente, põe em causa a própria existência ou montante da dívida avalizada (o capital titulado), não podendo o Plano dispor contra os interesses e a vontade do apelante incidentes na sua relação com os garantes, nem a decisão, portanto, homologar uma cláusula a limitar o exercício de direitos (de crédito e de acção) que aqueles sempre estariam impedidos de invocar, nos termos do nº 4, do citado artº 217º, e que, portanto, violadora de tal norma, sempre lhes seria inoponível.
Como refere Isabel Menéres Campos, “o preceituado no nº 4 do art. 217º do CIRE, por contraposição à anterior norma do art. 63º do CPEREF, tem a clara intenção de estimular os credores a aprovarem um plano, não lhes tolhendo os direitos contra os co-obrigados” e que “aplicando a mesma lógica de raciocínio, pensamos que a intenção do legislador, ao consagrar o processo de revitalização, não foi a de impedir, diminuir ou extinguir as garantias pessoais de que os seus créditos beneficiavam”. Cfr. Isabel Menéres Campos, em anotação concordante ao Ac. da Rel. de Guimarães atrás referenciado, constante dos Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, a pgs. a pgs. 66-67.
Dúvidas não podem, pois, restar, de que a subordinação do exercício dos direitos dos credores durante a vigência do Plano, ao incumprimento do plano, por parte do devedor originário, ao impedir o seu exercício fora das circunstâncias aí previstas, afecta, inquestionavelmente, os “direitos dos credores contra os terceiros garantes da obrigação”, violando, por consequência, o disposto no artigo 217º, n.º 4, do CIRE.
Mas, e como supra se referiu, alega ainda o Recorrente que o Plano de Revitalização, ao estipular o pagamento, em caso de incumprimento da CC, de apenas 5% da responsabilidade que o Devedor assumiu enquanto avalista, consagra um prejuízo abusivo e desproporcional que compromete a satisfação dos seus direitos e interesses, e que, portanto, torna a situação do ora Recorrente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, resultando assim manifesto o preenchimento da alínea a), do n.º 1, do artigo 216.º do CIRE.
Com a positivação deste normativo veio admitir-se que a reclamação se fundamente no facto de o reclamante, no caso de homologação do plano de insolvência, ficar colocado numa situação “previsivelmente menos favorável, do que a que interviria (…), designadamente face á resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas”.
Referindo-se a este preceito, escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda, que “o modo com se acha formulada a alínea a), implica que na prova da situação nele referenciada se procede a um exercício intelectual de prognose, frequentes vezes complexo, que se traduz em comparar o que se antevê resultar da homologação do plano, para o reclamante, com aquilo que aconteceria na ausência dele.
Relativamente ao credores, isso reconduz-se a cotejar quanto recebem co o plano e quanto se estima que receberiam sem ele. Quanto ao devedor, sócios associados e membros, trata-se de avaliar eventuais remanescentes conforme se opte, ou não, pela alternativa à liquidação do património.
Ora, é exactamente a concretização da comparação que muitas vezes se revelará de extrema dificuldade exactamente porque importa avaliar á priori o que a massa insolvente pode render no caso de venda universal”.
E, continuam, “casos haverá, porém, em que a prova não será tão difícil, como sucede quando, mesmo contra a vontade do atingido, se prove um plano que prevê a redução de um crédito assistido de garantia real ou de privilégio incidente sobre bens que seriam suficientes para assegurar a totalidade do pagamento ou, pelo menos, um reembolso em percentagem superior á estabelecida no plano.” Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, 2009, pg. 718.
De tudo o acabado de expender resulta, assim, como evidente que, nesta situação, o que verdadeiramente assume um carácter primordial e decisivo e que sempre tem de estar subjacente à decisão de homologação, ou não, do plano, é a comparação entre a situação emergente da homologação e a que se verificaria na sua ausência.
E isto porque, independentemente dos objectivos que através da consagração deste meio processual se visou promover, e até da razoabilidade que, numa concreta situação, em termos globais, um determinado plano de revitalização possa representar como factor potenciador da promoção e concretização da recuperação económica do devedor, a prossecução do interesse público da defesa da economia, que lhe está subjacente, eles não se podem concretizar, sobrepondo-se, sacrificando, pondo em causa ou sequer, alheando-se, dos concretos interesses de cada um dos respectivos credores.
Na verdade, não obstante a prossecução desse público e relevante interesse, o legislador não esqueceu, e também quis salvaguardar, os interesses materiais dos credores, submetendo, em certas situações, como sucede na mencionada hipótese de plano representar um avultado ou significativo prejuízo para qualquer deles, a respectiva aprovação, a uma espécie de anuência, se não expressa, pelo menos, tácita, que sempre se depreenderá da sua não oposição à homologação de um plano, por sua parte, que se revista destas características, ou seja, que contenha, em si mesmo, uma qualquer razão que pudesse justificar a dedução de uma oposição ao proferimento de uma sentença homologatória, mas que, por eventuais e fundados motivos, não queira exercer na situação concreta.
Efectivamente é verdade que o legislador consagrou o processo de revitalização num contexto de fragilidade económica, como um meio eficaz de combate ao desaparecimento de agentes económicos, isto porque, como é evidente, cada agente que desaparece, e essencialmente num contexto destes, representa um considerável custo para a economia, contribuindo para o empobrecimento do tecido económico.
Mas, porque o legislador assim o não quis, este não pode ser, nem é, em si mesmo, um objectivo absoluto, pois que, mesmo perante indubitáveis situações do género, não se quis impor, sem quaisquer condições ou limites, aos credores, todo e qualquer plano de recuperação, desde que aprovado, nos termos legais, por estes últimos, e que, como é sabido, podem não ser todos.
E foi por isso que se consagrou no mencionado artigo 216, nº 1, do CIRE que “o Juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor (…) ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor (…)”, contanto que o requerente demonstre em termos plausíveis, em alternativa, algumas das situações previstas nas alíneas a) ou b), desse mesmo preceito.
Nada obsta a que, por exemplo, se proceda à homologação do plano de insolvência, em que um credor fique colocado numa situação previsivelmente menos favorável, do que a que interviria (…), designadamente face á resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas.
No entanto, essa eventual homologação, ficará, nesta situação, dependente, se não de uma anuência expressa – que nada impede seja dada -, pelo menos, da expressão de uma anuência tácita, por parte do credor afectado, decorrente, como se disse, da sua não oposição à homologação, nesses casos, em que dispunha de fundamento para o fazer, previsto no mencionado artigo 216, do CIRE.
Mas, mesmo quando é deduzida oposição, parece-nos incontroverso que, para que se proceda à aplicação do disposto neste último preceito, será, efectivamente, necessária a ocorrência de razões fortes a favor do credor reclamante que legitimem a imposição de um prejuízo aos devedores e aos demais credores contra os princípios e fins basilares do processo especial de revitalização.
Será, assim, indispensável, que sejam sérias as razões que permitam duvidar da recuperação do devedor e que ocorra uma flagrante e grave desproporcionalidade entre a recuperação do devedor, aceite pela maioria dos seus credores, e o sacrifício decorrente dela imposto ao credor reclamante, desde logo com impacto relevante também na sua situação económico-financeira, bem como, que ocorra uma flagrante e grave desproporcionalidade entre o sacrifício decorrente da recuperação do devedor imposto ao credor reclamante, desde logo com impacto relevante também na sua situação económico-financeira, e o benefício que dela aceitam poder tirar os demais credores que no seu conjunto permitem a aprovação do plano de recuperação, enquanto corolário da autonomia privada que também norteia o processo especial de revitalização.
Sintetizando, diremos que, de facto, subjacentes à aplicação do artigo 216, do CIRE, ao processo especial de revitalização, devem estar em causa situações sérias ou graves que permitam sustentar a não recuperação do devedor ou uma desproporcionalidade entre a recuperação do devedor, aceite pela maioria dos seus credores, e o sacrifício decorrente dela imposto ao credor reclamante.
E, parece-nos de linear evidência, que na situação vertente se verificam essas razões sérias ou graves que, tornando desproporcionais os sacrifícios exigidos ao Recorrente/credor, são passíveis de determinar a não homologação do plano de revitalização.
Na verdade, e como bem realça o Recorrente, no que respeita à responsabilidade assumida perante o AA, que o aqui Devedor garantiu com o seu aval pessoal, o mesmo propõe-se pagar apenas 5% dos valores em dívida, e só em caso de incumprimento do plano de revitalização da CC, o que representa uma clara diminuição não só das garantias prestadas ao AA, como da percentagem do crédito que conseguirá cobrar, colocando assim o ora Recorrente numa situação mais gravosa do que a que existiria na ausência de qualquer plano.
É certo que, como refere o Recorrido, uma vez que cumprido o plano, o Recorrente receberá 100% do seu crédito, sendo que, por via da aplicação desse mesmo plano, apenas receberá 5% do seu crédito, em decorrência do exercício da garantia de que dispõe, se o credor originário não cumprir o seu plano, ou seja, se não vier a pagar o seu débito, objecto da garantia.
Mas, como é evidente, sendo certo que a redução da garantia prestada apenas se operará, de modo efectivo, na situação de verificação da condição a que foi subordinada, ou seja, somente na hipótese de se verificar o incumprimento do plano de revitalização da CC, nem por isso deixa de se verificar uma real diminuição da garantia prestada ao débito originário, pois que, ao condicionar o seu respectivo exercício ao incumprimento daquele último plano, desde logo converteu em obrigação de natureza subsidiária, a obrigação do Recorrido/avalista, que na sua génese reveste, como se deixou dito, uma natureza de obrigação solidária em relação à obrigação do avalizado, conservando, assim, o credor, em resultado dessa solidariedade, o direito de exigir a prestação por inteiro.
Assim sendo, e pelas razões acabadas de expender, forçosamente teremos de concordar com conclusão extraída pelo Recorrente quando refere que uma tal cláusula não pode deixar de ser entendida como uma forma de, pura e simplesmente, o Recorrido se desvincular das obrigações que assumiu, pois que, se por um lado, impediria o exercício dessa garantia, ou seja, o direito de exigir a prestação ao avalista, enquanto se não verificasse a aludida condição (o que, por si só, já constituiria um limitação dos direito do credor), por outro, e bem mais grave, apenas permitiria o exercício desse mesmo direito contra o garante, em condições extremamente vantajosas, que temos por excessivas e injustificadas mesmo em prol da revitalização dos devedores com o Plano de Recuperação.
Por mais benevolência ou generosidade interpretativa que se empreste aos desígnios legislativos ou veemência com que se propale o interesse público da defesa da economia, nunca se deve o intérprete enredar em puras abstracções e perder de vista aquilo que a realidade dos factos, inequivocamente, demonstra, sendo que, com base nesta realidade factual, somos obrigados a concluir no sentido de que terão resultado de tal modo comprometidos os princípios da proporcionalidade e adequação, que se acabou por abrir margem para a verificação da hipótese normativa contida no artigo 216.º, n.º 1, al. a), do CIRE.
Ora, procedendo à análise factual em que se alicerçou a decisão recorrida que, vejamos então quais as implicações decorrentes do plano de recuperação para a situação do credor Recorrente.
Assim, a situação expectável para o credor em causa, na hipótese de homologação do plano de recuperação, seria, como aí se refere, a seguinte:
- Por um lado, ao condicionar o respectivo exercício do direito de garantia ao incumprimento do plano de recuperação da empresa CC, converte a obrigação do Recorrido/avalista, em obrigação de natureza subsidiária, que na sua génese reveste uma natureza de obrigação solidária em relação à obrigação do avalizado, impedindo, assim, que o credor pudesse exercer esse direito de exigir a prestação por inteiro, implicando, assim, como necessária consequência, a desvinculação das obrigações assumidas pelo credor/avalista, nos moldes originariamente por ele assumidos e literalmente titulados;
- Por outro lado, ao apenas permitir o exercício desse mesmo direito contra o garante, no caso de incumprimento do plano da aludida empresa, e somente pelo valor de 5% do capital em dívida, efectua uma real redução da garantia, subvertendo por completo a seu primordial objectivo, que é o de garantir o pagamento efectivo do crédito originário, já que, na única possibilidade de se tornar efectivo o exercício dessa garantia (que é a situação que, primordialmente, tem por objectivo salvaguardar), o avalista deixa de ser responsável pelo pagamento integral da quantia inscrita no título de crédito, ficando a sua responsabilidade reduzida a uma exígua parte desse valor.
A situação expectável para o credor em causa, na hipótese de ausência homologação do plano de recuperação, seria a seguinte:
- O credor receberia o valor do crédito da sociedade devedora originária, e se não o recebesse, ou assim o pretendesse, intentaria contra Recorrido execução singular;
- Ou devedor seria declarado insolvente (fosse a insolvência requerida ou a pedido do próprio).
Como se disse, este tipo de processo tem subjacente a prossecução do interesse público, ligado ao funcionamento da economia e à satisfação dos interesses do colectivo de credores, de evitar a liquidação de patrimónios e o desaparecimento de agentes económicos e, consequentemente, de propiciar o êxito da revitalização do devedor.
No entanto, e com igual relevância, imprescindível se revela também que uma qualquer e concreta solução a adoptar nesse âmbito, ou seja, um concreto plano de recuperação, se não revele comprometedor de uma satisfação razoável do interesse na boa cobrança dos seus créditos, por parte de cada um dos credores do insolvente.
Com efeito, estes interesses ou direitos dos credores, tal como o do devedor - na recuperação-, e dada a acuidade que inquestionavelmente também assumem, no contexto do desenvolvimento e normal funcionamento e desempenho da actividade económica, não podem ser esquecidos, são merecedores de tutela e têm de ser salvaguardados contra situações abusivas de chocante prejuízo ou compromisso de uma razoável, equitativa e equilibrada satisfação desses mesmos interesses ou direitos, que, por decorrência, serão também de extremo relevo para o bom funcionamento da economia, este sim, o verdadeiro interesse público, que em última análise, cumprirá, por todas formas, promover, designadamente, e sem embargos da promoção da recuperação dos devedores, através da salvaguarda ou protecção de limitações, para além das quais não será legitimo sacrificar os direitos dos credores, salvo se nisso, o credor, por qualquer forma, anuir.
Pelas razões expostas, somos assim de entende que, relativamente ao Recorrente/credor garantido, efectivamente, a sua situação é, previsivelmente, bem mais desfavorável caso ocorra a homologação do plano de recuperação, do que aquela que interviria na ausência dele, sendo essa a razão por que se entende ser de recusar a respectiva sua homologação, ao abrigo do disposto no artigo 216.º, n.º 1, al. a), do CIRE.
Destarte, na procedência da presente apelação, decide-se revogar a decisão recorrida no concernente à homologação do plano de recuperação, e, por decorrência dos fundamentos acabados de expender, não se procede à respectiva homologação.
Sumário – artigo 663, nº 7), do C.P.C.
I- A instituição do processo especial de revitalização representa uma verdadeira mudança de paradigma do regime da insolvência com vista à prossecução do interesse público, ligado ao funcionamento da economia e à satisfação dos interesses colectivos dos credores, de evitar a liquidação de patrimónios e o desaparecimento de agentes económicos.
II- A prossecução deste desiderato - da revitalização de devedores -, terá de ser mediada com a salvaguarda dos direitos dos credores contra situações de imposição de abusivos ou desproporcionais prejuízos, comprometedoras de uma razoável, equitativa e equilibrada satisfação desses seus interesses ou direitos, que, indubitavelmente, são também de fulcral relevância para o bom funcionamento da economia, que constitui o verdadeiro interesse público.
III- Assim, a homologação de medida que estipula a subordinação do exercício de uma garantia resultante de aval prestado a uma condição consistente no incumprimento do plano do devedor originário, ao impedir o exercício desses direitos durante a vigência do Plano está a afectar os “direitos dos credores contra os terceiros garantes da obrigação”, constitui uma violação do n.º 4 do artigo 217º do C.I.R.E..
IV- Por outro lado, não deverá também ser homologado o plano quando resultem demonstradas circunstâncias que permitam sustentar a não recuperação do devedor ou a existência de uma desproporcionalidade entre a recuperação do devedor, aceite pela maioria dos seus credores, e o sacrifício decorrente dela imposto ao credor reclamante.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente a apelação e, em consequência, revogar a decisão recorrida no concernente à homologação do plano de recuperação, e, por decorrência dos fundamentos supra expendidos, não se procede à sua homologação.
Guimarães, 05/ 11/ 2015.
Jorge Teixeira
Jorge Seabra
José Amaral.
Ac. do TRG de 08.01.2015, processo nº 703/14.2 TBBRG. G1, disponível no site da DGSI.
Cfr Acórdão da Relação de Guimarães de 05/12/2013, proc. 2088/12.2TBFAF-B.G1, disponível in www.dgsi.pt/jtrg.
Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães de 05/12/2013, proc. 2088/12.2TBFAF-B.G1, disponível in www.dgsi.pt e Isabel Menéres Campos, em anotação constante dos Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, a pgs. 61 e segs.
Cfr. Acs. RG de 24-02-2012 e de 24-04-2014, Ac.RP de 12-02-1996 e “CIRE Anotado” de Luís Martins, p.466 e ss, o qual admite se reflicta nos avalistas nos condicionalismos aí mencionados, designadamente de manutenção do título cambiário dentro das relações imediatas.
Cfr. Ac. R.G. de 05-02-2013 e Ac. STJ de 26-02-2013.
Cfr. Acórdão Relação de Guimarães datado de 24.02.2012, proc. n.º 1248/10.5TBBCL-A.G2, in www. Dgsi.pt.
Cfr. FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, volume III, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 215.
Cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça de 11-12-2012, proferido na revista nº 5903/09.4TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
Cfr. Acórdão do S.T.J., de 26/02/2013, in www.dgsi.pt.
Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 01/07/2014, proc. 1355/13.2TBLRA-A.C1, inwww.dgsi.pt.
Cfr Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª ed., anotação 12 ao art. 217º, pgs. 724-725.
Cfr. Isabel Menéres Campos, ob. cit., pg. 65.
Cfr. Isabel Menéres Campos, ob. cit, pgs. 66-67.
Cfr. Isabel Menéres Campos, em anotação concordante ao Ac. da Rel. de Guimarães atrás referenciado, constante dos Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, a pgs. a pgs. 66-67.
Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, 2009, pg. 718.