Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
1053/16.5T8BCL.G1
Relator: ANTÓNIO FIGUEIREDO DE ALMEIDA
Descritores: RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
ESBULHO COM VIOLÊNCIA
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 04/04/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO CÍVEL
Sumário: 1) Tratando-se de uma restituição provisória de posse, em que não há citação nem audiência do esbulhador antes de ordenada a restituição (artigo 378º NCPC), impõe-se uma particular atenção na apreciação das provas, dado que não havendo a prévia audiência do requerido, o tribunal apenas dispõe da versão de uma das partes, com todos os riscos que tal limitação comporta;

2) O esbulho será com violência sempre que resulte de uma ação violenta - física ou moral - dirigida contra a pessoa do possuidor ou contra a coisa que constitui obstáculo ao esbulho.

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO

A) F e mulher M vieram intentar contra B, o presente procedimento cautelar de restituição provisória de posse, onde concluem pedindo que, inquiridas as testemunhas que arrolaram e sem citação prévia do requerido (art.º 378º C. P. C.), se julgue procedente, por provado, o presente procedimento e, em consequência, se ordene a restituição provisória aos requerentes da posse das frações autónomas designadas pelas letras “C”, “H”, “I”, que fazem parte do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Quinta da Granja, Lotes 5, 6, 7, 8, 9 e 10 da freguesia e concelho de Barcelos, inscrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob a descrição nº …/BARCELOS, autorizando também a desativação do alarme instalado nas referidas frações.


*

Produzida a prova, foi proferida decisão que julgou a providência cautelar procedente, por provada e, consequentemente, foi ordenada a restituição aos requerentes F e mulher M da posse das frações melhor identificadas em 1) dos factos provados, devendo os mesmos ser materialmente investidos nessa posse e os alarmes nelas existentes desativados.

*

B) Notificado o requerido B, veio o mesmo interpor recurso que foi admitido como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito devolutivo (fls. 67).

*

C) Nas alegações de recurso do apelante B, são formuladas as seguintes conclusões:

1. O apelante não se conforma com o despacho que decretou a procedência do procedimento cautelar de restituição provisória da posse intentado pelos recorridos.

2. A simples mudança de fechaduras das frações cuja posse os recorridos se arrogam não integram, só por si, o conceito de violência, elemento essencial para se lançar mão do procedimento cautelar de restituição provisória da posse.

3. Termos em que, o tribunal a quo deveria ter convolado o procedimento em procedimento cautelar comum e determinado a citação e audição do apelante;

4. Com a mudança de fechaduras o apelante não lesou de forma grave e dificilmente reparável o direito que os recorridos se arrogam, pelo que, sempre se impunha o contraditório do apelante antes de se determinar a procedência do procedimento.

5. O decretamento do procedimento cautelar sem a prévia audição do requerido, traduz-se, para o recorrente, numa significativa desvantagem, porquanto se viu impedido de contrapor a sua versão factual à alegada pelos requerentes e de participar na instrução do procedimento, quer indicando os meios probatórios pertinentes, quer intervindo na produção de prova indicada pelos requerentes!

6. Deve ser eliminado, por não provado, o ponto 5) da fundamentação da matéria de facto indiciariamente provada, porquanto sustenta o tribunal a quo que “Desde a compra referida em 1), os requerentes vêm pagando o IMI relativo a tais frações”, todavia, da prova documental carreada para os autos apenas consta a liquidação do imposto referente aos anos de 2003, 2005 e 2006; sendo que em 2006 foi registado a favor do BNC, S.A., a propriedade de tais frações;

7. É facto notório que apenas os proprietários são notificados para pagamento do IMI, pelo que o apelante desde dezembro de 2006 que efetua tal pagamento, o que é do conhecimento dos recorridos.

8. Não obstante, de acordo com a prova documental carreada nos autos o tribunal a quo não poderia considerar que os recorridos vêm liquidando o IMI, facto que ademais serviu para provar a posse dos recorridos, o que não se aceita.

9. Mais, os pontos 5, 6, 7, 8, 9 e 10 da fundamentação da matéria de facto indiciariamente provada não devem integrar a matéria de facto provada, devendo, consequentemente, ser eliminadas,

10. Porquanto o tribunal a quo formou a sua convicção quanto aos supra mencionados pontos da fundamentação de facto com base no depoimento da testemunha H, filho dos recorridos, e sócio único da sociedade TSN – The Same Net – Unipessoal, Lda., a qual, alegadamente, usufruía das frações em apreço para armazenar objetos da sociedade.

11. Ora, o depoimento da testemunha não poderá ser valorado, porquanto esta tem interesse direto na demanda.

12. Aliás, da fundamentação de direito o tribunal a quo considerou, para sustentar a verificação do elemento “esbulho”, que a substituição de fechaduras nas frações e a colocação de um alarme, permitem concluir que os recorridos e a sociedade comercial TSN foram esbulhados pelo apelante.

13. Ora, dispõe o art. 30.º do CPC que “o autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar”,

14. Mais, de acordo com o preceituado no artigo 496.º do CPC “Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes”,

15. Assim, se a empresa TSN, Lda. tem interesse direto em demandar, o seu legal representante encontra-se impedido de depor como testemunha, de acordo com o preceituado no já citado artigo 496.º do CPC, logo, o seu depoimento não poderia ter sido valorado!

16. O apelante considera que o tribunal a quo efetuou, ainda, uma incorreta subsunção da matéria de facto ao direito aplicável.

17. Para que possa ter lugar a restituição provisória da posse é necessário, de acordo com o estipulado no artigo 377.º do CPC, que o possuidor alegue os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência.

18. Relativamente à posse refere o douto despacho recorrido não ter dúvidas quanto à posse das frações pelos requerentes.

19. Assenta tal convicção no facto de que os requerentes “vêm pagando o IMI relativo a tais frações”, o que, como já invocado, não se encontra minimamente comprovado documentalmente nos autos, como, de resto, nem poderia!

20. E, ainda, no facto de os requerentes utilizarem as frações como garagens e para armazenamento de objetos pertencentes a uma sociedade do filho do requerente, formula tal convicção atendendo ao depoimento do filho dos requerentes (cujo depoimento não poderia ser admitido e valorado) e sócio da sociedade que armazena bens em tais frações, o que, com o devido respeito, é, também, uma formulação frágil.

21. Mais, além de ser uma convicção notoriamente frágil para atender à posse dos requerentes, não se pode aceitar que do simples pagamento de IMI (apenas comprovado nos anos de 2003, 2005 e 2006!) e do facto de alegadamente os requerentes usufruírem das frações, se possa retirar a subsunção jurídica de posse titulada, de boa-fé, pública e pacífica, como sustenta o despacho!

22. Com o devido respeito e salvo melhor opinião, tais factos indiciariamente provados são manifestamente insuficientes para se concluir pela posse titulada, de boa-fé, pública e pacífica dos requerentes.

23. Andou mal o douto despacho ao argumentar que “deve, pois, considerar-se verificada a existência da posse, nos termos conjugados dos artigos 1251.º, 1255.º e 1258.º a 1262.º, do C.C., a qual, de resto, nem poderá ser afastada pela circunstância dessas frações referidas estarem registadas a favor do BN. (através da Ap- n.º 58 de 06 de dezembro de 2006), por compra em execução.”

24. Quanto ao esbulho, entendeu o douto despacho recorrido que “o mesmo ocorre sempre que o possuidor fica privado da posse, isto é, sempre que foi colocado em condições de não poder continuar a exercer a posse” e que “No caso concreto, temos que, no dia 28 de abril de 2016, o requerente constatou que, pessoas que ali se deslocaram a mando do requerido B, haviam substituído as fechaduras das frações e colocado um alarme, razão pela qual os requerentes e a sociedade comercial aludida em 6) encontram-se impedidos de aceder aos objetos que se encontram no interior das frações, devendo, deste modo, concluir-se pela existência de esbulho.”

25. Andou mal o douto despacho recorrido porquanto não se provando a posse (como não poderia ter-se provada porquanto a convicção foi formulada com base num testemunho que não poderia ser valorado), soçobra o elemento do esbulho – essencial à qualificação do procedimento cautelar como restituição provisória da posse.

26. E, bem assim, soçobra o elemento da violência, indispensável à qualificação do procedimento especificado de restituição provisória da posse.

27. E ainda que se entendesse – o que se concede à cautela e por mero dever de patrocínio – que o depoimento da testemunha H poderia ser validamente prestado e valorado, não se verificaria, ainda assim, o elemento “violência”.

28. Havendo esbulho, para que o mesmo seja considerado violento, deve ser levado a cabo através de uma ação que, constrangendo o esbulhado, o coloque numa situação de incapacidade de reagir perante o ato de desapossamento.

29. Se essa ação recair sobre coisas e não diretamente sobre pessoas, a mesma só poderá ser considerada violenta se coagir o possuidor a permitir o desapossamento, pois só assim estará em causa a liberdade de determinação humana.

30. Nos termos do artigo 1261.º do C.C. o esbulho deve ser violento, considerando-se posse violenta aquela que, para obtê-la, o possuidor usou de coação física ou de coação moral nos termos do artigo 255.º do C.C..

31. Ora, a coação moral na hipótese do esbulho ocorre quando o possuidor da coisa é forçado à sua privação pelo receio de um mal de que foi ilicitamente ameaçado.

32. A simples mudança de fechadura não integra o conceito de violência!

33. Ademais não se encontra demonstrado nos autos e no despacho que decretou o procedimento que com a sua atuação o requerido causou uma lesão grave e dificilmente reparável do alegado direito dos requeridos, pelo que, outra não poderá ser a conclusão senão a de que andou mal o douto despacho recorrido, quer por não ter convolado o procedimento em procedimento cautelar comum determinando a citação e audição do requerido, quer na valoração da prova através da qual formulou a sua convicção e determinou a procedência do procedimento.

Termina entendendo dever o presente recurso ser julgado procedente e em consequência:

a) Ser reapreciada e, em consequência, considerar-se não provados os pontos 5, 6, 7, 8, 9 e 10 da matéria de facto indiciariamente provada.

b) Ser revogado a despacho recorrido, substituindo-se por outro que declare a improcedência do procedimento cautelar, revogando a restituição dos requerentes na posse das frações.

Os requerentes e apelados F e mulher M apresentaram resposta onde entendem dever o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida, a qual deverá, consequentemente, ser confirmada.


*

D) Foram colhidos os vistos legais.

E) As questões a decidir na apelação são as seguintes:

1) Saber se deverá ser alterada a decisão quanto à matéria de facto;

2) Saber se deverá ser alterada a decisão que decretou a restituição provisória de posse.


*

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) Na 1ª instância foi apurada a seguinte matéria de facto:

I. Factos Provados

1. Por escritura pública celebrada a 29 de dezembro de 1995, celebrada entre Construções Baixo Cávado, Lda, e os requerentes F e mulher M, a primeira declarou vender aos segundos, entre o mais, as frações «C», «H» e «I» do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Quinta da Granja (Lotes n.ºs 5, 6, 7, 8, 9 e 10), na freguesia e concelho de Barcelos, descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos, sob o nº 518/19930618;

2. Para efeitos de realização da escritura referida em 1), no dia 29 de dezembro de 1995, o BN, hoje incorporado no B, emitiu declaração autorizando o cancelamento da hipoteca que, entre outras, mantinha sobre as frações referidas em 1);

3. Após a aquisição referida em 1), os requerentes procederam ao registo da aquisição;

4. Por despacho proferido pela Sr.ª Conservadora do Registo Predial de Barcelos, datado de 16 de dezembro de 1997, tal ato de registo ficou provisório, por dúvidas, relativamente às ditas frações, por falta de junção das respetivas licenças de utilização;

5. Os requerentes pagaram o IMI relativo às frações referidas em 1) correspondente à segunda prestação de 2004 e à primeira e segunda prestações do ano de 2006;

6. Utilizando as mesmas como garagem e para armazenar objetos seus e da sociedade TSN - The Same Net – Unipessoal, Lda, pertencente a um filho;

7. Que, autorizada pelos requerentes, aí deposita extintores, alarmes, sistemas de segurança e um motociclo;

8. Atuando, desde então, à vista de toda a gente e sem impedimentos, como donos daquelas frações autónomas;

9. No dia 28 de abril de 2016, deslocando-se às referidas frações, o requerente constatou que, pessoas que ali se deslocaram a mando do requerido B, haviam substituído as fechaduras das frações e colocado um alarme;

10. Em consequência do referido em 9), os requerentes e a sociedade comercial aludida em 6) encontram-se impedidos de aceder aos objetos que se encontram no interior das frações;

11. As frações referidas em 1) acham-se registadas a favor do BN, através da Ap n.º 58 de 06 de dezembro de 2006, por compra em execução;

12. O BN sabe que, desde 1995, aquelas frações foram adquiridas pelos requerentes e, não obstante, adquiriu-as em processo executivo e procedeu ao registo dessa aquisição, sem nunca ter feito uso das mesmas, nem informando os requerentes de tais factos.

II. Facto não provado

a) Os requerentes são sócios da TSN - The Same Net – Unipessoal, Lda.


*

B) O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo o tribunal conhecer de outras questões, que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

*

C) O apelante discorda da decisão quanto à matéria de facto apurada, entendendo que os factos considerados como provados sob os pontos 5, 6, 7, 8, 9 e 10, deverão ser dados como não provados.

Quanto ao ponto 5, onde constava que “desde a compra referida em 1), os requerentes vêm pagando o IMI relativo a tais frações”, a decisão recorrida baseou-se, para o considerar provado, nas guias de liquidação de IMI juntas aos autos (fls. 10 verso e 11), bem como no depoimento de H (filhos dos requerentes e sócio da sociedade TSN - The Same Net – Unipessoal, Lda).

Não se desconhece que pela sua própria natureza os procedimentos cautelares têm uma estrutura simplificada, tendo em conta os seus objetivos de prevenir o perigo da demora no processamento normal da ação.

Como refere o Professor Antunes Varela, com os Drs. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, no Manual de Processo Civil, 2ª Edição, páginas 24-25, “ao apreciar os pressupostos da providência, o juiz não poderá exigir, na prova da existência e da violação do direito do requerente, nem na demonstração do perigo de dano que o procedimento se propõe evitar, o mesmo grau de convicção que naturalmente se requer na prova dos fundamentos da ação.”

Não obstante a simplificação da tramitação e um critério de apreciação da prova menos apertado, tal não significa que a apreciação da mesma deva ser completamente permeável.

É importante notar que, tratando-se de uma restituição provisória de posse, em que não há citação nem audiência do esbulhador antes de ordenada a restituição (artigo 378º NCPC), se impõe uma particular atenção na apreciação das provas, dado que não havendo a prévia audiência do requerido, o tribunal apenas dispõe da versão de uma das partes, com todos os riscos que tal limitação comporta e, por isso, não obstante a menor exigência, em termos probatórios relativamente às providências cautelares, não se pode aceitar que a prova produzida justifique que se considere provada a matéria do ponto 5 dos factos provados.

Serve isto para dizer que, no que se refere à matéria constante do ponto 5, apenas se deverá considerar como provado que os requerentes pagaram o IMI relativo às frações referidas em 1) correspondente à segunda prestação de 2004 e à primeira e segunda prestações de 2006, tendo em conta que apenas os documentos comprovativos de tais pagamentos constam dos autos a fls. 10 vº e 11 e vº, sendo certo que o depoimento da testemunha H, filho dos requerentes, não poderá justificar a prova de outros pagamentos, para além dos indicados que, a terem ocorrido, seriam facilmente demonstráveis mediante a junção dos respetivos documentos.

No que se refere aos pontos 6, 7, 9 e 10, o apelante limita-se a discordar da consideração de tais factos como provados, unicamente devido ao facto o tribunal ter relevado o depoimento da referida testemunha, mas não parece que as objeções aqui possam colher, uma vez que não há quaisquer outros elementos a favor ou contra a prova de tais factos, pelo que nos parece dever acolher-se o depoimento da testemunha e, como tal manter a decisão do tribunal recorrido quanto aos pontos 6 e 7 dos factos provados, tendo conta a forma como o depoimento foi prestado, sendo o mesmo credível.

O apelante discorda igualmente da formulação do ponto 8 dos factos provados, onde consta “atuando (os requerentes), desde então, à vista de toda a gente e sem impedimentos, como donos daquelas frações autónomas”.

Quanto a este facto o tribunal baseou-se nos depoimentos das testemunhas H e MA, os quais depuseram no sentido de confirmar o facto em questão.

O apelante objeta, quanto ao facto em questão, com a valorização do depoimento da testemunha H, filho dos autores, dado que a sociedade de que a testemunha é sócio tinha interesse direto no decretamento da providência.

O facto de a testemunha ser filho dos requerentes da providência, pode permitir considerar que haja um interesse no decretamento da providência e é normal que assim seja, dado que, em princípio, um filho gosta que os pais tenham vencimento nos processos judiciais que intentam contra terceiros, simplesmente, há que notar que tal circunstância não é legalmente impeditiva da valoração do respetivo depoimento, nem se mostra que o respetivo depoimento não seja credível.

Com efeito, conforme decorre do disposto no artigo 496º NCPC a testemunha em causa não estava impedida de depor nessa qualidade, na medida em que não é parte neste processo (procedimento) (artigo 496º NCPC).

O que sucede é que, atento o tipo de ligação familiar da testemunha com os requerentes, o mesmo poderia recusar-se a depor (artigo 497º nº 1 NCPC), direito esse que declinou, tendo deposto.

Quanto à objeção levantada pelo apelante de que o filho dos requerentes exercia poderes de facto sobre a coisa (frações), consubstanciando na prática de atos materiais sobre a mesma, bem como a exercia como se fosse seu titular e, deste modo, verificando-se os elementos da posse “corpus” e “animus possendi”, não parece que assim seja.

Os elementos a ter em conta para definir a situação jurídica são os que constam da matéria de facto provada e, da mesma, não resulta verificada a situação descrita pelo apelante.

Os únicos elementos que se ligam à situação, são os pontos 6 e 7 dos factos provados que apenas referem que a testemunha H, filho dos autores, é titular de uma empresa que armazena objetos seus nas garagens, autorizada pelos requerentes, pelo que nunca poderia aquele ser considerado como possuidor das frações, quando muito poderia falar-se numa situação de mera detenção das mesmas, designadamente como comodatário ou arrendatário, simplesmente a matéria de facto apurada pouco mais nos permite que admitir que o mesmo possa ser mero detentor, mas não há elementos que nos permitam supor que seja possuidor, pela simples razão que não resulta minimamente indiciado que o mesmo tenha o animus, isto é, que possua as frações em termos de um direito real correspondente, pelo que a argumentação do apelante cai por terra e, por isso considerar que a referida testemunha seja parte na ação, não passa de mera ficção.

No que se refere ao depoimento da testemunha MA, diz-se nas alegações que nada referiu quanto à posse das frações pelos requeridos, mas tão somente quanto à alegada propriedade.

Importa notar que a testemunha em questão afirmou ter feito negócio com o requerente, quanto às referidas frações, decorrendo do respetivo depoimento que os requerentes usaram as referidas frações como proprietários, isto é, terão tido a posse das frações, como é próprio dos proprietários.

Por todo o exposto resulta que igualmente se terá de manter a formulação do ponto 8 dos factos provados.

No que se refere à decisão propriamente jurídica, entende o apelante que não se verificam os requisitos da restituição provisória de posse e que são a posse, o esbulho e a violência.

A posse consiste no exercício de poderes de facto, em termos de um direito real correspondente (artigo 1251º Código Civil).

Conforme já se viu, para haver lugar à restituição provisória de posse é necessário a demonstração da existência de posse, de esbulho e de violência.

No que se refere à posse, resultou provado que por escritura pública celebrada a 29 de dezembro de 1995, celebrada entre Construções Baixo Cávado, Lda, e os requerentes F e mulher M, a primeira declarou vender aos segundos, entre o mais, as frações «C», «H» e «I» do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Quinta da Granja (Lotes n.ºs 5, 6, 7, 8, 9 e 10), na freguesia e concelho de Barcelos, descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos, sob o nº 518/19930618, aquisição essa que foi registada.

Provou-se ainda que:

5. Os requerentes pagaram o IMI relativo às frações referidas em 1) correspondente à segunda prestação de 2004 e à primeira e segunda prestações do ano de 2006;

6. Utilizando as mesmas como garagem e para armazenar objetos seus e da sociedade TSN - The Same Net – Unipessoal, Lda, pertencente a um filho;

7. Que, autorizada pelos requerentes, aí deposita extintores, alarmes, sistemas de segurança e um motociclo;

8. Atuando, desde então, à vista de toda a gente e sem impedimentos, como donos daquelas frações autónomas.

Tanto basta para se concluir que está sumariamente provada a existência de posse por parte dos requerentes.

No que se refere ao esbulho, trata-se de privar o possuidor da posse, de o impedir de continuar a exercer os poderes de facto sobre a coisa.

Trata-se de requisito que igualmente se mostra verificado nos pontos 9 e 10 dos factos provados.

Por último, no que se refere à violência, conforme se refere no Acórdão desta Relação de Guimarães de 7/05/2015, relatado pelo Desembargador António Santos e subscrito pelo ora relator, “no que toca ao último requisito, o da violência, e conhecida que é a divergência na doutrina, e na jurisprudência, sobre qual o exato alcance e sentido do conceito em apreço, designadamente se há-de a violência incidir necessariamente sobre a pessoa do possuidor, ou se basta que seja exercida sobre a coisa (vide v.g. Abrantes Geraldes, ibidem, págs.47 e segs.), é nossa convicção, e na linha de resto do que resulta do nº 2, do artº 255º, do CC [nos termos do qual, e no âmbito da coação moral, a ameaça tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declaratório], que o esbulho será com violência sempre que resulte ele de uma ação violenta - física ou moral - dirigida contra a pessoa do possuidor ou contra a coisa que constitui obstáculo ao esbulho.

De resto, como bem nota A. Geraldes (ibidem, págs. 49 e segs.), a primeira das teses referidas [a que considera que a violência deve incidir sobre a pessoa], mais restritiva e exigente, e conferindo maior prevalência a meros juízos lógico-formais, quando aplicada a casos da vida real, acaba em última análise por conduzir a resultados de todo irrazoáveis e inaceitáveis.

Tal é a situação, exemplifica ainda A. Geraldes “do legítimo arrendatário de um prédio habitacional que depara com a casa ocupada por um terceiro (máxime, pelo senhorio) que, à revela dos tribunais, procedeu ao arrombamento da porta e à mudança da fechadura, interditando a sua entrada, ou o proprietário e possuidor de uma exploração agropecuária que se vê confrontado com uma ocupação ilegítima do seu prédio através do mesmo processo”, sendo que, em relação a ambas, é caso para questionar – no entender do mesmo e ilustre autor que vimos seguindo – se será razoável “negar o acesso dos interessados à tutela eficaz possibilitada pela restituição provisória da posse só porque os atos de esbulho, acompanhados de comportamentos violentes, não visaram diretamente a sua pessoa, antes tiveram como alvo imediato os bens possuídos“.

A amparar o entendimento acabado de referir, mais abrangente, encontra-se o ensinamento do conceituado e já citado Prof. Manuel Rodrigues (ibidem, págs.365 e segs.), no termos do qual a história do artº 494º do Código de Processo Civil de 1876, e outrossim o pensamento que dominava os redatores do Código de Seabra, permite concluir que a violência tanto pode ser contra as pessoas como contra as coisas, ou, melhor, “há-de exercer-se sobre as pessoas que defendam a posse, ou sobre as coisas que constituem um obstáculo ao esbulho, e não sobre quaisquer outras”, podendo ainda consistir no emprego da força física, como em ameaças.

E, já mais recentemente, considera outrossim o Prof. José Lebre de Freitas (CPC anotado, Vol. II, 2 ª Ed., pág. 78) que “é violento todo o esbulho que impede o esbulhado de contactar com a coisa possuída em consequência dos meios usados pelo esbulhador“.

Em suma, tudo conduz a que, para a “melhor” doutrina, o entendimento correto será antes o perfilhado pela tese menos rigorista, o qual considera que para existir violência em sede de esbulho não é necessário que seja a mesma exercida sobre as pessoas, por meio de ameaças ou em luta com o esbulhado ou seus representantes, antes basta “(…) que se exerça sobre as cousas, como arrombamento das portas de uma casa, a destruição ou demolição de uma parede, e um aqueduto, etc.“ [cfr. Guerra da Mota (Manuel da Acção Possessória, Vol. I, Porto 1980, pág. 36, e ainda o Prof. Menezes Cordeiro, in A Posse: Perspetivas e Dogmática Atuais, 3ª ed., pág. 142) e Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. nº 00117461, sendo Relator Azadinho Loureiro, e in www.dgsi.pt, no sentido de que “há esbulho violento sempre que existe a necessidade de vencer um obstáculo como seja o que resulta da substituição de fechaduras de uma garagem“)] .

Necessário é, todavia, que a violência exista no exato momento do desapossamento, ou seja, que esteja mesma presente precisamente aquando do esbulho ou na prática dos atos que obstam doravante a que o possuidor continue a exercer a posse, sendo privado da que tinha (vis expulsiva) (L.P. Moitinho de Almeida, in Restituição de Posse e Ocupação de Imóveis,3ª Edição Atualizada, pág. 112).

Do exposto resulta que, no caso dos autos se verifica também o requisito da violência.

Assim sendo, deverá a apelação ser julgada improcedente e, em consequência, confirmada a douta decisão recorrida.


*

D) Em conclusão:

1) Tratando-se de uma restituição provisória de posse, em que não há citação nem audiência do esbulhador antes de ordenada a restituição (artigo 378º NCPC), impõe-se uma particular atenção na apreciação das provas, dado que não havendo a prévia audiência do requerido, o tribunal apenas dispõe da versão de uma das partes, com todos os riscos que tal limitação comporta;

2) O esbulho será com violência sempre que resulte de uma ação violenta - física ou moral - dirigida contra a pessoa do possuidor ou contra a coisa que constitui obstáculo ao esbulho.


***

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmar a douta decisão recorrida.

Custas pelo apelante.

Notifique.


Guimarães, 04/03/2017


_____________________________

_____________________________

_____________________________


1 - Relator: António Figueiredo de Almeida (61060031617)
1ª Adjunta: Desembargadora Maria Cristina Cerdeira
2º Adjunto: Desembargador Joaquim Espinheira Baltar