Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 8502/17.3T8VNF-A.G1 |  |
INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
GRADUAÇÃO DA CULPA DAS PESSOAS AFETADAS PELA QUALIFICAÇÃO
I - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência - art. 186º, n.º 1 do CIRE.
II - A circunstância de a demonstração do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, se revelar difícil, levou o legislador a consagrar um conjunto tipificado (e taxativo) de factos em ordem a possibilitar essa qualificação.
III - Foi com esse propósito que o CIRE veio consagrar no artigo 186º, nºs 2 e 3 o denominado duplo sistema de presunções legais, sendo que o nº 2 contém um elenco de presunções juris et de jure de insolvência culposa de administradores e o nº 3 consagra um conjunto de presunções juris tantum de culpa grave desses administradores.
IV - A opção por esta técnica legislativa justifica-se pela necessidade de garantir uma maior eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências.
V - Da exegese das alíneas a) e e) do nº 2, do artigo 189º, do CIRE, extrai-se que para a declaração de inibição para o exercício do comércio deverá ter-se em conta a gravidade do comportamento e o seu contributo para a situação de insolvência, já para a condenação na indemnização aos credores o legislador, numa primeira aproximação, parece não atender a esse critério (do grau de culpa), uma vez que expressamente se prevê como critério especial que a indemnização é fixada em função dos montantes dos créditos não satisfeitos e até às forças dos respetivos patrimónios.
VI - A fixação do grau de culpa estabelecida na al. a) do nº 2 do artigo 189.º do CIRE, assume relevância para os casos em que existam várias pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa em que é preciso definir, nas relações internas - já não em face dos credores-, o grau de culpa de cada uma dessas pessoas.
I – RELATÓRIO
No presente incidente de qualificação da insolvência, que corre por apenso aos autos de insolvência com o n.º8502/17.3T8VNF, foi proferida decisão que qualificou a insolvência de "E. A. Construções, Unipessoal, Lda como culposa e declarou afetados por tal qualificação C. M. e A. F. que ficaram inibidos, respetivamente, por um período de 2 (dois) e 7 (sete) anos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa. Foram, ainda, condenados os afetados pela qualificação a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respetivo património.
Inconformados com a sentença os afetados C. M. e A. F. interpuseram recurso.
A Recorrente C. M. finaliza as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. O Tribunal recorrido fez uma leitura errónea da IES de 2018, não considerou o resultado líquido do período inscrito de +143.468,61€ (positivo), e não levou em linha de conta, caso não fossem lançados os valores de 347.659,00€ na rúbrica “outras imparidades” o resultado de exercício do período de + 491.127,61€ (positivo), e o capital próprio de - 292.249,82€ (negativo), e não de - 639.908,82€ (negativo).
2. Assim, no ano de 2018 houve uma inversão do período anterior menos bom, este justificado por ser o início de actividade da sociedade insolvente, como foi considerado usual e normal, inclusive pelo próprio Tribunal recorrido, que assim afirmou.
3. Os juízos conclusivos considerados pelo Tribunal recorrido em virtude da desconforme leitura, sobretudo, da IES de 2018, deverão ser considerados como não escritos ou constar dos factos não provados, ou devem ser alterados ou invertidos, no sentido de antes dar como provado que “no ano de 2018 a insolvente teve um resultado líquido do período de +143.468,61€ (positivo), pelo que a actividade da sociedade insolvente não se afigurava deficitária, nem em decadência desde a sua constituição, bem como não apresentou sistematicamente prejuízos reflectidos na contabilidade, bem como o eventual desfasamento contabilístico, num grande volume de negócios, não provocou, também ele, resultados de exercícios negativos “.
4. Neste sentido, e em conformidade, impõe-se a alteração dos factos dados como provados constantes das als. e), f), e ww), em virtude dos valores inscritos na IES de 2018, imporem uma decisão diversa e oposta à considerada nas aludidas alíneas da matéria de facto provada.
5. Assim, por não se encontrar demonstrado uma exploração deficitária pela devedora como, designadamente, resulta da IES de 2018, da conta corrente da devedora, dos pagamentos efectuados pela cliente da devedora, estes constantes da relação dos factos provados, e, ainda, por não haver factos demonstrados que da exploração da sociedade devedora tenha resultado um benefício para a sociedade anónima, sua cliente, não se encontra preenchido o facto índice constante da al. g) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, que se encontra erroneamente interpretado e aplicado pelo Tribunal a quo.
6. No que respeita ao factos dados como provados elencados nas alíneas o), p), q), r), ggg) da matéria de facto afiguram-se incorrectamente julgados, uma vez que das mencionadas declarações do Sr. Administrador de Insolvência, naquela concreta passagem que se indicou, conjugadas com as declarações de parte do gerente de facto e de direito à data da declaração da insolvência (requerido), na indicada concreta passagem da gravação, corroboradas com o depoimento do contabilista, J. S. e da financeira, C. G., estes prestados em audiência de julgamento de 30.09.2019, a devedora encontrava-se em condições de se apresentar à insolvência em finais do ano de 2017/inícios do ano de 2018, no momento em que sua maior cliente se apresentou ao SIREVE (em Dezembro de 2017) e ao PER (em Fevereiro de 2018), que motivou a não dedução de oposição à requerida insolvência da sociedade devedora, o que não deixa de consubstanciar uma apresentação oportuna à insolvência por parte da devedora.
7. Dos montantes prestacionais de contribuições/cotizações eventualmente em dívida à Segurança Social e as datas dos eventuais vencimentos dessas prestações – Agosto (e não Julho), Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2017, e da data do vencimento da facturação (Outubro/Novembro de 2017) dos trabalhos realizados pelo credor sociedade M. C. - Carpintaria Civil, não se extrai a verificação da situação de insolvência no período considerado pelo Tribunal recorrido (Novembro de 2017), por não ter ainda decorrido o prazo dos 3 meses previsto no art.º 18.º n.º 3 do CIRE sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g) do n.º 1 do art.º 20.º, do CIRE, por haver o tal incumprimento generalizado em final do ano de 2017/início do ano de 2018, sendo esta a data para o início do referido prazo de 3 meses, pelo que não se encontra violada a obrigação de apresentação à insolvência por parte da sociedade devedora como considerado pelo Tribunal a quo que, ao assim não entender, laborou em erro de julgamento.
8. A conjugação dos concretos meios probatórios indicados impunha que a decisão sobre aqueles factos constantes das referidas alíneas indicadas supra, que foram impugnados, fosse diversa da que se recorre, pelo que deverão os mesmos ser alterados no sentido proposto (não se incumpriu a obrigação de apresentar a representada à insolvência), ou dados como não provados, ao assim não atentar incorreu o Tribunal recorrido em erro de julgamento.
9. Não se encontram preenchidos os factos constantes das alíneas g), do n.º 2, e al. a) do n.º 3, do CIRE, por conseguinte, a insolvência terá de ser qualificada como fortuita, por não reunidos os pressupostos legais para a qualificar como culposa, como foi determinado.
10. Caso não se qualifique a insolvência como fortuita, o que, com o devido respeito, não se concede, cumpre referir que a douta sentença recorrida não se afigura cabalmente esclarecedora quanto à actuação da requerida, C. M., uma vez que da fundamentação de direito não se entende se a alegada conduta da requerida somente preenche o facto previsto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE (o incumprimento da obrigação de requerer a insolvência da devedora), ou se a alegada conduta preenche, também, o facto previsto na al. g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, e, por isso, em virtude da alegada incompreensão, a sentença de que se recorre enferma de nulidade, nomeadamente, por os fundamentos se encontrarem em oposição com a decisão, por se afigurar ambígua e obscura, e, por isso, ininteligível, nos termos do art.º 615.º n.º 1, al. b), do CPC e do 208.º n.º 1 da CRP, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.
11. Verifica-se que, mesmo do contexto da douta sentença recorrida, não foram elencados factos nem foram demonstrados factos que preencham o facto previsto na al. g) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, todavia, se assim não se entender, o que não se concede, sempre será forçoso concluir que, a considerar-se praticados e demonstrados esses factos, não resultou provado que os mesmos foram praticados pela requerida, C. M., o que conduz à não afectação da requerida pela alegada qualificação da insolvência como culposa.
12. Como se alegou atrás, que se reitera, não se encontram reunidos os pressupostos para considerar que a actuação da requerida preencha a alínea a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE, aliás, tal como consta da matéria de facto provada da douta sentença em crise, desde 6 de Abril de 2017 que a requerida não é gerente de facto da sociedade insolvente, por conseguinte, não foi a requerida que alegadamente infringiu a obrigação da não apresentação à insolvência (no prazo considerado pelo tribunal recorrido), pelo que não foi a requerida que praticou esse facto, nem ficou demonstrado, ainda, que foi por não ter praticado por omissão esse facto que tal foi causal ou determinante na criação da insolvência, pelo que além de ficar inviabilizada a qualificação da insolvência como culposa, a verdade é que não se afigura possível ser a mesma responsabilizada e, consequentemente, ser afectada, por essa eventual qualificação.
13. Ademais, sem prescindir, o Tribunal recorrido considerou de “diminuta gravidade o comportamento da gerente …”, aqui requerida, C. M., pelo que o seu comportamento não se enquadra nem se compagina com a culpa grave e o nexo de causalidade exigidos no n.º 1 do art.º 186.º do CIRE para se considerar a insolvência como culposa.
14. Estas características essenciais definidas no n.º 1 do art.º 186.º estão naturalmente presentes nas situações elencadas no n.º 2 do art.º 186.º, sendo pois, nessa medida, “legítimo que na dúvida sobre a dimensão normativa de alguns dos elementos necessários para o preenchimento dessas situações o intérprete possa recorrer ao contributo dos requisitos do n.º 1 para tomar a sua decisão - neste sentido, vide p.f. o citado Acórdão da Relação do Porto de 07.12.2016, relatado pelo Sr. Desembargador Aristides de Almeida.
15. Não deixa de ser brutal a afectação da requerida, e os efeitos civis e patrimoniais fixados, sobretudo, os patrimoniais, que se afiguram desconformes e desproporcionais quer face a ausência da prática de factos por si que se enquadrem quer na al. g) do n.º 2 do art.º 186.º quer na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º, quer face à alegada diminuta gravidade do seu comportamento, pelo que se afigura inaceitável a douta sentença impugnada, por desconforme com os factos provados, nomeadamente os constantes das als. x) a jj) e com a lei, pelo que que o Tribunal a quo incorreu em errada interpretação e aplicação dos n.ºs 1, 2, e 3, do art.º 186.º, do CIRE.
16. Ora, da decisão relativa à matéria de facto constante da douta sentença o Tribunal recorrido naquelas referidas alíneas (que vão da x) a jj)) indica que desde 06 de Abril de 2017 a requerida, C. M., deixou de ser gerente de facto, e não identifica quais os concretos gerentes que praticaram os actos a que aludem a al. g) do n.º 2 e a al. a) do n.º 3, do 186.º do CIRE, e depois, indiscriminadamente, de modo pouco claro e esclarecedor, imputa a prática de tais actos a todos os gerentes de direito e de facto da devedora/insolvente.
17. Assim, por não se terem indicado nem demonstrado a prática de factos pela requerida C. M. que se subsumam numa actuação conforme à al. g) do n.º 2, do 186.º não será esta responsável nem afectada pela eventual insolvência culposa.
18. Por fim, e sem prescindir, um dos efeitos patrimoniais do decidido foi a condenação da requerida a indemnizar os credores da devedora insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até à força do respectivo património, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados – art.º 189.º n.º 2 al. e) do CIRE.
19. Ora, verifica-se uma interpretação literal da al. e) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE, que violou os princípios de consagração constitucional, da proporcionalidade, da justa medida, da exigibilidade ou da necessidade (também conhecido pelo princípio da menor ingerência possível), da adequação, uma vez que a eventual indemnização a suportar pela afectada se deve aproximar do montante dos danos causados com o seu comportamento que conduziu à qualificação da insolvência como culposa, se assim não for a sanção afigura-se brutal e inaceitável, por ser desproporcional ao eventual prejuízo causado, e por isso inconstitucional.
20. Assim, a fixação do montante da indemnização prevista na al. e) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal, que no caso da requerida, como da própria sentença expressamente emana são aquelas de grau diminuto, pelo que ao assim não atentar nem determinar a douta sentença impugnada, além de contraditória, violou os princípios da proporcionalidade, da adequação, da justa medida, de consagração constitucional – neste sentido, vide p.f. os acórdãos citados nesta motivação e a orientação expressa na fundamentação do referido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 280/2015, de 20 de Maio de 2015, relatado pelo Exmo. Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha,
21. Além de que havendo mais de uma pessoa atingida pela referida qualificação, a responsabilidade de cada uma delas também deve ser dimensionada em função da respectiva culpa - neste sentido, ainda, o referido Acórdão do TRG de 18.12.2017, relatado pelo Sr. Desembargador João Diogo, entre outros, que se mencionaram ao longo da alegação de recurso.
22. Não obstante o Tribunal a quo sufragar a culpa diminuta da requerida a verdade é que posteriormente determinou em desconformidade com essa qualificação, quanto à sua afectação e efeitos, sobretudo quanto aos efeitos patrimoniais determinados, cujo montante indemnizatório é absolutamente desproporcionado à actuação e culpa determinadas, por conseguinte, a douta sentença que se pretende revogada colide com os princípios constitucionais mencionados; e não atentou às circunstâncias previstas no n.º 1 do art.º 186.º, que na interpretação do n.º 2 do art.º 186.º, do CIRE, se devem ter em conta, pelo que há erro na interpretação e aplicação dos n.ºs 1, 2, e 3, do art.º 186.º do CIRE; além dos fundamentos se encontrarem em oposição com a decisão final, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, pelo que a douta sentença enferma de nulidade, se assim não se entender, deverá ser revogada e alterada em conformidade com o alegado.
23. Pois não se indicou nem demonstrou que a requerida C. M. praticou factos que se subsumam numa actuação conforme à al. g) do n.º 2, do 186.º, do CIRE, o que inviabiliza que a mesma seja responsável e afectada pela eventual insolvência culposa.
24. A actuação da requerida também não se encontra preenchida na alínea a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE, como consta da matéria de facto provada desde 6 de Abril de 2017 que a requerida não é gerente de facto da sociedade insolvente, pelo que não incumpriu a obrigação da não apresentação à insolvência, pois não praticou esse facto (por omissão) nem ficou demonstrado que por não ter praticado esse facto, que tal foi causal ou determinante na criação da insolvência, pelo que além de ficar inviabilizada a qualificação da insolvência como culposa, a verdade é não deverá ser a mesma responsabilizada nem afectada.
Pugna a Recorrente pela integral procedência do recurso com a consequente revogação da sentença recorrida.
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Por sua vez o Recorrente A. F. termina as suas alegações com as seguintes conclusões:1. Não se conforma o Recorrente com a decisão relativa à matéria de facto e de direito, por entender que não se reuniram os pressupostos para qualificar a insolvência da Devedora como culposa, afectando o Recorrente à mesma.
2. Dos documentos carreados para o processo e da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, impõe-se uma alteração à matéria de facto considerada provada na douta sentença.
3. Deve ser considerado facto provado que a sociedade insolvente apresentou na IES do ano de 2016 um activo de € 8.427,21 e um passivo de € 101.883,32, logo um capital próprio negativo de € 93.456,11.
4. Deve ser considerado facto provado que a sociedade insolvente apresentou na IES do ano de 2017 um activo de € 504.774,67 e um passivo de € 1.288.152,10, logo um capital próprio negativo de € 783.377,43.
5. Deve ser considerado facto provado que a sociedade insolvente apresentou na IES do ano de 2018 um activo de € 21.846,25 e um passivo de € 661.755,07, logo um capital próprio negativo de € 639.908, 82.
6. Deve considerar-se facto provado que a insolvente nunca teve património e reflectiu sempre na sua contabilidade passivo superior ao activo.
7. Deve ser considerado facto provado que das IESs apresentadas pela insolvente resulta que esta apresentou resultados líquidos de exercício negativos em 2016 de € 95.956,11 e em 2017 de € 689.921,32 e positivos em 2018 de € 143.468,61.
8. Deve considerar-se facto provado que o desfasamento existente entre a emissão das Facturas dos subempreiteiros (credores) à devedora e a emissão das Facturas da devedora à empresa E. A. - Imóveis, S.A., a sua cliente num grande volume de negócios, fez com que a contabilidade reflectisse, em 2016 e em 2017, resultados de exercícios negativos.
9. Deve considerar-se facto provado que a exploração da devedora nunca foi deficitária, nem foi realizada no interesse ou benefício de outrem.
10. Deve ser considerado facto provado que no ano de 2018, mesmo que não fossem lançados os valores de imparidades/custos, o capital próprio continuaria negativo em € - 292.249,82, mas o resultado líquido de exercício seria muito positivo de € 491.127,61.
11. Deve considerar-se facto provado que a até sensivelmente ao final do ano de 2017, a devedora realizou o pagamento de todas as obrigações vencidas.
12. Deve considerar-se facto provado que a insolvente não pagou as dívidas a fornecedores de serviços e de materiais que se foram vencendo desde Dezembro de 2017.
13. Deve considerar-se facto provado que as contribuições e cotizações para a Segurança Social, correspondentes aos meses de Julho a Novembro de 2017, com vencimento entre Agosto e Dezembro de 2017, no valor total de € 11.587,94, não foram pagas porque havia uma divergência entre a contabilidade da Devedora e a Segurança Social sobre a quantia devida.
14. Deve considerar-se facto provado que, porque a sociedade E. A. - Unipessoal, Lda. não cumpriu as suas obrigações vencidas de pagar à sociedade M. C. -Carpintaria Civil, Lda. Os trabalhos de subempreitada que esta fizera a seu favor, no período compreendido entre Abril e Agosto de 2017 e que ascenderam ao valor global de € 21,827,82, foi pela mesma requerida a insolvência daquela em 28/12/2017, a qual foi decretada por sentença publicada no portal “Citius” em 20/2/2018.
15. Deve considerar-se facto provado que com a apresentação do requerimento de insolvência por parte da credora M. C. – Carpintaria Civil, Lda. a Devedora confessou, mediante a não dedução de oposição, a sua situação de insolvência, tornando-se inútil que a mesma se apresentasse, em acção autónoma, à insolvência.
16. Deve considerar-se facto provado que se não tivesse a credora M. C. – Carpintaria Civil, Lda. requerido a insolvência da Devedora, a própria devedora o teria feito.
17. Deve considerar-se facto provado que a situação de insolvência da devedora foi criada, causada e/ou provocada, pela situação económico-financeira difícil da sua única cliente, a empresa E. A. – Imóveis S.A., que recorreu, primeiro, a SIREVE e, posteriormente, a PER.
18. Deve ser considerado facto não provado que C. M. e A. F. não apresentaram a sua representada à insolvência nos trinta dias seguintes à verificação da situação de insolvência desta.
19. Deve ser considerado facto não provado que a actuação dos supra identificados representantes da insolvente foi causal e determinante da criação do estado da insolvência desta ou, pelo menos, do seu agravamento, ao ponto de impedir qualquer viabilização da sua actividade comercial e consequente ressarcimento dos credores.
20. Deve ser considerado facto não provado que a não apresentação agravou a situação de insolvência, uma vez que, até à respectiva declaração, a insolvente contraiu e/ou venceram-se novas dívidas sem que tenham sido pagas as anteriores (designadamente, as contribuições devidas à Segurança Social).
21. Deve ser considerado facto não provado que a actuação dos identificados representantes da insolvente animada de culpa decorreu no limite temporal decorrido entre a constituição e 28/12/2017 (data do início do processo), ou seja, menos de três anos, foi causal e determinante da criação ou agravamento do seu estado de insolvência.
22. Se considerarmos os resultados líquidos da exploração reflectivos na contabilidade concluímos que a Devedora não prosseguiu sempre uma exploração deficitária.
23. Se considerarmos a globalidade das relações contratuais estabelecidas pela Devedora (a globalidade dos créditos e dos débitos), tenham sido essas relações (de crédito ou de débito) objecto da emissão de documentação contabilística ou não, concluímos que a Devedora prosseguiu sempre uma exploração superavitária.
24. A exploração da Devedora nunca foi realizada no interesse ou no benefício de outrem, mormente da empresa E. A. – Imóveis S.A.
25. Como a Devedora não prosseguiu uma exploração deficitária no interesse da E. A. – Imóveis S.A., não se preencheu o facto-índice constante do art. 186.º, n.º 2, alínea g) do CIRE.
26. A Devedora não violou a obrigação de requerer a sua apresentação à insolvência.
27. Não existe um nexo de causalidade entre a não apresentação da Devedora à insolvência e a situação de insolvência propriamente dita, pois a (eventual) omissão da Devedora não criou, nem agravou a situação de insolvência.
28. Como a Devedora não incumpriu o dever de apresentar a Devedora à insolvência, não se verificou a situação prevista no art. 186.º, n.º 3, alínea a) do CIRE.
29. Deverá ser qualifica como fortuita a insolvência da Devedora e ser o Recorrente desafectado da mesma.
30. Sem prescindir, caso assim não se considere, atendendo à diminuta gravidade das condutas do Recorrente, deverá ser fixada uma inibição ao Recorrente, para administrar patrimónios de terceiros, para o exercício do comércio, para ser titular de um qualquer órgão de uma sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período nunca superior aos 3 (três) anos e arbitrada uma indemnização a favor dos credores que não ultrapasse o limite da culpa do Recorrente – princípio da culpa.
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Foram apresentadas contra-alegações pelo Ministério Público que conclui da seguinte forma:1ª O tribunal “a quo” não cometeu qualquer erro de apreciação e valoração das provas ou erro de julgamento quanto aos concretos factos impugnados pelos apelantes nas suas alegações.
2ª. A factualidade dada como assente revela em toda a sua plenitude o nexo de causalidade existente entre a conduta dos recorrentes e a insolvência que veio a ser declarada, sendo linear o preenchimento do estatuído no artº 186º, nº 1, nº 2, al. g) e 3º, al. a) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
3ª. O período de 7 anos de inibição para o exercício do comércio imposto ao recorrente situa-se ligeiramente acima do meio da moldura legal atento o elevado grau da sua culpa, pelo que não se pode considerar existir um desfasamento entre o grau de culpabilidade e a duração da inibição.
4ª. A condenação da recorrente na obrigação de indemnizar os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos resulta de imposição legal (artigo 189º, nº 2, al. e) do CIRE).
5º Os atos concretos da recorrente que justificaram a qualificação da insolvência foram ter prosseguido, no interesse da sociedade dominante (“E. A. Imóveis, S,A”), uma exploração deficitária e não ter requerido a declaração de insolvência da sua representada enquanto desempenhou as funções de gerente até 6 /12/2017.
6º Assim, em nosso entendimento, a recorrente C. M. deveria ter sido condenada apenas até ao limite indemnizatório do montante dos créditos não satisfeitos vencidos no período da sua gerência da sociedade que veio a ser declarada insolvente, sendo solidária a sua responsabilidade.
7º Posteriormente a 6-12-2017, a responsabilidade deveria caber em exclusivo ao seu gerente único, de facto e de direito, o recorrente A. F., por forma a salvaguardar a necessária relação de adequação e proporcionalidade, do montante dos danos causados pelo seu comportamento.
8ª. A douta sentença recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos, com a ressalva do limite indemnizatório a impor à recorrente C. M..
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Foi proferida decisão sumária ao abrigo do disposto no artigo 656º do Código de Processo Civil, que julgando parcialmente procedentes as apelações, revogou, em parte, a decisão recorrida, e em consequência decidiu-se:- qualificar a insolvência da sociedade “E. A., Unipessoal, Lda” como culposa, nos termos do artigo 186.º, nº 1, nº 2, al. g) e n.º 3, al. a) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
- determinar a afetação pela referida qualificação da ex gerente C. M. e do gerente A. F. (artigo 189.º, nº 2, al. a), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas);
- fixar em 2 (dois) anos o período de inibição da gerente C. M. e em 5 (cinco) anos o período de inibição do gerente A. F. para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (artigo 189.º, nº 2, al. c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas);
- condenar solidariamente os gerentes a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respetivo património (artigo 189º, nº 2, al. e), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), fixando, para efeito das relações internas, a responsabilidade do afetado A. F. em 70% e a responsabilidade da afetada C. M. em 30%.
No mais, confirmou-se a decisão recorrida.
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Notificados da decisão proferida vieram os Recorrentes requerer que sobre a matéria em causa recaia um acórdão, ao abrigo do preceituado no artigo 652º, nº 3 do Código de Processo Civil.Argumentam, em síntese, que da análise dos resultados líquidos da exploração da devedora, nomeadamente do IES de 2018, não se pode concluir que a mesma prosseguiu desde o início uma exploração deficitária, concluindo a Recorrente C. M., não dever ser afetada por não ser responsável pela insolvência declarada culposa da sociedade devedora, se assim não se entender, em face das relações externas (dos credores) determinar a limitação da sua responsabilidade de harmonia com a medida da sua culpa e o Recorrente A. F. considera que deve ser fixada uma inibição por um período nunca superior aos 3 (três) anos e arbitrar uma indemnização a favor dos credores que não ultrapasse o limite da culpa do Recorrente.
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Foram colhidos os vistos legais.Cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSOO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos do artigo 639º, do Código de Processo Civil.
No caso presente são as seguintes as questões que cumpre apreciar:
I - Nulidade da sentença
II - Impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto;
III – Errada integração jurídica dos factos;
IV- Desproporcionalidade na imposição da medida de inibição para o exercício do comércio e do dever de indemnizar os credores da insolvência.
*
III – FUNDAMENTAÇÃO3.1. Os factos
3.1.1.Factos Provados
Foram dados como assentes na primeira instância os seguintes factos:
a) A sociedade E. A. Unipessoal, Lda., sociedade do tipo unipessoal por quotas de responsabilidade limitada, NIPC ………, com sede no Parque Industrial de …, foi constituída em 04/10/2016, tendo-se dedicado, com carácter de regularidade e intuito lucrativo, à indústria de construção civil e empreitadas de obras públicas, com o capital social de 2.500,00€, titulado por uma única quota pertencente a C. M.;
b) No dia 21/11/2017, C. M. transmitiu a sua quota a favor da sociedade E. A. e Imóveis, S.A., titular do NIPC ………, o que implicou a existência de uma relação de domínio total, ocupando a devedora a posição de dependente e a empresa E. A. - Imóveis, S.A. a posição de dominante;
c) C. M. figurou como gerente da devedora desde a data da sua constituição até à data da renúncia ao cargo, em 06/12/2017;
d) A partir de 04/01/2018, por deliberação tomada em 6/12/2017, A. F. passou a exercer, em exclusivo, o cargo de gerente de direito e de facto, sendo também presidente do conselho de administração da sua única sócia, a sociedade E. A. e Imóveis, S.A.;
e) Desde o início da sua actividade que a sociedade insolvente apresentou sistematicamente prejuízos refletidos na contabilidade.
- no ano de 2016 apresentou um ativo no valor de 8.427,21€ e um passivo de 101.883,32€
- no ano de 2017 apresentou um ativo de -616.196,72€ e um passivo de 614.781,32€;
f) Da IES apresentada pela insolvente resulta que esta apresentou resultados líquidos de exercício negativos em 2016 (-€95956,11) e, em 2017 (-€689.921,32), encontrando-se em decadência desde a sua constituição;
g) Na IES de 2018, apresentada após a declaração de insolvência pela devedora, foram lançados € 347.659,00 na rúbrica “outras imparidades”, correspondentes aos créditos detidos pela insolvente na E. A., S.A., por ser pouco provável que a insolvente consiga cobrar esse crédito;
h) Mesmo que não fossem lançados os valores de imparidades/custos, o capital próprio continuaria negativo;
i) Em 2018, o capital próprio era de €639.908,82 negativo;
j) Porque a sociedade E. A.-Unipessoal, Lda. não cumpria as suas obrigações vencidas, designadamente a obrigação de pagar à sociedade M. C. - Carpintaria Civil, Lda. os trabalhos de subempreitada que esta fizera a seu favor, no período compreendido entre Abril e Agosto de 2017 e que ascenderam ao valor global de 21,827,82€, foi pela mesma requerida a insolvência daquela em 28/12/2017, a qual foi decretada por sentença publicada no portal “Citius” em 20/2/2018;
k) A insolvente não pagava, para além do mais, dívidas a fornecedores de serviços e de materiais que se foram vencendo desde fevereiro de 2017, nem pagou as contribuições para a Segurança Social, que se foram vencendo desde julho de 2017 e atingiram o valor total de 11.587,94€;
l) No apenso de reclamação de créditos, onde foi proferida sentença que julgou a instância extinta por inutilidade superveniente da lide, haviam sido reclamados e reconhecidos pelo Administrador da Insolvência créditos no valor de € 525.435,85, tendo ali sido julgadas procedentes 13 impugnações apresentadas pela devedora, o que implicou a redução dos créditos reconhecidos para €508.652,03, permanecendo controvertidos os outros sete créditos;
m) O administrador da insolvência nomeado não logrou apreender qualquer bem ou direito e o processo de insolvência foi encerrado por insuficiência da massa em 18 de Maio de 2018;
n) A insolvente nunca teve património e apresentou sempre passivo superior ao activo;
o) C. M. e A. F. não apresentaram a sua representada à insolvência nos trinta dias seguintes à verificação da situação de insolvência desta;
p) A atuação dos supra identificados representantes da insolvente foi causal e determinante da criação do estado da insolvência desta ou, pelo menos, do seu agravamento, ao ponto de impedir qualquer viabilização da sua atividade comercial e consequente ressarcimento dos credores;
q) A não apresentação agravou a situação de insolvência, uma vez que, até à respetiva declaração, a insolvente contraiu e/ou venceram-se novas dívidas sem que tenham sido pagas as anteriores (designadamente, as contribuições devidas à Segurança Social);
r) A atuação dos identificados representantes da insolvente animada de culpa decorreu no limite temporal decorrido entre a constituição e 28/12/2017 (data do início do processo), ou seja, menos de três anos, foi causal e determinante da criação ou agravamento do seu estado de insolvência;
s) A sócia única da insolvente é a E. A. Imóveis, S.A., cujo Plano de Recuperação foi homologado por sentença de Junho de 2018, no processo n.º 1048/18.4T8VNF que correu termos no J4 deste Tribunal do Comércio de Vila Nova de Famalicão;
t) Por força da parceria comercial denominada Casa ..., a insolvente figurava no Processo de Revitalização como credora da sua sócia única no valor de €359.300,00, tendo ali reclamado créditos e manifestado intenção de negociar;
u) No âmbito daquele Processo de Revitalização, foi proferida decisão que não reconheceu o crédito reclamado, tendo nela ficado consignado que a aqui insolvente não ficava “inibida de, se assim entender, intentar a competente acção declarativa com vista a ver reconhecido o seu crédito”;
v) Dado que os créditos de que a insolvente se arrogava relativamente à sua sócia única eram subordinados, o aqui Administrador da Insolvência defendeu nos autos principais, em sede de assembleia de apreciação de relatório realizada em 4/4/2018, o encerramento destes por insuficiência da massa insolvente, o que ocorreu por sentença de Maio de 2018;
w) A oponente C. M. foi casada com o requerido, A. F., no regime da separação de bens;
x) Desde o casamento que a oponente passou a ser doméstica, dedicando-se aos filhos que nasceram na constância do referido casamento e às lides domésticas e, por sugestão, do seu marido, concordou em constituir a sociedade insolvente, usando para o efeito as instalações que aquele detinha em … - Vila Verde, também ocupadas pela sociedade comercial do marido, E. A. – Imóveis, S.A.;
y) Problemas de saúde de ascendentes idosos impediram a requerida de se deslocar regularmente às instalações onde tinha a sede a referida sociedade para gerir, administrar e acompanhar o desenvolvimento e destino da sociedade comercial constituída, o que acabou por ser feito pelo marido;
z) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a oponente foi apenas uma sócia e gerente nominal ou formal, sem responsabilidade pelo destino da sociedade insolvente e sem estar envolvida no seu giro e funcionamento comercial;
aa) Pelo menos a partir de 6/4/2017, requerida não acompanhava ou controlava a condução da actividade da sociedade insolvente, não tinha poder decisório sobre o destino da sociedade, não contratava com terceiros em nome da sociedade, não admitia ou despedia trabalhadores, não dava orientações sobre o modo como deviam desempenhar as funções para as quais haviam sido contratados, nem controlava a qualidade com que exerciam essas funções;
bb) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a requerida não exercia poderes de chefia e não praticava actos de comando, como dar ordens, dar instruções ou dar orientações aos empregados ou colaboradores, nem procedia ao pagamento dos seus salários;
cc) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a requerida nunca fez pagamentos por qualquer meio a fornecedores ou credores, ou encomendas, nem estabeleceu contactos com clientes, fornecedores credores;
dd) Pelo menos a partir de 6/4/2017, quem negociava com a banca ou com terceiros em nome da representada insolvente era o seu marido;
ee) Pelo menos a partir de 6/4/2017, era este quem contactava com as diversas entidades em nome e em representação da insolvente, quem negociava e contratava com fornecedores e subempreiteiros, quem procedia aos pagamentos e quem dava ordem para emitir facturas e notas de crédito;
ff) Pelo menos a partir de 6/4/2017, quem geria a sociedade insolvente no dia-a-dia era o marido da oponente, A. F.;
gg) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a oponente C. M. manteve-se afastada da efectiva gerência da sociedade e, não obstante o seu nome constar da folha de férias enviada para a Segurança Social, a verdade é que nunca recebeu efectivamente uma remuneração líquida mensal pela gerência nominal, nem nunca recebeu bens, rendimentos ou património da insolvente em proveito pessoal;
hh) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a oponente não tinha conhecimento da situação económico-financeira da insolvente, nunca reuniu com a contabilidade, bem como, nunca recepcionou a correspondência endereçada à sociedade insolvente ou à representante formal ou enviou correspondência em representação daquela;
ii) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a oponente não cumpria qualquer horário de trabalho, nem se deslocava às instalações onde e a partir das quais era desenvolvida a actividade comercial da sociedade, uma vez que por motivos pessoais e familiares ficou impedida de assim exercer como anteriormente tinha previsto, planeado e equacionado, não obstante, por solicitação e aconselhamento do marido, e por depositar total confiança neste e na sua gestão e administração, encontrava-se certa que aquele assegurava de forma cabal e idónea os interesses e os destinos da referida sociedade;
jj) Pelo menos a partir de 6/4/2017, a sociedade foi gerida e administrada pelo marido da oponente;
kk) A devedora sempre exerceu a sua actividade, dedicando-se à indústria da construção civil, no âmbito do projecto CASA ... da empresa E. A. - Imóveis, S.A.;
ll) A insolvente prestava serviços para a empresa E. A. - Imóveis, S.A. que era a sua única cliente;
mm) Ao longo do tempo, as várias relações contratuais que se foram estabelecendo entre a devedora e a empresa E. A. - Imóveis, S.A. sempre foram relações de subempreitada, em que esta era a empreiteira e aquela a subempreiteira;
nn) E a devedora, por sua vez, na qualidade de subempreiteira, executava as obras, com recurso a terceiros, subcontratando também;
oo) Era comum que uma adjudicação da empresa E. A. - Imóveis, S.A. à devedora originasse várias adjudicações da devedora aos seus subempreiteiros, pois a devedora subcontratava por especialidades;
pp) O escopo lucrativo da devedora era obtido pela diferença existente entre o preço pelo qual era contratada e o preço pelo qual contratava;
qq) Não foram contabilisticamente considerados no activo da devedora, quer no ano civil de 2016, quer no ano civil de 2017, logo nos IESs desses exercícios, a globalidade dos créditos detidos por esta sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A.;
rr) Tal ocorreu porque existia um desfasamento entre a emissão das Facturas dos subempreiteiros (credores) à devedora e a emissão das Facturas da devedora à empresa E. A. - Imóveis, S.A., a sua cliente;
ss) A emissão das Facturas, pelos subempreiteiros (credores) da devedora, era praticamente imediata à contratação pois, como se tratavam de pequenos trabalhos, de certa e de determina especialidade, na grande maioria de execução célere, os subempreiteiros emitiam imediatamente as facturas correspondentes aos trabalhos executados, ainda que o vencimento do preço tivesse sido negociado a 30, 60 ou a 90 dias;
tt) Diferente era a realidade da emissão das facturas da devedora à empresa E. A. - Imóveis, S.A., a sua cliente;
uu) Como a empresa E. A. - Imóveis, S.A. contratava em grande escala, as Facturas tinham de ser emitidas na respectiva proporção, ou seja, após a conclusão de vários trabalhos;
vv) Esta discrepância era acentuada pelo procedimento interno de validação dos trabalhos da empresa E. A. - Imóveis, S.A.: após a execução dos trabalhos, era necessário aguardar que os directores de obra, colaboradores da empresa, validassem os mesmos – procedimento por si só moroso e muitas vezes agravado pela constante troca de directores de obra;
ww) Este desfasamento contabilístico, num grande volume de negócios, provocou, também ele, resultados de exercícios negativos;
xx) A conta corrente da devedora sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A., a sua única cliente, era esta:
a. No final de 2016, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 15.821,75.
b. No final do 1.º trimestre de 2017, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 197.905,88.
c. No final do 2.º trimestre de 2017, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 510.365,15.
d. No final do 3.º trimestre de 2017 a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A., - Imóveis, S.A. de € 411.485,17
e. No final do 4.º trimestre de 2017, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 351.588,10;
yy) Foi neste contexto creditício que a devedora se apresentou a reclamar créditos, no início de 2018, no PER na empresa E. A. - Imóveis, S.A.;
zz) Até sensivelmente ao final do ano de 2017, a devedora realizou alguns pagamentos;
aaa) No término de 2017 a solvibilidade da devedora foi severamente afectada, dado que a total dependência económico-financeira da devedora à empresa E. A. - Imóveis, S.A., a sua única cliente, fez com que as dificuldades desta se projectassem directamente naquela;
bbb) Foram realizados os seguintes pagamentos:
a) em Setembro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. pagou à devedora aproximadamente € 219.460,65;
b) em Outubro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. pagou à devedora aproximadamente € 97.027,33;
c) em Novembro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. pagou à devedora aproximadamente € 120.882,16;
ccc) Alguns desses pagamentos realizaram-se por intermédio da empresa E. A. - Imóveis, S.A. que, em vez de pagar à devedora para que esta, por sua vez, pagasse aos seus credores, pagava directamente aos credores da devedora;
ddd) Em Dezembro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. só pagou à devedora € 743,40 – embora existisse crédito na cifra global de € 351.588,10;
eee) Esta quebra – praticamente suspensão – de pagamentos provocou na devedora total incapacidade para cumprir com o seu passivo exigível;
fff) A devedora não conseguia cobrar à sua única cliente E. A. - Imóveis, S.A. e, consequentemente, também não conseguia pagar aos seus credores;
ggg) A situação de insolvência verificar-se-ia mesmo que não existisse um desfasamento da facturação;
hhh) A situação de insolvência da devedora foi potenciada, primeiro, pelo SIREVE e, posteriormente, pelo PER da empresa E. A. - Imóveis, S.A.;
iii) Até Dezembro de 2017, o Requerido não se conformou, com a situação de insolvência;
jjj) A devedora e o Requerido não criaram ou agravaram artificialmente passivos ou prejuízos.
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3.1.2. Factos Não ProvadosNão resultaram provados outros factos, nomeadamente, não resultaram provados os factos elencados nos requerimentos apresentados por X, Construção, Civil, Lda., Y, Lda., Serralharia A. F., Lda., W, Lda. e J. D., Unipessoal, Lda. que não constem do elenco de factos provados supra.
E não resultou provado que:
a) Sempre tenha sido do conhecimento público e notório, mormente para os credores da devedora, que a insolvente prestasse serviços para a E. A. S.A., nem que jamais a devedora tenha ocultado aos seus credores que os serviços que contratava se destinavam a obras de construção civil cuja empreiteira e titular de alvarás de licença de construção era a empresa E. A. – Imóveis S.A.;
b) A devedora nunca tenha beneficiado de qualquer preferência na contratação da empresa E. A. - Imóveis, S.A.;
c) A empresa E. A. - Imóveis, S.A., empreiteira, à medida que necessitava, realizasse consultas ao mercado, solicitando orçamentos para as obras a executar, nem que, na grande maioria dos casos, o pedido de cotação e a correspondente adjudicação se realizasse, numa perspectiva de poupança de escala, ou para várias moradias unifamiliares com localizações próximas, ou para várias especialidades de construção civil para a mesma moradia;
d) A devedora, após analisar as condições da contratação, apresentasse orçamentos, em concurso com demais empresas de construção civil, para as empreitadas que lhe fossem mais vantajosas;
e) E a situação de insolvência verificar-se-ia mesmo que a própria devedora se tivesse apresentado a insolvência e o fizesse mais cedo;
f) Apesar de ponderar, em Dezembro de 2017, a sua apresentação ao processo de insolvência, a devedora tenha temporizado o seu requerimento na expectativa de que a empresa E. A. - Imóveis, S.A., sua principal devedora e sua sócia única, se reestruturasse financeiramente quer com o recurso à banca – através de negociação de Contrato de Desconto Bancário –, quer com o recurso ao Procedimento SIREVE n.º 170042/201;
g) Com a apresentação do requerimento de insolvência por parte da credora M. C. – Carpintaria Civil, Lda. à devedora não tenha restado outra alternativa se não a de confessar, mediante a não dedução de oposição, a sua situação de insolvência;
h) Se não tivesse a credora M. C. – Carpintaria Civil, Lda. requerido a insolvência da devedora, a própria devedora o teria feito;
i) A devedora e o Requerido nunca tenham prosseguido, no interesse da E. A., uma exploração deficitária.
j) O não pagamento das quotizações da Segurança Social desde Julho de 2017 a novembro de 2017 tenha sido devido a uma divergência entre a contabilidade e a Segurança Social sobre a quantia devida nem que essa quantia fosse irrisória;
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3.2. O Direito3.2.1. Da nulidade da sentença
A Recorrente C. M. imputa à sentença recorrida o vício de nulidade por os fundamentos se encontrarem em oposição com a decisão, tornando-a ambígua e obscura e, por isso, ininteligível. Concretiza que a sentença não é esclarecedora quanto à atuação da requerida C. M., uma vez que da fundamentação de direito não se entende se a alegada conduta da requerida somente preenche o facto previsto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE (o incumprimento da obrigação de requerer a insolvência da devedora), ou se a alegada conduta preenche, também, o facto previsto na al. g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
Vejamos.
As causas de nulidade da sentença vêm taxativamente enunciadas no artigo 615º nº 1 do Código de Processo Civil, onde se estabelece, além do mais, que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (al.c)).
O Prof. Castro Mendes(1), após a análise dos vícios da sentença conclui que uma sentença é nula quando “não contém tudo o que devia, ou contém mais do que devia”.
Na senda da delimitação do conceito, adverte o Prof. Antunes Varela (2), que “não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário”.
Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. A propósito refere o Prof. Lebre de Freitas “Se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se.” (3)
Salvo o devido respeito, não assiste razão à Recorrente na invocação deste vício na medida em que se diz expressamente na decisão, e passa a transcrever-se, que "Ainda assim, optaram os requeridos por prosseguir uma gestão, claramente deficitária. E fizeram-no quando estavam cientes que a situação financeira da E. A. S.A. era tudo menos sólida e que, mesmo se fosse (como foi) aprovado o seu Plano de Recuperação, os créditos da sua sociedade dominada seriam sempre subordinados e, mesmo que reconhecidos (e não o foram), sempre seriam pagos em último lugar ou nem seriam pagos.
A formulação no plural não deixa dúvidas quanto à imputação da descrita atuação à ex-gerente C. M., em termos de prossecução de uma exploração deficitária da sociedade insolvente no interesse da sociedade E. A., não obstante saber ou dever saber que esta atuação conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
Por outro lado, passagem alguma da decisão se apresenta ininteligível ou se presta a mais do que um sentido, pelo que não padece a decisão de qualquer obscuridade ou ambiguidade.
Pelo exposto, não ocorre a invocada nulidade da decisão.
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3.2.2. Impugnação da matéria de factoNos termos do artigo 662º, do Código de Processo Civil, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Em sede de impugnação da matéria de facto, consigna o artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil que, «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- a decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»
Por outro lado, ainda, dispõe o n.º 2 do mesmo artigo 640º que:
a)- quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Os Recorrentes manifestam a sua discordância quanto à decisão da matéria de facto.
A Recorrente C. M. aponta como incorretamente julgados os factos considerados provados sob as alíneas e), f), o), p), q), r), ww) e ggg).
O Recorrente A. F. considera incorretamente julgados os factos provados e), f), g), i), l), n), qq), rr), ww) e xx) e o facto não provado i).
Ambos pretendem, em suma, a alteração da matéria de facto considerada provada por forma a afastar o enquadramento da atividade da insolvente numa exploração deficitária e o incumprimento do dever de requererem a insolvência da sociedade por eles representada.
Quanto à factualidade que integra a prossecução de uma exploração deficitária, ambos os impugnantes se baseiam na leitura que fazem da informação empresarial simplificada (IES) de 2018. No seu entender, deste documento decorre que a sociedade insolvente, E. A., Lda., não apresentou sistematicamente prejuízos, nem se encontrava em decadência desde a sua constituição, bem como nem sempre teve resultados de exercícios negativos, uma vez que resulta da IES de 2018, que nesse ano de 2018, a insolvente teve um resultado líquido do período de +143.468,61€ (positivo), pelo que a atividade da sociedade não se afigurava deficitária.
Concluem que deverá considerar-se como provado que “no ano de 2018 a insolvente teve um resultado líquido do período de +143.468,61€ (positivo)".
Vejamos se assiste razão aos impugnantes.
É verdade que da IES de 2018 consta um resultado líquido do período de +143.468,61€. Todavia, o constar do documento determinado resultado não é o mesmo que ter a empresa efetivamente alcançado aquele resultado. E ao caso não é indiferente as circunstâncias da apresentação da declaração.
A insolvência da sociedade “E. A., Unipessoal, Lda” foi decretada por sentença publicada em 20-02-2018, tendo sido deliberado o encerramento da atividade do estabelecimento na assembleia de credores de 04-04-2018, o que foi comunicado à administração fiscal.
Com a deliberação de encerramento da atividade do estabelecimento, nos termos do n.º 2 do artigo 156.º, extinguem-se as obrigações declarativas e fiscais (artigo 65º, nº 3 do CIRE).
Como bem evidencia o Digno Magistrado do Ministério Público, não tendo a insolvente que cumprir qualquer obrigação fiscal declarativa após 04-04-2018 como explicar a declaração de IES pela mesma apresentada à Autoridade Tributária e Aduaneira em 16-07-2019 e junta aos autos em 10-09-2019, depois de ser fixado o objeto do presente incidente de qualificação da insolvência?
O documento em análise, elaborado depois do encerramento do processo por insuficiência da massa e junto ao presente incidente depois de fixado o seu objeto, não pode deixar de ser valorado neste contexto (criticamente).
Contrapõe o Recorrente que é entendimento adotado pela Autoridade Tributária e Aduaneira que com a deliberação de encerramento da atividade do estabelecimento, nos termos do art. 65.º, n.º 3 do CIRE, apenas se extinguem as obrigações declarativas de natureza exclusivamente fiscais. E a apresentação da declaração anual da Informação Empresarial Simplificada (IES), para além de permitir o cumprimento de obrigações fiscais, integra o registo da prestação de contas exigível ao nível do registo comercial e informações para fins estatísticos requeridas pelo Instituto Nacional de Estatística (INE) e pelo Banco de Portugal (BdP). Ou seja, mesmo após a comunicação oficiosa da deliberação do encerramento da atividade de estabelecimento mantém-se a obrigatoriedade de apresentação da declaração anual da Informação Empresarial Simplificada (IES).
A questão, porém, não se situa na obrigatoriedade ou faculdade de apresentação da IES, antes na oportunidade temporal da sua elaboração e da sua junção ao presente incidente.
Por outro lado, caso seja deliberado o encerramento de estabelecimento compreendido na massa insolvente e comunicado tal facto à autoridade tributária pelo tribunal, em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 65.º do CIRE, é assumida a cessação oficiosa. A partir de então é o administrador judicial que passa a ter a responsabilidade de cumprir as obrigações fiscais da sociedade insolvente.
As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos.
E nessa atividade de apreciação valorativa avalia-se o documento enquanto tal e conjugado com os demais documentos contabilísticos e outros meios de prova, resultando daí que o pretender extrair um segmento do IES de 2018 para atestar um resultado positivo não se apresenta conforme com a realidade económica da empresa.
Tal conclusão ressalta das declarações de IES dos anos 2016 e 2017, mas sobretudo do demonstrado incumprimento generalizado das obrigações vencidas da devedora.
Este segmento da declaração de IES de 2018 não pode ser desgarrado dos valores negativos que dela constam: “resultados transitados: -785.877,43€”, “total do capital próprio: -639.908,82” e “total do passivo: 661.755,07€”.
Estes valores adquirem capital importância quando conjugados com o facto incontestado que a sociedade insolvente não tinha (nem nunca teve) património.
Da análise dos documentos contabilísticos que se mostram juntos, verifica-se claramente que desde a data da sua constituição até ao momento em que foi declarada insolvente, a sociedade nunca foi titular de qualquer património e apresentou exercícios com passivo agravado sistematicamente superior ao ativo.
Não se vê como se possa defender a argumentação desenvolvida pelos Recorrentes de que a IES de 2018 demonstra que os resultados de exercícios negativos dos anos de 2016 e de 2017, não são reais, pois que no ano de 2018 a sociedade obtém lucro, o que faz transparecer que caso continuasse a sua atividade o passivo gradualmente se dissiparia nos anos futuros.
É que o resultado positivo reportado aos três primeiros meses de 2018 encontra justificação pontual em desfasamentos contabilísticos (atraso na faturação e nos pagamentos reportados a períodos anteriores) e não corresponde a qualquer crescimento económico da insolvente.
Depois, apresenta-se insustentável defender que numa empresa com pouco mais de um ano de vida, sem património e um passivo de € 661.755,07, constituída exclusivamente para servir de subempreiteira à sua cliente única que com ela não cumpria e atravessava dificuldades financeiras, o futuro fosse de prosperidade económica.
A falta de consistência da argumentação apresentada acaba por ser confirmada pelos próprios, no reconhecimento que fazem da situação insolvencial, chegando a justificar que foi essa a razão por que não deduziram oposição ao pedido de declaração de insolvência e caso não fosse requerida a insolvência da empresa pelo credor tê-la-ia sido pelos próprios.
Não tem razão de ser a impugnação de facto nesta parte, tanto mais que o documento em análise não tem a virtualidade de demonstrar o alegado lucro da empresa, e muito menos de afastar a exploração deficitária levada a cabo pelos seus gerentes (anterior e atual).
Razão pela qual improcede a conclusão 7) das alegações do Recorrente A. F., por não resultar demonstrado o facto que verdadeiramente releva, qual seja o de que a insolvente apresentou resultados líquidos de exercício positivos em 2018 de € 143.468,61.
Quanto à factualidade que integra o incumprimento do dever de requererem a insolvência da sociedade, no entender dos impugnantes das declarações do Administrador de Insolvência, conjugadas com as declarações de parte do requerido, e com o depoimento do contabilista, J. S. e da financeira, C. G., os factos provados sob as alíneas o), p), q) e r), deveriam ser dados como não provados.
Os factos são os seguintes:
o) C. M. e A. F. não apresentaram a sua representada à insolvência nos trinta dias seguintes à verificação da situação de insolvência desta;
p) A actuação dos supra identificados representantes da insolvente foi causal e determinantes da criação do estado da insolvência desta ou, pelo menos, do seu agravamento, ao ponto de impedir qualquer viabilização da sua actividade comercial e consequente ressarcimento dos credores;
q) A não apresentação agravou a situação de insolvência, uma vez que, até à respectiva declaração, a insolvente contraiu e/ou venceram-se novas dívidas sem que tenham sido pagas as anteriores (designadamente, as contribuições devidas à Segurança Social);
r) A actuação dos identificados representantes da insolvente animada de culpa decorreu no limite temporal decorrido entre a constituição e 28.12.2017 (data do início do processo), ou seja, menos três anos, foi causal e determinante da criação ou agravamento do seu estado de insolvência.
Na sentença recorrida, quanto a estes factos, motivou-se assim:
"Os factos vertidos nas alíneas o) a r) referem-se à actuação dos gerentes. Embora em graus diferentes, não podemos deixar de considerar - tendo a sociedade sido constituída em outubro de 2016 apenas e só para servir de subempreiteira à sua cliente única, apresentando sempre prejuízos e, apesar da sua curta vida, ter logrado criar dívidas de mais de meio milhão de euros, suportando assim o risco da actividade da sua sociedade dominante, maxime, em termos de prazos de pagamentos e dado que o requerido era, também ele, o administrador daquela sociedade dominante – que os gerentes sabiam e não podiam deixar de saber que, encontrando-se a sociedade dominante em processos de recuperação vários, sempre seria cada vez mais difícil que pagasse à dominada (sua credora subordinada) e, ainda assim, isso não obstou a que o gerente (e também a gerente no período de tempo em que assumiu de facto a gerência e, mesmo após, até à data da sua renúncia em dezembro de 2017) continuasse a celebrar contratos que em tudo favoreciam a sua representada sociedade anónima e desfavoreciam a sua representada sociedade por quotas, ora insolvente. Cientes do volume de dívidas criado para com os seus subempreiteiros, cientes das regras contratuais que em tudo favoreciam a E. A. e prejudicavam a E. A.. Esta actuação não pode deixar de se considerar animada de culpa, dado que o requerido e a mulher estavam na posse de todos os elementos que lhes permitiam entender que, sem qualquer dúvida, a sociedade insolvente sofreria com as dívidas que continuava a contrair, em benefício da E. A. (dado que credora desta acabava por ser, neste particular, apenas, a ora insolvente)."
Concordamos com esta fundamentação.
Na verdade, compulsados os elementos documentais disponíveis nos autos (processo principal e apensos) outra conclusão não se pode tirar quanto à atuação dos requeridos, e não é de sustentar que das declarações do Administrador da Insolvência e demais prova indicada se possa extrair que a sociedade insolvente só em finais do ano 2017 se encontrava em condições de se apresentar à insolvência, o que motivou, nos dizeres dos apelantes, a não dedução de oposição à insolvência da sociedade, o que não deixa de consubstanciar uma apresentação oportuna à insolvência por parte da devedora.
Esta argumentação naufraga na sua génese quando confrontada com o facto de ter sido um credor a requerer a insolvência da empresa num quadro de incumprimento generalizado por aquela das suas obrigações vencidas.
Conclui-se do que se deixa exposto que quanto à decisão da matéria de facto, e concretamente quanto aos factos impugnados, não houve qualquer erro de apreciação.
Improcede, assim, a impugnação da decisão da matéria de facto.
*
3.2.3. Subsunção jurídica dos factos ao direitoO incidente de qualificação constitui uma fase do processo de insolvência cuja finalidade consiste em averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma atuação negligente ou mesmo dolosa do devedor (4).
A decisão recorrida conclui pela índole culposa da insolvência, que faz assentar no artigo 186.º, nº 2, alínea g) e n.º 3, alínea a) do CIRE.
Contra esta qualificação insurgem-se os Recorrentes, para quem a situação factual apurada não permite o preenchimento de qualquer das situações ou factos-índice previstos no nº 2 ou 3 do artigo 186.º do CIRE.
Apreciemos, então, da verificação (ou não), dos pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa.
A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência - artigo 186.º, n.º 1 do CIRE.
A circunstância de a demonstração do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, se revelar muitas vezes extremamente difícil, levou o legislador a consagrar um conjunto tipificado (e taxativo) de factos em ordem a possibilitar essa qualificação.
Foi com esse intento de auxiliar a tarefa probatória, que o CIRE veio consagrar no artigo 186.º, nºs 2 e 3 o denominado duplo sistema de presunções legais, sendo que o nº 2 contém um elenco de presunções juris et de jure de insolvência culposa de administradores e o nº 3 consagra um conjunto de presunções juris tantum de culpa grave desses administradores.
A propósito da opção por esta técnica legislativa, Carneiro da Frada explica que a mesma justifica-se pela necessidade de garantir uma maior “eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências” (5).
Tais factos são os que ocorrem quando os administradores tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º”.
Como facilmente se alcança, nestas situações, estão em causa comportamentos que afetam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar ou dificultar gravemente o ressarcimento dos credores, presumindo-se, por isso, “juris et de jure” que a insolvência é culposa (6).
Conferida a natureza juris et de jure não existe a possibilidade de prova em contrário, ficcionando a lei, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.
Consequentemente, provada qualquer uma das situações enunciadas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento (7).
Porque assim, verificada qualquer uma das situações tipificadas (taxativamente) no n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, deva o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.
Quanto ao nº3, do artigo 186.º, presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
A verificação de qualquer uma destas situações constitui uma presunção ilidível de culpa grave do administrador, mas também de insolvência culposa, pressupondo-se o nexo de causalidade entre a omissão destes deveres e a situação de insolvência ou o seu agravamento (8).
Perante o enquadramento legal que se deixa descrito, cremos não existirem dúvidas que, no caso concreto, se mostra verificado o preenchimento dos comportamentos previstos na alínea g) do nº2 e alínea a), do nº3, do artigo 186.º, do CIRE, que fundamentam a qualificação como culposa da insolvência.
Vejamos.
Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
O tribunal recorrido, na análise da conduta preenchedora deste facto interliga-a e acrescenta-a com a da alínea a), do nº 3, do artigo 186º do CIRE, ou seja, com o dever de requerer a declaração de insolvência.
Fundamenta-se, a propósito, na decisão sindicanda nos seguintes termos:
"Da prossecução de uma exploração deficitária, no interesse da E. A. S.A., não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
Atentemos:
O que está em causa na alínea g) da norma acima citada não é propriamente a mera gestão ruinosa e imprudente do património ou rendimentos do devedor, independentemente das concretas circunstâncias em que ela se traduza, sendo que o preenchimento dessa previsão legal pressupõe o prosseguimento de uma determinada actividade cuja exploração se revele deficitária e pressupõe que tal aconteça em benefício e no interesse de pessoa diversa do devedor, ou seja, em benefício dos seus administradores ou de terceiro” – Ac. do TRC de 14/01/2014, relatado pela Sra. Desembargadora Maria Catarina Gonçalves, in www.dgsi.pt.
No caso vertente, a sociedade E. A. Unipessoal, Lda. foi constituída em Outubro de 2016.
Tinha como único cliente a sua actual sócia única: a E. A., S.A..
Ou seja: apenas com ela celebrava contratos de adjudicação de obra em que figurava como empreiteira.
Conforme resulta das alíneas f) e i) da matéria de facto provada, desde o início da exploração que a devedora apresentou prejuízos:
Da IES apresentada pela insolvente, resulta que esta apresentou resultados líquidos de exercício negativos:
- em 2016 (-€95956,11)
- em 2017 (-€689.921,32)
- em 2018 (-€639.908,82).
Mais resultou que a conta corrente da devedora sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A., a sua única cliente, apresentava:
a. No final de 2016, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 15.821,75.
b. No final do 1.º trimestre de 2017, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 197.905,88.
c. No final do 2.º trimestre de 2017, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 510.365,15.
d. No final do 3.º trimestre de 2017 a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A., - Imóveis, S.A. de € 411.485,17
e. No final do 4.º trimestre de 2017, a devedora apresentava um crédito sobre a empresa E. A. - Imóveis, S.A. de € 351.588,10.
E, quanto a pagamentos,
a) em Setembro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. pagou à devedora aproximadamente € 219.460,65;
b) em Outubro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. pagou à devedora aproximadamente € 97.027,33;
c) em Novembro de 2017, a empresa E. A. - Imóveis, S.A. pagou à devedora aproximadamente € 120.882,16.
d) em Dezembro de 2017, apenas €743,40.
Vistos estes factos de forma global, começaremos por dizer que, bem sabemos, que é considerado usual que, no primeiro ano de vida, as sociedades não obtenham, desde logo, resultados relevantemente positivos.
No entanto, parece-nos, absoluta e indubitavelmente, claro que a sociedade dominante geriu o seu negócio fazendo onerar a saúde financeira da ora devedora, dado que era ela quem suportava a diferença de prazos de facturação – muito longos nos trabalhos que lhe eram adjudicados e curtos no âmbito das subempreitadas que contratualizava.
Parece-nos translúcido que, para a mesma pessoa que exercia funções de gerente, de um lado e de administrador, do outro, bem sabia que o risco pendia sempre para o lado da ora insolvente. Era apenas ela que confrontada com os vencimentos dos pagamentos aos subempreiteiros quando os pagamentos das empreitadas totais só lhe seriam feitos muito mais tarde.
Ainda assim, optaram os requeridos por prosseguir uma gestão, claramente deficitária.
E fizeram-no quando estavam cientes que a situação financeira da E. A. S.A. era tudo menos sólida e que, mesmo se fosse (como foi) aprovado o seu Plano de Recuperação, os créditos da sua sociedade dominada seriam sempre subordinados e, mesmo que reconhecidos (e não o foram), sempre seriam pagos em último lugar ou nem seriam pagos.
Este arrastar de gestão deficitária, ainda que durante o curto tempo de vida da devedora, beneficiou indubitavelmente a E. A. S.A.. Resta relembrar que esta, no âmbito do seu PER, viu desaparecer, de uma só vez, uma dívida de mais de trezentos e cinquenta mil euros, o que confortou o seu futuro e afundou o barco da insolvente.
Está, pois, preenchido o facto índice previsto na alínea g).
Do incumprimento do dever de apresentação à insolvência:
Como referimos supra, a obrigação do devedor requerer a declaração da sua insolvência (dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no artº 3º, nº 1, ou à data em que devesse conhecê-la) consta do artº 18º, nº 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, sendo que, plasma o nº 3 da mesma norma, quando o devedor seja titular de uma empresa presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g) do nº 1 do artº 20º.
Ora, parece-nos indubitável que os responsáveis da insolvente não cumpriram tal dever.
É certo que a sociedade não tinha trabalhadores ao serviço, que não apresenta dívidas à Autoridade Tributária e que o crédito do ISS data de Julho a Novembro de 2017, ascendendo a €11.587,94.
Os autos deram entrada em 28/12/2017.
Destes factos ressalta uma violação do disposto no art.° 18.º, n.° 1, do C.I.R.E, atento o lapso temporal que decorreu entre o conhecimento da situação de insolvência por parte do gerente da insolvente e o pedido de declaração de insolvência por parte de um terceiro, verificando-se assim um prejuízo causado aos credores em virtude da referida apresentação tardia.
Recordemos que, nos termos do n.º 3 do art.º 18.º do CIRE, quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º.
Não tendo a devedora requerido a insolvência dentro do prazo de que dispunha para o efeito, presume-se que agiu com culpa grave (art.º 186º, nº 3, al. a) e nº 4), ou seja, que agiu, pelo menos agravando, com negligência grosseira ou grave violação dos seus deveres, a situação da sua empresa.
A conduta importou um prejuízo para os credores que se traduziu no agravamento da situação económica da devedora, provocado pela sua conduta ilícita, no lapso de tempo decorrido desde a verificação da sua situação de insolvência até ao momento em que foi requerida a sua insolvência. Os gerentes tinham perfeito conhecimento da situação de insolvência da sociedade, mas não requereram a sua insolvência em tempo, presumindo-se, assim, nessa omissão, a sua culpa grave. E está provada a causalidade entre o comportamento e o agravamento da situação de insolvência, o que resulta patente no agravamento das dívidas ao ISS que decorreram da inércia dos gerentes. Aliás, a resposta negativa que mereceu a alínea j) dos factos não provados deita por terra, neste particular, a defesa do requerido.
Fica, assim, preenchida a alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE."
Concorda-se com a análise efetuada.
Acrescenta-se, no seguimento do já acima expendido, que na al. a) do nº 3 do artigo 186.º não se consagra tão-somente uma presunção de culpa grave, mas antes uma presunção, ainda que relativa, de insolvência culposa, uma “presunção de culpa qualificada na insolvência” (9) abrangendo também o nexo de causalidade.
Vêem-se, assim, os administradores onerados com a prova de que a causa da insolvência foi uma razão independente da sua vontade, pelo que lhes competirá, enquanto sujeitos que incumpriram o dever legal de apresentação à insolvência, o ónus da prova de que a situação de insolvência se ficou a dever a outros fatores.
Prova essa que, no caso concreto, os apelantes não lograram fazer.
Contrariamente ao que os Recorrentes argumentam a insolvabilidade da empresa não ocorreu apenas a partir do final do ano de 2017.
A obrigação de pagar à sociedade M.C. -Carpintaria Civil, Lda. os trabalhos de subempreitada no valor de €21,827,82, havia vencido muito antes desta data. A insolvente não pagava a fornecedores de serviços e de materiais desde fevereiro de 2017 e deixou de pagar as contribuições para a Segurança Social desde julho de 2017. Foram reclamados créditos que foram reconhecidos de pelo menos €508.652,03. Para a massa insolvente não foi apreendido qualquer bem, sendo que a insolvente nunca teve património e apresentou sempre passivo superior ao ativo.
Pode ser afirmado que, no caso, desde o início da sua atividade que a situação económico-financeira da sociedade era de tal modo grave, considerando o passivo então registado em contraponto com o respetivo ativo, que não se pode considerar aceitável o protelamento da sua apresentação à insolvência, podendo, pois, razoavelmente concluir-se que o referido comportamento omissivo dos Recorrentes contribuiu, em termos objetivos, para o agravamento da situação já de si deficitária da insolvente com o consequente prejuízo para os credores desta (10).
Como tão impressivamente se escreveu no acórdão da Relação de Coimbra de 06/11/2012 (11) "(…) importará assinalar que o gestor médio deve considerar que há um momento para parar, na defesa dos credores, não prosseguindo uma exploração deficitária, até ficar sem nada para apresentar aos credores".
Face ao exposto, considerando a factualidade dada como provada conclui-se que ao comportamento dos gerentes (anterior e atual) pode e deve ser movido um juízo de censura integrando a sua conduta a violação do disposto nas alíneas g), do nº2, e a) do nº3, do artigo 186.º, do CIRE.
Qualificada a insolvência como culposa e identificadas as pessoas afetadas pela qualificação, avaliemos a medida dessa afetação.
O Tribunal Recorrido considerou afetados pela qualificação culposa da insolvência a ex gerente C. M. e o gerente A. F. e fixou em 2 anos o período de inibição de C. M. e em 7 anos o período de inibição de A. F. para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (artº 189º, nº 2, al. c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
Determina a lei, no seu artigo 189º, que na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:
a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa;
b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;
c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa. (…)
O primeiro passo estabelecido pelo legislador foi, precisamente, o de fixar o grau de culpa.
A operação de graduação da culpa é a base que suporta a fixação de determinado período de inibição para a administração de património de terceiros ou para o exercício do comércio, cuja moldura abstrata vai de 2 a 10 anos.
O período de inibição relativamente às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e a moldura abstrata da inibição prevista pelo legislador (12).
A referência legal a grau de culpa respeita à culpa grave ou dolosa, pois que só estas determinam a qualificação da insolvência como culposa.
Revertendo ao caso em apreciação, no que respeita a C. M., atenta a gravidade do comportamento e as respetivas consequências para os credores, há que considerar a culpa da requerida C. M. de gravidade baixa, na medida em que ao prosseguir uma exploração deficitária da sociedade e ao não requerer a declaração de insolvência, contribuiu para o seu declínio.
Concorda-se, assim, com a subsunção factual feita na sentença e medida da afetação, considerando que a requerida C. M. exerceu de facto as funções de gerente desde outubro de 2016 a abril de 2017, após o que passou a ser o marido A. F. a gerir de facto a sociedade, até à renúncia daquela, em dezembro de 2017.
Tendo em conta a diminuta gravidade do comportamento da gerente, decorrente daqueles factores que não devem, todavia, de deixar de ser valorados, apresenta-se adequada a inibição para administrar patrimónios alheios e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 anos, correspondente ao mínimo legal.
Não se apresenta, contudo, adequada a medida da afetação (sete anos) do gerente A. F. por força da qualificação da insolvência como culposa.
É certo que o requerido foi a força da engrenagem de ambas as sociedades, tinha pleno conhecimento da situação financeira de ambas as empresas, tomou opções que, conscientemente, sabia que iriam prejudicar a sociedade E. A., Lda., beneficiando a sociedade E. A. S.A..
É verdade, também, que ciente da gestão deficitária da E. A., decidiu não a apresentar à insolvência, o que fez em benefício da outra sociedade de que era administrador.
O Requerido com essa sua conduta agravou a situação dos credores e contribuiu decisivamente para a insolvência da sociedade requerida.
Todo o exposto permite a formulação de um juízo de censura compatível com a afirmação de um grau de culpa próximo do seu limite mediano.
Na verdade, o quadro fáctico não se coaduna com uma medida concreta de inibição próxima do limite máximo da moldura abstrata de inibição prevista pelo legislador, que foi a aplicada na sentença recorrida.
Nesta parte, impõe-se a revogação da sentença recorrida, fixando-se o período de inibição de 5 (cinco) anos para administrar património de terceiros (artigo 189.º, n.º 2, al. b) do C.I.R.E.) e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (artigo 189.º, n.º 2, al. c) do C.I.R.E.).
Foram, ainda, os requeridos condenados a indemnizar os credores da devedora no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respetivo património – alínea e) do nº 2 do artigo 189.º. Considerou-se que no caso vertente a indemnização deverá equiparar-se ao valor dos créditos não pagos nos autos principais, dado que o processo foi encerrado por insuficiência da massa.
Sustentam os Recorrentes que a sua conduta não justifica a responsabilização do seu património pelas dívidas da insolvente e que uma eventual responsabilização não poderia ser concretizada pela condenação no pagamento da totalidade dos créditos em dívida uma vez que esta viola os limites da proporcionalidade e da adequação.
O artigo 189.º, nº 2, al. e) prevê a condenação das “pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados”.
Este preceito destinado à responsabilização patrimonial das pessoas afetadas pela qualificação da insolvência foi a grande novidade introduzida pela Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, reforçando a responsabilidade do devedor e dos seus administradores, de facto e de direito, tendo esta alteração sido considerada como a mais importante e significativa no capítulo da qualificação da insolvência.
O normativo enuncia a responsabilidade como uma sanção/punição pela atuação dolosa ou com culpa grave dos administradores.
Na redação inicial do preceito constante do Anteprojeto, resultava a condenação das pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente pelos prejuízos que estes hajam sofrido, até às forças dos respetivos patrimónios. A redação foi alvo de críticas, por consentir diversas interpretações, vindo a ser alterada para montante dos créditos não satisfeitos. Esta diferença de redações parece indiciar que a versão vigente se reporta a créditos reclamados ou reconhecidos e não satisfeitos (13).
Refere Maria Rosário Epifânio (14) que quanto à obrigação de indemnização imposta à pessoa afetada pela qualificação da insolvência como culposa, neste âmbito não compete ao Juiz qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa. O legislador estabeleceu também uma responsabilidade limitada, abrangendo apenas os danos correspondentes aos montantes dos créditos não satisfeitos em virtude da atuação culposa da insolvente (do respetivo gerente ou administrador), sendo a responsabilidade assumida só até às forças dos respetivos patrimónios (das pessoas afetadas), não se considerando os danos concretos causados aos credores - prejuízos a que, para este efeito, o legislador não atribui, em princípio, qualquer relevância (15).
O critério matricial de fixação da indemnização que o legislador impôs para este efeito é o expressamente estabelecido na alínea e), ou seja, a indemnização deve ser fixada, tendo em atenção dois factores:
1. em função dos montantes dos créditos não satisfeitos;
2. e até às forças dos patrimónios das pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa.
Admitindo-se que esses montantes não possam ser logo concretizados, remete-se para liquidação de sentença (nº 4 do artigo 189.º do CIRE).
Da exegese das alíneas a) e e) do nº 2, do artigo 189.º, do CIRE, extrai-se que para a declaração de inibição para o exercício do comércio deverá ter-se em conta a gravidade do comportamento e o seu contributo para a situação de insolvência, já para a condenação na indemnização aos credores o legislador, numa primeira aproximação, parece não atender a esse critério (do grau de culpa), uma vez que expressamente se prevê como critério especial que a indemnização é fixada em função dos montantes dos créditos não satisfeitos e até às forças dos respetivos patrimónios.
Perante os credores da massa insolvente prejudicados pela atuação da insolvente (do seu gerente ou administrador), a pessoa afetada, em princípio, tem que responder integralmente pelos montantes dos créditos não satisfeitos decorrentes daquela sua atuação (artigo 497.º e 512º do Código Civil).
Como defendem Carvalho Fernandes e J. Labareda, em termos objetivos, o que está em causa é a diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o activo pode cobrir. Esse por isso será o critério matricial a adoptar pelo juiz (16). Ou seja, em princípio, neste âmbito o legislador apenas impõe que seja efetuada uma mera operação matemática de passivo menos resultado do ativo.
O princípio da condenação na indemnização dos créditos não satisfeitos, derivados da atuação culposa dos administradores, não viola os limites da proporcionalidade e da adequação, tanto mais que só respondem até às forças dos respetivos patrimónios.
Definido o critério geral, só excecionalmente poderá ser ponderada a eventual diminuição do montante indemnizatório por consideração a um grau de culpa diminuída por o ato praticado pouca influência teve na verificação dos prejuízos ou contou mesmo com a aprovação ou contributo dos credores.
No caso concreto, em face do quadro factual apurado, não se vislumbram razões para considerar que ao montante dos créditos não satisfeitos deva ser “descontado” qualquer valor em razão de um grau de culpa diminuído dos Recorrentes, nem se vislumbra qualquer contributo dos credores que possa produzir também esse efeito.
Todavia, o critério de repartição da responsabilidade resultante do artigo 189.º, n.º 2, al. a), segundo o qual o juiz deverá fixar o grau de culpa das pessoas afetadas, assume relevância para efeitos do artigo 497.º, n.º 2 do Código Civil, com vista a incidir numa justa repartição interna da responsabilidade.
Como refere Catarina Serra “prevendo-se agora que as pessoas são solidariamente responsáveis pelo montante dos créditos não satisfeitos (norma introduzida pela nova alínea e), do nº 2) a fixação do grau de culpa de cada uma permite a observância da regra geral da repartição interna da responsabilidade, mais precisamente, da regra do nº 2 do art. 497º do CC…” (17).
Nesta sequência, a fixação do grau de culpa estabelecida na al. a) do nº 2 do artigo 189.º do CIRE, assume relevância para os casos em que existam várias pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa em que é preciso definir, nas relações internas - já não em face dos credores-, o grau de culpa de cada uma dessas pessoas.
Tendo por base tais considerações, há que reconhecer, para efeitos das relações internas, que o grau de culpa da ex gerente C. M. é substancialmente menor que o do então gerente A. F., assim como menor foi o seu contributo para a insolvência da empresa e a frustração dos créditos dos credores.
Pelo que se justifica fixar em 70% a responsabilidade do afetado A. F. e em 30% a responsabilidade da afetada C. M..
Procedem, assim, parcialmente as apelações.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedentes as apelações, revogando-se, em parte, a decisão recorrida, e em consequência:
- qualificar a insolvência da sociedade “E. A., Unipessoal, Lda” como culposa, nos termos do artigo 186.º, nº 1, nº 2, al. g) e n.º 3, al. a) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
- determinar a afetação pela referida qualificação da ex gerente C. M. e do gerente A. F. (artigo 189.º, nº 2, al. a), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas);
- fixar em 2 (dois) anos o período de inibição da gerente C. M. e em 5 (cinco) anos o período de inibição do gerente A. F. para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (artigo 189.º, nº 2, al. c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas);
- condenar solidariamente os gerentes a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respetivo património (artigo 189º, nº 2, al. e), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), fixando, para efeito das relações internas, a responsabilidade do afetado A. F. em 70% e a responsabilidade da afetada C. M. em 30%.
No mais, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Guimarães, 24 de Setembro de 2020
Assinado digitalmente por:
Rel. – Des. Conceição Sampaio
1º Adj. - Des. Elisabete Coelho de Moura Alves
2º - Adj. - Des. Fernanda Proença Fernandes
1. In “Direito Processual Civil”, Vol. III, pg. 308.
2. In “Manual de Processo Civil”, pg. 686.
3. Código Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2008, nota 3. ao artigo 668º, pág. 704.
4. Acórdão da Relação do Porto de 23.04.2018, disponível em www.dgsi.pt
5. CARNEIRO DA FRADA, in A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência, Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, vol. II, pág. 701.
6. Neste sentido, o Acórdão desta Relação de Guimarães, de 20/09/2018, disponível em www.dgsi.pt
7. Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11. 2008, DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009.
8. Neste sentido, CATARINA SERRA, O novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução, pág. 122.
9. Catarina Serra, Decoctor ergo fraudator? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções), pág. 69.
10. Neste sentido, Acórdão da Relação do Porto de 23/04/2018, disponível em www.dgsi.pt.
11. Disponível em www.dgsi.pt.
12. Neste sentido, Acórdão da Relação de Guimarães de 20.09.2018, disponível em www.dgsi.pt.
13. Neste sentido, Adelaide Menezes Leitão, “Insolvência Culposa e Responsabilidade dos Administradores na Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril”, pág. 279.
14. In “Manual do Direito da Insolvência”, págs. 140.
15. Neste sentido, o Acórdão da Relação de Guimarães de 19/01/2017, disponível em www.dgsi.pt.
16. In “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697.
17. In “O regime Português da Insolvência”, pág. 73 e 74.