Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 165/09.6PABCL. G1 |  |
IRREGULARIDADE
REINCIDÊNCIA
II – A circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido como pressuposto automático da agravação. Para a verificação desta qualificativa é essencial que se averigúe, em sede de matéria de facto, tudo quanto, cabal e inequivocamente, demonstre que as condenações anteriores não tiveram efeito sobre o arguido, nem constituíram prevenção suficiente para o arguido não persistir na delinquência.
I - RELATÓRIO
1. No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo registado sob o n.º 165/09.6PABCL, a correr termos no 2º Juízo Criminal de Barcelos, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido Domingos S..., já melhor identificado nos autos, imputando-lhe a prática dos seguintes crimes:
a) um crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/1, com a agravação prevista no artigo 75.º do Código Penal;
b) um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, d), com referência ao artigo 3.º, n.º 7, a), a contrario, da Lei 5/2006, de 23/2, na sua versão original (relativamente ao aerossol apreendido em 25 de Março de 2009);
c) um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, d), com referência ao artigo 3.º, n.º 2, h), da Lei 5/2006, de 23/2, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 16 de Maio (relativamente ao aerossol apreendido em 2 de Setembro de 2009);
d) um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, c), da Lei 5/2006, de 23/2, na sua versão original (quanto à arma marca “Remington”);
e) um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, d), da Lei 5/2006, de 23/2, na sua versão original (quanto às munições).
Na sequência da abertura de instrução por si requerida, o arguido veio a ser pronunciado pelos factos e incriminações constantes do despacho acusatório.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu:
«a)Absolve-se o arguido Domingos S... da prática de um crime de detenção de arma proibida (respeitante às munições apreendidas), p. e p. pelo artº. 86º, nº. 1, al. d), da Lei 5/2006, de 23/02;
b) Condena-se o arguido Domingos S... pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº. 21º do DL 15/93, de 22/01, na pena de 6 (seis) anos de prisão, mas absolvendo-o da declaração de reincidência;
c) Condena-se o mesmo arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº. 86º, nº. 1, al. d), com referência ao artº. 3º, nº. 7, al. a) “a contrario”, da Lei 5/2006, de 23/02 (aerossol apreendido em 25/03/2009), na pena de 3 meses de prisão;
d) Condena-se o mesmo arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº. 86°, nº. 1, al. d), com referência ao artº. 3º, nº. 7, al. a) “a contrario”, da Lei 5/2006, de 23/02 (aerossol apreendido em 02/09/09), na redacção emergente da Lei 17/2009, na pena de 5 meses de prisão;
e) Condena-se o mesmo arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº. 86º, nº. 1, al. c), da Lei 5/2006, de 23/02 (arma de fogo e munições) na pena de 10 meses de prisão;
f) Condena-se o arguido Domingos S..., em cúmulo jurídico, nos termos do artº. 77º do CP, na pena única de 7 (sete) anos de prisão».
*
2. Inconformados recorreram o arguido e Ministério Público, formulando nas respectivas motivações as seguintes conclusões:
2.1. Recurso interposto pelo arguido (transcrição):
“A. Sofre o acórdão em crise dos males apontados os quais ficaram explicitados na motivação oferecida e para a qual reporta expressamente nestas “Conclusões” e no seu detalhe, a saber
B. O julgamento é parcialmente nulo e deve ser repetido por grave deficiência de gravação no que respeita ao interrogatório do arguido enquanto prestou declarações, dado que, da gravação fornecida à defesa a voz do juiz presidente é praticamente inaudível ou de muito difícil percepção.
C. Sendo que essa deficiência afecta parte importante desta sindicância, quanto é certo que foi justamente pelo modo e pelo tom que assumiram as perguntas e os comentários colaterais produzidos pelo referido magistrado que o recorrente, após cerca de 30 minutos decidiu interromper abruptamente as suas declarações e requerer a acta para um protesto formal e arguição de tratamento incorrecto e ilegal, bem como a inconstitucionalidade de tal procedimento.
D. Errou o tribunal no acórdão ao omitir de cumprir a lei não incluindo no relatório as conclusões vertidas na contestação.
E. E mais errou nesta questão porque, pese embora não tenha cumprido esse preceito legal, no mínimo exíguo que fez indicou o pedido de absolvição como constando da contestação o que não é verdadeiro.
F. É também nulo o acórdão e o próprio julgamento porque o tribunal desrespeitou o direito do arguido a depor livremente, sem comentários ou juízos jocosos e humilhantes provindos de quem o ouvia, como aconteceu e ficou inscrito em acta.
G. Obrigando a defesa, a aconselhar o arguido a interromper o depoimento o que sucedeu.
H. Mais errou o acórdão porque, apesar desse grave incidente que marcou todo o julgamento, omitiu de se referir ao teor das declarações do arguido prestadas no inquérito que foram lidas em audiência a pedido da defesa, como forma de diminuir o prejuízo causado pelo impedimento causado pelo procedimento inédito do tribunal para com o arguido.
I. Impugnando por esse motivo a defesa a matéria de facto nos vários parágrafos descritos na motivação e no que se relaciona com a prova que não foi feita ao contrário do que afirma a decisão, do cometimento do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21° do DL n° 15/93 de 22.01.
J. Quando é certo e, bem ao contrário que foi produzida prova do cometimento do crime de tráfico consumo ou, caso assim se não entenda do crime de tráfico de menor gravidade.
K. Em todo o caso e neste quadro descrito, andou também mal o tribunal quando fundamentou erradamente sobre a questão da toxicodependência do arguido, sem ter assegurada a certeza do seu grau de consumo na altura da prática dos factos.
L. Tornando impossível nestas condições, assegurar em que medida os factos provados de venda das pequenas quantidades e das poucas vezes a que a prova efectivamente produzida conduziu, eram ou não adequados a prover estritamente às necessidades irreprimíveis do seu consumo quotidiano.
M. Incorrendo desse modo o acórdão em clara insuficiência para a decisão da matéria de facto, pois desconhecendo o seu grau de consumo aplicou de forma arbitrária uma fortíssima pena de 6 anos de prisão pelo cometimento de um crime de tráfico do tronco comum, sem ponderar a possibilidade de convolação jurídica para os crimes de menor gravidade e de tráfico consumo.
N. Omitindo de se pronunciar sobre estas questões suscitadas na contestação e não vertidas no relatório sob a forma que a lei determina.
O. É ainda nulo o acórdão por erro de apreciação na medida da pena de prisão de sete anos que decidiu aplicar pese embora a fragilidade dos elementos probatórios e os procedimentos irregulares acolhidos.
P. Não levando em conta os ensinamentos da doutrina que dizem que a escolha e a determinação da medida da pena são operações subordinadas a princípios constitucionais, na medida em que a imposição de penas criminais contende com os direitos fundamentais da pessoa, da dignidade da pessoa humana em especial o direito à liberdade.
Q. Ensinamentos que não foram tidos em conta no acórdão que decidiu aplicar ao arguido em plena fase de recuperação da toxicodependência uma pena de prisão monstruosa de 7 anos capaz por si só de o empurrar para um novo quadro de desespero ao dar entrada de novo numa qualquer cadeia onde o que menos falta é a droga, como é conhecido. Todo o contrário do fim das penas.
R. Acresce que o acórdão não analisou criticamente nem vincou com suficiência os elementos positivos de ordem pessoal, familiar e de vida que, conjugados com as condições concretas em que decorreu a investigação e a fragilidade dos elementos probatórios, tornam repugnante e inaceitável, que o recorrente venha a cumprir uma pena desajustada e desproporcionada pelo cometimento de um crime simples de tráfico de estupefacientes do art. 21º do DL 15/93 de 22.01 - 7 anos de prisão, muito acima do nível médio.
S. Incorrendo desse modo em nulidade por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no que respeita às condições pessoais que levaram a tal exagero na medida da pena e em especial face ao desconhecimento de qual o seu consumo na altura dos factos.
T. Finalmente errou o acórdão em vários pontos da matéria de facto que deu como provada, quando aferida à prova efectivamente produzida nos termos supra descritos.
U. Motivos aduzidos e pelos quais, no cumprimento do art. 412º do CPP, devem os factos vertidos em “ Factos Provados” ser modificados do seguinte modo:
1º parágrafo: é falso e não provado que o arguido veio procedendo
à venda lucrativa em diversos locais da cidade de Barcelos. ” Na
verdade o arguido tentou explicar que, sendo toxicodependente há
mais de vinte anos era compelido pela sua doença e deforma
irresistível a consumir diariamente, procedendo por vezes à venda
de produto estupefaciente unicamente para poder subvencionar às
despesas com o seu consumo.
- 2º parágrafo: é falso que procedesse à divisão e embalamento
em quantidades destinadas à venda. Pois na verdade o arguido
tentou explicar, tendo sido sistematicamente interrompido e
impedido pelo tribunal qual o seu procedimento de consumo e por
vezes de cedência de produto a amigos com quem consumia.
- 3º parágrafo: não provado quais os diversos indivíduos a não ser
os três que vieram a juízo como testemunhas e que, ao contrário,
vincaram todos que o arguido era toxicodependente e consumidor,
pese embora vendesse algumas doses.
- 4º parágrafo: não provado que os arguidos unicamente
contactassem o arguido. O Tribunal impediu o arguido de explicar,
para além do mais que, também ele contactava os mesmos
indivíduos para tentar comprar aos mesmos para seu consumo
quando necessitava.
- 6º parágrafo: não provado que o arguido deitou ao solo aquela
nota: o arguido tentou explicar ao tribunal que esse facto não é
verdadeiro e foi permanentemente interrompido e impedido de
depor a propósito de forma livre e sem comentários humilhantes e
jocosos.
- 9º parágrafo: não provado. O tribunal impediu o arguido de
explicar que a heroína se destinava também ao seu próprio
consumo.
- 10º parágrafo: não provado. O tribunal impediu o arguido de
explicar que alguns desses objectos eram destinados aos seu
trabalho de escultor em madeira (talha)m na produção de obras de
arte em talha que vendia e vende conseguindo proventos para a sua
família, facto relevante que intensificou durante o período de
vigilância electrónica e pode ser comprovado pelos técnicos do IRS.
- 11º parágrafo: não provado. O bicarbonato é um produto de
comércio livre não adequado preferencialmente ao traço de
opiácios. Em todo o caso essa é matéria de natureza pericial e o
tribunal teria todo o interesse em ouvir o depoimento do arguido a
propósito. O que não foi possível pelos motivos já suficientemente
explicados.
- 12º parágrafo: não provado e falso. O arguido obtinha proventos
do seu trabalho e foi impedido de comprovar esse facto pelo
procedimento ilegal do tribunal que o impediu de se explicar.
V. Em cumprimento do disposto no art. 412º nº 4 são essenciais para a compreensão da sindicância à matéria de facto nos pontos supra descritos sejam ouvidos os depoimentos do arguido Domingos, da testemunha Vitor M... que se encontram indicados na acta nos termos do disposto no art. 364º nº 2 do CPP e nos seguintes ficheiros da cópia áudio fornecida: 20100913144518 e 20100913 144810 (arguido); 2010092715 1243 (testemunha Vitor M...); e 20100913 154021 (leitura das declarações prestadas pelo arguido perante o J.I. durante o inquérito).
W. Feriu assim o acórdão os arts. 70 e 71º nº 2 do Código Penal; arts. 24º, 25º, 99º, 100º, 119º al. e), 120º nº 2, al. d), 125º a contrario sensu; 126º nº 3, 138º nº 2; 163º; 327º; 338º, 363º 379º nº 1, al. c) 410º nº 2, als. a) e c) e 412º do CPP; e arts. 20º nºs 4 in fine e 5; 32º nºs. 1, 2 e 5 da Constituição da República Portuguesa; art. 6° da Convenção Europeia do Direitos do Homem.
Termos em que, deve o acórdão ser revogado nos termos sobreditos e o julgamento repetido ou, caso assim se não entenda ser o arguido condenado pelo cometimento de um crime de tráfico de menor gravidade, numa pena de prisão que não ultrapasse os quatro anos de prisão, em todo o caso suspensa na sua execução com plano de acompanhamento nos termos da lei.
Ao decidir assim, farão V. Exªs.
JUSTIÇA!”.
2.2. Recurso interposto pelo Ministério Público (transcrição):
“1. O arguido Domingos S... foi condenado pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. p. pelo artigo 21°, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão; um crime de detenção de arma proibida p. p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. d), com referência ao art. 3.º, n.º 7, al. a), a contrario, da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na pena de 3 meses de prisão; um crime de detenção de arma proibida p. p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. d), com referência ao art. 3.º, n.º 2, al. a), da Lei n.º 5/2006, de 23-02, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 16 de Maio, na pena de 5 meses de prisão; um crime de detenção de arma proibida p. p. pelo art. 86.º, n.ºs 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na pena de 10 meses de prisão. Em cúmulo jurídico dessas penas, foi condenado na pena única de 7 anos de prisão.
2. Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, o arguido encontrava-se acusado pela prática do crime p. p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93 de 22/01, com a agravação prevista no art. 75º CP.
3. Porém, o arguido não foi condenado como reincidente. Entende o Tribunal que da acusação não constam factos donde se possa extrair a conclusão de que a conduta do agente é de censurar em virtude das condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. É necessário alegar um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime.
4. Salvo o devido respeito, da acusação e dos factos dados como provados no Acórdão, constam os factos concretos donde se pode concluir que as condenações anteriores não serviram de suficiente intimidação para evitar a prática de novos ilícitos.
5. É entendimento jurisprudencial, nomeadamente do STJ, que o preenchimento do requisito material da reincidência impõe um actualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer a relação entre a falha dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime. Neste sentido Ac. STJ de 27/02/08, Proc. nº 08P419; de 05/02/09, Proc. nº 08P3629; de 20/01/10, Proc. nº 587/O8.0PAVFR.P1.S1, in vvwvv.dgsi.pt.
6. Porém, ao analisarmos tais acórdãos, verificamos que os factos exigidos são do género dos que constam da acusação e do acórdão aqui em causa.
7. Os factos dados como provados no Acórdão, com excepção dos factos pessoais do arguido, constavam da acusação.
8. Com efeito, da acusação constam os factos relativos aos crimes imputados ao arguido, nomeadamente os factos que integram o crime de tráfico de estupefacientes, ocorridos entre Fevereiro e Setembro de 2009, pelo qual veio a ser condenado. Constam as condenações anteriores, por falsificação de documento, roubo (5 crimes), furto de uso e tráfico de estupefacientes, com as datas da prática dos factos, respectivos processos e penas. Pelo crime de tráfico de estupefacientes, foi o arguido condenado na pena de 4 anos e 6 meses. Os factos são de 09/09/96. Depois de efectuado o cumulo jurídico dessas penas, foi condenado na pena única de 9 anos e 10 meses de prisão. Esteve preso desde 09/09/96 até 29/11/2007, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional.
9. O arguido apesar de ter sido condenado pela prática de vários crimes entre eles de roubo e de tráfico de estupefacientes, de ter estado preso durante longos anos, depois de ter saído em liberdade, ainda em liberdade condicional, voltou a dedicar-se ao tráfico de estupefacientes - além de ter praticado também crimes de detenção de arma proibida – pelo que tem de se concluir que as condenações anteriores não constituíram suficiente intimidação para evitar cometer novos ilícitos.
10. Consta ainda da matéria provada, apurada em julgamento (constante do relatório social) que o arguido se iniciou no consumo de estupefacientes com 20 e tal anos de idade, já em liberdade condicional trabalhou no talho do irmão e dedicou-se a trabalhos de bricolage, esteve inscrito no CRI de Barcelos para tratamento de desintoxicação, mas sem sucesso, e tem apoio familiar.
11. Assim, apesar de ter apoio familiar, apesar de ter oportunidade de trabalho e apesar de ter oportunidade de tratamento de desintoxicação, o arguido não aproveitou as oportunidades que lhe foram proporcionadas, tendo voltado a dedicar-se ao tráfico de estupefacientes. E não se tratou de um acto isolado, antes se prolongou ao longo de, pelo menos, 7 meses. Teve de lhe ser aplicada a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica para impedir o prosseguimento da actividade de tráfico.
12. Tais factos pessoais do arguido apurados em julgamento, não consubstanciam alteração substancial de factos descritos na acusação. Se o Tribunal entendesse que tais factos eram essenciais para a concretização do pressuposto material da reincidência e se tratava de alteração não substancial de factos, impunha-se-lhe actuar de acordo com o disposto no art. 358º CPP.
13. Não se verificam, pois, circunstâncias exteriores que, de algum modo, justifiquem os factos praticados pelo arguido, antes revelando que o arguido tem acentuada propensão para o crime de tráfico de estupefacientes e que a anterior condenação com prisão não surtiu qualquer efeito, não constituiu obstáculo bastante ao cometimento de factos da mesma natureza.
14. A recaída do arguido deve-se essencialmente a factores que lhe são imputáveis e censuráveis, à sua própria culpa, e não a factores externos que não podia ou conseguia dominar, pois que lhe foram dadas oportunidades que lhe permitiriam uma vida conforme o direito e não as aproveitou persistindo na actividade ilícita.
15. Pelo exposto, encontrando-se preenchidos os pressupostos quer formais quer materiais da reincidência, deve o arguido ser condenado como tal, nos termos dos arts. 75º e 76º CP.
16. O acórdão recorrido viola o disposto nos arts. 75º, 76º CP e 358º CPP.
Nestes termos, deve ser dado
provimento ao recurso e, em consequência,
ser o arguido condenado como reincidente.”.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela respectiva improcedência.
4. Admitidos os recursos e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal( - Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem. ), emitiu parecer no sentido de que o recurso do Ministério Público merece provimento, assim como manifesta a sua concordância com a resposta do Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido, sustentando a respectiva improcedência.
5. No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2, o arguido nada disse.
6. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
*
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. O Acórdão recorrido
1.1. No acórdão proferido na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
“Desde data não concretamente apurada, mas, pelo menos, desde o início do mês de Fevereiro de 2009, o arguido veio procedendo à venda lucrativa de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, em diversos locais da cidade de Barcelos.
Para o efeito, o arguido abastecia-se de Heroína junto de indivíduos cujas identidades não foi possível apurar, procedendo depois, por si próprio, à divisão e embalamento de tal produto em quantidades destinadas à venda.
Após, o arguido procedia à venda destes produtos assim embalados e doseados aos diversos indivíduos que o procuravam em locais variados da cidade de Barcelos, mediante a entrega por parte destes do preço em dinheiro correspondente.
Estes indivíduos contactavam previamente o arguido, através dos telefones móveis com os n.ºs 912665739,938512853 e 915537542, acordando com este o local onde se haviam de dirigir para o efeito.
Assim, no dia 25 de Março de 2009, cerca das 11 horas e 34 minutos, na Rua Imaculada Conceição, em Arcozelo, Barcelos, onde o arguido se deslocara no seu veículo matrícula 82-05-QU, marca Land Rover, após contacto telefónico de Renato Filipe Domingos Santos, através do telemóvel deste com o cartão n.º 927298190, para o telemóvel do arguido com o n.º 938512853, o arguido procedia à venda a este último, para seu consumo, de uma embalagem de Heroína, pelo preço unitário de 10 Euros, quando foi interceptado por elementos da P.S.P. de Barcelos.
Nesta ocasião, apercebendo-se da presença dos elementos daquela polícia, o arguido deitou ao solo aquela nota de 10 euros que havia recebido do Renato Filipe e duas embalagens em plástico, contendo heroína, com o peso líquido de 2,454 gramas.
Mais tinha o arguido na sua posse, nessa ocasião, uma embalagem em plástico, contendo heroína, com o peso líquido de 9,187 gramas, 120 Euros em dinheiro, uma tesoura de costura em ferro cromado, uma navalha com cabo em metal e madeira, com o comprimento de 9,0 centímetros e 6,0 centímetros de lâmina, com a inscrição" Guangda", um x-acto amarelo e preto, uma pinça em plástico de cor azul, um plástico de cor branca, um telemóvel, marca Sharp, com o IMEI 353684010415259, com o cartão n.º 912665739, um telemóvel, marca Samsumg, com o IMEI 3550930103687 701, com o carrão n.º 938512853, um telemóvel, marca Sagem, com o IMEI 35168023994719, com o cartão n.º 915537452, uma embalagem de aerossol, com mecanismo de pulverização e gancho de lapela de cor preta, com as dimensões aproximadas de 10 cm de altura e 3,5 cm de diâmetro, com rótulo com as inscrições "Weinen, GAS-CS, spray de "defensa personal", contendo no seu interior aerossol lacrimogéneo, com o principio activo 2- clorobenzalmalononitrilo (CS).
No dia 26 de Março de 2009, cerca das 11 horas e 30 minutos, no interior da sua residência sita na Rua da Caçadeira, n. o 35, em Carapeços, Barcelos, o arguido tinha na sua posse:
- 695,64 gramas de Bicarbonato em pó,
-uma balança de precisão, da marca "Diamond", modelo 500, com o
n.º DC3VCR2032x1 ,
- uma balança de precisão, da marca "Diamond", modelo 500, com o n.º DC 6V CR2032 x 2, sem pilhas,
- sete pinças metálicas,
- uma navalha com cabo em plástico de cor preta, com o comprimento de 8,5 centímetros e 7 centímetros de lâmina,
- uma navalha com cabo em madeira em forma arredondada, com 11 centímetros de comprimento e 8 de lâmina, com a ponta partida,
- uma faca de mesa, em inox, com 11 centímetros de cabo e 12,5 de parte de corte,
- uma faca de cozinha, com cabo em matéria plástica de cor branca com 9,5 centímetros de comprimento e 8,5 centímetros de lâmina,
- uma faca tipo corta papéis, com cabo em madeira de cor castanha, com 9,5 centímetros e 13 de lâmina,
- três x-actos de tamanhos diferentes, de cores laranja, preta e cinza,
- uma tesoura com pegas revestidas a matéria plástica de cor laranja e comprimento total de 18 centímetros,
- uma máquina fotográfica da marca Pentax, com o n.º de série 1034759;
- vários recortes em plástico, em forma circular,
- vinte cartuchos de caça, calibre 12 mm, carregados com chumbo n.º 7 e 8,
em razoável estado de conservação e utilização,
- uma réplica de arma de fogo, cujo carregamento é efectuado pela boca, apta a disparar um ou mais projécteis, utilizando carga de pólvora preta, de calibre 44, marca “Remington”, com o n.º 040139, de origem inglesa, com cano de forma oitavada, com 20 centímetros de comprimento, com estrias no sentido dextrógiro, de aço inoxidável e punho revestido com platinas em madeira de cor castanha, munida de um tambor constituído por um conjunto de seis câmaras que forma o rotativo das munições, do tipo tiro a tiro, sem depósito ou carregador, carregada mediante introdução manual de munições nas câmaras, que se situam à entrada destas, em bom estado de conservação e utilização (arma da classe C).
A Heroína destinava-se à venda a indivíduos consumidores de estupefacientes que procurassem o arguido para o efeito.
As navalhas, facas, x-actos, pinças, tesouras, balanças e os recortes supra descritos, eram usadas pelo arguido na actividade de pesagem e embalamento da Heroína em doses individuais, com vista sua venda.
O Bicarbonato destinava-se a ser pelo arguido misturado na Heroína antes da sua venda a terceiros, como forma de aumentar o seu peso e volume e assim aumentar o lucro com a sua venda.
A quantia em dinheiro apreendida era produto da venda de Heroína pelo arguido.
No dia 14 de Agosto de 2009, pelas 19 horas e 20 minutos, no Largo Marechal Gomes da Costa, em Barcelos, o arguido tinha em seu poder:
- uma caixa em metal, contendo uma porção de um produto sólido, de cor acastanhado, doseado em três embalagens de plástico, que submetido a exame, apurou tratar-se de Heroína, com o peso líquido de 1,443 gramas e
- um telemóvel Nokia, modelo 1101, de cor cinzenta, com o IMEI 357957007144470, com cartão da rede Optimus com o n.º 932797267.
O arguido destinava a Heroína à venda a terceiros que o procurassem no aludido Largo e em outros locais da cidade de Barcelos, apôs contacto telefónico através do telemóvel Nokia com o cartão n.º 93297267.
Posteriormente, em data não apurada, na sequência da apreensão, no dia 25 de Março de 2009, do telemóvel com o cartão n.º 938512853 e a fim de prosseguir na actividade de venda de heroína a terceiros, o arguido adquiriu um outro telemóvel, marca Nokia, modelo 6070, cinzento com o IMEI 353628016790488, com uma 2ª via do cartão referido, número este já conhecido por aqueles que o contactavam para o efeito.
No dia 2 de Setembro de 2009, cerca das 20 horas, na Rua Alexandre Herculano, em Arcozelo, Barcelos, o arguido, ao aperceber-se da presença no local de elementos da P.SP. de Barcelos, encetou a fuga, deitando ao solo durante a mesma, uma caixa metálica de cor amarela, tipo guarda-medicamentos, em forma circular, com 3,5 centímetros de diâmetro, contendo no seu interior, uma porção de um produto em pedra, de cor acastanhada, doseado e acondicionado em quatro embalagens de plástico e uma porção de um produto sólido da mesma cor, que se apurou ser Heroína, com o peso bruto de 4,25 gramas.
Interceptado na Rua Eça de Queirós, em Arcozelo, Barcelos, o arguido tinha em seu poder:
- uma balança de precisão, marca Diamond, modelo 500, com a referência DC 3VCR2032x1,
- uma porção de um produto em pedra, em cor acastanhada, acondicionado numa embalagem de plástico, que se apurou ser Heroína com o peso bruto de 020 gramas,
- um telemóvel, marca Nokia, modelo 6070, cinzento, com o IMEI 353628016790488, com cartão de ligação à rede Optimus, com o n.º 938512853,
- 680 Euros em dinheiro,
- uma embalagem de aerossol, com mecanismo de pulverização com a
inscrição “Gel anti-agression”, contendo aerossol lacrimogéneo, com o principio activo 2 -clorobenzalmalononitrilo (CS).
A Heroína que o arguido tinha na sua posse, neste dia 2 de Setembro de 2009, tinha o peso líquido total de 3,743 gramas.
A Heroína destinava-se à venda a indivíduos consumidores de estupefacientes que procurassem o arguido para o efeito.
A balança supra descrita era usada pelo arguido na actividade de pesagem e embalamento da Heroína em doses individuais, com vista à sua venda.
A quantia em dinheiro apreendida era produto da venda de Heroína pelo arguido.
No período supra indicado, por diversas vezes, em datas não concretizadas, em diversos locais da cidade de Barcelos, após contacto prévio através do telemóvel n.º 932797267, o arguido vendeu a Vasco José Fernandes Pereira, por preço não determinado, embalagens de Heroína, para consumo deste.
Também por diversas vezes, na residência do arguido e em diversos locais da cidade de Barcelos após contacto prévio através do telemóvel n.º 938512853, o arguido vendeu, por preço não determinado, a Vítor M..., embalagens de Heroína, para consumo deste.
O arguido e Vitor M... mantiveram contactos telefónicos nos dias 5, 6, 8, 11, 12, 13, 17, 20, 22, 23, 24 de Março de 2009, após contacto do Vítor através do seu telemóvel com o cartão n.º 937650633, para o telemóvel com o n.º 938512853, propriedade do arguido.
O arguido e Renato Santos mantiveram contactos telefónicos nos dias 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 de Fevereiro de 2009 e 1, 2, 3,4, 15, 16, 17, 19 e 25 de Março do mesmo ano, após contacto do Renato Santos através do seu telemóvel com o cartão n.º 927298190, com o arguido, para o telemóvel com o n.º 938512853, propriedade do arguido.
Na data, o arguido não era detentor de licença de uso e porte de arma de caça ou de defesa ou de mera detenção destas no domicílio.
A Heroína vendida pelo arguido, encontra-se abrangida pela Tabela I-A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
O arguido conhecia as características estupefacientes dos produtos por si adquiridos, detidos e vendidos e bem assim que a sua aquisição, transporte, detenção, manipulação e venda são proibidos, contudo, não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
Mais conhecia o arguido as características dos aerossóis, arma e munições por si detidos, bem sabendo que a sua detenção nas condições em que o fazia, não lhe era permitida por lei.
Agiu de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.
No âmbito dos autos de processo comum colectivo n.º 325/98.3TBPTL do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Ponte de Lima, foi o arguido condenado pela prática, em 9 de Setembro de 1996, de um crime de Tráfico de Estupefacientes p. e p. pelo art. 21., n.º 1, do Dec.-Lei 15/93, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
No âmbito o dos autos de processo comum colectivo n.º 1919/98.2 TBMTS do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, foi o arguido condenado pela prática, no dia 13 de Maio de 1996, de quatro crimes de Roubo p. e p. pêlos artºs. 210º, nºs 1 e 2, al.b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al.f), do Código Penal, um crime de Roubo na forma tentada p. e p. pêlos arts. 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, nºs 1 e 2, al.b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al.f), do Código Penal e um crime de Furto de uso de e veículo, p. e p. pelo art. 208.º do mesmo Código, na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
Por sua vez, no âmbito do processo comum colectivo n.º 663/02.2JDL8B da 3.a Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática, em 5 de Fevereiro de 1996 e 29 de Fevereiro do mesmo ano, de dois crimes de Falsificação de documento p. e p. pelo art. 256.º, nºs 1, al.b), do Código Penal, na pena de 7 (meses) de prisão por cada crime.
Em cúmulo jurídico realizado neste último processo, englobando os processos nºs 325/98.3 TBPTL do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Ponte de Lima e 1919/98.2 TBMTS do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, foi o arguido condenado na pena única de e 9 (nove) anos e 10 (dez) meses e prisão.
O arguido esteve preso, em cumprimento de tal pena, desde 9 de Setembro de 1996 até 29 de Novembro de 2007, data em que lhe foi concedida liberdade condicional.
Mais se provou que
O arguido tem o 9º ano de escolaridade, concluído durante o cumprimento de pena de prisão;
Durante esse mesmo tempo frequentou com sucesso acções de formação profissional nas áreas de marcenaria, alvenaria e revestimentos, bem como informática na óptica do utilizador;
Esteve emigrado em França, onde contraiu matrimónio com 24 anos de idade, iniciando-se nessa altura no consumo de estupefacientes;
Já em liberdade condicional, o arguido trabalhou no talho do irmão e dedicou-se a trabalhos de bricolage;
Esteve inscrito no CRI de Barcelos para tratamento de desintoxicação, mas sem sucesso;
Reside com a companheira e os seus pais, na casa destes;
Este agregado revela-se bem estruturado, sendo que o arguido é de grande valia e auxílio aos seus progenitores;
Há poucos dias nasceu o primeiro filho do arguido;
O arguido é tido, pelos pares do seu meio vivencial, como pessoa trabalhadora e bem inserida socialmente;
Desde 11/09/2009 que o arguido se encontra sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, nada havendo de negativo a reportar quanto a este cumprimento;
Tem cumprido com êxito o programa de desintoxicação, mantendo-se abstinente;
Teor do documento de fls. 1025 e ss. e que aqui se dá como reproduzido;
Teor dos documentos de fls. 452 a 466, 495 a 507, e 509 a 530 e que aqui se dá como reproduzido;”.
1.2. Quanto a factos não provados consta do acórdão recorrido (transcrição):
“Que o arguido procedesse à venda de produto estupefaciente na sua residência;
Que o arguido usasse o seu veículo automóvel de matrícula 82-05-QU para proceder à venda de produto estupefaciente;
Que a máquina fotográfica apreendida tivesse sido adquirida pelo arguido com dinheiro proveniente da venda de heroína;
Que o arguido tenha vendido por diversas vezes, na sua residência e em diversos outros locais da cidade de Barcelos, a Renato S..., embalagens de Heroína, para consumo deste (com excepção da supra-assinalada).”.
1.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
“O arguido começou por prestar declarações que, aparentemente, poderiam consubstanciar uma declaração confessória integral quanto aos factos constantes da acusação. Mas, num segundo momento, passou a produzir afirmações tendentes a negar a dinâmica vertida no libelo acusatório, sendo que, confrontado pelo Tribunal com algumas incongruências dessas suas declarações, acabou por se remeter ao silêncio (a recomendação do seu Mandatário e no uso de uma prerrogativa legal).
No que respeita às testemunhas inquiridas, dispensando-se a transcrição de cada um dos depoimentos, por estarem gravados, assinale-se, como momentos mais marcantes e estruturantes da convicção do Tribunal, que Vasco Pereira afirmou ter adquirido, por várias vezes, produto estupefaciente ao arguido e para o seu próprio consumo, avançando, inclusive, um preço por dose correspondente aos praticados neste tipo de mercado (de acordo com as regras comuns da experiência neste particular), que Vitor M... afirmou ter consumido várias vezes com o arguido, sendo que este terá adquirido produto estupefaciente para a testemunha a pedido desta e após esta lhe ter dado dinheiro para tal, e que as restantes testemunhas, agentes da PSP, ainda que nos limites da respectiva intervenção, produziram afirmações confirmatórias dos factos vertidos na peça acusatória, ou seja, descrevendo a forma e grau de participação nos factos imputados ao arguido, ainda que em diferentes momentos cronológicos. Assinale-se que, por exemplo, a testemunha António Martins, chefe da PSP, apenas limitou a sua intervenção à busca domiciliária documentada nos autos.
Qualquer um destes depoimentos, com excepção do da testemunha Vitor M..., primou pelo rigor e isenção, revelando conhecimento directo dos factos e contendo-se nos limites do razoável e admissível, nenhuma razão se descortinando para que se coloque sequer qualquer dúvida sobre os mesmos, pelo que as respectivas afirmações foram credibilizadas pelo Tribunal. Já o depoimento da testemunha Vitor deve ser olhado com sérias reservas, não só porque foi evidente o constrangimento da testemunha, seja porque depunha perante o arguido, seu conhecido e talvez amigo, seja porque a matéria em causa se revela sensível e a testemunha receasse, de alguma forma, um qualquer tipo de responsabilização pessoal em função das afirmações que produzisse, mas também porque algumas das suas afirmações primam pela desconformidade com as regras comuns da experiência, como por exemplo um toxicodependente confiar o seu (pouco) dinheiro a outro toxicodependente para que este adquira produto para consumo daquele !!!
No mais, foi tido em conta o teor do relatório social de fls. 1040 e ss.
O Tribunal teve, ainda, em conta o teor dos documentos juntos aos autos a fls. 6, 7, 14 a 17, 34, 36 e 37, 39, 63 e 64, 84, 246 e 247, 265, 269, 270, 284 e 285, 286, 338,400 a 416, 587 a 589, bem como os exames constantes de fls. 120, 124, 151 a 153, 421 e ss., 470 e 586, sendo que nenhum deles foi impugnado ou colocado em causa, por qualquer forma.
Ora, na conjugação dos depoimentos produzidos e dos documentos juntos aos autos, facilmente se compreende a razão de ser dos factos dados como provados e não provados. A única questão sobre a qual cumpre tecer algumas considerações, aliás, salvo o devido respeito, a verdadeira questão central, como igualmente resulta das alegações produzidas pelo IIImº Mandatário do arguido, resume-se à medida ou influência do problema da toxicodependência do arguido nos factos por ele praticados.
É inequívoco que o arguido tem um problema de toxicodependência.
Mas a toxicodependência do arguido fica muito aquém daquilo que é aceitável para um indivíduo que apenas procura vender uma ou outra dose por forma a angariar uma pequena margem de lucro que lhe permita financiar o seu próprio consumo. Veja-se que o arguido não é um desempregado; tem trabalho certo, remuneração mensal, vive em casa dos pais, pelo que as despesas mensais são mínimas, três telemóveis com números diferentes (e sabemos bem o que significa, para um traficante, ter vários números de redes diferentes), depois da apreensão dos ditos telemóveis apressou-se a conseguir um número idêntico, certamente para manutenção do esquema ou circuito já montado, de igual modo já depois da busca domiciliária que culminou com a apreensão de vários objectos o arguido aprestou-se a municiar-se novamente com vários objectos idênticos, designadamente uma nova balança de precisão, etc; ou seja, não obstante o arguido revelar hábitos de consumo de estupefacientes, o certo é que toda a sua actuação é de molde a concluir pela autoria de uma operação de alguma envergadura no tráfico de estupefacientes e que vai bem mais além do que o mero financiamento de consumo próprio. Veja-se, aliás, a quantidade de bicarbonato que o arguido detinha na sua residência, as pinças, os recortes em plástico, etc. Também obviamente importante a quantidade de contactos telefónicos desenvolvidos pelo arguido junto de toxicodependentes, designadamente o Renato (embora a impossibilidade de audição deste em julgamento remeta tais factos para a categoria de instrumentalidade).
Uma palavra a propósito dos factos dados como não provados. São ou foram demasiado incipientes as afirmações produzidas em julgamento e que pudessem fundamentar a conclusão / facto de que o arguido procedesse à venda de produto estupefaciente na sua residência. Se tal chegou efectivamente a verificar-se tal não terá passado de uma situação meramente marginal. O mesmo se diga relativamente ao uso do veículo automóvel de matrícula 82-0S-... para proceder à venda de produto estupefaciente. Do que se pode retirar da prova produzida em audiência é que tal terá sucedido uma ou outra vez, portanto, sem que se posse estabelecer um carácter de regularidade ou habitualidade. Nenhuma prova, em absoluto, se produziu quanto à afirmação de que a máquina fotográfica apreendida tivesse sido adquirida pelo arguido com dinheiro proveniente da venda de heroína. Finalmente, os muitos contactos telefónicos mantidos entre o arguido e Renato Santos não autorizam, sem qualquer outro elemento de prova, a conclusão de que em todos esses contactos se acordasse na compra de produto estupefaciente. Situação diferente é a relativamente a Vitor M..., dado que este admitiu ter consumido por várias vezes com a ajuda do arguido, pelo que aqui já se pode concluir que as várias ligações telefónicas tinham, em grande medida, como móbil a compra e/ou venda de produto estupefaciente.”.
*
2. Apreciando
2.1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso( - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo III, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série I-A, de 28/12/1995.).
Cumpre ainda referir que é também entendimento pacífico que o termo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
Atento o teor das respectivas conclusões( - Diga-se ainda que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar – Germano Marques da Silva, obra citada, pág. 335; Daí que se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões – Simas Santos e Leal Henriques, obra citada, pág. 107, nota 116.), identificam-se como questões que os recorrentes pretendem sejam apreciadas as seguintes:
a) Recurso interposto pelo arguido
- nulidade do julgamento por deficiência da gravação;
- nulidade do acórdão por incumprimento de preceito legal obrigatório;
- desrespeito pelo direito do arguido a depor livremente;
- impugnação da matéria de facto;
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- alteração da qualificação jurídica dos factos;
- medida da pena aplicada.
b) Recurso interposto pelo Ministério Público
- verificação dos pressupostos da circunstância modificativa agravante da reincidência.
2.2. Da nulidade do julgamento por deficiência da gravação
O recorrente alega que o julgamento é parcialmente nulo e deve ser repetido por grave deficiência de gravação no que respeita ao interrogatório do arguido enquanto prestou declarações dado que, da gravação fornecida à defesa, a voz do juiz presidente é praticamente inaudível ou de muito difícil percepção.
Na sua resposta, o Ministério Público em 1ª instância refere que, ouvida a gravação, embora a voz do arguido seja mais clara, se ouvem e entendem as palavras do Sr. Juiz Presidente e/ou o sentido das frases.
Igual posição tem o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto ao referir que, ouvida a cópia que está anexa a este processo, a sua audibilidade é plena e integral, sendo o depoimento do arguido prestado perante o julgador perceptível, acrescentando que o registo do julgador é de qualidade inferior, mas sem comprometer a sua audibilidade e perceptibilidade.
Por sua vez, ouvido por nós o conteúdo do CD na parte em que contém a gravação das declarações do arguido em causa, verifica-se que, efectivamente, a qualidade do registo de som é inferior no que diz respeito à intervenção do Sr. Juiz Presidente, mas tal não compromete, de modo algum, a percepção e a captação do sentido das suas palavras, sendo possível uma exacta percepção e inteligibilidade do que está gravado neste particular.
De todo o modo, importa distinguir entre as nulidades da «audiência» e as nulidades da «sentença», sendo que a nulidade invocada, a ter existido, ocorreu na fase de audiência.
Não está em causa uma nulidade da sentença porque estas são apenas as previstas no artigo 379.º, n.º 1, para as quais está previsto um regime específico de arguição, podendo as mesmas ser arguidas em recurso (artigo 379.º, n.º 2).
As demais nulidades devem ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 120.º, ou, se não houver norma especial, no prazo de 10 dias indicado na norma geral do artigo 105.º, n.º 1, que se contará a partir do conhecimento da ocorrência da nulidade, sendo que, naturalmente, a arguição nunca poderá ser posterior ao trânsito em julgado da sentença.
Por isso, a alegada nulidade deveria ter sido arguida perante o Sr. Juiz do processo, requerendo-se que fosse repetida a audiência, ou os depoimentos deficientemente gravados (a declaração de nulidade determina os actos que devem ser repetidos – artigo 122.º, n.º 2), cabendo, então, recurso da decisão que viesse a ser proferida.
Na verdade, salvo os casos restritos das questões de conhecimento oficioso, os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido.
Aliás, a jurisprudência é pacífica no sentido de que “a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pelo tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei”( - Cfr., v. g., Acórdãos do STJ de 6/2/1987, de 3/10/1989, de 31/3/1993 e de 22/2/1994, in BMJ nºs 364, p. 714, 390, p. 408, 425, p. 473 e 434, p. 615; de 23/9/2009, Proc. n.º 5953/03.4TDLSB.S1 - 3.ª Secção, de 25/11/2009, Proc. n.º 397/03.0GEBNV.S1 - 3.ª Secção e de 25/3/2010, Proc. n.º 76/10.2YRLSB.S1 - 3.ª Secção, estes disponíveis em www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.).
O presente recurso foi interposto apenas do acórdão e não de algum incidente processual que teve decisão desfavorável ao arguido. Está limitado ao seu conteúdo, às questões que nele foram ou deviam ter sido decididas.
Se esta Relação decidisse agora sobre a alegada deficiência das gravações estaria a conhecer de questão nova, que não foi submetida, como podia e devia, à decisão do tribunal recorrido.
Não tendo sido submetida à decisão do tribunal de primeira instancia a questão da invalidade da audiência, não pode agora esta Relação conhecer dela.
A consequência é a normalização dos efeitos originariamente precários da invocada nulidade, a qual, no caso de ter ocorrido, ficou sanada( - Cfr. Acórdão desta Relação de 12/7/2010, disponível em www.dgsi.pt/jtrg, que acompanhamos de perto.).
Por último, dir-se-á ainda que na situação em que se verificam deficiências menores, que não inviabilizam a percepção do significado das declarações contidas no depoimento gravado, não há omissão de documentação, apenas uma documentação deficiente, o que constitui uma mera irregularidade, nos termos do n.º 2 do artigo 118.º, sujeita ao regime do artigo 123.º, ambos do CPP( - Assim, Acórdãos do STJ de 24/4/2009, Proc. n.º 77/00.9GAMUR.S1 - 3.ª Secção, 27/5/2009, Proc. n.º 1511/05.7PBFAR.S1 - 3.ª Secção, 23/9/2009, Proc. n.º 259/06.0JAIAR.S1 - 3.ª Secção e de 24/2/2010, Proc. n.º 628/07.8S5LSB.L1.S1 - 3.ª Secção, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.).
Uma vez que o conhecimento da deficiência da gravação apenas se tornou possível ao recorrente com o acesso à gravação, este dispunha do prazo de três dias, a contar da entrega de cópia da gravação ocorrida no dia 26/10/10 (fls. 1177), para arguir tal irregularidade, o qual terminou no dia 29/10/10.
Ora, o recorrente só veio suscitar a questão da deficiência da gravação na motivação do recurso, isto é, já depois de decorrido o aludido prazo de três dias, pelo que a arguição da irregularidade sempre haveria de ser considerada intempestiva.
Improcede, portanto, esta questão.
2.3. Da nulidade do acórdão por incumprimento de preceito legal obrigatório
O recorrente alega também que o acórdão recorrido é nulo porque não incluiu no relatório as conclusões vertidas na contestação e no mínimo exíguo que fez indicou o pedido de absolvição como constando da contestação, o que não é verdadeiro.
Em matéria de nulidades rege o princípio da legalidade: a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando for expressamente cominada na lei – artigo 118.º, n.º 1.
Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular – n.º 2 do mesmo preceito legal.
Nos termos do artigo 374.º, n.º 1, d), a sentença começa por um relatório que, além do mais, contém a indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
Para o incumprimento de tal dispositivo, a lei não comina nulidade – cfr. artigos 379.º e 380.º.
Logo, a omissão daquelas indicações constitui simples irregularidade.
No caso presente, consignou-se no acórdão recorrido que o arguido apresentou contestação nos autos, pugnando pela sua absolvição em função da inverdade dos factos vertidos na contestação e, em qualquer caso, oferecendo o merecimento dos autos.
No artigo 1º da contestação, o arguido afirma que não cometeu os crimes por que está acusado, sendo que nos restantes artigos tece algumas considerações de direito e invoca a sua situação pessoal e económica, oferecendo, em todo o caso, o merecimento do que se apurar em audiência.
Destarte, ao afirmar que não cometeu os crimes por que está acusado, o arguido pugna, pelo menos de forma implícita, pela sua absolvição pelo que pode aceitar-se como correcta a indicação feita nesse sentido, assim como é patente que a situação pessoal e económica do arguido foi considerada quer na matéria de facto provada, quer na determinação da medida da pena.
De qualquer modo, o incumprimento ou o cumprimento defeituoso dos requisitos da sentença contidos no n.º 1 do artigo 374.º reveste a natureza de mera irregularidade a ser arguida no próprio acto de leitura da sentença ou no prazo de três dias, nos termos do artigo 123.º, sob pena de se ter de considerar sanada, sem necessidade nem possibilidade de reparação ou correcção, uma vez que a mesma, obviamente, não afecta o valor do acto praticado.
Consequentemente, o acórdão recorrido não padece da nulidade que lhe é assacada pelo recorrente, improcedendo o recurso quanto a este fundamento.
2.4. Do desrespeito pelo direito do arguido a depor livremente
O recorrente alega ainda que é nulo o acórdão e o próprio julgamento porque o Tribunal desrespeitou o seu direito a depor livremente, sem comentários ou juízos jocosos e humilhantes provindos de quem o ouvia, como aconteceu e ficou inscrito em acta.
Como já ficou dito, o presente recurso foi interposto apenas do acórdão e não de algum incidente processual que teve decisão desfavorável ao arguido pelo que está limitado ao seu conteúdo, às questões que nele foram ou deviam ter sido decididas.
Se esta Relação decidisse agora sobre qualquer questão incidental suscitada no decurso da audiência de julgamento estaria a conhecer de questão nova, que não foi submetida, como podia e devia, à decisão do tribunal recorrido.
Ora, tanto quanto resulta dos autos, designadamente da acta respeitante à sessão de julgamento que teve lugar no dia 13 de Setembro de 2010, após se ter consignado que o arguido entendeu não continuar a prestar declarações quanto aos factos constantes da acusação, o ilustre mandatário do arguido pediu a palavra e no seu uso ditou um requerimento que foi exarado em acta sobre o qual não recaiu qualquer decisão por parte do tribunal colectivo por se considerar que nada foi em concreto requerido e, portanto, nada cumpria apreciar, com o que aquele se conformou.
Assim, não tendo sido submetida à decisão do tribunal de primeira instancia a questão do alegado procedimento do Sr. Juiz Presidente durante as declarações prestadas pelo arguido, não pode agora esta Relação conhecer dela.
Aliás, afirmando vaga e genericamente que o Tribunal desrespeitou o seu direito a depor livremente, o recorrente não indica um comentário ou juízo jocoso que haja sido proferido quer Sr. Juiz Presidente, quer pelos Srs. Juízes Adjuntos, sendo certo que, predispondo-se o arguido a prestar declarações, como foi o caso, cada um dos juízes pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe são imputados, assim como pode solicitar-lhe esclarecimentos sobre as declarações prestadas, podendo o arguido, espontaneamente ou a recomendação do defensor, recusar a resposta a alguma ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer – artigo 345.º, n.º 1.
Improcede, portanto, esta questão.
2.5. Da impugnação da matéria de facto
Nos termos do disposto no artigo 428.º os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito.
Uma vez que no caso em apreço houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º 3 e 431.º, b), ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.
Como é sabido a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, no que se convencionou chamar de “revista alargada”, ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, nºs 3, 4 e 6.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos àquela, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento( - Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado, 10ª edição, pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, págs. 77 e segs.).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412.º.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa( - Cfr. Acórdãos do S.T.J. de 14 de Março de 2007, de 23 de Maio de 2007 e de 3 de Julho de 2008, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.).
Justamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deve expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º 3, o seguinte:
«Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
A especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º).
Por outro lado, estabelece o n.º 4 do artigo 412.º que, havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).
Expostas estas breves considerações sobre o sentido e alcance da impugnação ampla da matéria de facto, assim como sobre os ónus impostos ao recorrente, torna-se evidente que estes não foram observados como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso.
Na verdade, se é certo que o recorrente indicou os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados na alínea U) das suas conclusões, o mesmo não ocorre com o ónus de indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos suportes técnicos, posto que, tendo sido gravadas as provas orais, em parte alguma da motivação especifica por referência aos suportes técnicos as que impõem decisão diversa, isto é, não indica a localização (início e termo) da gravação das declarações através das quais fundamenta a sua discordância relativamente aos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Com efeito, exige-se não só que, ao impugnar a matéria de facto, o recorrente, sustentando que um determinado ponto de facto foi incorrectamente julgado, o indique expressamente, mencionando a prova que confirme ou demonstre a sua posição, como se exige ainda que, tratando-se de depoimento gravado, indique também, por referência ao correspondente suporte técnico, o segmento onde se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
Embora tivesse indicado prova, nomeadamente as suas declarações e o depoimento prestado pela testemunha Vitor M..., que, no seu entender, deveriam levar a decisão diferente do tribunal recorrido, o recorrente não indicou as passagens ou os concretos segmentos quer das suas declarações quer daquele depoimento que tivessem a virtualidade de fazer inverter a decisão proferida sobre a matéria de facto – a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º reporta-se a provas que imponham decisão de facto diversa( - Como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2006, www.stj.pt, com este normativo “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Terá, pois, de se ir para uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”.).
Ao invés limitou-se a fazer uma referência genérica às suas declarações e ao referido depoimento com identificação dos respectivos ficheiros da cópia áudio que lhe foi fornecida pelo Tribunal.
No entanto, a remissão para os suportes técnicos não é a simples remissão para a totalidade das declarações prestadas, como se limitou a fazer o recorrente, mas para os concretos locais da gravação que suportam a tese do recorrente.
Como se afirma em acórdão da Relação de Coimbra “...ao determinar o n.º 6, do art.º 412º que "no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas (...)", se terá que concluir que as concretas provas terão de corresponder a segmentos das declarações ou do depoimento e não a toda a extensão dos mesmos”( - Acórdão de 21/7/2009, Proc. 407/07.2GBOBR.C1.).
O recorrente não cumpriu, portanto, o ónus de impugnação especificada, apesar de o programa de reprodução da gravação da prova oralmente produzida em audiência de julgamento, auto-executável a partir de suporte informático (CD), no qual foram gravadas quer as suas declarações quer os depoimentos das testemunhas, apresentar todos os elementos necessários à indicação com a maior precisão dos segmentos de prova seleccionados, a saber: número e tipo de processo; data; identificação da diligência, do magistrado que preside, do funcionário que auxilia, nome do declarante, data e hora do início das declarações, econometria integral do andamento das mesmas, ao segundo.
Assim, cada parte seleccionada da gravação pode ser facilmente identificada com indicação da hora, minuto e segundo de início e da hora, minuto e segundo de termo( - A referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de voltas do contador, se a gravação tiver sido feita em cassete, ou do momento, tempo, se gravadas em CD, em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão ou do tempo correspondente ao início e ao fim de cada depoimento – cfr. Acórdão da Relação do Porto de 19/5/2010, Proc. n.º 179/04.2IDAVR.P1. ).
A referência aos suportes magnéticos torna-se necessária à praticabilidade do confronto da gravação com as indicadas passagens da prova gravada em que se funda a impugnação e com os pontos controversos da matéria de facto que se pretende ver alterada.
Por isso que o artigo 412.º, n.º 4 refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação”, acrescentando o n.º 6 do mesmo preceito que [no caso previsto no n.º4] o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
O recorrente manifestou discordar da decisão de facto proferida na 1ª instância e ter a intenção de a impugnar mas, para esse efeito, deveria ter dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada nos termos do artigo 412.º, nºs 3 e 4, o que não fez.
O que bem se compreende pois o recurso não é um novo julgamento mas um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada.
Como tem sido repetidamente afirmado, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto não se destina a assegurar a realização de um novo julgamento, de um melhor julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância( - Cfr. Germano Marques da Silva, Código de Processo Penal, vol. II, Lisboa 1999, pág. 65; Cunha Rodrigues, Recursos, in O Novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Coimbra, 1989, pág. 393; José Manuel Damião da Cunha, A estrutura dos recursos na proposta de Revisão do CPP - Algumas Considerações, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8º, fasc. 2, Abril/Junho 1998, págs. 259-260; Vínicio Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra, 2008, págs. 848-849; na jurisprudência, os Acórdãos do TC n.º 59/2006, 677/99, 322/93, 124/90, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt e, entre outros, os Acórdãos do STJ de 11-11-2004, Proc.º n.º 04P3182, de 17-2-2005, Proc.º n.º 04P4324, de 17-3-2005, Proc.º n.º 05P129, 15/12/2005, Proc. 2951/05, de 23-3-2006, Proc.º n.º 06P547, de 20-7-2006, Proc.º n.º 06P2316, de 10/1/2007, Proc. 06P3518, de 31-5-2007, Proc.º n.º 07P1412, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e de 18-10-2006, in CJ, ACSTJ, ano XIV, tomo 3, pág. 210.) ( - « (…) O julgamento em 2ª instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas)» - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 59/2006, de 18/01/2006.).
A apreciação da prova no julgamento realizado em primeira instância beneficiou de claras vantagens de que o tribunal de recurso não dispõe: a imediação e a oralidade. E constitui uma manifesta impossibilidade que a segunda instância se substitua, por inteiro, ao tribunal recorrido, através de um novo julgamento.
Daí a necessidade de impugnação especificada com a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, em termos de a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum imporem diversa decisão.
Assim, sendo certo que o recorrente não cumpriu o ónus de impugnação especificada a que estava vinculado, refira-se que tal omissão não dá lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento das conclusões de recurso já que as deficiências afectam o próprio corpo da motivação, ou seja, não estamos perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões mas perante deficiência substanciais da própria motivação.
Neste caso, quando o corpo das motivações não contém as especificações exigidas por lei, já não encontramos insuficiência das conclusões mas sim insuficiência do recurso com a cominação de não poder a parte afectada ser conhecida( - Acórdão da Relação de Coimbra de 25/6/2008, disponível em www.dgsi.pt/jtrc. ).
A situação em presença é inteiramente similar àquela que levou o Supremo Tribunal de Justiça a referir que o «convite ao aperfeiçoamento conhece limites, pois que se o recorrente no corpo da motivação do recurso se absteve do cumprimento daquele ónus, que não é meramente formal, antes com implicações gravosas ao nível substantivo, não enunciou as especificações, então o convite à correcção não comporta sentido porque a harmonização das conclusões ao corpo da motivação demandaria a sua reformulação, ao fim e ao cabo, contas direitas, inscreveria um novo recurso, com novas conclusões e inovação da motivação, precludindo a peremptoriedade do prazo de apresentação do direito ao recurso»( - Acórdão do STJ de 31/10/2007, disponível em www.dgsi.pt/jstj.).
Neste sentido se pronunciou também o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 259/2002, ao referir “quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 412º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.”( - Acórdão de 18/6/2002, publicado no D.R., II Série, de 13/12/2002.).
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Seguindo esta orientação, que se perfilha, o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 140/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art. 412.º n.º 3, al. b) e n.º 4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências( - Acórdão de 10/3/2004, publicado no D. R., II Série, de 17/4/2004.).
De acordo com o disposto no artigo 431.º, b), havendo documentação da prova, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.º, n.º 3, o que, como vimos, não ocorre no caso em apreço.
Na circunstância do não acatamento do ónus de impugnação especificada, tem-se entendido, como decorrência da sua própria noção( - Um ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento como pressuposto de obtenção de determinada vantagem, que até pode cifrar-se em evitar a perda de um benefício ou faculdade, no caso, a de viabilizar o recurso sobre a matéria de facto.), não ocorrer o condicionalismo referido na alínea b) do artigo 431.º, tornando-se inviável a modificabilidade da decisão proferida sobre a matéria de facto, o que implica que se tenha a mesma por assente.
Donde se conclui que o recurso não pode ser conhecido enquanto impugnação ampla da matéria de facto.
De todo o modo, sempre se dirá que, ao contrário do que parece entender o recorrente, não existe dispositivo legal que atribua força probatória plena às declarações do arguido, muito menos quando se trata de “confissão” de factos que lhe são favoráveis e não têm apoio em qualquer outro meio probatório, estando as suas declarações sujeitas ao critério geral da apreciação livre e motivada.
Como enfatiza Enrico Altavilla, “o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras”( - Psicologia Judiciária, volume II, 3ª edição, página 12.).
Não existindo norma ou princípio que imponha a aceitação das declarações do arguido em bloco ou em todas as afirmações que profira, mormente na parte em que constituem puro subjectivismo e são infirmadas por outros meios de prova.
Ao invés, como resulta do critério da apreciação livre e motivada, deverá ser-lhe atribuída credibilidade quando o mereçam, o mesmo é dizer quando corroboradas por outros meios de prova, pelas regras da experiência comum e da lógica.
Sendo certo que a decisão proferida sobre a matéria de facto envolveu a apreciação de todo o conjunto da prova carreada para os autos e produzida, discutida e analisada durante a audiência de julgamento com base na oralidade e imediação, obrigando não só à apreciação de todos e cada um dos vários depoimentos produzidos em audiência e avaliação da respectiva credibilidade, como ainda da prova documental e pericial incorporada nos autos discutida em audiência, com a intervenção do arguido e do seu defensor, que sobre ela pode exercer amplamente o contraditório, é patente que a fundamentação da matéria de facto deixa claramente explicitado o iter da decisão e as razões da valoração efectuada, estruturada nos elementos de prova que referencia e analisa de forma racional, lógica e crítica, bem como nas regras da experiência que indica e não são questionadas.
Destarte, estando esta Relação impossibilitada de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpre apreciar da existência dos vícios das alíneas do n.º 2 do artigo 410.º pois, a existirem, podem determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426.º, n.º 1.
Em face do texto da decisão recorrida haverá, pois, que apreciar o vício a que alude a alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º, suscitado pelo recorrente nas suas conclusões, ou seja, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Improcede, portanto, a questão da impugnação da matéria de facto.
2.6. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
De acordo com o disposto no artigo 410.º, n.º 2, a), mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Como já ficou dito, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos estranhos àquela para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento( - Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e seguintes.).
Os vícios do artigo 410.º, n.º 2 são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei.
Neste caso, o objecto da apreciação é apenas a peça processual recorrida.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
Saliente-se que este vício reporta-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova.
Também a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão de facto tomada.
Para que exista aquele vício é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão proferida por se verificar uma lacuna no apuramento da matéria necessária para uma decisão de direito.
Não ocorre esse vício quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar.
A demonstração dessa insuficiência não pode emergir da mera discordância em relação à forma como o tribunal recorrido terá apreciado a prova produzida, pois aí poderá haver apenas erro de julgamento da matéria de facto, sindicável pelo tribunal superior se tiver havido documentação da prova produzida em audiência e o recorrente interessado na respectiva impugnação observar, em sede de recurso, o que dispõe o artigo 412.º.
A arguição deste vício nos termos legalmente previstos desencadeia a reapreciação da matéria de facto à luz da prova produzida em audiência e pode conduzir à alteração da factualidade provada.
Já a arguição dos vícios previstos no artigo 410.º pressupõe que estes resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, portanto, sem recurso à reapreciação da prova produzida em audiência, não permitindo sindicar a matéria de facto nos termos amplos em que o consente a invocação de erro de julgamento mediante impugnação da matéria de facto provada, e conduzirá, normalmente, ao reenvio do processo para novo julgamento, total ou parcial.
Ora, do texto da sentença recorrida, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum, não resulta a verificação do apontado vício posto que daquele decorre que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou.
Improcede, pois, a arguição do referido vício, assim como também não se vislumbra a existência de qualquer dos outros vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º, o que, aliás, nem sequer foi alegado.
2.7. Da alteração da qualificação jurídica dos factos
Subsidiariamente, para o caso de o acórdão recorrido não ser revogado e o julgamento repetido, defende o recorrente a integração da sua conduta no tipo de tráfico de menor gravidade previsto e punido no artigo 25.º do DL n.º 15/93, de 22/1.
O crime de tráfico de estupefacientes é um crime formal de perigo comum cuja consumação se verifica com a aquisição da droga destinada ao tráfico, por qualquer forma, como uniformemente vem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça( - Cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18/2/1986, 2/4/1986, 2/5/1990 e de 7/3/2001, respectivamente in Boletim do Ministério da Justiça nºs 354, 356 e 397, págs. 331, 122 e 128 e Colectânea de Jurisprudência, ACSTJ, Ano IX, Tomo I, pág. 237.).
Trata-se de um de crime de perigo comum dado que o agente, ao praticar uma das condutas tipificadas, não domina a expansão do perigo criado, havendo o risco de atingir uma multiplicidade de bens jurídicos que vão desde a vida e integridade física à liberdade de determinação e à própria saúde pública em geral.
Sendo possível distinguir diversos bens jurídicos protegidos com a incriminação – a vida, a integridade física, a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes...etc. – poder-se-á precisar que o bem jurídico primordialmente protegido pela previsão do tráfico de estupefacientes é a incolumidade pública, considerada no particular aspecto concernente à saúde pública, que se deve garantir contra os factos fraudulentos, de perigo comum, interessando tal crime, comerciar, deter para comércio, ministrar ou facilitar a outros substâncias estupefacientes( - Apud Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/5/1985, in Boletim do Ministério da Justiça n.º 347, pág. 220; Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 1/3/2001, Colectânea de Jurisprudência, ACSTJ, Ano IX, tomo I, pág. 234.).
Para que se verifique o crime basta a verificação de uma das acções típicas, independentemente da situação concreta ter criado ou não um perigo de violação de determinados bens jurídicos, tendo o legislador antecipado a protecção penal para um momento anterior à verificação do dano( - Cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional de 6/11/91, in B.M.J. n.º 411, pág. 56 e de 7/6/94, in D. R., II Série, de 27/10/94.).
Acresce que não é elemento típico da descrição legal do crime de tráfico de droga a intenção lucrativa, isto é, a lei não exige sequer que chegue a haver transacção com fins lucrativos, bastando a mera detenção desde que não fique provado que se destina a consumo próprio( - Ver João Luís de Moraes Rocha, Droga – Regime Jurídico, pág. 61; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14/5/97, 29/1/98 e 15/10/98, disponíveis em www.dgsi.pt.).
Por outro lado, este crime tem vindo a ser qualificado como “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido” que se caracteriza como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo.
O crime exaurido é “uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa”, ou seja, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta do agente”( - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/4/1996, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ACSTJ, Ano IV, tomo II, pág. 170; cf. ainda os Acórdãos do mesmo Tribunal de 18/6/98 e de 7/3/2001, obra citada, Anos VI, tomo III, pág. 169 e IX, tomo I, pág. 237.).
Isto quer dizer que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do “iter criminis” já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de determinação da medida concreta da pena a aplicar pela prática do crime.
Deste modo, a condenação do agente pela prática do crime de estupefacientes durante determinado período de tempo corresponde a uma apreciação global da sua actividade delituosa durante esse período, independentemente da falta de consideração de algum ou alguns factos parcelares praticados nessa época.
O crime há-de, assim, considerar-se exaurido, esgotado, apenas quanto aos factos ocorridos dentro do período de tempo a que se reporta a condenação.
O tráfico de estupefacientes encontra-se previsto nos artigos 21.º – tráfico e outras actividades ilícitas –, 25.º – tráfico de menor gravidade – e 26.º – tráfico com a finalidade exclusiva de conseguir produtos para uso pessoal – do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, sendo os dois últimos crimes privilegiados relativamente ao do artigo 21.º a partir da consideração do grau de ilicitude.
No artigo 21.º, n.º 1 descreve-se a matriz ou o padrão do crime de tráfico, enumerando-se os actos que, na prevenção legal, são potenciadores de perigo para a saúde pública.
Correspondem esses actos a passos direccionados, naturalmente, para a colocação da droga no mercado do consumo.
A prática de um só, daqueles actos, é suficiente para a consumação do crime, sendo, por isso, o tráfico considerado como um “crime exaurido” no sentido de que a prática de um só acto é gerador do resultado típico.
Sendo certo que na previsão daquele normativo caberão as mais diversas condutas, umas mais graves do que outras, não menos certo é que, ao nível da sanção a aplicar, só poderão individualizar-se mediante a apreciação das circunstâncias concretas da acção.
De todo o modo, sempre a pena concreta haverá de se situar entre o mínimo de 4 anos e o máximo de 12 anos de prisão.
Todavia, as subtilezas da vida real apresentam por vezes situações de tal modo específicas que não se compaginam com penalidade tão severa mesmo que situada no limite mínimo.
Serão estas situações que, duma forma ou doutra e consoante as circunstâncias, poderão ser abrangidas pelos normativos dos artigos 25.º ou 26.º do citado Dec-Lei n.º 15/93.
Sendo o tráfico um crime de perigo comum e abstracto facilmente se intui que esse perigo será tanto maior ou menor quanto maior ou menor for a quantidade de droga lançada no mercado.
Por outro lado, parece claro também que o grau da ilicitude há-de variar na mesma proporção em que varia aquele perigo criado pela conduta do agente.
Dentro deste enquadramento se hão-de compreender as distinções e punições feitas pelo legislador que vão desde o “traficante-consumidor” (artigo 26.º), passando “tráfico de menor gravidade” (artigo 25.º) e acabando no “grande tráfico” (artigos 21.º, 22.º e 24.º).
O arguido vem pronunciado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-A anexa a tal diploma, agravado nos termos do artigo 75.º do Código Penal.
Estabelece o artigo 21.º, n.º 1 do referido diploma que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Por seu turno, o artigo 25.º do citado diploma preceitua que “se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade( - “Os meios utilizados reportar-se-ão à organização e à logística de que o arguido se socorre, na modalidade ou circunstância da acção relevará particularmente a perigosidade em termos de difusão das substâncias, tendo a qualidade da droga a ver com a sua periculosidade - de algum modo observada no ordenamento das tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93 -, sendo o elemento quantidade o mais difícil de avaliar, posto que o n.º 3 do artigo 26.º, e de algum modo o n.º 2 do artigo 40.º, possam ser tomados como índices para alguma comparação” - cfr. Acórdão do STJ de 20/3/2002, in CJ, ACSTJ, Ano X, tomo I, pág. 243.) das plantas, substâncias, ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.
Em face da matéria de facto provada, afastada está a subsunção dos factos ao tipo legal de crime previsto no artigo 25.º já que a avaliação complexiva que pressupõe não se afigura compatível com as diversas quantidades de substância apreendida, a natureza e características da mesma e o período de tempo durante o qual foi desenvolvida a actividade de venda de produtos estupefacientes pelo arguido( - Conforme salientou o acórdão recorrido a actividade de tráfico analisa-se em vários momentos, sendo que dois deles ocorreram já depois de o arguido ter sido presente a interrogatório judicial no dia 26 de Março de 2009 – vide fls. 47 a 54. ), e bem assim o enquadramento no artigo 26.º porquanto não se provou que o arguido tivesse por finalidade exclusiva conseguir meios para adquirir droga para uso pessoal.
Assim, tendo presentes os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime previsto no artigo 21.º, n.º 1, sendo certo que a heroína é uma substância que se encontra incluída na tabela I-A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, não merece qualquer censura a condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto no citado preceito, a que corresponde a moldura abstracta de prisão de 4 a 12 anos.
Improcede, portanto, esta questão.
2.8. Da medida da pena e da circunstância modificativa agravante da reincidência
O recorrente não questiona as penas aplicadas a cada um dos três crimes de detenção de arma proibida, mas insurge-se contra a medida da pena aplicada ao crime de tráfico de estupefacientes e bem assim contra a pena única fixada em sete anos de prisão.
Por seu turno, o Ministério Público sustenta que se encontram preenchidos os pressupostos quer formais quer materiais da reincidência pelo que o arguido deve ser condenado como tal nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.
Conforme refere Figueiredo Dias a determinação definitiva da pena é alcançada através de três fases distintas: na primeira, o juiz investiga e determina a moldura penal aplicável ao caso; na segunda, o juiz investiga e determina, dentro daquela moldura legal, a medida concreta da pena a aplicar; na terceira, o juiz escolhe a espécie de pena que efectivamente deve ser cumprida (note-se que esta fase não tem necessariamente que ser a última)( - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 256, pág. 198.).
A moldura legal aplicável resulta imediatamente do tipo legal de crime no qual se enquadra a conduta do agente. Tal moldura pode, em muitos caos, vir a ser modificada, ou substituída, por outra por efeito das chamadas circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito nem ao tipo de culpa, nem mesmo á punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo.
É o caso da agravante da reincidência a que alude o artigo 75.º do Código Penal e em causa no caso em apreço.
Segundo jurisprudência dominante no Supremo Tribunal de Justiça a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido como pressuposto automático da agravação( - Cfr., entre outros, Acórdãos de 20/12/2005, Proc.º n.º 3128/05 – 5ª Secção e de 22/11/2006, Proc.º n.º 3182/06 – 3ª Secção, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.).
Por aplicação do disposto no artigo do 75.º do Código Penal são pressupostos formais da agravante da reincidência:
- a prática, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, de crime
doloso;
- punição com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
- condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efectiva
superior a 6 meses por outro crime doloso;
- lapso de tempo não superior a 5 anos entre a prática do crime anterior e a do seguinte.
Para além dos citados pressupostos formais, acresce um pressuposto substantivo ou material que se consubstancia na circunstância, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente ser susceptível de censura por a condenação ou as condenações anteriores não terem servido de suficiente advertência contra o crime.
Para que a reincidência actue é necessária a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, o que radica numa vertente de prevenção especial. Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto( - Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 16ª edição, páginas 268 a 269.).
Como refere Figueiredo Dias, “[é] no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente.
É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial›› mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» - da reincidência”( - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 377, pág. 268.).
O arguido foi pronunciado pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes mas o acórdão recorrido afastou esta circunstância por entender que da acusação não constam factos donde se possa extrair a conclusão de que a conduta do agente é de censurar em virtude das condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime, sendo necessário alegar um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime.
Com efeito, o mero facto de existir uma anterior condenação não implica necessariamente a verificação da agravação da reincidência e não basta a afirmação de que a anterior condenação não serviu ao arguido de suficiente advertência contra o crime ou outra expressão semelhante por não constituir matéria fáctica concreta mas uma conclusão reproduzindo os termos do critério jurídico eleito pela lei como fundamento da verificação da referida agravante( - Cfr. Acórdão do STJ de 9/10/2002, Proc. n.º 1676/02 – 3ª Secção, disponível em www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.).
Para a verificação da reincidência é essencial que se averigue, em sede de matéria de facto, tudo quanto, cabal e inequivocamente, demonstre que as condenações anteriores não tiveram efeito sobre o arguido, nem constituíram prevenção suficiente para o mesmo arguido não persistir na delinquência, não sendo, legítimo fazer valer a agravante da reincidência quando do factualismo atestado não resultem aqueles indicadores concretos que expressem e demonstrem, em termos inequívocos, a relação causal entre a falha do impacto dissuasor da condenação pregressa e a prática do novo crime( - Cfr. Acórdão do STJ de 11/4/2002, Proc.º n.º 365/2002 – 5ª Secção, disponível em www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.).
Ora, como refere o Ministério Público, da matéria de facto provada constam factos donde se pode extrair a conclusão de que a conduta do agente é de censurar por as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
Na verdade, da discussão da causa resultou provado que o arguido tem o 9º ano de escolaridade, concluído durante o cumprimento de pena de prisão, período durante o qual frequentou com sucesso acções de formação profissional nas áreas de marcenaria, alvenaria e revestimentos, bem como informática na óptica do utilizador.
Esteve emigrado em França, onde contraiu matrimónio com 24 anos de idade, iniciando-se nessa altura no consumo de estupefacientes
Já em liberdade condicional, o arguido trabalhou no talho do irmão e dedicou-se a trabalhos de bricolage.
Esteve inscrito no CRI de Barcelos para tratamento de desintoxicação, mas sem sucesso.
Reside com a companheira e os seus pais, na casa destes.
Este agregado revela-se bem estruturado, sendo que o arguido é de grande valia e auxílio aos seus progenitores( - Esta alteração não substancial dos factos deriva da posição assumida pelo Ministério Público nas suas conclusões de recurso, sendo, portanto, já conhecida do arguido que sobre ela nada disse – vide artigo 424.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.).
Assim, não obstante possuir formação profissional nas áreas de marcenaria, alvenaria e revestimentos, bem como informática na óptica do utilizador, ter tido oportunidade de trabalho e de tratamento de desintoxicação e estar integrado num agregado bem estruturado que lhe garante apoio familiar, o arguido, pelo menos, desde o início do mês de Fevereiro 2009 e até 2 de Setembro de 2009, dedicou-se ao tráfico de estupefacientes, em diversos locais da cidade de Barcelos, abastecendo-se de heroína que depois, por si próprio, dividia e embalava em quantidades destinadas à venda, tendo que lhe ser aplicada a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica para impedir o prosseguimento da actividade de tráfico.
Daí que, segundo as circunstâncias do caso, ao arguido deva censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante das condenações anteriores.
Deste modo, encontrando-se também preenchido o referido pressuposto substantivo ou material, o arguido deve ser considerado como reincidente nos termos do artigo 75.º do Código Penal.
Definido tal pressuposto importa agora considerar a forma como o mesmo irá actuar na concretização da medida concreta da pena.
A este respeito importa salientar que, em primeiro lugar, o tribunal tem de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para tanto seguindo o procedimento normal de determinação da pena.
O fundamento de tal actividade reside em duas ordens de razões: para assim determinar se se verifica um dos pressupostos formais da reincidência, qual é o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva e para tornar possível a última operação, imposta pela 2ª parte do artigo 76.º, n.º 1 do Código Penal.
Em seguida, o tribunal irá construir a moldura penal da reincidência: esta terá, como limite máximo, o limite máximo previsto pela lei para o respectivo tipo de crime; e, como limite mínimo, o limite mínimo legalmente previsto para o tipo, elevado de um terço.
A terceira operação consistirá em o tribunal determinar a medida concreta da pena cabida ao facto dentro da moldura penal da reincidência, o que será feito, ainda aqui, com total observância dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 71.º.
Apenas haverá que ter em conta: por um lado, que a moldura penal com que agora se trabalha está reduzida por efeito da elevação do limite mínimo em 1/3; por outro lado, que o limite máximo de pena concreta consentido pela culpa poderá ser mais alto, devido à intensidade da censura ao agente de se não ter deixado motivar pela advertência resultante da condenação ou condenações anteriores; finalmente, que as exigências de prevenção se encontrarão muito provavelmente acrescidas, não só as de prevenção especial, em função de uma maior perigosidade, como as de prevenção geral positiva, em virtude de a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada se revelar mais difícil de alcançar.
O resultado de todas estas considerações conduzirá a que a pena da reincidência seja inevitavelmente mais elevada do que seria se a reincidência se não verificasse( - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 381, 382 e 385, páginas 270 e 272.) ( - A operação de determinação da medida da pena dentro da moldura penal da reincidência pode suscitar algumas dúvidas e reservas sob o ponto de vista do princípio da proibição de dupla valoração. Os factos anteriores constituem pressupostos formais de aplicação da moldura penal agravada, pelo que não podem, como tais, ser de novo valorados em sede de medida da pena da reincidência. O mesmo se diria do pressuposto material do desrespeito pela advertência contida na condenação ou condenações anteriores; mas importa não esquecer que o princípio da proibição de dupla valoração não impede que se valore, para efeito de medida da pena, o grau de intensidade da realização de um elemento ou de violação de um dever determinante da aplicação da moldura penal – Figueiredo Dias, obra citada, § 386, pág. 272.).
O tribunal tem, por último, de comparar a medida da pena a que chegou sem entrar em conta com a reincidência com aquela que encontrou dentro da moldura da reincidência. O fundamento de tal operação reside no disposto na 2ª parte do artigo 76.º, n.º 1, a agravação determinada pela reincidência não poderá exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores( - ibidem, § 387, pág. 273.) ( - A justificação de uma tal doutrina deriva do desejo compreensível de evitar que uma condenação anterior numa pena pequena possa, por efeito da reincidência, ir ter a consequência de agravar desproporcionadamente a medida da pena pelo crime anterior – idem, ibidem.).
Desenhadas as operações concretas a realizar importa, agora, acentuar que não merece reservas a elencagem de factores de medida da pena a que procedeu a decisão recorrida.
O tribunal recorrido teve em atenção todos os elementos disponíveis no processo que interessavam em sede de graduação da pena correspondente ao crime de tráfico, sendo avaliada a conduta do arguido em função dos parâmetros legais, que foram respeitados, nada havendo a acrescentar relativamente aos argumentos já aduzidos na fundamentação utilizada para a determinação da medida da pena.
Com efeito, se é possível referenciar, em favor do arguido, a circunstância de ter sido toxicodependente e de se encontrar actualmente abstinente, além de estar inserido familiar e socialmente, em seu desfavor avultam o elevado grau de ilicitude emergente dos factos, as prementes necessidades de prevenção geral positiva ou de integração relacionadas com os crimes desta natureza, a elevada intensidade do dolo na forma de dolo directo e as particulares exigências de prevenção especial.
Considerando todos os factores de medida da pena constantes da decisão recorrida, bem como o disposto nos artigos 75.º e 76.º do Código Penal e tendo ainda em conta outros casos paralelos, entende-se por adequada a pena de cinco anos de prisão sem o funcionamento da agravante da reincidência e a pena de seis anos de prisão dentro da moldura legal imposta pelo funcionamento da mesma agravante.
A pena única do cúmulo, também chamada pena conjunta, de acordo com o artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 6 anos de prisão e o máximo de 7 anos e 6 meses de prisão.
Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 do referido artigo, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão-só, a quantificar a pena única a partir das penas parcelares cominadas.
A primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção - aplicação da pena mais grave - ao cúmulo material, passando pela exasperação.
A segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.
Como refere Figueiredo Dias, tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique( - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 421, pág. 291.).
Assim, importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso( - Cfr. Acórdão do STJ de 14/02/2007, Proc.º n.º 4100/2006, que aqui acompanhamos de perto.).
Quanto à personalidade do arguido, tendo em atenção os factos perpetrados e o respectivo contexto, poder-se-á concluir que a prática dos factos não resultou de uma actuação ocasional mas da repetida opção por uma forma de vida contrária à lei, conjugada com a sua indiferença perante condenações anteriores, revelando uma personalidade propensa ao crime.
Por outro lado, não resultando provada qualquer relação entre os crimes de detenção de arma proibida e o crime de tráfico de estupefacientes, dever-se-á concluir que inexiste qualquer conexão entre os factos em concurso.
Tudo ponderado, tendo presente o tipo e número de crimes perpetrados, bem como as penas parcelares aplicadas, entende-se por adequada a pena única de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.
Por conseguinte, procede a questão suscitada pelo Ministério Público, bem como, em parte, a questão suscitada pelo arguido.
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III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação nos seguintes termos:
1) Julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, condenar o arguido Domingos S... pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
2) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido Domingos S... e, consequentemente, reduzir a pena única em que foi condenado para seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.
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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC.
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Guimarães, 31 de Janeiro de 2011