Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 603/15.9T8VNF-B.G1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
I - O Tribunal da Relação não pode deixar de reapreciar a matéria de facto impugnada no caso de omissão da indicação expressa das passagens das gravações em que se encontrem registados os depoimentos que impõem decisão diversa, desde que, nos termos do recurso, se faça a transcrição da parte dos depoimentos de que o sujeito se serve para contrariar a posição assumida pelo tribunal recorrido, fornecendo indicações que permitem localizar, na gravação, as passagens em que se baseia a impugnação.
II - O nº 1 do artº 186º do CIRE exige para que a insolvência seja considerada culposa a verificação de determinados requisitos, nomeadamente a existência de um nexo de causalidade entre a actuação do devedor ou dos administradores da insolvente e a criação da insolvência ou seu agravamento.
III - O nº 2 do artº 186º do CIRE estabelece presunções juris et de jure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade do comportamento do insolvente, para a criação ou agravamento da situação de insolvência. Por seu turno, no nº 3, consagra-se um conjunto de presunções juris tantum de culpa grave desses administradores
IV - Assim, a actuação do devedor que não seja pessoa singular, consubstanciada na verificação de qualquer das situações a que se referem as diversas alíneas do nº 2 do artº 186º, tem como consequência a consideração, sempre como culposa, da insolvência.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
Vieram António e Maria requerer a declaração como culposa da insolvência de Promotora Imobiliária B. M., Lda.
A Sra. Administradora da Insolvência emitiu parecer no sentido de se considerar a insolvência como culposa e ser afectado pela qualificação o seu administrador Jorge.
O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se, concordando com o parecer do Sra. Administradora da Insolvência, considerando igualmente que deve ser afectada pela qualificação o respectivo sócio gerente.
Declarado aberto o incidente de qualificação, com carácter pleno, foi deduzida oposição pelo identificado gerente, na qual o mesmo pugnou pela qualificação da insolvência como fortuita.
Foi realizada a audiência final e após foi proferida sentença com o seguinte teor decisório:
“Pelo exposto e sem necessidade de ulteriores considerações e ao abrigo do disposto no art. 189º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, decide-se:
- qualificar como culposa a insolvência de “Promotora Imobiliária B. M., Lda” e considerar afectado por tal qualificação o seu gerente Jorge, com domicílio fixado nos autos;
- decretar a inibição do referido gerente por um período de quatro anos, para administrar patrimónios de terceiros, bem como a sua inibição, pelo período de quatro anos, para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- determina-se a perda de quaisquer créditos que o dito gerente detenha sobre a insolvência ou sobre a respectiva massa, bem como se condena na restituição do que eventualmente possa ter recebido a esse título.
- condenar o mesmo gerente a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, no valor dos créditos reconhecidos no apenso próprio, até às forças dos respectivos patrimónios. “
O requerido não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:
I- O Recorrente não pode concordar com a douta sentença recorrida por entender que nela se fez uma incorrecta apreciação da prova e uma incorrecta aplicação do direito.
II- Atenta as regras de experiencia comum as declarações de parte do Recorrente, (declarações gravadas através do sistema de gravação H@bilus Media Studio, das 09:39:06h a :51:22 por referência à acta de julgamento do dia 06/12/2017) a decisão do Tribunal a quo deveria ser no sentido de qualificar a insolvência em apreço como fortuita.
III- O Recorrente atenta toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento logrou ilidir a presunção de culpa prevista nas alíneas a),d), f), g), h) e i) do nº 2 e nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 186º do CIRE, demonstrando, que no caso concreto, os seus pressupostos não ocorreram.
IV- O Recorrente tem a mais profunda convicção de que o Tribunal a quo, face à prova carreada e produzida nos autos, decidiu incorrecta e injustamente, afrontando de forma manifesta e grave as regras de experiência e do senso comum, e que os Venerandos Desembargadores, com a sua maior experiência, após analisarem os elementos probatórios existentes nos autos já mencionados, irão concluir pelo desacerto da decisão recorrida, a qual é contraditória, inclusive com a matéria de facto dada como provada.
V- O Tribunal a quo, atenta a prova produzida em audiência de julgamento e as regras da experiência comum, julgou incorretamente os factos constantes dos pontos 4), 10) 13), 14) e 16) dos factos dados como provados na sentença e os factos constantes das alíneas A), B), C), D), E), F), G) E H) dos factos dados como não provados na sentença.
VI- Atenta a prova produzida na audiência de julgamento, nomeadamente através das declarações de parte do Recorrente ( declarações gravadas através do sistema de gravação H@bilus Media Studio, das 09:39:06h a :51:22 por referência à acta de julgamento do dia 06/12/2017), o Tribunal deveria ter dado como não provados os factos constantes nos pontos 4) e 14) e quanto ao ponto 16) deveria ter dado como também como provado que “(…) não dispunha de capacidade económica traduzida em liquidez mas que era proprietária de um vasto património imobiliário.”, bem como deveria ter dado como provados os factos constantes das alíneas C) e D) da matéria de facto dada como não provada.
VII- O Recorrente, quando questionado sobre tais factos de forma isenta e credível, esclareceu o Tribunal a quo que a Insolvente dedicava-se exclusivamente ao ramo da construção civil e venda de imóveis que edificava e construía, sendo que no exercício da sua actividade comercial, a Insolvente, desde pelo menos o ano de 2011, que investiu todo o dinheiro que possuía em “caixa” na construção e edificação do prédio em apreço nos autos.
VIII- Para a realização das obras do prédio em causa, a Insolvente contratou os serviços de uma outra empresa de construção civil, realizando com a mesma um contrato de subempreitada, tendo a referida empresa sido declarada insolvente o que deixou a Insolvente numa posição fragilizada, uma vez que, havia perdido, por via dessa declaração de insolvência, a possibilidade de reaver os “dinheiros” pagos á subempreiteira bem como ficou com o seu prédio por concluir.
IX- Perante este cenário, o Recorrente porque acreditava na possibilidade da Insolvente “dar a volta por cima” á situação em que foi, indiretamente colocada, ao invés de decidir “baixar os braços” e desistir, o que se diga em abono da verdade, seria a solução mais fácil, decidiu encetar todos os esforços, inclusive pessoais, no sentido de tentar terminar o prédio e vender as fracções lá existentes.
X- A crise financeira auxiliada pela não concessão do crédito pelo Banco A, com quem a insolvente havia celebrado um protocolo de cooperação nesse sentido, fizeram com que a Insolvente não conseguisse, num determinado período de tempo, realizar a venda das suas fracções e consequentemente não tivesse a liquidez necessária para pagar todos os seus débitos. Contudo, não ter a liquidez necessária não significa por si só estar insolvente, pois a mesma possuía um património que actualmente ascenderia a 2.850,000€.
XI- O Recorrente está inclusive convencido que, não fosse o Banco A, ter requerido a insolvência da empresa, o mesmo teria já conseguido vender ás fracções que aquela dispunha e que foram adjudicadas ao Banco A por um valor muito abaixo do seu valor real, e consequentemente teria pago a todos os credores da referida sociedade.
XII- Atenta a prova produzida na audiência de julgamento, nomeadamente através das declarações de parte do Recorrente ( declarações gravadas através do sistema de gravação H@bilus Media Studio, das 09:39:06h a :51:22 por referência à acta de julgamento do dia 06/12/2017), o Tribunal deveria ter dado como não provados os factos constantes nos pontos 10) e 13) da matéria de facto dada como provada e como provado o facto constante da alínea E) da matéria de facto dada como provada.
XIII- Como o Recorrente esclareceu a contabilidade da sociedade insolvente estava entregue a um contabilísta, a um Técnico Oficial de Contas, pelo que todos os elementos contabilísticos encontravam-se na posse e escritório daquele. O Recorrente não tinha quaisquer elementos contabilísticos na sua posse.
XIV- Quando o Recorrente tomou conhecimento que a senhora Administradora de Insolvência pretendia os elementos contabilísticos da empresa, o mesmo forneceu-lhe o contacto telefónico do TOC da insolvente para que a mesma entrasse em contacto com aquele e lhe solicitasse directamente os elementos de que a mesma necessitaria, ficando convencido que a Senhora Administradora de Insolvência dispunha dos elementos que a mesma entendia como necessários.
XV- A Senhora Administradora de Insolvência, após o Recorrente lhe ter fornecido o contacto telefónico do TOC da insolvente não mais interpelou ou contactou o Recorrente para o que quer que fosse, sendo certo que o Recorrente até chegou a procura-la directamente no seu escritório e a mesma se recusou a recebe-lo, tendo igualmente não atendido, sucessivamente, as suas chamadas telefónicas.
XVI- Venerandos Desembargadores, é do conhecimento público e das regras de experiencia comum que, actualmente, dispondo da senha de acesso ao portal das finanças temos acesso a todos os elementos contabilísticos daquela determinada pessoa. Contudo, ainda que a Senhora Administradora de Insolvência entendesse, por algum motivo, que os elementos contabilísticos da insolvente que lhe eram acessíveis através da senha das finanças eram insuficientes, a mesma poderia ter agendado reunião com o TOC ou até mesmo lhe solicitar o envio dos documentos que entendesse necessários, o que nunca fez. Até hoje, o Recorrente desconhece que elementos contabilísticos é que a Senhora Administradora de Insolvência carecia, aos quais a mesma não tivesse acesso por via da senha das finanças da insolvente.
XVII- Atenta a prova produzida na audiência de julgamento, nomeadamente através das declarações de parte do Recorrente ( declarações gravadas através do sistema de gravação H@bilus Media Studio, das 09:39:06h a :51:22 por referência à acta de julgamento do dia 06/12/2017), o Tribunal deveria ter dado como provados os factos constantes nas alíneas A) e B) da matéria de facto dada como provada.
XVIII- O Recorrente, única pessoa com conhecimento directo dos factos, aquando das suas declarações de parte, prestadas de forma isenta e credível esclareceu ao Tribunal a quo que, além de hipotecar e vender bens pessoais para injetar na sociedade insolvente, entregou áquela todas as suas poupanças obtidas, por fruto do seu trabalho, enquanto trabalhador por conta própria em França e posteriormente com a venda de três prédio já construídos em Portugal, encontrando-se documentalmente comprovado que a Insolvente lhe deve a quantia de 1.600.000,00€. O empréstimo de tais quantias encontra-se espelhado, quer na contabilidade quer no IES da insolvente, documentos que não foram postos em causa nem impugnados.
XIX- Atenta a prova produzida na audiência de julgamento, nomeadamente através das declarações de parte do Recorrente ( declarações gravadas através do sistema de gravação H@bilus Media Studio, das 09:39:06h a :51:22 por referência à acta de julgamento do dia 06/12/2017), o Tribunal deveria ter dado como provado o facto contante da alínea F) da matéria de facto dada como não provada.
XX- O Recorrente foi a única pessoa, com conhecimento directo, inquirida sobre tal facto. De uma forma totalmente descomprometida e credível, esclareceu que nunca foi gerente da referida empresa, pois não obstante, ter figurado no pacto social, como único sócio da referida sociedade, o único sócio e gerente da mesma sempre foi um seu amigo, o Sr. L. P..
XXI- Sucede ainda que, o objecto social da referida sociedade é a recuperação de imóveis enquanto que o objceto social da insolvente é construção civil e venda de imóveis, pelo que as referidas sociedades nunca seriam consideradas concorrentes. A existência desta empresa não afectou por qualquer forma a actividade da Insolvente e muito menos “lhe roubou” potenciais negócios ou clientes.
XXII- Atenta a prova produzida na audiência de julgamento, nomeadamente através das declarações de parte do Recorrente ( declarações gravadas através do sistema de gravação H@bilus Media Studio, das 09:39:06h a :51:22 por referência à acta de julgamento do dia 06/12/2017), o Tribunal deveria ter dado como provados os factos constantes das alíneas G) e H) da matéria de facto dada como não provada.
XXIII- O Recorrente, esclareceu o Tribunal a quo, que a Insolvente utilizou todos os valores recebidos no âmbito dos referidos contratos-promessa para concluir as obras nos respectivos apartamentos sobre os quais incidiam os referidos cobntratos e noutros que ainda se encontravam em construção, para mobiliar e equipar os apartamentos referentes às fracções autónomas designadas pelas letras “AM” e “AI”, os quais se destinaram ao mercado do arrendamento e estão ainda hoje arrendados à massa insolvente bem como ao pagamento de diversas prestações a entidades bancárias para amortização parcial de débitos resultantes de créditos de financiamento concedidos à Insolvente, nomeadamente ao Banco A.
XXIV- Todas as quantias recebidas no âmbito desses contratos-promessa foram, assim, utilizadas em beneficio da insolvente e do seu património e para pagamento de seus débitos, não havendo qualquer apropriação de quantias em benefício próprio do Recorrente como se pretende falsamente fazer crer.
XXV- Uma vez que estão reunidos os requisitos previstos no artº 640º, nº 1 do CPC, os Venerandos Desembargadores deverão alterar a resposta dada pelo Tribunal a quo aos factos constante nos pontos 4), 10) 13), 14) e 16) dos factos dados como provados na sentença e os factos constantes das alíneas A), B), C), D), E), F), G) E H) dos factos dados como não provados na sentença.
XXVI- Houve erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no artº 662º do Cód. Processo Civil, pelo que a Recorrente entende que é de elementar justiça que a matéria de facto dada como provada deve ser alterada de acordo com o supra exposto.
XXVII- Atenta a matéria que o Recorrente entende que ficou dada como provada, o Tribunal a quo teria de qualificar a Insolvência como fortuita e nunca como culposa uma vez que no caso concreto não se verificou o disposto nas alíneas a),d),f), g), h) e i) do nº 2 e alienas a) e b) do nº 3 do artigo 186º do CIRE.
XXVIII- Resulta do disposto no nº 2 do artigo 186º do CIRE que: “ Considera- se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores de direito ou de facto, tenham:”Alínea a): “
Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor:”Alínea d): “ Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros:”Alínea f) “ Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto.”Alínea g): “ Prosseguindo, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência:”Alínea h): “ Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; Alínea i): “ Incumprido de forma reiterada os seus deveres de apresentação e colaboração até á data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º:”
XXIX- Por seu turno o nº 3 do mencionado artigo 186º do CIRE estabelece que: “ Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido: a)O dever de requerer a declaração de insolvência; b)A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na Conservatória do Registo Comercial.
XXX- O Recorrente, na qualidade de gerente da insolvente, não praticou nenhum dos factos constantes e traduzidos nas alíneas supra referidas.
XXXI- O Recorrente não dissipou, ocultou, danificou ou inutilizou qualquer património da Insolvente e não dispôs de bens do devedor em proveito pe4ssoal ou de terceiro.
XXXII- O património da insolvente traduzia-se no prédio em apreço nos autos, nomeadamente, nas 19 fracções que ainda não tinham sido vendidas e as quais, na data da insolvência ainda se encontravam no património da insolvente, tendo inclusive sido 16 dessas fracções adjudicadas ao Banco A, na qualidade de credor hipotecário, que se “apropriou” assim das mesmas por um valor muito inferior ao seu actual valor de mercado.
XXXIII- Além das referidas fracções, ficou igualmente demonstrado, que o Recorrente celebrou dois contratos –promessa de compra e venda sendo que todos os valores recebidos no âmbito dos referidos contratos-promessa foram utilizados em proveito exclusivo do património da Insolvente, nomeadamente para pagamento de diversas prestações a entidades bancárias para amortização parcial de débitos resultantes de créditos de financiamento concedidos à Insolvente, nomeadamente ao Banco A, nos valores de 52.000,00€ e 12.000€ respectivamente, para concluir as obras nos respectivos apartamentos em causa e noutros que ainda se encontravam em construção e para mobiliar e equipar os apartamentos referentes às fracções autónomas designadas pelas letras “AM” e “AI”, os quais se destinaram ao mercado do arrendamento e estão ainda hoje arrendados a favor da massa insolvente.
XXXIV- O Recorrente não dispôs, NUNCA, de bens da insolvente em proveito pessoal ou de terceiros, dispondo, inclusive, de todos os seus bens pessoais em favor daquela, nomeadamente, hipotecando e vendendo bens próprios, sendo por demais notório que o Recorrente com a sua actuação, não violou os pressupostos plasmados nas alíneas a) e d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
XXXV- O Recorrente, na qualidade de gerente da insolvente não contribuiu de qualquer forma para a criação ou agravamento da situação económica da sociedade Insolvente nem fez do crédito ou dos bens da insolvente uso contrário ao interessa daquela, em proveito pessoal ou de terceiro, designadamente para favorecer outra empresa na qual tivesse interesse directo ou indirecto.
XXXVI- O Recorrente não prosseguiu, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saber ou dever saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
XXXVII- O Recorrente sempre acreditou, como ainda acredita, que a insolvente era uma sociedade com viabilidade futura.
XXXVIII- O Recorrente sabia o valor do prédio, sabia o valor de cada uma das suas fracções lá edificadas, pelo que não podia aceitar vender as mesmas por um valor muito abaixo do seu valor real só porque a crise provocou uma desvalorização dos imóveis superior a 50% do seu valor real e de mercado. Se o Recorrente tivesse vendido as fracções da Insolvente com essa desvalorização, aí sim…. Estaria a prejudicar a insolvente.
XXXIX- O tempo veio dar razão ao Recorrente! Actualmente, se não tivesse sido declarada a sua insolvência, cada uma das suas frações era susceptivel de ser vendida pelo preço de 150.000,00€, pelo que com a sua venda, a insolvente poderia obter um valor global de cerca de 2.850.000,00€, valor esse mais do que suficiente para pagar todos os seus débitos e manter a sua actividade, sendo por demais notório que o Recorrente com a sua actuação, também não violou os pressupostos plasmados nas alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
XL- O Recorrente não incumpriu a obrigação de manter a contabilidade organizada nem mantinha uma contabilidade fictícia ou uma qualquer dupla contabilidade.
XLI- O Recorrente não praticou qualquer irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da Insolvente.
XLII- A insolvente tinha a sua contabilidade devidamente organizada e estava entregue a um Técnico Oficial de Contas, sendo que todas as obrigações fiscais foram devidamente cumpridas pela insolvente, não tendo sido, até á presente data, posta em causa a credibilidade da contabilidade da insolvente. Assim sendo e a por demais notório que o Recorrente com a sua actuação, não violou o pressuposto plasmado na alíneas h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
XLIII- O Recorrente também não violou o dever de apresentação e de colaboração até á data da elaboração do parecer plasmado no nº 2 do artigo 188º do CIRE.
XLIV- Ficou provado que o Recorrente não recebeu qualquer notificação postal remetida pela Senhora administradora de Insolvência. Por via e por causa da frustração postal do Recorrente, a Senhora Administradora de Insolvência contactou o mesmo telefonicamente, a fim de que o mesmo lhe facultasse elementos contabilísticos da empresa.
XLV- O Recorrente explicou que os elementos pretendidos estavam na posse do TOC que “tratava” da contabilidade da insolvente, fornecendo-lhe os contactos do mesmo para que a senhora Administradora de Insolvência o pudesse contactar directamente e solicitar-lhe tudo o que entendesse por conveniente.
XLVI- A Senhora Administradora de Insolvência contactou o TOC da insolvente tendo lhe solicitado a senha de acesso ao portal das finanças da insolvente, o que lhe foi facultado, sendo do conhecimento público que com a senha de acesso das finanças é possível aceder a todas as informações contabilísticas quer de uma pessoa singular quer de uma pessoa colectiva.
XLVII- A senhora administradora de insolvência possuía os contactos do TOC da insolvente, pelo que, caso necessitasse de algum esclarecimento, documento ou informação adicional poderia sempre contactar aquele ou agendar até qualquer reunião para esse efeito, o que nunca foi feito.
XLVIII- O Recorrente chegou a deslocar-se ao escritório da Senhora Administradora de Insolvência a fim de reunir com ela. A mesma não reuniu com ele nem agendou nova reunião. Após determinada data, a senhora Administradora de insolvência deixou, mesmo, de atender as tentativas de contacto do Recorrente, pelo que parece-nos evidente, atento o exposto, que o Recorrente também não violou o dever plasmado e consagrado na alínea I do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
XLIX- O Recorrente também não violou quaisquer um dos deveres plasmados nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 186º do CIRE.
L- Na opinião do Recorrente, se o Banco A não tivesse requerido a declaração de insolvência, a insolvente tinha viabilidade e ainda poderia laborar actualmente, pois se as 16 fracções adjudicadas ao Banco A e as 3 que se encontram na posse da massa insolvente fossem vendidas, actualmente, no mercado imobiliário, as mesmas eram susceptiveis de serem vendidas pelo preço de 150.000,00€ cada, sendo o seu valor global mais do que suficiente para assegurar o pagamento de todas as dividas da Insolvente.
LI- O único crime do Recorrente foi acreditar na viabilidade da insolvente e fazer tudo ao seu alcance, “sacrificando-se” inclusivamente pessoalmente, com hipoteca e vanda de bens pessoais para evitar a todo o custo o encerramento da insolvente.
LII- Contudo é este o comportamento que está a ser sancionado e é por causa dele que se destrói toda a vida do Recorrente, dadas as consequências gravíssimas que a qualificação da insolvência como dolosa acarreta.
LIII- A presente sentença parece sancionar o comportamento, que na nossa optica deveria ser considerado irrepreensível, do Recorrente, o qual actuou sempre de boa- fé com o único objectivo de evitar a declaração de insolvência da insolvente.
LIV- No que concerne às contas relativas aos exercícios económicos posteriores ao ano de 2012, a insolvente elaborou as contas anuais e submeteu-as à devida fiscalização da Autoridade Tributária. A insolvente só não depositou e registou as referidas contas anuais na Conservatória do Registo Comercial, porque a mesma não dispunha de liquidez para suportar o pagamento do IES.
Sem o pagamento do IES a insolvente estava impedida de depositar e registar as suas contas anuais.
LV- O Recorrente, dada a falta de liquidez da insolvente, teve que gerir os dinheiros que entravam na mesma, optando por pagar as despesas mais urgentes e desta forma tentar evitar o encerramento da insolvente.
LVI- Em face do exposto, o Tribunal a quo deveria ter qualificado a insolvência da Recorrente como fortuita, por não verificação dos pressupostos previstos nas alíneas a),d), f), g), h), i) do nº 2, alíneas a) e b) do nº 3 e nº1 do artigo 186º do CIRE, pelo que não tendo decido nesse sentido, fez uma errada interpretação e aplicação dessas disposições legais uma errada aplicação das regras que experiencia comum que devem pautar as decisões judiciais.
LVII- A douta sentença recorrida violou, além de outros, os nº 1, nº 2, alíneas a), d), f), g), h) e i) e nº3 alíneas a) e b) do artigo 186º da CIRE e os artigos 640º e 662º do Cód. Processo Civil.
NESTES TERMOS,
deve o presente recurso merecer provimento, de acordo com as precedentes conclusões, revogando-se a douta sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo do Comércio de Vila Nova de Famalicão- Juíz 2 e em consequência declarar como fortuita a insolvência em apreço, como é de elementar justiça!
A sra. Administradora da massa insolvente contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
A) A douta Sentença ora recorrida, que julgou a insolvência como culposa, não merece qualquer juízo de censura ou qualquer reparo. Pois, além de ser justa por sentenciar segundo a veracidade do concretamente sucedido, também está na perfeição em relação ao Direito;
B) Tendo-se procedido, na íntegra, à audição das testemunhas, valorizada a prova documental, a conclusão que retiramos é a de que nenhuma alteração há a fazer aos factos impugnados;
C) O administrador da Insolvente praticou actos que se incluem nas previsões das alíneas a), d), e f) a i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE;
D) Conforme muito bem plasma a Douta sentença recorrida e que não oferece qualquer censura pois que, transcrevemos: “ a devedora dispôs de bens da empresa em benefício próprio e de terceiros e não contribuiu ou colaborou com o Administrador na prossecução das suas incumbências.”
E) As declarações de parte do recorrente não são de todo isentas e contrariam os documentos juntos pela Sr.ª Administradora de Insolvência no seu relatório nos termos do art. 188º n.º 3 do CIRE, pois quanto ao objecto social da empresa CT Construções Unipessoal, Lda temos construção de edifícios e compra e venda de bens imobiliários da devedora compra, venda e revenda de imóveis, administração de condomínios, construção e restauro de edifícios para venda ou revenda;
F) Ou seja o recorrente não pode querer convencer o douto tribunal que criou por favor a um amigo, uma empresa porque a devedora não comportava uma actividade económica que era o restauro de edifícios.
Quando efectivamente é precisamente o contrário;
G) O recorrente não consegue justificar a sua actuação pois efectivamente agiu de forma contrária ao que era expectável a um administrador diligente;
H) E assim continuou quando já declarada a insolvência da devedora, o requerido não prestou o dever de colaboração previsto na i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE;
I) O requerido pretende apontar para factores exógenos, o que na verdade aconteceu pelos seus actos;
O recorrido ao logo das suas declarações de parte ficheiro áudio 20161206093808_4946119_2870549 das 09:39:06h a :51:22demonstrou ser conhecedor da situação financeira periclitante da empresa, sem ter posto no tempo devido, fim ao descalabro;
J) Continuou a agir num atropelo de gestão confundindo o que era seu pessoalmente e o que era da devedora;
K) O recorrente não conseguiu explicar os contornos dos recebimentos no âmbito dos contratos promessa que outorgou;
L) As declarações de parte do recorrente, bem como os testemunhos de António (ficheiro áudio 20161206105621_4946119_2870549) e da Sr.ª Administradora de Insolvência (ficheiro áudio 20161220142720_4946119_28705499), além dos documentos juntos aos autos estão na base da boa decisão da sentença recorrida. E foi com base neles que o julgador, reflectiu, valorou e decidiu para proferir uma sentença que no caso em estudo não podia ser outra;
Termos em que se conclui pela inadmissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto e de direito porque bem aplicada e, em qualquer caso, pela improcedência do presente recurso de Apelação.
O Ilustre Magistrado do MºPº igualmente contra-alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1. A recorrente devia ter esclarecido de forma individualizada os concretos pontos de facto que considerava incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, devia ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, indicando com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso;
2. Não o tendo feito, face à deficiente impugnação da matéria de facto, impõe-se concluir que não foi dado o devido cumprimento ao ónus a que alude o artigo 640.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Civil, pelo que deve o recurso ser rejeitado nesta parte;
3. Relativamente à impugnação dos factos dados como provados [pontos 4), 10), 13), 14) e 16)] e não provados [alíneas A) a H)], a tentativa de afastamento da aplicação das presunções legais (inilidíveis e ilidíveis) constantes dos n.ºs 2 e 3 do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas revelou-se totalmente infrutífera pois o apelante baseou o erro de julgamento da matéria de facto, exclusivamente, nas declarações de parte por si prestadas, as quais não foram merecedoras de qualquer credibilidade;
4. Como tal, não resta se não concluir pelo preenchimento da previsão do artigo 186.º, n.º 2, als. a), d), f), g), h) e i), e n.º 3, als. a) e b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
5. Inexiste necessidade de demonstrar um qualquer nexo causal entre parte do comportamento do recorrente e a situação de insolvência, ou o seu agravamento, porque a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa seria a prova que não praticou os actos elegíveis e susceptíveis de serem tipificados no elenco do artigo 186.º, n.º 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o que não sucedeu;
6. Quanto às presunções do artigo 186.º, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, importa dizer que o mesmo perderia grande parte da sua utilidade, se se considerasse que comporta uma mera presunção de culpa grave e não antes de insolência culposa;
7. Tal dispositivo legal prevê presunções relativas de insolvência culposa ou de culpa qualificada na insolvência, sem que para operar tenha de ser provado o nexo de causalidade entre o comportamento do administrador e a causa ou agravamento da insolvência (n.º 1, do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), pois é sobre aquele que impende o ónus da prova de que a situação de insolvência se ficou a dever a outros fatores, desiderato que o recorrente não se mostrou capaz de alcançar;
8. Ainda assim, o Tribunal a quo teve o cuidado de demonstrar por que razão a não apresentação à insolvência agravou o estado de insolvência: “(…) a situação de insolvência já se verificava havia muito tempo e a não apresentação agravou-a consideravelmente (…)A contagem de juros continuou, o ativo imobilizado, com o decurso do tempo, desvalorizou-se e as expetativas de recuperação de clientela ou investimento em novos mercados goraram-se definitivamente, assim se afirmando o nexo de causalidade entre a falta de apresentação e o agravamento da situação de insolvência”;
9. Não foram violadas quaisquer normas legais.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.
II – Objeto do recurso
Considerando que:
. o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a decidir são as seguintes:
. se a impugnação da matéria de facto deve ser rejeitada; e, em caso negativo, se a matéria de facto deve ser alterada e;
. se a insolvência deve ser declarada culposa.
III – Fundamentação
Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:
Factos provados
1. A insolvente tinha por objecto a compra, venda e revenda de imóveis, administração de condomínios, construção e restauro de edifícios para venda ou revenda e tinha e exercia a sua actividade na Rua … Braga.
2. Nesse mesmo local encontra-se sediada uma outra sociedade, denominada “CT, Construções Unipessoal, Lda”, com o capital social integralmente subscrito pelo Administrador da Devedora Jorge, sociedade esta constituída em 13.08.2014, cujo objecto social é a Construção de Edifícios, compra e venda de bens imobiliários.
3. A insolvência foi requerida pela credora “Banco A Sa” em 21.01.2015, tendo a sentença sido proferida em 18.03.2015.
4. No que concerne à contabilidade da insolvente, na data da declaração de insolvência a devedora encontrava-se inactiva e apresentava ratios económicos e financeiros negativos já desde 2012; de igual modo, a IES de 2011 e 2012 revelava já uma impossibilidade de solver os compromissos, com capitais próprios negativos de dezenas de milhares de euros.
5. No dia 28.08.2013, a insolvente celebrou com António e mulher um contrato promessa de compra e venda da facção “N”, correspondente a uma habitação tipo T2, por conta do que entregaram um total de €93.500, a título de sinal e reforços, ficando apenas €20.000 para perfazer o pagamento total do preço.
6. Contudo, não existe contabilidade da insolvente que possa aferir de tais entradas de dinheiro, apenas existindo dois comprovativos de duas transferências bancárias efectuadas para uma conta da devedora.
7. O referido sócio-gerente Jorge entregou as chaves do imóvel objecto do contrato promessa aos promitentes compradores referidos em 5), passando então a residir na fracção as filhas destes (compradores) que estudavam na cidade.
8. Em 06.01.2010, a insolvente, representada por Jorge, elaborou um contrato promessa com Alexandre, seu filho, referente à fracção J), pelo valor de €60.000, sendo que este seu filho veio aos autos, no apenso respectivo, reclamar o seu crédito.
9. Acresce que esta fracção J se encontra arrendada, surgindo como senhorio Alexandre, filho do mencionado sócio gerente.
10. A falta de colaboração do sócio gerente da insolvente e ausência de elementos de contabilidade não permitiram apurar a legitimidade para aquele filho do insolvente celebrar o sobredito contrato de arrendamento.
11. Pela análise feita pela Sra. Administradora, constatou-se que a fracção “AM” se encontrava arrendada pelo prazo de um ano a Paula, desde 05.02.2015, e a fracção “AI” arrendada a Fátima, pelo prazo de 60 meses, desde 21.02.2013.
12. Mesmo depois de enviadas cartas aos identificados arrendatários pela Administradora, nunca a massa insolvente recebeu qualquer importância a título de pagamento de rendas dos sobreditos contratos de arrendamento.
13. Até à data da apresentação do seu parecer nestes autos, a Administradora da Insolvência foi impedida de aferir da veracidade e clareza dos mencionados negócios, não conseguindo outrossim informações suficientes da contabilidade da devedora, que lhe não prestou qualquer informação, apesar de solicitada, quer ao administrador Jorge, quer ao TOC da devedora.
14. A insolvente já não tinha quaisquer condições financeiras para solver as suas dívidas mais de um ano antes de ter sido requerida e declarada a insolvência.
15. A insolvente, na sua sede, não detinha quaisquer instrumentos de trabalho.
16. A insolvente não depositou as contas anuais referentes ao ano de 2014 porque não dispunha de capacidade económica para suportar o pagamento do IES (art. 43 da oposição).
Factos não provados
A. O sócio gerente da insolvente Jorge, antes de encerrar a sociedade, emprestou-lhe dinheiro com capital próprio no valor de €1.600.000.
B. O referido gerente dispôs de todas as economias ganhas ao longo da sua via exclusivamente em prol da insolvente.
C. O insolvente estava convicto de que, não fosse o requerimento de declaração de insolvência, teria conseguido solver todos os seus compromissos.
D. Com as vendas das fracções da insolvente que ainda se encontravam por vender as dívidas desta ficariam todas liquidadas.
E. A insolvente, através do seu sócio, sempre prestou toda a informação solicitada pela Sra. Administradora da Insolvência.
F. Jorge apenas emprestou o seu nome para figurar como gerente na sociedade “CT, Construções, Unipessoal, Lda”, nenhuma actividade prestando a tal sociedade.
G. A insolvente utilizou os valores recebidos no âmbito dos contratos promessa que elaborou para concluir as obras nos respectivos apartamentos e noutros que ainda se encontravam em construção, para mobilar e equipar os apartamentos referentes às fracções “AM” e “AI”, os quais se destinaram ao mercado de arrendamento.
H. Todas as quantias recebidas no âmbito desses contratos promessa foram utilizadas em benefício da insolvente e do seu património e para pagamento dos seus débitos.
Da impugnação da decisão de facto
Veio o Ministério Público pugnar pela rejeição do recurso do apelante quanto à impugnação da matéria de facto, porquanto, em seu entender, o apelante não deu cumprimento ao disposto no artº 640º, nº 2, alínea a) do CPC, por não ter localizado na gravação os segmentos das declarações por si prestadas, nas quais se fundamenta para impugnar a matéria de facto.
O recorrente que pretende impugnar a matéria de facto tem de cumprir diversos ónus impostos pelo artº 640º do CPC. Com o actual preceito o legislador teve em vista dois objectivos: eliminar dúvidas que o anterior preceito legal suscitava e reforçar o ónus de alegação imposto ao recorrente que deverá indicar qual a decisão que o Tribunal deveria ter tido.
O sistema que passou a vigorar impõe o seguinte (seguindo-se de perto o entendimento defendido no Ac. do TRG proferido no proc. 1120/13.7TBCHV.G1– 1.ª, relatado pelo desembargador José Amaral e no qual interviemos como adjunta):
.a) o recorrente deve indicar os concretos pontos da matéria de facto que considere encontrarem-se incorrectamente julgados, tanto na motivação do recurso como nas conclusões, ainda que nestas de modo mais sintético;
.b) quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve indicar aqueles que em seu entender conduzem a uma decisão diversa relativamente a cada um dos factos;
.c) no que concerne aos pontos da matéria de facto cuja impugnação se apoie em prova gravada (no todo ou em parte), para além da especificação dos meios de prova em que se fundamenta, tem que indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes, transcrevendo, se assim o entender, os excertos que considere oportunos;
.d) o recorrente deverá mencionar expressamente qual a decisão que deve ser proferida sobre os pontos concretos da matéria de facto impugnada (cfr. ensinamentos de António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código do Processo Civil, Coimbra: Almedina, 2013, p. 126 e 127).
Todos estes pontos têm de ser observados com rigor (cfr. se defende, entre outros, no Ac.do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11-07-2012, proferido no proc. 781/09 que embora proferido no domínio do CPC anterior à Lei 43/2013, mantém actualidade, acessível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados sem indicação da fonte).
O não cumprimento destes mencionados ónus, conduz à rejeição imediata do recurso na parte afectada, não havendo sequer lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento, porquanto esse convite se encontra apenas consagrado no n.º 3 do artigo 639º do Código de Processo Civil para as conclusões relativas às alegações sobre matéria de direito (em sentido contrário, mas em clara minoria, o Acórdão do STJ, de 26-05-2015, processo 1426/08.7TCSNT.L1.S1,que admite também o convite ao aperfeiçoamento das conclusões relativas ao recurso de impugnação da matéria de facto).
A alegação e, em particular, as conclusões devem identificar e localizar com clareza mas de forma sintética, o erro de julgamento em que o tribunal incorreu e que deu causa à impugnação e explicar os concretos motivos da discordância, de modo que a Relação possa reapreciar o percurso decisório levado a cabo pelo tribunal a quo, e decidir a impugnação, pronunciando-se sobre o seu mérito.
Não é pacífico na jurisprudência a questão de saber se os ónus do recurso de impugnação da decisão da matéria de facto devem constar formalmente das conclusões e se, devendo constar, deverão ser todos ou apenas alguns e quais.
Com base no artº 640º CPC, no sentido de que nada refere, há quem entenda (minoritariamente ao que pensamos) que os requisitos aí referidos não têm de ser incluídos nas conclusões, uma vez que, quanto a estas especificamente, consideram nada se exigir, pois que os nºs 1 e 2, do artº 639º CPC apenas se reportam ao recurso da matéria de direito.
Por outro lado, há quem entenda que todos os requisitos deverão constar das conclusões (v.g. Acórdão da Relação de Coimbra, de 02-03-2011, processo 579/04.8GAALB.C1 ), sob pena de rejeição.
O nº 2 do artº 639º do CPC dirige-se especificamente ao recurso sobre matéria de direito, mencionando quais as especificações que devem conter as conclusões, pelo que, se entende que o subsequente artº 640º, ao impor específicas obrigações, sob pena de rejeição, “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto”, embora o não diga expressamente, parece ter querido mencionar quais as indicações que as conclusões, no caso de recurso da matéria de facto, devem conter (as acima enumeradas e decorrentes das alíneas a), b) e c), do nº 1, e da alínea a) do nº 2) (cfr. se defende no Ac. do STJ, de 04-03-2015, processo 2180/09.0TTLSB.L1.S2 que, embora proferido na vigência do CPC, anterior ao aprovado pelo L 41/2013, também mantém total actualidade).
O Acórdão do STJ, de 19-02-2015 (proferido no processo nº 299/05.6TBMGD.P2.S1) considerou suficiente que nas conclusões se especifiquem os concretos pontos de facto impugnados e a decisão a proferir nesse domínio, enquanto delimitativas do objecto do recurso. A falta destas menções nas conclusões, implicará a rejeição do recurso (cfr. Abrantes Geraldes, , ob. citada, páginas 126 e 127.)
Na conclusão V o apelante indica os pontos da matéria de facto que, em seu entender, foram mal julgados e indicam nas conclusões VI, XII, XVII, XIX e XXII as respostas que, no seu entender, deveriam ter sido dadas, dando assim cumprimento ao exigido pelo Ac. do STJ citado, de 2015.
No entanto, no corpo alegatório do seu recurso o apelante não indicou os minutos e segundos em que se inicia e termina o segmento em que se fundamenta, mas apenas o início e o fim de todo o depoimento por si prestado, transcrevendo, de seguida, o segmento em que se funda,
Não se desconhece a jurisprudência citada pelo ilustre magistrado do MºPº no sentido da rejeição do recurso. No entanto, o Supremo Tribunal tem defendido outro entendimento que se afigura pacífico ao nível dessa instância, no sentido de que o Tribunal da Relação não pode deixar de reapreciar a matéria de facto impugnada no caso de omissão da indicação expressa das passagens das gravações em que se encontrem registados os depoimentos que impõem decisão diversa, desde que, nos termos do recurso, se faça a transcrição da parte dos depoimentos de que o sujeito se serve para contrariar a posição assumida pelo tribunal recorrido, fornecendo indicações que permitem localizar, na gravação, as passagens em que se baseia a impugnação (cfr. Ac.. do STJ de 6.12.2016, proc. 437/11 e onde são citadas diversas decisões neste sentido).
Tendo em conta o entendimento que o STJ vem sufragando, não se rejeita o recurso relativamente à impugnação da matéria de facto.
Vejamos os pontos da matéria de facto impugnados, pela ordem constante da impugnação.
Pontos 4, 14 e 16 da matéria de facto provada e alíneas C) e D) dos factos não provados
Estes pontos e alíneas têm a seguinte redacção:
4. No que concerne à contabilidade da insolvente, na data da declaração de insolvência, a devedora encontrava-se inactiva e apresentava ratios económicos e financeiros negativos já desde 2012; de igual modo, a IES de 2011 e 2012 revelava já uma impossibilidade de solver os compromissos, com capitais próprios negativos de dezenas de milhares de euros.
14. A insolvente já não tinha quaisquer condições financeiras para solver as suas dívidas mais de um ano antes de ter sido requerida e declarada a insolvência.
16. A insolvente não depositou as contas anuais referentes ao ano de 2014 porque não dispunha de capacidade económica para suportar o pagamento do IES (art. 43 da oposição).
C. O insolvente estava convicto de que, não fosse o requerimento de declaração de insolvência, teria conseguido solver todos os seus compromissos.
D. Com as vendas das fracções da insolvente que ainda se encontravam por vender, as dívidas desta ficariam todas liquidadas.
Entende o apelante que ocorreu erro de julgamento, devendo os factos constantes dos pontos 4 e 14 serem considerados não provados e os factos constantes dos pontos C) e D) serem dados como provados e ser alterado o ponto 16, dando-se como provado que a insolvente não depositou as contas anuais referentes ao ano de 2014 porque não dispunha de capacidade económica traduzida em liquidez, mas que era proprietária de um vasto património imobiliário.
Toda a impugnação da matéria de facto que o apelante efectua, alicerça-se apenas nas suas próprias declarações.
Na audiência final foram ouvidos:
. o requerente, António;
. o requerido, o ora apelante, Jorge; e
. a administradora da insolvência, Ana.
Nas declarações que prestou, o requerido referiu que na sequência das dificuldades que a insolvente atravessou, em 2009, em 2010 e 2011 tentou obter financiamento junto de instituições de crédito para concluir o prédio, mas não conseguiu, acabando por ter de vender bens pessoais para concluir o prédio como concluiu. Em 2009 já devia dinheiro ao seu advogado que ainda não pagou.
Igualmente referiu que em 2014 nem para o IES (informação da empresa simplificada) tinha dinheiro.
Também declarou que quando deixou de pagar os juros ao Banco, devia ao Banco A 926.000,00 euros.
Ora, face às declarações do depoente e aos documentos juntos, não se vislumbra qualquer erro de julgamento. Os IES espelham a difícil situação económica da insolvente e as declarações do requerido que a geria, são no mesmo sentido.
Não se descortina como é que o apelante poderia estar convicto de que a insolvente conseguiria solver os seus compromissos, quando todos os bancos se recusaram a conceder-lhe crédito e teve de alienar património próprio para investir na empresa, quando a empresa nem tinha dinheiro para entregar o IES, nem o declarante tinha possibilidades económicas que lhe permitissem injectar na empresa o capital necessário (“neste momento só tenho dívidas”).
Se a empresa não tem liquidez, ainda que tenha património, se não conseguir vender o mesmo, estará impossibilitada de cumprir as suas obrigações, como aconteceu com a R. e a dívida para com o Banco A era de elevado valor. Na lista de créditos reconhecidos pela sra. Administradora da insolvência figuram dois créditos reclamados pelo Banco A no valor global de 1.660.848,54.
É conhecida a crise que a construção civil e a venda de imobiliário atravessou, mormente durante o período de auxílio económico ao Estado Português, mas tal não pode por si só justificar a situação a que a insolvente chegou e que já remontava, nas palavras do apelante, a 2009. Também a falta de colaboração do Banco A na concessão de crédito à habitação a potenciais compradores, referida pelo declarante não a pode também justificar. Sempre as fracções poderiam ser adquiridas sem financiamento ou com financiamento obtido junto de outras instituições bancárias.
O apelante defende que não estava incapacitado de solver os seus compromissos pois que liquidou ao Banco A a quantia de 64.000,00 de juros, em duas tranches de 12.000,00 e 52.000,00 euros, mas o certo é que, a partir de determinado momento, deixou de os liquidar, o que motivou o pedido de insolvência requerido pelo mesmo Banco, acrescendo que não constam dos factos provados os mencionados pagamentos.
Também não está demonstrado que a venda das fracções de que a insolvente era detentora fosse suficiente para liquidar as suas dívidas. As declarações da Sra. AI foram em sentido divergente, referindo que as fracções já foram alienadas, mas que a quantia daí resultante não é suficiente para a liquidação de todas as dívidas da insolvente.
Mantém-se assim inalterada a matéria de facto.
Pontos 10 e 13 dos factos dados como provados e alínea E) dos factos dados como não provados
Estes pontos têm a seguinte redacção:
10. A falta de colaboração do sócio gerente da insolvente e ausência de elementos de contabilidade não permitiram apurar a legitimidade para aquele filho do insolvente celebrar o sobredito contrato de arrendamento.
13. Até à data da apresentação do seu parecer nestes autos, a Administradora da Insolvência foi impedida de aferir da veracidade e clareza dos mencionados negócios, não conseguindo outrossim informações suficientes da contabilidade da devedora, que lhe não prestou qualquer informação, apesar de solicitada, quer ao administrador Jorge, quer ao TOC da devedora.
E) A insolvente, através do seu sócio gerente, sempre prestou toda a informação solicitada pela senhora administradora da insolvência.
O apelante vem defender que ocorreu erro de julgamento porque, conforme reculta das declarações que prestou, indicou à sra. AI o contacto telefónico do TOC, o qual por sua vez lhe indicou a senha para aceder ao site da Autoridade Tributária e consultar a informação aí existente e não recepcionou qualquer notificação que lhe tivesse sido endereçada pela sra. AI, tendo apenas sido contactado por esta por telemóvel. Mais declarou que até chegou a procurar a sra. AI no seu escritório, mas que esta, embora encontrando-se presente, não o recebeu.
Ora, o declarado pelo apelante na audiência de discussão e julgamento está posto em causa pela carta junta aos autos a fls 88 e 89, datada de 1 de Abril de 2015, remetida para a morada que consta como da insolvente, na sentença que declarou a insolvência, e onde o apelante e a sua ex mulher, que foi sócia da insolvente, foram advertidos de que “a não comparência na data referida e a não entrega dos documentos indicados configura um incumprimento do dever de colaboração estatuído no artigo 83º do CIRE, o que origina presunção de culpa nos termos do nº 2, alínea i) do artigo 186º do CIRE”, tendo a carta sido recebida pela ex mulher do apelante (cfr. assinatura aposta no aviso de receção). Igualmente foi posto em causa pelos mails juntos aos autos pela Sra. AI a fls 91 a 95, remetidos para o endereço electrónico da insolvente e onde lhe era solicitado o envio dos contratos de arrendamentos, dos contratos de compra e venda, caso existissem, bem como os comprovativos de recebimento dos respectivos montantes e escrituras de compra e venda, assim como a informação se o filho do apelante que habitaria a fracção J era o mesmo que adquirira a fracção AG e onde é referido que o apelante não atendia os telefonemas da AI, nem o TOC lhe prestava qualquer colaboração, mails estes que não receberam qualquer resposta, conforme declarou a sra. AI quando foi ouvida. Ainda que se pudesse equacionar que quem recebeu a carta remetida com AR, não tivesse dado conhecimento do seu teor ao apelante do seu teor, o certo é que o apelante também não deu resposta aos mails que lhe foram remetidos pela sra. A.I.. A deslocação que o requerido fez ao escritório da sra. AI, apenas teve lugar após esta ter elaborado o parecer junto a fls 25 e ss, no sentido da qualificação da insolvência como culposa, como foi referido pela sra. AI quando prestou o seu depoimento.
A senha de acesso ao portal das finanças que o TOC da insolvente forneceu à sra. AI não lhe permitia aceder a todas as informações que solicitou ao requerido, pelo que não tem razão o apelante quando defende que sendo facultada a senha de acesso, estava cumprido o dever de colaboração.
Acompanhamos assim o Mmo Juiz ao quo quando fez constar que “o Tribunal formou a sua convicção com base na apreciação crítica e selectiva da prova produzida no processo, designadamente considerando o relatório apresentado nos autos principais, bem assim o parecer da Sra. Administradora neste incidente, que, por se mostrar devida e amplamente documentado logrou obter a necessária consistência.
De qualquer forma, o conteúdo desse relatório viria a obter ainda eco confirmatório em audiência através do depoimento prestado pela sua autora (Administradora da Insolvência) que, de forma muito coerente com a demais prova, inclusive documental, descreveram tudo o que ocorreu e puderam constatar de acordo com o que elencado foi nos factos provados.
Lograram a coerência e consistência necessárias para convencer o tribunal da veracidade do que relataram, credibilizando também o relatório de qualificação e a posição assumida pelo Ministério Público.”
Alíneas A) e B) dos factos não provados, cuja redacção é a seguinte:
A)O sócio gerente da insolvente Jorge, antes de encerrar a sociedade emprestou-lhe dinheiro com capital próprio no valor de 1.600.000,00.
B) O referido gerente dispôs de todas as economias ganhas ao longo da sua vida exclusivamente em prol da insolvente.
O empréstimo de uma quantia tão elevada teria de estar documentada e lançada em suprimentos. No entanto, não foi junto qualquer documento para prova do alegado, nem pela sra. AI foi reconhecido qualquer crédito do requerido sobre a insolvente nesse valor, cfr. lista de créditos reconhecidos junta a estes autos a fls 84.
Na lista de créditos reconhecidos estão identificados dois créditos do requerente e de Conceição, no montante de 1.267.499,65 e de 393.348,99, mas que não são provenientes de empréstimos feitos pelo apelante à insolvente. Reportam-se a avais prestados, tendo sido reconhecidos como créditos subordinados sob condição.
Pela sra. AI foi ainda referido, no depoimento que prestou em audiência que, de acordo com a documentação que obteve – IES -, o requerido figura como devedor da sociedade e não como seu credor. Também não foi produzida prova credível sobre os factos alegados na alínea B).
As declarações do requerente não merecem assim credibilidade.
Alínea F) dos factos não provados, cuja redacção é a seguinte: “Jorge apenas emprestou o seu nome para figurar como gerente na sociedade CT – Construções Unipessoal, Lda., nenhuma actividade prestando a esta sociedade”.
As declarações prestadas pelo declarante a propósito destes factos também não nos mereceram credibilidade, por incoerentes e sem lógica. Diz o apelante que foi um amigo que lhe pediu para figurar como sócio gerente na sociedade CT porque ele não podia e que depois “passou” a empresa para nome do pai do amigo.
O requerido nem sequer deu qualquer explicação lógica para o facto do amigo não poder figurar como sócio gerente. E se assim era, porque é que o pai do referido amigo não figurou logo ab initio como sócio gerente, se o requerido posteriormente lhe veio a ceder a quota, de acordo com a sua versão, uma vez que tal cessão não consta da cópia da matrícula junta aos autos?
Alega também a apelante que esta empresa foi constituída para que pudesse fazer obras de restauro, o que o objecto social da insolvente não permitia. Mas de acordo com os pontos 1 e 2 da matéria de facto provados que não foram impugnados, o objecto social das duas sociedades sobrepõem-se, permitindo ambos os objectos sociais a realização de obras de restauro.
Mantém-se assim também inalterada esta alínea, por não se ter detetado qualquer erro de julgamento.
Alíneas G) e H) dos factos não provados, com a seguinte redacção:
G. A insolvente utilizou os valores recebidos no âmbito dos contratos promessa que elaborou para concluir as obras nos respectivos apartamentos e noutros que ainda se encontravam em construção, para mobilar e equipar os apartamentos referentes às fracções “AM” e “AI”, os quais se destinaram ao mercado de arrendamento.
H. Todas as quantias recebidas no âmbito desses contratos promessa foram utilizadas em benefício da insolvente e do seu património e para pagamento dos seus débitos.
O apelante declarou que utilizou o dinheiro que recebeu dos promitentes compradores para concluir as obras e adquirir as cozinhas. No entanto, a contabilidade da empresa não expressa essa realidade relativamente a todos os pagamentos, conforme ponto 6 da matéria de facto, que não foi impugnado, pelo que entendemos que não ocorreu qualquer erro de julgamento.
Em súmula, acompanhamos a convicção do sr. Juiz a quo que consta da decisão recorrida e que a propósito consignou:
”Ouvido em declarações de parte, o oponente acabou por contrariar alguma da alegação que ali tinha sido feita, deixando, porém, bem claro que já há vários anos que a sociedade se encontrava numa situação amplamente deficitária, que nem sequer estava a par da contabilidade, que não controlava ou sequer o preocupava.
Tanto mais que, a determinada altura, demonstrou cabalmente uma mistura de negócios entre o que era pessoal, societário e ainda de uma outra sociedade que abriu…
Não logrou convencer minimamente da veracidade de grande parte do que alegou,(sublinhado nosso) contrariou parte da alegação escrita e acabou por confessar que em 2014 nem para o IES tinha dinheiro.”
Mantém-se assim inalterada a matéria de facto impugnada.
DO DIREITO
Entende o apelante que não se mostram preenchidas alíneas as diversas alíneas do nº 2 do artº 186º do CIRE por falta de factos e relativamente às alíneas a) e b) do nº 3 do artº 186º do CIRE , ilidiu a presunção.
Lidas as alegações da apelante, constata-se que as razões invocadas pelo apelante assentam, nomeadamente, num pressuposto fáctico que não se verifica, ou seja, que o Tribunal alterou a matéria de facto nos termos requeridos pelo apelante, o que não ocorreu.
Na decisão recorrida entendeu-se que “face à factualidade considerada provada, dúvidas não restam de que as premissas das sobreditas alíneas (1) se acham integralmente reunidas in casu, pois que a devedora dispôs de bens da empresa em benefício próprio e de terceiros e não contribuiu ou colaborou com o Administrador na prossecução das suas incumbências, além do que, manifestamente, conduziu uma exploração deficitária que tinha obrigação de saber e sabia que conduziria inexoravelmente à insolvência.
Destes corolários fácticos resulta encontrarem-se preenchidos os pressupostos das acima evidenciadas alíneas do art. 186º, nº2, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.
Acresce que igualmente se apurou que o incumprimento generalizado das obrigações e a situação clara de insolvência se vivenciava há muitos meses ( no mínimo um ano antes do requerimento da declaração de insolvência), tendo a declaração de insolvência sido requerida por terceiro apenas em 2015.
Tendo presente o disposto no art. 18º, nº1, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, quando diz que o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº 1 do art. 3º, ou à data em que devesse conhecê-la, concatenado com a definição dada pelo art. 3º, nº1, do mesmo diploma (é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas) extrai-se claramente que o gerente deveria ter apresentado a devedora à insolvência muito antes da data em que um terceiro o fez.
Mostram-se, desta forma, também preenchidos os pressupostos da presunção de culpa grave por violação do dever de apresentação à insolvência, sendo certo que inexiste factualidade alegada suficiente para ilidir tal presunção, pois que a situação de insolvência já se verificava havia muito tempo e a não apresentação agravou-a consideravelmente.
É que o dever se apresentação à insolvência não se direcciona apenas à manutenção da laboração, antes existindo para que a situação patrimonial se não agrave com o decurso do tempo.
A não apresentação à insolvência e consequente liquidação do activo faz com que os débitos existentes continuem a vencer juros e, por isso, se agrave a situação patrimonial, bem assim, mesmo com o respectivo armazenamento, provoca uma diminuição do activo corpóreo imobilizado que vê depreciado o respectivo valor.
Em virtude da situação em que estava a insolvente e que era conhecida do seu gerente, só a apresentação à insolvência permitia uma rápida estabilização dos direitos dos credores, o que não sucedeu.
A contagem de juros continuou, o activo imobilizado, com o decurso do tempo, desvalorizou-se e as expectativas de recuperação de clientela ou investimento em novos mercados goraram-se definitivamente, assim se afirmando o nexo de causalidade entre a falta de apresentação e o agravamento da situação de insolvência.
Em síntese, impõe-se a qualificação da insolvência como culposa por verificação de diversas presunções inilidíveis nesse sentido e outras, ilidíveis mas não ilididas, e com tal qualificação afectar o identificado gerente.”
Com o incidente de qualificação da insolvência visa-se apurar “se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa.” (n.º40 do preâmbulo do CIRE).
Dispõe o nº 2 do artº 186º do CIRE que considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
.a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
.d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
.f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham directo ou indirecto.
.g) Prosseguindo, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
.h) Incumprindo, em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantendo uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
.i) Incumprindo de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artº 183º do CIRE.
E dispõe o nº 3 do artº 186º do CIRE que: presume-se a existência de culpa grave quando os administradores de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
.a) o dever de requerer a declaração de insolvência;
.b) a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submete-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
O nº 2 do artº 186º do CIRE estabelece presunções juris et de jure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade do comportamento do insolvente, para a criação ou agravamento da situação de insolvência (cfr. se defende no Ac. do STJ de 15/02/2018-proc. nº 7353/15); por seu turno, no nº 3 consagra-se um conjunto de presunções juris tantum de culpa grave desses administradores.
Em sede de qualificação da insolvência, importa analisar os actos e omissões do devedor: a sua actuação. Os actos que são decisivos para a qualificação da insolvência, como fortuita ou culposa, assentam em presunções ilidíveis umas, inilidíveis outras, mas sempre radicando em actuações volitivas, conscientes, deliberadas do devedor insolvente (cfr. se defende no Ac. do STJ de 05.09.2017, proc. 733/14).
Vejamos se os factos apurados conduzem ao preenchimento das alíneas a), d) e f) a i), como se entendeu na sentença recorrida:
Alínea a) – tendo se apurado que não há registo de todo o dinheiro proveniente do pagamento do sinal no âmbito dos contratos promessa, conforme se apurou em supra 5 e 6, pode concluir-se que foi o requerido quem recebeu o dinheiro e fez desaparecer essas verbas que deveriam ter integrado o património da insolvente.
Relativamente à alínea d): tendo se provado que essas verbas não constam na contabilidade da empresa como tendo entrado no património da insolvente, haverá que concluir também pela sua afectação em prol do requerido ou de terceiros.
Alínea f): Embora se tenha apurado que o apelante constituiu uma outra empresa com objecto social sobreposto ao da insolvente, o certo é que não se apuraram factos que permita concluir que houve afectação do dinheiro que não ingressou na insolvente a esta empresa. No entanto, não tendo a totalidade das verbas recebidas ingressado no património da insolvente, é lícito concluir que foi feito um uso contrário aos interesses desta.
Também há que concluir pela verificação da alínea g), pois a exploração deficitária que foi prosseguida, resultou no interesse pessoal do requerido, que não afectou à insolvente todas as verbas que recebeu pela disposição do seu património desta.
Contudo, não se apuraram factos que permitam concluir pelo preenchimento da alínea h), pois que, pelo facto de não ter sido prestada colaboração à sra. AI como no ponto 13 foi dado como provado, não se pode concluir que a apelante não possui contabilidade organizada.
Já se mostra preenchida a estatuição da alínea i), pois que o requerido não colaborou com a sra. AI, (crf. factos apurados em 13), não tendo prestado as necessárias informações, remetendo-se ao silêncio.
Face aos factos apurados em 14) e 16) mostram-se preenchidas as duas alíneas do nº 3 do artº 186º do CIRE. O apelante justificou a falta de entrega das contas anuais por falta de condições económicas. No entanto, como bem refere o MP nas contra-alegações “o depósito das contas constitui um imperativo legal, cujo cumprimento não se encontra subordinado a razões de conveniência da devedora”.
O nº 1 do artº 186º do CIRE exige para que a insolvência seja considerada culposa a verificação de determinados requisitos, nomeadamente a existência de um nexo de causalidade entre a actuação do devedor ou dos administradores da insolvente e a criação da insolvência ou seu agravamento.
No entanto, a actuação do devedor que não seja pessoa singular consubstanciada na verificação de qualquer das situações a que se referem as diversas alíneas do nº 2 do artº 186º, tem como consequência a consideração sempre como culposa da insolvência. Como se referiu já, o nº 2 do artº 186º consagra presunções de jure et de jure, ou seja presunções inilidíveis (artº 350º, nº 2 do CC), não sendo necessário a prova da existência do nexo de causalidade (cfr. se defende no Ac. do STJ de 6/10/2011, Proc. 46/07 e Ac. do TRG de 30.04.2015, proc. 3129/12, no qual são citados outros acórdãos no mesmo sentido, designadamente, o acórdão também desta Relação de 29.06.2010, processo 1965/07).
Já quanto ao nº 3 do artº 186º, a questão da causalidade não é pacífica. Como se refere no Ac. do TRG de 21.01.2016, proc. 442/13, que pela sua clareza se passa a citar ”no que tange ao âmbito objetivo das presunções estabelecidas no nº 3, vem-se registando marcada divergência quer a nível doutrinário quer na casuística.
Assim, para uns(11) (2) o que resulta do nº 3 do art. 186º é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da atuação dos seus administradores, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do nº 1 desse normativo, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta. Outros(12) (3) , porém, advogam que se trata de presunções de insolvência culposa, isto é, a simples verificação de qualquer uma das situações descritas nas suas alíneas constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1”.
No caso, tendo se concluído, face aos factos provados, pelo preenchimento de cinco das nove alíneas do nº 2 do artº 186º, impõe-se a qualificação da insolvência como culposa, sendo irrelevante para a decisão do recurso que se não tenha considerado que foram infringidas todas as alíneas do nº 2 do artº 186º, como a 1ª instância considerou, pois que basta o preenchimento de uma só alínea para a qualificação.
Improcede assim a apelação.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Guimarães, 10 de Julho de 2018
Helena Melo
Pedro Damião e Cunha
Maria João Matos
1. Referindo-se às alíneas a), d), f) a i) do nº 2 do artº 186º do CIRE.
2. “Cfr., inter alia, na doutrina, CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 681, SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pág. 380 e MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, pág. 275; na jurisprudência, acórdão da Relação de Coimbra de 8.02.2011, CJ, ano XXXVI, tomo 1º, pág. 31, acórdão da Relação do Porto de 25.11.2010 (processo nº 814/08.TBVFR) e acórdão desta Relação de 12.07.2011 (processo nº 503/10.9TBPTL), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.” No mesmo sentido A. do STJ de 6.10.2011, proc. nº 46/07.
3. “Assim, na doutrina, CATARINA SERRA, O novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução, pág. 122 e, da mesma autora, Decoctor ergo fraudator? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções), Cadernos de Direito Privado, nº 21, pág. 69, CARNEIRO DA FRADA, ob. citada, pág. 692, CASSIANO SANTOS, Direito Comercial, vol. I, pág. 214 e seguinte e PINTO DE OLIVEIRA, A responsabilidade civil dos administradores pela insolvência culposa, I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2015, pág. 207; na jurisprudência, acórdão do Tribunal Constitucional nº 564/2007, de 13.11, acórdão da Relação de Coimbra de 22.05.2012 (processo nº 1053/10.9TJCBR-K) e acórdãos da Relação do Porto de 22.05.2007 (processo 0722442), de 24.09.2007 (processo 0753853) e de 5.02.2009 (processo 0837835), todos disponíveis em www.dgsi.pt.”