Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 127/22.8YRGMR |  |
MOTIVO DE NÃO EXECUÇÃO OBRIGATÓRIA
INFRAÇÃO NÃO PUNÍVEL DE ACORDO COM A LEI PORTUGUESA
VIOLAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR OU MEDIDA DE COAÇÃO
I. Desde que não estejam em causa crimes em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, se o requerido for cidadão português ou residir em território nacional e esteja em causa um MDE para cumprimento de pena de prisão (e não meramente para procedimento criminal) pode o MDE ser recusado, contudo deve o Estado Português assegurar o cumprimento da pena em solo pátrio de acordo com a lei portuguesa.
II. Portugal, enquanto Estado de execução, ao abrigo do artº 12º nº 1 al. g) da Lei nº 65/2003, pode avocar para si a execução da pena aplicada a um nacional ou residente em Portugal, mas não pode alterar o conteúdo da pena nem substitui-la por outra menos gravosa ainda que, em termos da legislação nacional e, tivesse o caso sido julgado pelos Tribunais portugueses, tal pudesse e até devesse ocorrer.
III. O requerido foi condenado em processo abreviado (em Espanha) pela prática de violação de uma medida cautelar que lhe havia sido aplicada em sede de um processo que ainda não estava findo, mais concretamente, foi-lhe aplicada em sede de um inquérito por alegada violência de género uma medida de afastamento da vítima, quer em termos físicos, quer em termos telefónicos.
IV. A violação de uma medida cautelar, ou medida de coacção, em Portugal pode ser censurável, reveladora da personalidade do respectivo arguido e até pode dar lugar à sua alteração, levando à eventual aplicação de uma medida coactiva mais restritiva, mas não configura a prática de qualquer crime.
V. Isto é importante para o caso em apreço porquanto, o crime pelo qual o arguido foi condenado pelas Justiças Espanholas (violação de medida cautelar) não integra o elenco de crimes previsto no nº 2 do artº 2º da Lei nº 65/2003, que não exigem o controlo da dupla incriminação, isto é, que não exigem que o crime em referência também seja punido em Portugal.
VI. Nos termos do disposto no nº 3 do artº 2º da Lei nº 65/2003 “no que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.”
VII. Significa isto que, ainda que a incriminação dada pelo Estado emissor tenha outro nome no elenco de crimes portugueses, ou melhor dizendo, ainda que os factos em causa sejam subsumíveis em crime que tenha nomenclatura diferente da do Estado de execução, desde que haja essa dupla incriminação, o Estado de execução deve cumprir o MDE.
VIII. A deslocação do motivo de recusa baseada na não incriminação pela lei portuguesa (fora do cardápio previsto no nº 2 do artº 2º) do artº 12º (recusa facultativa) para o artº 11º (recusa obrigatória) foi operada pela Lei nº 115/19 de 12-09.
IX. Pelo que deixou de ser um elemento sujeito à interpretação e vontade do Estado executante para ser um motivo que obrigue à recusa de entrega da pessoa procurada para cumprimento de pena.
X. Ou seja, não sendo o crime pelo qual o requerido se mostra condenado em Espanha punível em Portugal, a qualquer título, não pode esta Relação deferir o MDE em causa devendo recusar a entrega do requerido sem mais porquanto, também não pode cumprir a pena no lugar do Estado emissor por essa pena não ter correspondência a qualquer tipo legal incriminador na ordem jurídica portuguesa, não integrando o leque de crimes previstos no nº 2 do artº 2º da Lei nº 65/2003.
Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. No âmbito do Mandado de Detenção Europeu (MDE) com o nº 127/22.8YRGMR, pela Autoridade Judiciária Espanhola foi pedida a entrega do cidadão português, AA, residente em Portugal, para cumprimento de uma pena de 4 meses de prisão que lhe foi aplicada por sentença judicial espanhola pela prática de “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar em Ambito de la Violencia de Género” (Violação de Medida de Coacção no âmbito da Violência de Género) crime previsto pelo artigo 468º nº 2 do Código Penal Espanhol e aí punido com uma pena de prisão com o máximo de 1 ano.
II. Detido provisoriamente no passado dia 07-06-2022, através do pedido de detenção provisória inserido no SIS/II com o nº 0005.02..., foi o requerido ouvido em 08-06-2022, cfr. auto com a refª ...27, ao abrigo do disposto no artº 18º da Lei nº 65/2003 de 23-08, tendo a detenção sido validada e ao arguido aplicado Termo de Identidade e Residência e ainda as medidas de coacção de apreensão de passaporte e apresentações diárias no posto policial da área da sua residência.
III. O requerido não aceitou a sua entrega à Autoridade Judiciária Espanhola, nem renunciou ao benefício da regra da especialidade tendo deduzido oposição através do requerimento de 13-06-2022, com a refª ...17, onde, invocando a situação prevista na al. g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003 de 23-08, por ser cidadão português e por residir de forma habitual em Portugal, formula os seguintes pedidos:
“Que seja recusado a execução do mandado de extradição para Espanha;
Que o Estado Português se comprometa a executar em território nacional a pena e de acordo com a lei Portuguesa;
Que a pena a cumprir tenha em conta as finalidades a que se encontra adstrita, como as de prevenção especial e ressocialização, se possível, a não ser suspensa na sua execução, substituindo-se a pena de prisão por outra, mais adequada, proporcional, de preferência não privativa da liberdade, na pior das soluções, senão multa, a pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”
IV. O requerido arrolou testemunhas, as quais foram ouvidas em 20-06-2022, cujo auto tem a refª ...68, tendo-se ainda procedido à instrução do processo com os elementos tidos por necessários, incluindo pedido de relatório social ao requerido, após a qual foi dada vista ao MºPº e ao requerido nos termos do disposto no artº 21º nº 5 da Lei nº 65/2003 de 23-08, para, querendo, alegar.
V. Em sede de vista o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto pugnou pelo indeferimento do pedido de extradição mas com cumprimento da sentença em Portugal tendo oferecido, através de parecer com a refª ...67, junto em 18-07-2022, as seguintes alegações:
“1. O MDE como refere o n.º1 do art.º 1 da Lei 65/2003, é “uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade ”. A citada Lei operou a transposição da Decisão-Quadro 2002/584/JAI para o ordenamento jurídico português, sendo que esta, constituindo o MDE nele previsto, como se retira do seu preâmbulo, “ a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária – (6); O mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição ”. Presente ao MDE está, como refere o n.º2 do art.º 1.º da Lei em causa o “ princípio do reconhecimento mútuo”.
2. Quanto ao conteúdo e forma do MDE dispõe o art.º 3 da referida Lei, prevendo na alínea c) do n.º1 que ele deve conter a “ Indicação da existência de uma sentença com força executiva, de um mandado de detenção ou de qualquer outra decisão judicial com a mesma força executiva”. Ou seja, deve revelar uma decisão judiciária com força executiva, própria ou equivalente, todavia apresentada de uma forma específica, mediante um singular formulário que deverá ser preenchido com as concretas informações expressas nas alíneas do dito n.º1.
3. O Estado de execução apenas pode recusar dar execução a um MDE nos casos, exaustivamente enumerados, de não execução obrigatória previstos no artigo 3.° da Decisão‑Quadro, ou de não execução facultativa, previstos nos artigos 4.° e 4.°‑A da mesma.
4. Além disso, a execução do MDE apenas pode estar subordinada a uma das condições limitativamente previstas no artigo 5.° da mesma Decisão‑Quadro, como aliás decorre da jurisprudência constante do acórdão Aranyosi e Căldăraru, acórdão de 05/04/2016, C‑404/15 e C‑659/15 PPU e C:2016:198, n.ºs 75 a 77.N.
5. Com efeito, a citada Decisão-Quadro 2002/584/JAI que regula a emissão do MDE e os necessários processos de entrega entre os Estados Membros, prevê no seu art.º 1, n.º1 que o MDE tem em vista a “ detenção e entrega por outro Estado-Membro duma pessoa procurada para efeitos de procedimento penal ou de cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas de liberdade ”, sendo que este preceito legal corresponde ao n.º1 do art.º 1 da citada Lei 65/2003.
6. No caso em apreciação, o Reino espanhol visa o cumprimento pelo requerido de uma pena de prisão com a duração de 4 meses pela autoria de um crime de violação de proibições previsto e punido pelo art.º 468, n.º2 do Código Penal espanhol.
7. Invoca o requerido um distinto motivo de recusa de entrega, mas de natureza substancial, apelando necessariamente à circunstância prevista na alínea g) do n.º1 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08, – “ Causas de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu 1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: (…) g ) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa ”.
8. Como se escreveu no acórdão do STJ de 07/07/2016, proc. 47/16.5YREVR.S1, com o relator conselheiro Francisco Caetano, versando sobre a referida recusa, “Conforme este Supremo Tribunal já teve oportunidade de salientar (Ac. de 12.05.2011, Proc. 50/11.1YFLSB, in www.dgsi.pt), a razão de ser da recusa está na evidente ligação da pessoa procurada ao território nacional, competindo ao Estado de execução (tribunal da relação – n.º 3 do art.º 12 da cit. Lei) verificar, caso a caso, o grau, a consistência e as consequências dessa ligação, ao mesmo tempo que se compromete dar execução no território nacional à pena objecto do mandado.
Também uma interpretação teleológica do preceito aponta para que a justificação da recusa deva ater-se aos fins das penas e às razões de prevenção especial de ressocialização e reinserção do arguido na comunidade mais vantajosa, havendo a considerar, para tanto, o enraizamento nacional, social ou familiar do detido. Por isso, a residência e as condições de vida do agente adstritas à sociedade nacional serão índices de apreciação sobre sociedade em que deve ser reintegrado.”.
9. Na realidade, o requerido opositor que quer cumprir a citada pena em Portugal, em especial, alude à seguinte factualidade e que cuidou de certificar documentalmente:
a) Possui a nacionalidade original portuguesa;
b) Esteve emigrado em ..., onde trabalhou e viveu, e onde, em 2013, teve um acidente de trabalho, circunstância que o fez regressar a Portugal;
c) Tem residência habitual em Portugal, em ..., ..., área de jurisdição deste TRG, aí vivendo com o seu cônjuge e demais familiares, local onde vem ocupando os seus dias.
10. Esta factualidade deverá, por isso, ser declarada como provada.
11. Como decorre dos pontos 9) e 12) da Decisão-Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27/11/2008, compreensivelmente, haverá maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência, pois que “a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente adstritas á sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais” – vd. também acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/03/2012, proc. 27/12.0YREVR.
12. Deverá, então, recursar-se a execução deste MDE, surgindo, do mesmo passo, uma declaração compromissória por parte do Estado Português no sentido da execução em Portugal da pena de prisão naquele referida e de acordo com a lei portuguesa – vd. alínea g) referida. Na verdade, “Os Tribunais da Relação são as entidades competentes p ara assumir em nome do Estado Português o compromisso de execução da pe na em Portugal, nos termos da al. g) do nº 1 do art.º 12º da Lei 65/200 3 de 23 de Agosto ” – acórdão do STJ, de 22/06/2011, proc. 89/11.7YRCBR.
13. Por outro lado,
“A recusa de execução nos termos da alínea g) do n .º1 depende de decisão do tribunal da Relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada ” – art.º 12, n.º3 da Lei 65/2003, já referida.
14. E aqui chegados, e seguindo o procedimento decidido no acórdão do STJ, de 12/01/2022, proc. 48/21.1YRGMR pendente neste TRG, sob pena de se praticar uma nulidade insanável, “ Para efeito de reconhecimento, o tribunal da Relação, enquanto autoridade de execução, deve solicitar à autoridade de emissão que lhe seja transmitida a sentença, acompanhada da certidão (artigo 12.º, n.º 4, da Lei n.º 65/2003, na redacção da Lei n.º 115/2019, artigo 4.º, n.º 5, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI e artigo 9.º, n.º 5, da Lei n.º 158/2015, aplicável na falta de disposição própria do capítulo II, em interpretação conforme à Decisão-Quadro) ”.
15. Ou seja, há que solicitar, então, à autoridade judicial emitente do MDE para que proceda à emissão da certidão (formulário-tipo) a que alude o art.º 4, n.ºs 1 e 5 da dita Decisão Quadro 2008/909/JAI, até porque “nos termos previstos n.º 5 do artigo 4.º da Decisão-Quadro 200 8/909/JAI e do artigo 9.º, n.º 5, da Lei n.º 158/2015, o Estado de execução pode, por iniciativa própria, solicitar que o Estado de emissão lhe envie a sentença, acompanhada da certidão” – vd. citado acórdão.
Assim sendo, em face de todo o exposto, se conclui pedindo:
a) Que na decisão final, a proferir, se recuse a entrega do mencionado AA por se achar verificada a causa de recusa facultativa prevista na alínea g) do n.º1 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08 em face da sua comprovada inserção social, profissional e familiar, cidadão português.
b) Para efeitos de reconhecimento e execução da pena constante do MDE, se solicite à autoridade emitente deste a emissão e transmissão da certidão (formulário da certidão-tipo) a que alude o art.º 4, números 1 e 5 da Decisão Decisão-Quadro 2008/909/JAI, bem assim da sentença condenatória, com tradução em língua portuguesa – artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 158/2015.”
VI. Em sede de vista o requerido AA pugnou pelo indeferimento do pedido de extradição tendo oferecido, através de requerimento com a refª ...58, junto em 18-07-2022 as seguintes alegações:
“1. O mandado é estruturado, basicamente, por ter sido atribuído ao requerido a autoria de um crime de violação de proibições – “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en âmbito de la Violência de Género” -, p. e p., no art.º 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol, consubstanciado no seguinte facto:
(…) “En sede de Diligências Previas el Juzgado de Instruccion nº 5 de Irún acordo, por auto de 21 de febrero de 2021, la prohibición para el acusado de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de su expareja, BB, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse com la misma mientras se tramite el señalado procedimiento y hasta que ele mismo concluya mediante resolución judicial firme, habiendo sido requerido para el cumplimiento de las mencionadas medidas en el mismo dia.
No obstante, pese a tener conocimiento de la referida prohibición y de las consequências de su incumplimiento, sobre las 16:47 horas del ..., el acusado telefoneó a la Sra. BB, desde el teléfono del locutório com número ...39”.
2. O requerido, enquanto trabalhador em ..., na área da construção civil, conheceu a referenciada Sra. CC, com quem manteve uma breve relação que, a certa altura, pretendendo-se pôr-lhe fim, deu azo ao processo que determinou a existência deste mandado.
3. Na lei penal Portuguesa, o tipo de crime referido em 1 está previsto no art.º 353.º do Código Penal, com epígrafe, “Violação de imposições, proibições ou interdições”, que, em alternativa à pena de prisão, prevendo a aplicação de multa, determina:
(...) Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
4. A lei penal portuguesa prevê, assim, em alternativa à pena de prisão, a aplicação de pena de multa, privilegiando sempre esta em detrimento da primeira.
5. O “contacto telefónico” que deu causa à pena aplicada, e consequente mandado de detenção europeu, resultou de um episódio único, sem consequência, no contexto referido no item 2, e a tal foi o arguido induzido.
Ocorre que,
6. O n.º 1 do art.º 12.º, al. g) da lei 65/2003, habilita as autoridades nacionais a recusarem a execução do mandado quando a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa e residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa. (Cfr. neste sentido, Ac. RE de 15.05.2007, Processo 955/07-1, Jusnet 4732/2007[1]).
7. O requerido, que se encontra na situação supra e não renunciou ao princípio da especialidade, não consente na sua entrega à autoridade judiciária da emissão do Mandado de Detenção Europeu (MDE), ademais, a execução da pena no Estado da emissão acarretaria consequências graves, para si e família, dada a sua idade, condição de saúde, e outros motivos de carácter pessoal, que melhor descreve infra.
8. O requerido é cidadão Português, onde nasceu, e tem residência em Portugal, (cfr. art.º 12.º n.º 1, al. g) do Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu - em cumprimento da Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho),
9. país onde se voltou a fixar desde Junho, atento os laços familiares e o facto de, por força de acidente de trabalho de que foi vitima em 2013, que lhe causou sérias lesões na coluna vertebral, sofrer de elevada incapacidade para o trabalho, não reunindo condições para continuar no estrangeiro.
10. O Requerido ocupa-se, na medida das suas capacidades e por curtos pequenos períodos de trabalho, com a execução de obras de conservação na sua casa de família e o cultivo de um terreno agrícola de que também é proprietário, e que dista cerca de 1 km. da sua casa de habitação, donde extrai produtos agrícolas e hortícolas para consumo doméstico.
11. O requerido sofre de diabetes, em estado avançado. (doc. ... a ...).
12. Resulta da prova conjugada, em especial, declarações do requerido, depoimentos, prestados no dia 20.06.2022, das testemunhas, DD; EE; FF, e do Relatório Social, de 06.07.2022, que qui se destaca, que o Requerido integra o agregado familiar, desde há 27 anos e “a relação conjugal é descrita como gratificante e a dinâmica intrafamiliar como afectuosa, de coesão e de apoio mútuo”.
13. O requerido, como também se extrai desse Relatório, ponto II “Conclusão”, “apresenta um percurso de vida normativo, dispõe de enquadramento familiar e meios de subsistência em Portugal, e goza de boa imagem no meio social de inserção”.
14. Efectivamente, a sua ligação a Portugal, terra natal, é forte e efectiva, sendo aqui onde tem as relações familiares, amigos e estabelece relações sociais.
15. O cumprimento da pena, ademais de “prisão efectiva”, em Espanha, onde não tem domicílio, sequer ocasional, actividade ou ligação de trabalho, familiar ou social, impede, inclusive, o efeito da ressocialização.
16. O cumprimento de pena em Portugal revela-se a medida adequada e garante os fins em causa, razão pela qual o Estado Português se deve comprometer a tal perante as entidades judiciárias espanholas.
17. Sem conceder, face aos factos que lhe são imputados, e atento o vertido nos itens 3 e 4, a pena em causa, deveras gravosa, que não teve em consideração a culpa, não obdece às finalidades de prevenção geral e especial, muito menos à ressocialização do requerido,
18. gerando seguramente, efeito contrário,
19. ademais, não bastasse o seu percurso de vida, com cerca de meio século, dedicado à família e grande parte a causas sociais, atento o “episódio isolado e sem consequência”, não é através do sistema prisional, “e a partir daí”, seguramente, que as finalidades da pena, no caso concreto, se efectivam, bem antes pelo contrário.
20. Não desvalorizando o infeliz episódio referido em 2, é casado desde 1994, ou seja, há quase 30 anos, estando a sua família a viver uma fase harmoniosa e de forte coesão.
21. O requerido, além de se tratar de pessoa muito doente, é de condição económica modesta, sempre tendo vivido exclusivamente do produto do seu trabalho, auferindo hoje a quantia de 634,00 € a título de pensão de invalidez, a que acresce a quantia de 500,00 €.
22. Com o arguido e sua esposa vivem dois filhos do casal, um rapaz com 22 e uma rapariga com 25 anos de idade, bem assim a mãe do arguido, com mais de 80 anos, também doente e, dadas as suas actuais limitações de locomoção, dele e mulher dependente.
23. A sua filha vai casar em ... do corrente ano, facto que constituiu motivo de grande regozijo e felicidade para o requerido, e factor de maior aproximação e de união familiar, num esforço coletivo e empenhado no sucesso conjunto, constituindo motivo de realização pessoal e familiar, “de uma vida”, em especial o de acompanhar a sua única filha ao altar e nesse dia tão importante.
24. O requerido goza em Portugal de uma situação de estabilidade económica, familiar e pessoal, que muito gostaria de manter e se compromete.
25. De tudo o que se acaba de referir, s.m.o., resulta maior eficácia das finalidades de qualquer pena se for executada aqui em Portugal, como é pretendido, dada a ligação forte do requerido ao seu pais, à sua residência e às condições da sua vida, agora mais actuais, inteiramente adstritas à sociedade portuguesa, pelo que, como adiantou supra, o cumprimento em Espanha ia abalar e comprometer, irremediavelmente, a estabilidade e conjuntura familiar, bem assim, e de forma séria e grave, as perspectivas de reintegração social do requerido.
26. Sem conceder ainda, a pena deve ter em conta as finalidades a que se encontra adstrita, inclusive as de prevenção especial, (art.º 40.º, n.º 1 e 2, e 70.º, ambos do CP), daí que, a não ser suspensa, seja substituída por outra que vise a sua ressocialização, mais adequada e proporcional, - pois que a de prisão, implica consequências graves para o arguido, com sério impacto negativo ao nível familiar, económico e social, em especial no estado e condição de saúde[2] - na pior das decisões, em regime de permanência na habitação (art.º 43.º do CP), in casu, com autorização para se deslocar a consultas e tratamentos médicos, frequentar cerimónias religiosas na sua freguesia e cultivar o seu terreno agrícola (art.º 43.º n.º 3 do CP), através de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
27. Ademais, o art.º 12.º al. g) da lei 65/2003 estabelece só uma reserva de soberania quanto à execução da pena e não também quanto à determinação da medida ou espécie da pena. (cfr. Ac. RG de 26.09.2011, Relator Fernando Manuel Monterroso de Carvalho Gomes, processo 83/11, Jusnet 5392/2011).
TERMOS EM QUE, SEMPRE COM O VOSSO MUI DOUTO SUPRIMENTO, REQUER A VOSSAS EXCELÊNCIAS:
Que seja recusado a execução do mandado de extradição para Espanha;
Que o Estado Português se comprometa a executar em território nacional a pena e de acordo com a lei Portuguesa;
Que a pena, a não ser suspensa na sua execução, seja substituída por outra, mais adequada, proporcional, de preferência não privativa da liberdade, como se alude no item 26.”
VII. Foram pedidos mais elementos à Autoridade Judiciária Espanhola na sequência das quais, em 17-11-2022 com a refª ...38, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto requereu o seguinte:
“AA, português, nascido a .../.../1969, natural de ..., titular do CC ..., com demais identificação nos autos, nos termos e com os fundamentos seguintes.
1. Pela sentença de 10/03/2021 do Juzgado de 1.ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.º 4 DE IRUN, Espanha, proferida no âmbito do proc esso 138/2021, pela sentença n.º 26/2021, transitada em julgado, o requerido AA foi condenado na pena de 4 meses de prisão pela prática de um crime de violação de proibições – “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en Ambito de la Violencia de Género”, crime previsto pelo artigo 468, n.º2 do Código Penal espanhol, nos termos que constam da certidão e da sentença que se anexam e que foram transmitidas a este tribunal pelo citado Juzgado para reconhecimento e execução, em conformidade com o disposto na Decisão-Quadro 2008/909/JAI de 27/11/2008, transposta para o direito interno pela citada Lei n.º 158/2015, de 17/09.
2. A certidão, nos termos dos artigos 4.º, n.º 1, al. a), e 5.º, n.ºs 1, e 2, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI e 16.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 158/2015, foi emitida em conformidade com o formulário cujo modelo constitui o anexo I deste diploma, encontrando-se devidamente preenchida.
3. A sentença que já consta dos autos, apresenta-se oferecida com tradução para português - artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 158/2015.
4. O crime em causa não se encontra elencado no n.º1 do art.º 3 citada Lei, contudo verifica-se o pressuposto da dupla incriminação previsto no n.º2 deste normativo, sendo o crime em causa previsto e punido pela lei portuguesa no art.º 353 do CPenal – “Violação de imposições, proibições e interdições”, a que cabe uma pena máxima de 2 anos de prisão.
5. O requerido tem nacionalidade portuguesa, tem residência e demais família em Portugal, no concelho ..., local onde vem exercendo as suas actividades familiares e sociais, verificando-se, pois, que a execução da condenação em território nacional - Estado de execução – contribuirá, efectivamente, para atingir o objectivo de facilitar a sua reinserção social, mostrando-se, assim, reunidos os pressupostos necessários à transmissão, nos termos dos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI e 8.º, n.º 1, al. a), da Lei 158/2015.
6. A transmissão da sentença a este tribunal foi efectuada tendo em vista o disposto no art.º 10, n.º 5, al. a), e no art.º 26, al. a) da Lei n.º 158/2015 – “Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, alterada pela Lei n.º 35/2015, de 4 de maio, o disposto na presente lei aplica-se, na medida em que seja compatível com as disposições dessa lei, à execução de condenações, se: a) O mandado de detenção europeu tiver sido emitido para efeitos de cumprimento de uma pena de prisão ou medida de segurança privativa de liberdade, quando a pessoa procurada s e encontrar no Estado de execução, for sua nacional ou sua residente e este Estado se comprometa a executar essa pena ou medida de segurança nos termos do seu direito nacional” .
7. Este tribunal é o territorialmente competente para reconhecer a sentença, de acordo com o disposto no artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 158/2015, com base na certidão emitida pelo Estado de emissão, sendo este requerimento a primeira das medidas necessárias ao reconhecimento da sentença condenatória que a pressupõe - artigo 16.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
8. Não se mostram verificados quaisquer motivos de recusa do reconhecimento da sentença e da execução da condenação previstos no artigo 17.º da Lei n.º 158/2015, nem de adiamento do seu reconhecimento, nos termos do artigo 19.º do mesmo diploma, nada impedindo, pois, o seu reconhecimento - artigos 8.º, n.º 1, e 9.º da Decisão-Quadro 2002/909/JAI.
9. Como resulta do formulário devidamente preenchido, o condenado foi julgado estando presente no seu julgamento e a pena de prisão aplicada na sentença e cuja execução se declarou suspensa foi revogada por decisão judicial definitiva, de 05/07/2021. 10. Deverá, a final, ser proferida decisão nos termos previstos no n.º 4 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08 – “A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo à revisão e confirmação de sentenças condenatórias estrangeiras.”.
Pelo exposto, se requer a V.Ex.ª que:
1. Se notifique o presente ao mandatário do requerido AA para efeitos do n.º7 do art.º 10 da sobredita Lei;
2. Seja comunicado ao Estado emissor a instauração deste procedimento de cooperação judiciária penal – artigo 21, al. a) da Lei n.º 158/2015;
3. Seja proferida decisão de reconhecimento da sentença acima indicada, decisão que integrará, também, a decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu emitido contra aquele requerido, nos termos do n.º4 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08, e art.ºs. 16.º, n.º 1, da citada Lei n.º 158/2015, com posterior comunicação daquela ao Estado emissor – art.º 21, al. c) da Lei n.º 158/2015; e
4. Seja ordenada a sua transmissão, oportunamente, ao Juízo Local Criminal ..., para execução, por ser este o competente para o efeito, de acordo com o disposto nos artigos 13.º, n.º 2, e 23.º da Lei n.º 158/2015.”
VIII. Tendo o requerido AA sido notificado nos termos do disposto no nº 7 do artº 10º da Lei nº 158/2015, conforme requerido pelo Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto, veio aquele, em 26-11-2022, com a refª ...67, oferecer a seguinte resposta:
“1. O Requerido louva a douta promoção do Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto no que concerne à prolação de decisão de recusa de execução do mandado de detenção europeu.[3]
2. Como teve já oportunidade de o referir, foi condenado pela prática de um “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en âmbito de la Violência de Género”, (art.º 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol), consubstanciado no seguinte facto:
(…) “En sede de Diligências Previas el Juzgado de Instruccion nº 5 de Irún acordo, por auto de 21 de febrero de 2021, la prohibición para el acusado de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de sue x pareja, BB, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse com la misma mientras se tramite el señalado procedimiento y hasta que ele mismo concluya mediante resolución judicial firme, habiendo sido requerido para el cumplimiento de las mencionadas medidas en el mismo dia.
No obstante, pese a tener conocimiento de la referida prohibición y de las consequências de su incumplimiento, sobre las 16:47 horas del ..., el acusado telefoneó a la Sra. BB, desde el teléfono del locutório com número ...39”.
3. Como muito bem o refere o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, na lei penal Portuguesa, o tipo de crime em causa está previsto no art.º 353.º do Código Penal, com epígrafe, “Violação de imposições, proibições ou interdições”, que, acrescenta-se, em alternativa à pena de prisão, prevê a aplicação de multa[4], privilegiando, aliás, sempre esta em detrimento da primeira.
4. Ora, o Requerido está perfeitamente integrado em Portugal, onde se voltou a fixar desde Junho de 2020, foi vítima de acidente de trabalho, que o incapacitou parcialmente, sofre de diabetes, em estado avançado, conforme documentos já juntos aos autos e, além de ajudar a sua mãe, com mais de 80 anos e com estado de saúde débil, ocupa-se, na medida das suas capacidades, na execução de obras de conservação na sua casa de família e cultivo de um terreno agrícola.
5. Sem conceder, face aos factos que lhe são imputados, a pena em causa, deveras gravosa, que não teve em consideração a culpa, não obedece às finalidades de prevenção geral e especial, muito menos à ressocialização do requerido, gerando, seguramente e de modo irreversível, efeito contrário, ademais, não bastasse o seu percurso de vida, com cerca de meio século, dedicado à família e grande parte a causas sociais, atento o “episódio isolado e sem consequência”, não é através do sistema prisional, “e a partir daí”, que as finalidades da pena, no caso concreto, se efectivam, bem antes pelo contrário.
6. Está casado desde 1994, estando a sua família a viver uma fase harmoniosa e de forte coesão[5] e, não bastasse, além de se tratar de pessoa muito doente, a condição económica do é modesta, sempre tendo vivido exclusivamente do produto do seu trabalho, auferindo hoje a quantia de 634,00 € a título de pensão de invalidez, a que acresce a quantia de 500,00 €.
7. De todo o modo, salvo o devido respeito pela repetição, a pena deve ter em conta as finalidades a que se encontra adstrita, inclusive as de prevenção especial, (art.º 40.º, n.º 1 e 2, e 70.º, ambos do CP),[6] daí que, a não ser suspensa, deva substituída por outra que vise a sua ressocialização, mais adequada e proporcional, - pois que a de prisão, implica consequências graves para o arguido, com sério impacto negativo ao nível familiar, económico e social, em especial no estado e condição de saúde[7] - na pior das decisões, em regime de permanência na habitação (art.º 43.º do CP), in casu, com autorização para se deslocar a consultas e tratamentos médicos, frequentar cerimónias religiosas na sua freguesia e cultivar o seu terreno agrícola (art.º 43.º n.º 3 do CP), através de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”
IX. À pretensão formulada pelo requerido de ver a sua pena alterada por esta Relação, veio o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto, através de requerimento oferecido em 30-11-2022, com a refª ...62 apresentar a seguinte resposta:
“1. Requerente: Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães
2. Acção Processual: art.º 16-A, n.º4 da lei 5158/2015, de 17/09 (“4 - Havendo oposição, o Ministério Público e o defensor são notificados para, em 10 dias, produzirem alegações escritas antes de ser proferida decisão.”.
3. Requerido: AA
4. Proc. 127/22.8YRGMR
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de Guimarães, notificado da posição, ou melhor, da oposição do requerido AA na sequência do cumprimento do disposto no art.º 10.º n.º 7 da lei 158/2015, de 17/09, em pleno exercício do contraditório, diz o seguinte:
a) Requer o citado requerido, expressamente, que “…a pena deve ter em conta as finalidades a que se encontra adstrita, inclusive as de prevenção especial, (art.º 40.º, n.º 1 e 2, e 70.º, ambos do CP), daí que, a não ser suspensa, deva substituída por outra que vise a sua ressocialização, mais adequada e proporcional, - pois que a de prisão, implica consequências graves para o arguido, com sério impacto negativo ao nível familiar, económico e social, em especial no estado e condição de saúde - na pior das decisões, em regime de permanência na habitação (art.º 43.º do CP), in casu, com autorização para se deslocar a consultas e tratamentos médicos, frequentar cerimónias religiosas na sua freguesia e cultivar o seu terreno agrícola (art.º 43.º n.º 3 do CP), através de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”;
b) Ou seja, a oposição do requerido assenta na pretensão de que a pena de 4 meses de prisão constante do MDE e do reconhecimento da sentença penal estrangeira,
1. Seja suspensa na sua execução;
2. Ou seja substituída por “prisão domiciliária” com fiscalização à distância;
c) Respeitosamente, tal propósito não possui cobertura legal. Para tanto, recorde-se o que exemplarmente se deixou escrito no acórdão de 06/06/2022 deste TRG, proc. 72/22.7YRGMR, com o relator desembargador Armando Rocha Azevedo e que conheceu de situação igual á que agora se aprecia: “De forma que a adaptação da pena apenas é possível em dois casos, ou seja, se pela sua duração ou natureza for incompatível com a lei interna.
Como bem se refere no Ac. STJ de 24.06.2021, processo 48/21.1YRGMR.S1, disponível em www.dgsi.pt “… não cabe ao Estado de execução exercer qualquer censura sobre o teor e os fundamentos da decisão a reconhecer, seja no âmbito da matéria de facto, seja na aplicação do direito, que se encontram definitivamente julgadas, nem tal juízo de censura se compreende no âmbito e finalidades do processo de reconhecimento de sentença estrangeira e de execução da condenação em Portugal, mas tão só, tratando-se de uma pena que ofenda princípios fundamentais da Constituição, expurgá-la na parte correspondente” (sublinhado nosso).
No caso vertente, a pena de um ano de prisão, quer pela sua natureza, quer pela sua duração, é perfeitamente compatível com a lei interna portuguesa. A respetiva condenação reporta-se a uma pena de prisão a cumprir em meio prisional e transitou em julgado, não carecendo de ser adaptada. Por isso, não pode ter lugar uma inovação na condenação imposta, a pretexto de que apenas se trata de execução da pena, o que a lei portuguesa permite, ao menos em abstrato, quanto a penas de prisão de duração não superior a dois anos, cfr. artigo 43º do Código Penal.
(…) De facto, importa salientar que a Lei nº 94/2017, de 23.08, veio redesenhar a figura jurídica do regime da permanência na habitação, conferindo-lhe maior amplitude, ou, como se refere na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 90/XIII, que deu origem à referida lei, “Pretendeu-se clarificar, estender e aprofundar a permanência na habitação, conferindo-lhe um papel político criminal de relevo. Vinca-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão e alarga-se, por outro lado, a possibilidade da sua aplicação aos casos em que a prisão é concretamente fixada em medida não superior a dois anos, quer se trate de prisão aplicada na sentença, de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º do Código Penal, ou de prisão decorrente da revogação de pena não privativa de liberdade ou do não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º do mesmo diploma.”.
Acresce que a norma do nº 1 do artigo 15º da Lei nº 158/2015, de 17.09, segundo a qual “A execução de uma condenação rege-se pela lei portuguesa”, reporta-se à lei portuguesa de execução de penas em sentido estrito.
Assim, independentemente da natureza jurídica do regime da permanência na habitação ser uma pena de substituição, um incidente ou uma medida de execução da pena de prisão não superior a dois anos, julgamos que a questão coloca-se nos mesmos termos em que tem sido colocada a questão de saber se é ou não possível alterar a pena de prisão, aplicando uma pena de substituição, a qual tem merecido resposta uniforme em sentido negativo da jurisprudência do STJ, de que é exemplo o Ac. STJ de 07.01.2016, processo 179/15.7YRGMR, disponível em www.dgsi.pt, segundo o qual “..a confirmação da sentença no processo de execução do mandato de detenção europeu deve respeitar o princípio do reconhecimento mútuo e confiança recíprocas entre os estados, impedindo uma alteração da pena aplicada. Até porque não se trata mais de um “processo tradicional de validação”[4], mas de uma execução de uma decisão com efeito pleno e direto no Estado português, competindo apenas a este a declaração da exequibilidade da sentença (cf. art. 12.º, n.º 3, da LMDE), de modo que a confirmação da sentença ocorre no âmbito da própria decisão de execução (ou não) do mandato de detenção europeu”.
Em suma, ao contrário do defendido pelo M.P., a pena de um ano de prisão em causa nos presentes autos não pode ser cumprida em regime de “prisão domiciliária”, com meios técnicos de controlo à distância, por a tal se opor o princípio do reconhecimento mútuo, que significa que uma decisão judicial tomada pela autoridade judiciária de um Estado-Membro, segundo a sua lei, é exequível diretamente pela autoridade judiciária de outro Estado-Membro, produzindo efeitos pelo menos equivalentes a uma decisão tomada por uma autoridade judiciária nacional. Em casos como o presente, havendo causa de recusa do MDE, o Estado da execução aceita executar a pena nos mesmos termos que ela seria executada no Estado da emissão.
Por todo o exposto, irá ser recusada a execução do mandado de detenção europeu, mas irá ser reconhecida e declarada exequível em Portugal a sentença proferida …”.
d) Perseguimos, integralmente os saberes acabados de expor dos mesmos resultando que não poderá a pena de prisão aplicada ao requerido ser suspensa na sua execução, ou ser substituída nos termos por si pretendidos.
Pelo exposto, se requer a prolação de decisão final recusando-se a entrega do requerido AA ao Estado espanhol assim decidindo o MDE em causa, e do mesmo passo, reconhecendo-se a decisão condenatória, se ordene a sua execução em Portugal devendo o requerido, então, cumprir a pena de prisão que esta contém.”
X. Por se nos ter suscitado dúvidas acerca da exequibilidade da pena de prisão, uma vez que esta foi suspensa na sua execução, foram realizadas ainda algumas outras diligências junto da Autoridade Judiciária Espanhola findas as quais foi dada nova vista ao requerido e ao MºPº.
XI. Assim, em 31-01-2023, com a refª ...60, o requerido AA apresentou o seguinte entendimento:
1. a) A certidão de sentença junta por correio electrónico em 16.11.2022 e a necessidade de ser complementada com a decisão judicial posterior (com base na violação pelo requerido da obrigação a si imposta):
É de enaltecer o cuidado da Exma. Senhora Desembargadora Relatora, ao ordenar em 09.12.2022 a junção do Despacho de 05.07.2021 que determinou a revogação da execução da pena de prisão aplicada ao arguido por sentença de 10.03.2021, e a promoção de 06.12.2022 nesse sentido; bem assim, em maior grau, o novo Despacho de 09.01.2023, que alude ao facto da cópia da decisão, entretanto (05.01.2023) junta pelo Tribunal Espanhol, através de funcionário de justiça, não estar certificada nem conter factos que permitam perceber o motivo, local e data em que o requerido foi novamente condenado pela prática de novo crime durante a suspensão da sua pena cuja execução deu lugar ao MDE[8].
Com efeito, da referida documentação extrai-se, desde logo, a confusão quanto ao período de suspensão da pena, por 2 anos, e o correspondente à própria pena.
Na parte transcrita, constante da informação prestada por e-mail de 05.01.2023, no ponto “segundo”, consta que existe o conhecimento de que; durante o prazo de suspensão; o condenado voltou a praticar um crime; conforme consta da folha histórica de registos criminais”.
E na parte de direito, após doutas considerações sobre a norma referente ao regime em causa e interpretação do seu elemento “axiológico” – que alude a vários elementos a ter em conta como a “homogeneidade”, “riscos criminógenos”, “tendência criminogénea específica”, sem que antes se concretize, com o mínimo de rigor, qual o facto em concreto praticado, as circunstâncias concretas e a ilicitude, em especial, a culpa e/ou a sua relação com os ditos riscos, ponto TERCEIRO, limita-se a dizer o seguinte: “No presente caso, o condenado praticou um crime de violação de medida de coação durante o prazo de suspensão, que é da mesma natureza que o crime pelo qual está a correr termos o presente processo de execução, já que é violado o mesmo mandado de proteção e em relação à mesma pessoa. Portanto, é evidente que a expectativa na qual se fundamentava a suspensão já não pode ser mantida, sendo necessário o cumprimento da pena em prisão. Ou seja, o condenado praticou, em 6 de março de 2021, um crime de violação pelo qual foi julgado e condenado através de sentença de 10 de março[9]. Posteriormente, e durante o prazo de suspensão desta primeira pena, o condenado voltou a violar a medida de coação de afastamento em 24 de março de 2021[10].” Prazo de recurso, “5 dias”.
Não se descortina de onde resulta a dita “evidência”.
b) Após nova e douta promoção, de 06.01.2023, a Excelentíssima Senhora Juiz Desembargadora, com toda a pertinência, por mui douto Despacho de 09.01.2023 chama novamente à atenção para as dúvidas que a informação constante do e-mail de 05.01.2023, aludindo, além do mais, ao facto do email não consubstanciar “certidão” ou “documento certificado”, não constar o “registo criminal”, (a partir do qual, como se depreende, se deu impulso), a que alude a sentença, “se foi cumprido o contraditório”, se o requerido foi efectivamente condenado por novo crime e quando.
c) Por novo e-mail de 10.01.2023, o Tribunal Espanhol, através de funcionário judicial, junta “documentário solicitado”, a saber: - Cópia do Despacho de 05.07.2021 do Tribunal Espanhol, já referenciado; Factos (…) “SEGUNDO: Existe o conhecimento de que, durante o prazo de suspensão, o condenado voltou a praticar um crime, conforme consta da folha histórica de registos criminais”. (…).
d) Segue-se nova e douta promoção de 12.01.2023, no sentido do que havia sido já determinado por douto Despacho de 09.12.2022 e assim cumprido, com nova solicitação ao Tribunal Espanhol.
e) A esta nova solicitação, o Tribunal Espanhol remete informação, com data de 16.01.2023, que se deduz ser da autoria de Escrivão judicial, onde dá conta dos “dados recolhidos por esse tribunal”, a saber:
“1 – NOVO CRIME: VIOLAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR NO DOMÍNIO DE VIOLÊNCIA DE GÉNERO 2 – ...: TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E INSTRUÇÃO N.º 1 DE IRUN-GUIPUZCOA-ACÓRDÃO A 3-DATA DA CONFORMIDADE FINAL : 06/04/2021
4 – PENA IMPOSTA: 9 MESES DE PRISÃO E NOVE MESES DE DESQUALIFICAÇÃO ESPECIAL PELO DIREITO AO SUFRÁGIO PASSIVO.
5- O PROCEDIMENTO FOI CONTRADITÓRIO, A PESSOA CONDENADA APARECEU E DEU CONSENTIMENTO EXPRESSO NO ATO DO JULGAMENTO ORAL À SENTENÇA IMPOSTA. (…)
EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTITIA”
f) Em 19.01.2023, foi junta a estes autos novo e-mail, com sentença n.º 110/21, que já havia sido junta e à qual se faz referência supra, destacando-se ora, dos factos provados o seguinte: (…) com nula intenção de cumprir as decisões judiciais, pelas 05:23 h do dia 24 de março de 2021, AA esteve junto de BB dentro do Hotel ..., localizado na Avenida ... da localidade de Irún”.
Ora, salvo o devido respeito, como já se aludiu, não se extrai o que quer que seja sobre “a nula intenção de cumprir”, pois, não descreve sequer o circunstancialismo em que aí se encontrava e/ou se foi a visada quem provocou o encontro, etc.
Por outro lado, ao contrário do que alude a douta promoção, a autoridade judicial emitente do MDE não cumpriu o que lhe foi solicitado.
2. Se é permitido, e relacionado com a documentação ora junta pelo Tribunal Espanhol, não pode o requerido deixar de discordar com a posição assumida, mas que muito respeita, pelo Exmo. Senhor Procurador Ajunto da República, salvo errado entendimento, em aplicar e fazer cumprir a dita pena de prisão de 4 meses, pois que, e atento todo o historial de bom comportamento do arguido e o hiato temporal decorrido, com reforço do acabado de dizer, se afiguraria, de todo, desajustado e, de certo modo, além de contraproducente às finalidades da pena, profundamente injusto, ademais, existindo, seguramente, medidas alternativas que podem cumprir as ditas finalidades com eficácia.
3. A Justiça é viva e não tem que se apegar a decisões que nada têm a ver com a realidade do caso concreto e que assenta em factualidade e contexto diferenciado, pois que tal acabaria por acomodar, entorpecer e desumanizar o próprio Direito na sua melhor função de regularizar a vida em sociedade.
4. Ora, o art.º 12.º al. g) da lei 65/2003 estabelece só uma reserva de soberania quanto à execução da pena e não também quanto à determinação da medida ou espécie da pena. (cfr. Ac. RG de 26.09.2011, Relator Fernando Manuel Monterroso de Carvalho Gomes, processo 83/11, Jusnet 5392/2011).”
XII. Tendo o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto, em 06-02-2023, com a refª ...16, promovido o seguinte:
“Tal como já deixamos exposto anteriormente, inexistem quaisquer circunstâncias legais que obstem à prolação de decisão final, pelo que se deverá não só recusar a entrega do citado cidadão português AA ao Estado espanhol decidindo-se assim o MDE em causa, como também se deverá reconhecer a decisão condenatória em causa, ordenando-se a sua execução em Portugal através do cumprindo da pena de prisão mencionada no citado MDE, assim se observando o previsto no n.º4 do art.º 12 da Lei 65/2003 – “4 - A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo ao reconhecimento de sentenças penais que imponham penas de prisão ou medidas privativas da liberdade no âmbito da União Europeia, devendo a autoridade judiciária de execução, para este efeito, solicitar a transmissão da sentença.”. É o que se promove.”
XIII. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.
XIV. Analisando e decidindo:
O objecto do presente acórdão visa decidir sobre o pedido de extradição do cidadão português AA, residente em Portugal, formulado pelo Juzgado Penal nº 4 de ..., ..., do Estado Membro Espanhol através de MDE.
Para que possamos decidir sobre o mérito do pedido de extradição há, primeiro, que delimitar os factos processuais.
Assim:
i) Nasceram os presentes autos com a detenção provisória de AA, ocorrida no passado dia 07-06-2022, detenção essa solicitada pelo Juzgado Penal nº 4 de ..., ..., em Espanha, com vista à sua entrega às autoridades judiciais espanholas para cumprimento de pena de prisão que lhe foi aplicada por Tribunal Espanhol; – expediente da PJ junto com o requerimento inicial de 08-06-2022 com a refª ...77
ii) O pedido de detenção provisória foi inserido no SIS/II com o nº 0005.02...; – expediente da PJ junto com o requerimento inicial de 08-06-2022 com a refª ...77
iii) O detido foi ouvido em 08-06-2022, cfr. auto com a refª ...27, ao abrigo do disposto no artº 18º da Lei nº 65/2003 de 23-08, tendo a detenção sido validada e ao arguido aplicada o TIR e ainda as medidas de coacção de apreensão de passaporte e apresentações diárias no posto policial da área da sua residência;
iv) Durante a sua audição o detido declarou expressamente que se opõe à sua extradição e que não renuncia ao benefício da regra da especialidade; – cfr. auto de 08-06-2022 com a refª ...27
v) O MDE pedido pela autoridade judicial Espanhola assenta no facto de ter sido proferida sentença em 10-03-2021, com o nº 26/2021, pelo Juzgado Penal nº 4 de ..., ..., em Espanha, através da qual o requerido AA foi condenado como autor de um crime de “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar em Ambito de la Violencia de Género” (violação de medida cautelar) previsto e punido pelo artº 468º nº 2 do Código Penal Espanhol numa pena de 4 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, condicionada a não prática de qualquer crime durante tal período de suspensão. – certidão junta por e-mail de 05-01-2023 com a refª ...21
vi) Os factos subjacentes à condenação referida no item anterior são os seguintes:
“En sede de Diligências Previas el Juzgado de Instruccion nº 5 de Irún acordo, por auto de 21 de febrero de 2021, la prohibición para el acusado de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de su expareja, BB, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse com la misma mientras se tramite el señalado procedimiento y hasta que ele mismo concluya mediante resolución judicial firme, habiendo sido requerido para el cumplimiento de las mencionadas medidas en el mismo dia.
No obstante, pese a tener conocimiento de la referida prohibición y de las consequências de su incumplimiento, sobre las 16:47 horas del ..., el acusado telefoneó a la Sra. BB, desde el teléfono del locutório com número ...39”. – certidão junta com o requerimento inicial de 08-06-2022 com a refª ...77
Que traduzido livremente diz:
Em sede de diligências prévias do Juízo de Instrução Criminal nº 5 de Irún, por despacho de 21-02-2021, ficou convencionada a proibição do arguido de se aproximar a menos de 200 metros da sua ex-companheira BB, do domicílio desta ou de qualquer lugar onde a mesma se encontre, assim como a proibição de comunicar com a mesma enquanto prossegue o referido procedimento e até que seja concluído por decisão judicial definitiva, tendo sido obrigado a cumprir as referidas medidas no mesmo dia.
Não obstante, apesar de ter conhecimento da referida proibição e das consequências pelo respectivo incumprimento, pelas 16:47 de 6 de março de 2021, o arguido telefonou à Srª BB do telefone com o número ...39.
vii) O Requerido esteve presente no julgamento que deu lugar à sentença referida em v). – certidão junta com o requerimento inicial de 08-06-2022 com a refª ...77
viii) Por sentença nº 110/21 de 06 de Abril de 2021 proferida pelo Juzgado Penal nº 3 de ..., em Espanha, no âmbito do Processo Abreviado nº 164/2021, foi o requerido novamente condenado pela prática como autor de um crime de Violação de Medida de Coacção previsto e punido pelo artº 468º nº2 do Código Penal Espanhol, numa pena de 9 meses de prisão e ainda numa pena acessória de inabilitação especial para o direito de sufrágio passivo durante o tempo da pena. – certidão junta com o e-mail de 19-01-2023 com a refª ...67
ix) Os factos dados por provados no sentença referida em viii e que teriam justificado a pena determinada são os seguintes:
“PRIMEIRO. - AA foi obrigado, por despacho de 21 de fevereiro de 2021, proferido pelo Juízo de Primeira Instância e Instrução nº 5 de Irún, no processo de Inquérito 124/2021, a cumprir, como medida de coação, a proibição de se aproximar de BB a menos de 200 metros de distância, da sua residência, local de estudos, trabalho e qualquer lugar que frequente, bem como a proibição de se comunicar com ela por qualquer meio, durante a tramitação do processo.
O referido despacho foi notificado pessoalmente ao Sr. AA em 21 de fevereiro de 2021, sendo requerido nesse mesmo dia para cumprir a proibição de aproximação e comunicação, com a advertência de incorrer num crime de violação da medida de coação.
Não obstante o anterior, com pleno conhecimento da decisão judicial e da validade da condenação, e com a nula intenção de cumprir as decisões judiciais, pelas 05:23 h do dia 24 de março de 2021, AA esteve junto de BB dentro do Hotel ..., localizado na Avenida ... da localidade de Irún.
SEGUNDO. - AA, nascido em .../.../1969 em Portugal, portador do Bilhete de Identidade n.º ..., emitido por Portugal, foi executoriamente condenado através de sentença transitada em julgado de 10 de março de 2021, proferida pelo Juízo de Instrução nº 4 de Irún, por um crime de violação da condenação ou da medida de coação, a uma pena de 4 meses de prisão, que foi suspensa por um período de anos no mesmo dia em que a sentença foi proferida.” – certidão junta com o e-mail de 19-01-2023 com a refª ...67
x) O requerido compareceu ao julgamento que produziu a sentença referida em viii. – certificação junta com o e-mail de 16-01-2023 com a refª ...70
xi) Por despacho proferido em 05 de Julho de 2021 pelo Juízo de 1ª Instância e Instrução nº 4 de Irún foi revogada a suspensão da execução da pena de 4 meses de prisão fixada pelo ... nº 4 de .... – documento junto com o e-mail de 10-01-2023 com a refª ...97
xii) O requerido AA integra o agregado constituído pelo cônjuge, os dois filhos, de 25 e 22 anos de idade, e a mãe do arguido, que constituiu agregado próprio há 27 anos. A relação conjugal é descrita como gratificante e a dinâmica intrafamiliar como afetuosa, de coesão e apoio mutuo. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xiii) A família de AA reside em casa própria, Tipologia 4, constituída por ... e dois pisos e adquira com recurso a crédito bancário em fase de construção, e foi finalizada pelo arguido. As condições de habitabilidade são descritas como boas. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xix) No meio social de inserção, de acordo com o amigo do requerido, este goza de boa imagem. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xv) O requerido AA concluiu o 4º ano de escolaridade com 13 anos de idade e iniciou a vida ativa aos 18 anos de idade, sendo o seu percurso profissional efetuado sempre como operário da construção civil. Em 2007 emigrou para ..., onde em 2011 teve um acidente de trabalho, do qual resultou uma incapacidade permanente de 50%, com lesões na coluna. Entretanto teve alta médica mas ficou impossibilitado de exercer a mesma profissão, tendo trabalhado a meio tempo durante os últimos dois a três anos em .... AA regressou definitivamente a Portugal no inicio de junho último e tem-se ocupado em pequenas obras de remodelação da casa que habita e em tarefas agrícolas no terreno de que é proprietário. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xvi) O rendimento fixo do agregado do arguido é de cerca de 1400€, por mês, resultante do vencimento do cônjuge, e da prestação do seguro relativo a AA, acrescida, trimestralmente, de 500€. A família tem uma despesa mensal de aproximadamente 500€, decorrente do consumo de água e energia elétrica, e da prestação relativa ao crédito de habitação, no valor de 343€, sendo a situação económica do agregado do arguido descrita como estável. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xvii) O arguido assume um estilo de vida normativo, sobretudo dedicado ao trabalho e à família. Padece de diabetes e problemas de coluna e membros inferiores que, segundo o próprio, dificultam a sua locomoção. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xviii) AA apresenta um percurso de vida normativo, dispõe de enquadramento familiar e meios de subsistência em Portugal, e goza de boa imagem no meio social de inserção.” – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xix) O arguido reúne condições para um processo de reinserção social bem-sucedido em Portugal. – relatório social elaborado pela DGRS junto em 06-07-2022 com a refª ...59
xx) O requerido AA é natural de ..., tendo nascido a .../.../1969.
Sendo estes os factos com relevo para a decisão a proferir vejamos, agora, o respectivo enquadramento jurídico, sendo a sede legal localizada na Lei nº 65/2003 de 23-08, com a última alteração operada pela Lei nº 115/19 de 12-09, que regula o Mandado de Detenção Europeu.
Nos termos do disposto no nº 1 do artº 1º da Lei nº 65/2003 “o mandado de detenção europeu é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade”.
No caso em apreço está em causa uma decisão judicial[11] espanhola que aplicou uma pena de prisão efectiva de 4 meses, pelo que o MDE em análise visa a entrega do requerido às Justiças Espanholas para cumprimento de uma pena de prisão já determinada e não para procedimento criminal.
Nos termos do disposto no nº 1 do artº 2º da Lei nº 65/2003 “o mandado de detenção europeu pode ser emitido por factos puníveis, pela lei do Estado membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses.”
Ou seja, e num primeiro momento, o MDE que ora somos chamados a analisar preenche o requisito formal exigido pela lei aplicável.
Tanto o requerido, como o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto, pugnam pela não entrega daquele à Autoridade Judicial Espanhola atento o disposto no artº 12º (nº 1 al. g)) da respectiva Lei nº 65/2003, subordinada à epígrafe “motivos de não execução facultativa do mandado de detenção europeu” que diz o seguinte:
“1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:
a) (Revogada.)
b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu;
c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido decidido pôr termo ao respetivo processo por arquivamento;
d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro em condições que obstem ao ulterior exercício da ação penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11.º;
e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;
f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado terceiro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado da condenação;
g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa;
h) O mandado de detenção europeu tiver por objeto infração que:
i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou
ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado-Membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.
2 - A execução do mandado de detenção europeu não pode ser recusada, em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, com o fundamento previsto no n.º 1, pela circunstância de a legislação portuguesa não impor o mesmo tipo de contribuições ou impostos ou não prever o mesmo tipo de regulamentação em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios que a legislação do Estado-Membro de emissão.
3 - A recusa de execução nos termos da alínea g) do n.º 1 depende de decisão do tribunal da relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada.
4 - A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo ao reconhecimento de sentenças penais que imponham penas de prisão ou medidas privativas da liberdade no âmbito da União Europeia, devendo a autoridade judiciária de execução, para este efeito, solicitar a transmissão da sentença.”
Ou seja, desde que não estejam em causa crimes em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, se o requerido for cidadão português ou residir em território nacional e esteja em causa uma MDE para cumprimento de pena de prisão (e não meramente para procedimento criminal) pode o MDE ser recusado, contudo deve o Estado Português assegurar o cumprimento da pena em solo pátrio de acordo com a lei portuguesa.
Afigura-se-nos que se mostram reunidos os requisitos legais para que se pudesse recusar facultativamente a entrega do requerido a Espanha atento os factos que resultam dos autos e o disposto no supra citado artº 12º nº 1 al. g) da Lei nº 65/2003.
Pois que o requerido é cidadão português e reside em Portugal, sendo que é aqui que tem toda a sua vida organizada pelo que o cumprimento da pena em causa em Portugal sempre permitiria um melhor contexto de ressocialização do requerido, uma das pedras angulares das finalidades das penas.
No entanto, o Requerido, que embora entendendo também que não deve ser entregue às Justiças Espanholas ao abrigo do artº 12º nº 1 al. g) da Lei nº 65/2003, pede que a sua pena, a executar em Portugal na consequência de tal recusa, seja substituída por outra menos gravosa.
Quanto a este aspecto a nossa jurisprudência tem sido uniforme no entendimento de que não cabe a Portugal, na qualidade de Estado de execução, alterar a pena aplicada ao extraditando, devendo executá-la, embora em solo Pátrio, de acordo com a lei portuguesa.
Ora, a lei portuguesa a que se faz referência na al. g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003 é a lei que regula a execução das penas e não a lei que regula a determinação e tipo de penas a aplicar.
Ou, dito por outras palavras, a soberania do Estado de execução, neste caso, Portugal, apenas abrange as normas que definem onde e como uma pena de prisão é executada – mormente através do Código de Execução das Penas – e não as normas que estabelecem os elementos para se determinar e delimitar a pena (Código Penal).
Portugal, enquanto Estado de execução, ao abrigo do artº 12º nº 1 al. g) da Lei nº 65/2003, pode avocar para si a execução da pena aplicada a um nacional ou residente em Portugal, mas não pode alterar o conteúdo da pena nem substitui-la por outra menos gravosa ainda que, em termos da legislação nacional e tivesse o caso sido julgado pelos Tribunais portugueses, tal pudesse e até devesse ocorrer.
Como se afirma no Acórdão do STJ de 23-11-2006[12]:
“Mas a que “lei portuguesa” se refere a parte final da al. g) do nº 1 da Lei nº 65/2003? Obviamente à lei de execução das penas ou medidas de segurança. Ou seja, o Estado da execução deve aceitar a condenação nos seus precisos termos, mas tem o direito de executar a pena ou a medida de segurança de acordo com a lei nacional. É uma reserva de soberania quanto à execução. É isso e apenas isso que estabelece a parte final do preceito.”
De facto, nos termos do Acórdão do STJ de 02-11-2011[13]:
“o que está em causa é a confiança recíproca nos ordenamentos jurídicos o que significa a aceitação da decisão tal como foi proferida e não uma repartição de tarefas de diferentes ordenamentos estaduais na construção da decisão penal.
Não tem qualquer fundamento legal pretender enxertar na determinação da medida da pena operada por decisão de um tribunal romeno uma determinação da medida da pena, e aplicação de uma pena de substituição, à luz do ordenamento jurídico português.”
É que a Lei nº 65/2003 de 23-08 é a expressão nacional dos princípios constantes da Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho que no seu ponto 6 determina o seguinte:
“O mandado de detenção europeu previsto na presente decisão-quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de "pedra angular" da cooperação judiciária”.[14]
Conforme se esclarece no Acórdão do STJ de 19-07-2006[15]:
“I - O mandado de detenção europeu constitui a primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo, cujo núcleo essencial reside em que, «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União».
II - À luz deste princípio, as autoridades competentes do Estado membro requerido, no território do qual a decisão pode ser executada, devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado.
III - Os Estados membros confiam que os sistemas jurídicos e respectivos processos garantem a qualidade suficiente às decisões, tomadas por autoridades competentes, que dão lugar à execução nos seus territórios, mas esta ideia da confiança mútua não significa que a execução do MDE seja automática, porquanto a lei prevê diversas causas ou obstáculos à sua execução, como decorre dos arts. 11.º e ss. da Lei 65/03, de 23-08.”
Assim, embora se nos afigure que existam fundamentos válidos e seguros para se recusar a entrega do requerido AA às Justiças Espanholas, nos termos do artº 12º nº 1 al. g) da Lei nº 65/2003, por o mesmo ser cidadão português que reside de forma regular em Portugal, onde tem toda a sua vida organizada e onde se mostra social e familiarmente inserido, nunca poderia esta mesma Relação atender ao pedido pelo requerido na sua oposição e alegações porquanto, não compete ao Estado Português imiscuir-se na forma como a pena foi determinada e fixada, desde que, obviamente, essa pena não implique, por qualquer meio, a imposição ao requerido de tortura, maus tratos ou qualquer forma de actuação que bule com os seus direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, à excepção, claro, da sua liberdade por esta se mostrar condicionada, nos termos do disposto no artº 27º nº 2 da Constituição da República Portuguesa pela pena que cabe ainda executar.
Mesmo que, em termos de direito penal nacional ao arguido poderia e, provavelmente, seria concedida uma pena não privativa da liberdade, a verdade é que quem julgou o requerido foi um tribunal espanhol, com legitimidade para tal, e que, tendo assegurado o direito do requerido de exercer o contraditório, bem como tendo-lhe assegurado o direito a recurso, tem pleno direito de fixar a pena de acordo com a lei espanhola, apenas cabendo a Portugal, na constatação de motivo de recusa facultativa de entrega, cumprir com a referida pena no lugar de Espanha.
É isto que resulta da ratio ínsito no sistema legal que enquadra e justifica o MDE que é um regime legal criado para simplificar e agilizar a entrega de pessoas dentro da União Europeia, entre Estados-Membros assim substituindo as normas do processo de extradição que são muito mais burocráticas e demoradas no seu cumprimento.
Ao se aceitar que no âmbito da União Europeia e entre Estados-Membros existe uma reciprocidade de confiança e cooperação especial que não se verifica fora da União as causa de recusa de entrega de uma pessoa pelo Estado de execução ao Estado emissor têm de assentar em causas muito específicas e pré-determinadas e, quando a recusa é meramente facultativa, como sucede no caso em apreço, há que dar garantias que a recusa, por assentar na nacionalidade do entregando, não sirva de desculpa para, pura e simplesmente, se furtar ao cumprimento do MDE e, assim, inviabilizar todas as premissas em que o mesmo assentou.
Por isso é que, nos termos do preceito contido na al. g) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, Portugal pode recusar a entrega de um cidadão nacional mas tem de assegurar que irá executar em solo Pátrio a pena aplicada no lugar do Estado emissor.
E cumprir a pena no lugar do Estado Emissor é cumpri-la tal como fora determinada, ou fixada, embora em relação à execução, em si, seja aplicada a lei portuguesa.
Contudo, e sem prejuízo de tudo quanto temos vinda a afirmar, em nosso modesto entendimento, existe um motivo de recusa obrigatória que se sobrepõe ao motivo facultativo e que torna o cumprimento deste MDE impossível.
Vejamos.
O requerido foi condenado pela prática, segundo a lei espanhola aplicável, de um crime de Violação de Medida Cautelar - Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar em Ambito de la Violencia de Género - prevista no artº 468º nº 2 do Código Espanhol - aprovado pela Ley Orgánica 10/1995 de 23-11 - que diz o seguinte:
“1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.
2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.
3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses.”
Ou seja, e traduzido livremente:
“Em todo o caso, será aplicada pena de prisão de seis meses a um ano a quem violar pena das previstas no artigo 48.º deste Código[16] ou medida cautelar ou de segurança da mesma natureza imposta em processo penal em que o ofendido seja qualquer das pessoas referidas no n.º 2 do artigo 173.º, bem como os que violem a medida de vigilância.”
Ora, o requerido foi condenado em processo abreviado pela prática de violação de uma medida cautelar que lhe havia sido aplicada em sede de um processo que ainda não estava findo.
Mais concretamente, foi-lhe aplicada em sede de um inquérito por alegada violência de género uma medida de afastamento da vítima, quer em termos físicos, quer em termos telefónicos.
Não está, nem nunca esteve em causa, a aplicação ao requerido de uma pena acessória de afastamento da vítima.
Esta destrinça é absolutamente fundamental uma vez que, como iremos ver de seguida, a ordem jurídico-penal portuguesa não prevê a criminalização da violação de uma medida cautelar aplicada em sede de um inquérito ou instrução.
Vejamos.
O crime português a que sempre se equiparou a incriminação do requerido é o de “Violação de imposições, proibições ou interdições” previsto no artº 353º do Código Penal português que diz o seguinte:
“Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”
Mas uma cuidada leitura desta norma revela que a consumação do correspondente crime só ocorre se estiver em causa a violação de imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade.
No caso do requerido este não foi condenado por sentença judicial numa pena acessória ou mesmo principal de afastamento da vítima.
Ou seja, não está em causa uma pena fixada já no âmbito de uma sentença judicial proferida em sede do crime de violência de género (doméstica) em que aquela pena seria acessória (afastamento da vítima) e contextualizada na condenação pelo crime de violência doméstica.
O que acontece no caso em apreço é que, correndo um inquérito ou mesmo instrução pela alegada prática de um crime de violência de género, ao requerido foi aplicada uma medida cautelar apenas e não uma pena.
Medida cautelar essa que também vem prevista no artº 200º do nosso Código de Processo Penal que, subordinado à epígrafe “proibição e imposição de condutas” diz o seguinte:
“1 - Se houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos, o juiz pode impor ao arguido, cumulativa ou separadamente, as obrigações de:
a) Não permanecer, ou não permanecer sem autorização, na área de uma determinada povoação, freguesia ou concelho ou na residência onde o crime tenha sido cometido ou onde habitem os ofendidos, seus familiares ou outras pessoas sobre as quais possam ser cometidos novos crimes;
b) Não se ausentar para o estrangeiro, ou não se ausentar sem autorização;
c) Não se ausentar da povoação, freguesia ou concelho do seu domicílio, ou não se ausentar sem autorização, salvo para lugares predeterminados, nomeadamente para o lugar do trabalho;
d) Não contactar, por qualquer meio, com determinadas pessoas ou não frequentar certos lugares ou certos meios;
e) Não adquirir, não usar ou, no prazo que lhe for fixado, entregar armas ou outros objectos e utensílios que detiver, capazes de facilitar a prática de outro crime;
f) Se sujeitar, mediante prévio consentimento, a tratamento de dependência de que padeça e haja favorecido a prática do crime, em instituição adequada.
2 - As autorizações referidas no número anterior podem, em caso de urgência, ser requeridas e concedidas verbalmente, lavrando-se cota no processo.
3 - A proibição de o arguido se ausentar para o estrangeiro implica a entrega à guarda do tribunal do passaporte que possuir e a comunicação às autoridades competentes, com vista à não concessão ou não renovação de passaporte e ao controlo das fronteiras.
4 - As obrigações previstas nas alíneas a), d), e) e f) do n.º 1 também podem ser impostas pelo juiz ao arguido, se houver fortes indícios de prática do crime de ameaça, de coação ou de perseguição, no prazo máximo de 48 horas.
5 - Para efeitos do disposto no número anterior, quando esteja em causa a obrigação prevista na alínea d) e quando tal se demonstre imprescindível para a proteção da vítima, podem ser aplicados, fundamentadamente, meios técnicos de controlo à distância, podendo ser dispensada a audiência prévia do suspeito, caso em que, se necessário, a constituição como arguido será feita aquando da notificação da medida de coação.
6 - A aplicação de obrigação ou obrigações que impliquem a restrição de contacto entre progenitores são imediatamente comunicadas ao representante do Ministério Público que exerce funções no tribunal competente, para efeitos de instauração, com caráter de urgência, do respetivo processo de regulação ou alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
7 - No caso de pessoa coletiva ou entidade equiparada arguida, o juiz pode impor a proibição de contactos, a proibição de adquirir ou usar certos objetos e a obrigação de entrega de certos objetos.”
Ora, o Código Penal espanhol prevê como crime, a par da violação de imposições determinadas a título de pena, a violação de imposições fixadas com uma simples medida cautelar conforme se retira do disposto no nº 2 do artº 468º do referido diploma legal espanhol.
Contudo não há qualquer correspondência entre aquele artº 468º nº 2 do Código Penal Espanhol e a nossa ordem jurídica.
A violação de uma medida cautelar, ou medida de coacção, em Portugal pode ser censurável, reveladora da personalidade do respectivo arguido e até pode dar lugar à sua alteração, levando à eventual aplicação de uma medida coactiva mais restritiva, mas não configura a prática de qualquer crime.
E isto é importante para o caso em apreço porquanto, o crime pelo qual o arguido foi condenado pelas Justiças Espanholas não integra o elenco de crimes previsto no nº 2 do artº 2º da Lei nº 65/2003, que não exigem o controlo da dupla incriminação, isto é, que não exigem que o crime em referência também seja punido em Portugal.
Esses crimes, desde que também puníveis com pena máxima não inferior a 3 anos, são:
a) Participação numa organização criminosa;
b) Terrorismo;
c) Tráfico de seres humanos;
d) Exploração sexual de crianças e pedopornografia;
e) Tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas;
f) Tráfico ilícito de armas, munições e explosivos;
g) Corrupção;
h) Fraude, incluindo a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, na acepção da convenção de 26 de Julho de 1995 relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias;
i) Branqueamento dos produtos do crime;
j) Falsificação de moeda, incluindo a contrafacção do euro;
l) Cibercriminalidade;
m) Crimes contra o ambiente, incluindo o tráfico ilícito de espécies animais ameaçadas e de espécies e essências vegetais ameaçadas;
n) Auxílio à entrada e à permanência irregulares;
o) Homicídio voluntário e ofensas corporais graves;
p) Tráfico ilícito de órgãos e de tecidos humanos;
q) Rapto, sequestro e tomada de reféns;
r) Racismo e xenofobia;
s) Roubo organizado ou à mão armada;
t) Tráfico de bens culturais, incluindo antiguidades e obras de arte;
u) Burla;
v) Extorsão de protecção e extorsão;
x) Contrafacção e piratagem de produtos;
z) Falsificação de documentos administrativos e respectivo tráfico;
aa) Falsificação de meios de pagamento;
bb) Tráfico ilícito de substâncias hormonais e outros factores de crescimento;
cc) Tráfico ilícito de materiais nucleares e radioactivos;
dd) Tráfico de veículos roubados;
ee) Violação;
ff) Fogo posto;
gg) Crimes abrangidos pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional;
hh) Desvio de avião ou navio;
ii) Sabotagem.
Como se vê, o crime pelo qual o requerido foi condenado em Espanha não faz parte daquele elenco de crimes.
Ora, nos termos do disposto no nº 3 do artº 2º da Lei nº 65/2003 “no que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.”
Significa isto que, ainda que a incriminação dada pelo Estado emissor tenha outro nome no elenco de crimes portugueses, ou melhor dizendo, ainda que os factos em causa sejam subsumíveis em crime que tenha nomenclatura diferente da do Estado de execução, desde que haja essa dupla incriminação, o Estado de execução deve cumprir o MDE.
Um exemplo claro para ilustrar a interpretação em causa consta do Acórdão do STJ de 10-01-2013:[17]
“IX - Os factos que estiveram na origem das condenações do requerido no Reino Unido não são enquadráveis em Portugal como crime contra a liberdade ou autodeterminação sexual, pois só o seriam se as estudantes filmadas pelo requerido, sem o conhecimento destas, fossem menores de 18 anos e estivessem a praticar atos pornográficos, o que não foi o caso.
X - No nosso ordenamento jurídico, tais factos, todavia, são puníveis como devassa da vida privada, pois constitui esse crime quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual, captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objetos ou espaços íntimos (art.º 192.º, n.º 1, al. b). Trata-se de crime punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.”
Mas, no caso em apreço não existe, para além da tipificação penal prevista no artº 353º do Código Penal, qualquer outra norma incriminadora onde a actuação do requerido se pudesse reconduzir.
E, assim, conforme se exemplifica no mesmo Acórdão do STJ de 10-01-2013:
“I - Resulta do mandado de detenção europeu em análise que o requerido “foi declarado objeto de uma Ordem de Restrição para Crimes de Natureza Sexual no dia 21 de junho de 2006”, (…), “foi classificado como criminoso sexual registado e com alto risco de reincidência” (…) e “Nos termos do art.º 86.º da Lei 2003 relativa a Crimes de Natureza Sexual (Sexual Offences Act 2003), um criminoso sexual registado tem de revelar à polícia a data em que sairá do Reino Unido, o país para onde tenciona viajar e toda a outra informação estipulada pelos Regulamentos antes da data em que tenciona viajar. A informação estipulada está contida no Regulamento 5 da Lei de 2003 relativa a Crimes de Natureza Sexual (Sexual Offences Act 2003) (Exigências de Notificação de Viagem) Regulamentos de 2004 (Escócia)”.
II - Assim, como a “Ordem de Restrição para crimes de Natureza Sexual” foi imposta ao requerido por força de um mecanismo administrativo, obrigatório face a uma ou mais condenações por crimes sexuais, não se caracteriza como uma pena acessória ou como uma medida de segurança determinada por sentença judicial. Não há, pois, dupla incriminação, pois os factos não são puníveis criminalmente em Portugal, embora o sejam no Reino Unido.” – sublinhado nosso
Ou, ainda no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07-03-2012:[18]
“I. Deve recusar-se o cumprimento do mandado de detenção europeu, emitido por um procurador da República alemã contra cidadão português, residente em Portugal, para cumprimento de pena única de 4 meses de prisão, aplicadas pela prática de um crime de falsificação de documento, outro de condução de veículo sem habilitação legal e outro ainda de condução de veículo sem seguro obrigatório de responsabilidade civil.
II. É que a condução de veículo sem seguro obrigatório de responsabilidade civil, que na Alemanha constitui crime punível com pena privativa de liberdade - crime que foi considerado na pena única aplicada ao arguido -, em Portugal, constitui contra-ordenação punível com uma coima.” – sublinhado nosso
Ora, nos termos do disposto no artº 11º da Lei nº 65/2003 cuja epígrafe é “motivos de não execução obrigatória do mandado de detenção europeu”:
“A execução do mandado de detenção europeu é recusada quando:
a) A infração que motiva a emissão do mandado de detenção europeu tiver sido amnistiada em Portugal, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento da infração;
b) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado-Membro onde foi proferida a decisão;
c) A pessoa procurada for inimputável em razão da idade, nos termos da lei portuguesa, em relação aos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;
d) (Revogada.)
e) (Revogada.)
f) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do artigo 2.º”
De notar que a actual al. f) do artº 11º da Lei nº 65/2003, integrante de motivo obrigatório de recusa, dantes integrava a al. a) do nº 1 do artº 12º da Lei nº 65/2003, ou seja, era um motivo apenas facultativo de recusa.
A deslocação do motivo de recusa baseada na não incriminação pela lei portuguesa (fora do cardápio previsto no nº 2 do artº 2º) do artº 12º (recusa facultativa) para o artº 11º (recusa obrigatória) foi operada pela Lei nº 115/19 de 12-09.
Pelo que deixou de ser um elemento sujeito à interpretação e vontade do Estado executante para ser um motivo que obrigue à recusa de entrega da pessoa procurada para cumprimento de pena.
E, assim, deixou também de existir «ao Estado de execução uma acrescida ponderação dos interesses relevantes com o fim avaliar da necessidade, da proporcionalidade e da adequação das finalidades da entrega tendo em conta os valores em conflito» como se refere no já citado acórdão do STJ de 10-01-2013.
Sendo, assim, um requisito essencial para validar o MDE em causa e não apenas um factor que esta Relação pudesse considerar como aplicável.
Ou seja, não sendo o crime pelo qual o requerido se mostra condenado em Espanha punível em Portugal, a qualquer título, não pode esta Relação deferir o MDE em causa devendo recusar a entrega do requerido sem mais porquanto, também não pode cumprir a pena no lugar do Estado emissor por essa pena não ter correspondência a qualquer tipo legal incriminador na ordem jurídica portuguesa, não integrando o leque de crimes previstos no nº 2 do artº 2º da Lei nº 65/2003.
Decisão:
Em face do acima exposto os Juízes Desembargadores da Secção Penal da Relação de Guimarães indeferindo o Mandado de Detenção Europeu relativo ao cidadão português AA, requerido pelo Juzgado Penal nº 4 de ..., ..., de Espanha, recusam, ao abrigo do disposto no artº 11º al. f) da Lei nº 65/2003 de 23-08, com correspondência ao nº 4 do artº 2º da Decisão Quadro 2002/584/JAI do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho de 2002, a entrega à autoridade judicial espanhola do requerido AA.
Consequentemente, revogam as medidas de coacção aplicadas ao mesmo na sequência da sua audição ocorrida no passado dia 08-06-2022 e posteriormente alteradas pelo despacho de 09-11-2022 com a refª ...03.
Sem Custas.
Guimarães, 22 de Fevereiro de 2023.
Florbela Sebastião e Silva (Relatora)
Paulo Correia Serafim (1º Adjunto)
Pedro Freitas Pinto (2º Adjunto)
[1] Segundo o mesmo acórdão: A decisão e recusa da execução constitui faculdade do estado da execução, o estabelecimento de critérios não releva da natureza dos compromissos, mas do esp ço de livre decisão interna em função da reserva de soberania implicada na referida causa de recusa facultativa de execução. Não estando directamente fixados, tais critérios, internos, hão-de ser encontrados na unidade do sistema nacional, perante os princípios de política criminal que comandem a aplicação das penas. Uma primeira projecção sistemática poderá encontrar-se no art.º 40.º n.º 1 do Código Penal e na afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas. Nesta perspectiva, pode haver maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência; a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente adstritas à sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais.”
[2] Cujos tratamentos vai prosseguir em Portugal.
[3] Artigo 12.º Motivos de não execução facultativa do mandado de detenção europeu.
1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:
(g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa; (…)
4 - A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo ao reconhecimento de sentenças penais que imponham penas de prisão ou medidas privativas da liberdade no âmbito da União Europeia, devendo a autoridade judiciária de execução, para este efeito, solicitar a transmissão da sentença.
[4] Artigo 353.º Código Penal Português
Violação de imposições, proibições ou interdições
Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
[5] Resultou, s.m.o., da prova conjugada, em especial, declarações do requerido, depoimentos das testemunhas, DD, EE, FF, prestados no dia 20.06.2022, bem assim do Relatório Social, de 06.07.2022, que integra o agregado familiar, desde há 27 anos e “a relação conjugal é descrita como gratificante e a dinâmica intrafamiliar como afectuosa, de coesão e de apoio mútuo” e ainda que “apresenta um percurso de vida normativo, dispõe de enquadramento familiar e meios de subsistência em Portugal, e goza de boa imagem no meio social de inserção”.
[6] O art.º 12.º al. g) da lei 65/2003, s.m.o., estabelece só uma reserva de soberania quanto à execução da pena e não também quanto à determinação da medida ou espécie da pena. (cfr. Ac. RG de 26.09.2011, Relator Fernando Manuel Monterroso de Carvalho Gomes, processo 83/11, Jusnet 5392/2011).
[7] Cujos tratamentos está a prosseguir em Portugal.
[8] Repristinando anterior documentação junta aos autos e relacionada com a ora apreciada, recorda-se que o mandado é estruturado, basicamente, por ter sido atribuído ao requerido a autoria de um crime de violação de proibições – “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en âmbito de la Violência de Género” -, p. e p., no art.º 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol, consubstanciado no seguinte facto:
(…) “En sede de Diligências Previas el Juzgado de Instruccion nº 5 de Irún acordo, por auto de 21 de febrero de 2021, la prohibición para el acusado de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de sue x pareja, BB, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse com la misma mientras se tramite el señalado procedimiento y hasta que ele mismo concluya mediante resolución judicial firme, habiendo sido requerido para el cumplimiento de las mencionadas medidas en el mismo dia.
No obstante, pese a tener conocimiento de la referida prohibición y de las consequências de su incumplimiento, sobre las 16:47 horas del ..., el acusado telefoneó a la Sra. BB, desde el teléfono del locutório com número ...39”.
[9] 4 dias depois.
[10] 14 dias depois.
[11] Na realidade são duas decisões sendo a segunda complementar da primeira, uma vez que, num primeiro momento o requerido foi condenado numa pena de 4 meses de prisão suspensa na sua execução, tendo a suspensão sido posteriormente revogada por despacho judicial.
[12] Localizável em:
http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/Mandado_Detencao_Europeu.pdf
[13] Localizável em:
http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/Mandado_Detencao_Europeu.pdf
[14] Contudo, é certo que, nos termos do ponto 13 da referida Decisão Quadro “ninguém pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes.”
[15] Localizável em:
https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=298&tabela=leis&so_miolo=
[16] O artº 48º do Código Penal espanhol tem o seguinte teor e reporta-se a penas (já determinadas judicialmente) e não medidas de coacção:
“1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.
2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. 4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.”
[17] Localizável em:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f1699c9e7dc9777a80257af00032b447?OpenDocument
[18] Localizável em:
https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=298A0011&nid=298&tabela=leis&pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo