Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 59/12.8TBPCR.G1 |  |
EMPREITADA
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
2. A actual redacção do art. 1º-A, n.º 2 do DL n.º 67/2003 permite abranger no regime jurídico da empreitada de consumo não apenas a empreitada de construção, mas também a empreitada de reparação, manutenção ou modificação de bem (móvel ou imóvel) pré-existente.
3. Para que exista uma empreitada de consumo, submetida ao seu regime específico – decorrente do citado DL n.º 67/2003 de 8.04 e da Lei n.º 24/96 de 31.07 – é suposto (e suficiente) que esteja em causa uma relação contratual entre um dono de obra consumidor (isto é que não destine a obra a fins profissionais) e um empreiteiro profissional (isto é que se dedique, com fins lucrativos, e a título profissional ou empresarial à aludida actividade de empreiteiro/construtor civil).
4. Em conformidade com o disposto no n.º 5 do art. 4º do citado DL n.º 67/2003, o consumidor pode, à partida, exercer qualquer dos direitos ali previstos (reparação, substituição, redução do preço ou resolução do contrato), sem obediência a qualquer hierarquia ou sequência, salvo se essa sua opção se manifestar impossível ou desconforme às regras da boa-fé (abuso de direito).
5. O consumidor não pode, sem mais, exigir a indemnização correspondente ao custo da eliminação dos defeitos existentes na obra executada, sendo certo que a previsão do art. 12º da Lei n.º 24/96 não tem em vista esta indemnização mas o ressarcimento de danos reflexos (a título de danos emergentes - patrimoniais ou não patrimoniais - ou de lucros cessantes) decorrentes do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada.
6. Apenas nos casos de incumprimento definitivo (declaração inequívoca de recusa de cumprimento; interpelação admonitória e conversão de mora em incumprimento definitivo) ou em casos de urgência na reparação dos defeitos, o consumidor/dono da obra pode efectuar ele próprio (por meio de terceiro) a reparação/eliminação dos defeitos e exigir judicialmente o seu custo do empreiteiro ou optar pela reclamação judicial da indemnização correspondente ao custo da reparação/eliminação ainda não realizada.
7. A obrigação de reparação/eliminação de defeitos, não sendo uma prestação de facto infungível (pois que admite o seu cumprimento específico por via coerciva e, em particular, por meio de terceiro e à custa do devedor/empreiteiro) não consente a aplicação de sanção pecuniária compulsória, tal como esta se mostra consagrada pelo nosso legislador no art. 829º-A do Código Civil.
I. RELATÓRIO:
AA. B e mulher C, residentes em Paredes de Coura, intentaram a presente acção sob a forma de processo sumário, ora processo comum, contra D. e esposa E., ambos residentes em Ponte de Lima, peticionando a final a condenação daqueles:
i). a pagar aos AA. os custos inerentes à correcção dos defeitos melhor elencados em 10.º, a apurar em liquidação de sentença, mas cujo valor não será inferior a 10.000 euros;
Caso assim não se entenda, em alternativa,
ii). a reparar os defeitos denunciados, cuja reparação foi iniciada, em prazo nunca superior a 15 dias;
iii). a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, nos termos do artigo 829-A do Código Civil, o valor de 75 euros por cada dia de atraso após o prazo fixado e até término dos trabalhos de reparação;
Sempre e em todo o caso,
iv) a pagar ao A., a título de danos não patrimoniais, quantia não inferior a 5.000 euros (cinco mil euros).
Para fundamentar a sua pretensão alegaram, em síntese, que por meio de orçamento emitido em 11 de Janeiro de 2005, o Réu marido propôs-se edificar uma moradia pretendida pelo preço final de 80.000 euros, e aceite tal proposta, a construção do moradia iniciou-se alguns meses mais tarde e terminou em 17 de Agosto de 2006, data em que lhes foi entregue.
Mais alegaram os Autores que realizaram os pagamentos que eram devidos. Sucede que o imóvel, dentro do prazo legal de garantia, manifestou severos defeitos que foram, oportunamente, denunciados ao Réu marido e que este, inclusive, aceitou dando início aos trabalhos de reparação, descrevendo os defeitos em causa.
Aduziram, também, que apesar de ter dado início a tais reparações, certo é que jamais voltou a comparecer na obra, deixando-a inacabada.
Invocaram, ainda, que o imóvel construído pelos Réus é utilizado por si como sua morada pessoal, nele residindo com as filhas de ambos, recebendo a correspondência, fazendo as suas refeições e recebendo os amigos, e, ainda, que, as infiltrações provenientes dos defeitos em causa tornam o ambiente da casa húmido e […]propenso à proliferação de doenças respiratórias, de tal forma que, uma das suas filhas tem problemas respiratórios e frequentes crises, bem como sofre de alergias que são agravadas pela constante exposição ao ambiente húmido da habitação.
Por último, alegaram que, uma vez que os defeitos exteriores (na pintura do prédio, p. ex.) são agora visíveis (porque se agravaram), são olhados na vizinhança como desleixados – o que muito os fere, assim como o problema da fuga de gás na cozinha implica constante sobressalto pois é necessário certificarem-se sempre, diariamente e após cada utilização, que a válvula exterior está desligada, sob pena da fuga poder causar intoxicação ou, com a acumulação, explosão, sentindo-se impotentes perante toda a situação descrita e experimentado momentos de desespero e preocupação, sobretudo pelas duas filhas ainda pequenas.
B. Citados os RR., vieram estes contestar por impugnação e excepção, pedindo a final a procedência da excepção de caducidade ou a improcedência da acção (com a consequente absolvição do pedido).
Mais, ainda, deduziram reconvenção, peticionando o pagamento da quantia de € 29. 727, 00, a título de preço ainda não pago pelos AA./donos da obra no âmbito do ajuizado contrato de empreitada e trabalhos extra acordados , assim como suscitaram a alegada litigância de má-fé dos mesmos AA., concluindo pela sua condenação em multa e indemnização não inferior a € 2. 000, 00.
C. Os AA. ofereceram resposta à excepção de caducidade, e contestaram por impugnação e excepção (prescrição) a matéria da reconvenção, concluindo pela improcedência desta última e mantendo a sua pretensão inicial.
Mais, ainda, concluíram também pela litigância de má-fé dos RR./Reconvintes e pela sua condenação em multa e indemnização.
D. Foi proferido despacho de saneamento, relegando para final o conhecimento das excepções invocadas, despacho de condensação, com selecção de factos assentes e base instrutória, despacho este que, tendo merecido reclamação, foi totalmente atendida.
E. Foi realizado julgamento, com observância do devido formalismo legal, tendo sido proferida sentença que julgou procedente a excepção de caducidade do direito à eliminação dos defeitos, absolvendo os RR. dos pedidos, assim como julgou improcedente a reconvenção, absolvendo os AA. do pedido reconvencional.
*
F). Inconformados, vieram os AA. interpor recurso de apelação da sobredita sentença, no âmbito do qual apresentaram, em síntese, as seguintes
CONCLUSÕES:
a. O contrato de empreitada de consumo abrange as empreitadas de coisas móveis ou imóveis.
b. Deve ser qualificada como empreitada de consumo o contrato celebrado (1) por quem destina a obra encomendada a um uso não profissional e (2) alguém que exerce, com carácter profissional, uma determinada actividade económica, a qual abrange a (3) realização da obra em causa, (4) mediante remuneração.
c. No presente caso foi dado como provado que (1) os Recorrentes pretendiam, para uso exclusivamente pessoal, (3) reconstruir de raiz e ampliar o imóvel já melhor identificado nos autos - cfr. factos n.º 3 e 4 dados como provados na douta Sentença e, mais do que isso, o orçamento junto aos autos a fls. 20 que, com a devida vénia, por desconhecimento total das regras elementares da construção civil, o tribunal a quo não valorizou como devia, dado que no mesmo constam trabalhos de desaterro e aterro da obra; montagem de sapatas, vigas, fundações; paredes de rés-do-chão exteriores e interiores; placa de tecto, placa do telhado e telhado, o que configuram todos os elementos fácticos para subsumir esta empreitada a uma empreitada de consumo. Aliás,
d. reconhece a douta Sentença de que se recorre, a propósito do regime legal aplicável ao contrato dos autos, que: “(…) não seria de descartar liminarmente a chamada à colação da normatividade do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril – que transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva 1999/44/CE, de 25-5-1999, aprovada pelo Parlamento e Conselho Europeu, dispõe quanto aos contratos de empreitada numa relação de consumo, estando tais normas numa relação de especialidade com as regras gerais do Código Civil, previstas para o contrato de empreitada, derrogando aquelas com as quais se revelem incompatíveis, no seu campo de aplicação, a saber, e precisamente, o da relação de consumo (cfr. artigo 1º do referido diploma legal, com a epígrafe objectivo e âmbito de aplicação). Mais se esclareça que a redacção do n.º 2, do novo artigo 1.º do aludido Decreto-Lei (introduzida pelo Decreto-Lei n.º 84/2008), passou a referir expressamente a aplicação deste regime aos contratos de empreitada que tivessem por objecto o fornecimento de bens de consumo.”
e. Não obstante tal reconhecimento, a verdade é que a douta Sentença, alicerçando-se no entendimento de JOÃO CURA MARIANO, que defende que o regime legal da empreitada de consumo “(…) parece continuar a excluir os contratos […]de empreitada em que não é fornecido, produzido ou criado um bem, incidindo as obras de reparação, limpeza ou manutenção ou destruição sobre um bem pré-existente (…)”, acaba por decidir no exato sentido oposto, ou seja o caso concreto não se subsume a uma obra de reparação de limpeza ou manutenção (mas esta questão será objeto de melhor e mais desenvolvida apreciação num segundo momento).
f. Mal andou o Tribunal a quo, por conseguinte, ao afirmar que “ (…) De todo o modo, os autos nunca permitiriam subsumir a tal regime legal, pela ausência de elementos fácticos susceptíveis de o integrar, apontando a factualidade dada como provada exactamente como se disse na subsunção das obrigações caracterizadas no contrato de empreitada previsto no Código Civil.” Pois que,
g. de toda a matéria de facto dada como provada decorre, visivelmente, o preenchimento de todos os requisitos legais necessários (a saber: n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho; n.º 1 e 2 do artigo 1.º-A e alíneas a), b) e c) do artigo 1.º B, ambos do Decreto-lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, na redação do Decreto-lei n.º 84/2008, de 21 de Maio).
(…)
i. Registe-se assim que, na mesma linha de raciocínio que desenvolvemos em 6. supra, da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, decorre que (i) os AA., em nome pessoal e para (ii) utilização pessoal, (iii) contrataram com o A. marido, profissional de construção civil que atuava visando o lucro, (iv) a reconstrução de um imóvel e a sua entrega, a final dos trabalhos, totalmente reconstruído/ampliado.
(…)
k. Face a todo o aventado é imperioso concluir que existe, indubitavelmente, uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro e, contrariamente ao […]ao defendido pelo Tribunal a quo, os autos contém em si todos os elementos de facto, aliás, já dados como provados na douta Sentença, que permitam subsumir o contrato dos autos ao regime legal da empreitada de consumo.
l. Salvo melhor entendimento, a citação pelo tribunal a quo do Dr. João Cura Mariano, com o devido respeito, não alicerça minimamente a posição do tribunal mas sim a dos aqui Recorrentes, pois que, do entendimento do ilustre autor não extraí o Tribunal a quo todas as decorrências lógicas – o que aqui faria toda a diferença.
m. O que se conclui da leitura do arrazoado da douta sentença é que, o facto de estarmos perante uma reconstrução de um imóvel, por si só, implica o afastamento e exclusão absoluta do regime legal, atendendo a que na relação estava envolvido um bem pré existente.
n. Salvo melhor entendimento, esta é uma leitura errónea e maniqueísta do preceito legal que não reflete o sentido da legislação de consumo e do próprio ordenamento jurídico globalmente considerado. Pois que, estando reunidos os requisitos legais para a qualificação da relação jurídica como “relação de consumo” – como já vimos que sucede – nada obsta a que se considere a empreitada de remodelação de um imóvel pré existente como “empreitada de consumo”.
(…)
t. A empreitada que aqui se discute não incidia sobre obras de reparação, limpeza, manutenção ou destruição, mas sim a RECONSTRUÇÃO/AMPLIAÇÃO de raiz de um imóvel, como se depreende até pelo elevado valor global pago pelos Recorrentes aos Recorridos. – cfr. facto n.º 9 dado como provado.
u. No presente caso foi produzido/criado um novo bem, até porque o imóvel em causa foi ampliado e ficou totalmente remodelado interior e exteriormente, por essa razão, repisa-se, o regime jurídico aplicável tem obrigatoriamente de ser o regime especial da empreitada de consumo.
v. O tribunal a quo entendeu que, neste caso, como se tratava de uma reconstrução e não de uma construção nova de raiz, não seria passível de se aplicar o regime da empreitada de consumo, no entanto, seguindo a posição da Jurisprudência maioritária, assim como os factos acima referidos, tal interpretação está longe a aceitável.
(…)
bb. Se alguma conclusão nos é permitida neste momento, face a todo o arrazoado, é a de que uma reconstrução/ampliação não implica, por si só, que se exclua o regime da empreitada de consumo.
cc. Tal aferição tem de ser feita com referência aos defeitos concretos e à suscetibilidade - ou não - de os mesmos terem origem na construção anterior, isto porque se tiverem origem na construção anterior aplica-se o regime geral e caso não tenham aplica-se o regime especial da empreitada de consumo.
ee. Todos os defeitos denunciados surgiram na sequência da obra nova, mais precisamente na forma de execução e nos materiais de construção aplicados na mesma.
ff. Tal aferição tem de ser feita com referência aos defeitos concretos e à suscetibilidade - ou não - de os mesmos terem origem na construção anterior, isto porque se tiverem origem na construção anterior aplica-se o regime geral e caso não tenham aplica-se o regime especial da empreitada de consumo.
gg. Como refere o próprio relatório pericial elaborado pela Engenheira …, na qualidade de perita, “As causas dos defeitos observados e mencionados anteriormente podem ser causados pela deficiente aplicação do material e/ou mão - de – obra, pela deficiente impermeabilização ou pela qualidade do material aplicado.” A Perita esclareceu, depois em sede de Julgamento que as infiltrações de água que ocorrem na cozinha se devem à má aplicação dos materiais: “Há indícios de que é por baixo da soleira. A soleira foi mal aplicada, foi mal colocada.”- cfr. 02.20 min – 02.30 min.
“ Pela aplicação da caixilharia, a caixilharia foi mal aplicada.” - cfr. 02.52 min.-02.54 min.
hh. Todos os materiais de construção empregues na obra foram da exclusiva responsabilidade dos Recorridos. – cfr. Orçamento junto aos autos a fls. 20.
ii. A testemunha Jorge, gerente comercial de tintas, esclareceu, claramente, que foi contactado pelo Recorrido para que este lhe fornecesse a tinta para aplicar no imóvel. – cfr.: “As pinturas que forneci lá para a casa.”- 1.52 min – 2.20 min e quando questionado pela ilustre mandatária dos Recorridos: “O senhor emitiu uma factura ao Sr. … quando lhe vendeu a tinta, é assim?” ao que a testemunha respondeu sem hesitar: “Ao Sr. D., sim.”- 04.51 min - 04.56 min;
jj. Dúvidas não restam, nem podem restar, de que a reconstrução do imóvel, já melhor identificado nos autos, integra claramente pois, o regime especial da empreitada de consumo!
kk. Face a tudo isto, e dando cumprimento ao ónus de impugnação da matéria de facto, desde já se especifica que no entendimento dos Recorrentes o Tribunal a quo tinha obrigatoriamente que dar como provado os factos elencados na alínea a) e d) […]da douta sentença, porquanto tal decisão assim se impunha das passagens dos testemunhos do Sr. José e Laurentina (…).
nn. O Recorrido assumiu até, no próprio fax, a responsabilidade de defeitos, nomeadamente das infiltrações das janelas e as fugas de gás, iniciando depois obras de reparação.
oo. Os Recorridos não puseram em causa no fax enviado, em resposta à carta de denúncia, a data de conhecimento dos defeitos por parte dos Recorrentes.
pp. Pelo exposto, entendem os Recorrentes, perante a impugnação ora efectuada que tem de ser proferida uma decisão que dê como provados os factos vertidos nas alíneas a) e d) dos factos não provados.
qq. Por outro lado, tem ainda que ser dado como provado que estamos perante uma obra de reconstrução/ampliação, conforme resulta do orçamento junto aos autos a fls. 20 e da ficha técnica da casa junta aos autos a fls. 74 a 82.
rr. e que todos os materiais foram da responsabilidade dos aqui Recorridos, conforme se retira, igualmente, do depoimento prestado por Jorge (cfr. 1.52 min-2.20 min e 4.51-04.56 min) o que influi na decisão final.
ss. Deve ficar, igualmente, provado com base no depoimento da Perita (cfr. 02.20 min - 02.45 min), da testemunha Jorge (cfr. 1.52 min-2.20 min e 4.51-04.56 min) e no relatório pericial que tais defeitos se devem à má execução da obra e aos materiais empregues.
tt. Neste quadro factual, salvo melhor entendimento, andou mal o tribunal a quo não valorando os documentos juntos e os depoimentos das testemunhas, e, por conseguinte, aplicando mal o direito aos factos.
uu. Perante a existência de defeitos na obra realizada pelo empreiteiro, o dono da obra tem o ónus de os denunciar, para que este possa proceder à sua reparação ou substituição se for esse o caso.
vv. A denúncia funciona como condição de que depende o exercício dos direitos do dono da obra – cfr. artigo 5.º- A, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 67/2003.
ww. Como é consabido, o prazo para a denúncia dos defeitos nas empreitadas de consumo em obras realizadas em imóveis é de 1 ano após o conhecimento dos mesmos - cfr. artigo 5.º-A, n.º 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 67/2003.
xx. Não se aplicando neste preceito a presunção de conhecimento dos defeitos aparentes do artigo 1219.º, n.º 2, do CC, uma vez que esta se encontra estabelecida com vista à exclusão da responsabilidade do empreiteiro em resultado da aceitação da obra com defeitos conhecidos, a qual não tem aplicação nos contratos de empreitada de consumo, por contrariar a cominação com nulidade dos pactos que excluam a responsabilidade civil do empreiteiro antes da denúncia dos defeitos, consagrada no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 67/2003.
yy. Quanto a esta matéria provou-se que em 6 de Abril de 2011 e 11 de Abril de 2011, os aqui Recorrentes denunciaram por carta enviada aos Recorridos os defeitos de construção – cfr. facto provado n.º 6 e 7 na douta Sentença.
(…)
aaa. Na acção foi alegado e, posteriormente, provado que os defeitos se manifestaram quatro anos após a entrega do imóvel, ou seja em 2010 - cfr. carta de denúncia dos defeitos remetida ao Recorrido, em 6 de Abril de 2011 a fls. 32 dos autos (veja-se, um ano após a sua verificação).
bbb. No entanto, ambos os factos foram dados como não provados, o que não se percebe.- cfr. facto não provado c. na douta Sentença.
ccc. Aliás, a própria Sentença é inimiga de si própria, isto porque por um lado dá como facto provado que os Recorrentes enviaram aos Recorridos carta registada a 06/04/2011 e a 11/04/2011 (cfr. facto provado n.º 6 e 7) e refere ainda que “Os Autores lograram, ainda, provar que realizaram a denúncia dos defeitos em causa no dia 06 de Abril de 2011. Deste modo, os Autores após tal denúncia dispunham de um ano para exercer o seu direito de acção, ou seja, até ao dia 06 de Abril de 2012 e deram entrada em juízo da presente acção no dia 04 de Abril de 2012.”, mas então em que é que ficamos?
ddd. Os Recorrentes deram entrada com a presente acção judicial no dia 4 de Abril de 2012, mais uma vez, veja-se, os Recorrentes exerceram o seu direito de acção tempestivamente.
eee. Todavia, diga-se, a este propósito, que o artigo 1225.º, n.º 1, do CC não obriga que a acção destinada a exigir a reparação ou indeminização deva ser proposta no prazo de 5 anos – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça do dia 15.11.2012.
fff. A denúncia feita pelos Recorrentes cumpriu o prazo legal a que estaria vinculado.
ggg. Em suma, deve ser dado como provado que os Recorrentes denunciaram os defeitos no dia 6 e 11 de Abril de 2011, ou seja no prazo de um ano após o conhecimento dos defeitos, com base nas cartas de denúncia juntas aos autos a fls. 32 a 34, cujo teor se deu por integralmente reproduzido e no próprio Despacho Saneador onde tal facto foi dado como assente.
hhh. Dando cumprimento específico ao ónus de impugnação da matéria de facto, desde já se especifica que no entendimento dos Recorrentes o Tribunal a quo tinha obrigatoriamente que dar como provado os factos elencados na alínea c. dos factos não provados da douta Sentença, porquanto com base nas cartas de denúncia juntas aos autos a fls. 32 a 34, cujo teor se deu por integralmente reproduzido e no próprio Despacho Saneador tal facto foi dado como assente.
iii. Em todo o caso, sempre se diga que, aplicando a regime legal da empreitada de consumo tal matéria ficaria sempre prejudicada.
jjj. Quanto à data da verificação dos defeitos denunciados, como já se referiu supra, não é verdade que os aqui Recorrentes não o tenham denunciado e, posteriormente, alegado.
kkk. Na carta de denúncia de defeitos (6 de Abril de 2011) é dito, expressamente, que os Recorrentes tiveram conhecimento dos defeitos há bem menos de um ano. – cfr. cartas de denúncia de defeitos junta aos autos a fls. 32 a 34 e facto provado n.º 6 na douta Sentença.
lll. Para além disso, ao contrário do que afirma o tribunal a quo os defeitos foram todos elencados nas cartas de denúncia enviadas pelos Recorrentes e no relatório pericial elaborado pela Engenheira … e por ela explicados em sede de audiência de julgamento,
ooo. Em conclusão, deverá ser dado como provado que os Recorrentes alegaram todos os defeitos elencados no ponto 10 dos factos dados provados da douta Sentença, isto com base não só nas cartas de denúncia como na PI e no relatório pericial elaborado pela Engenheira ….
ppp. No entanto, mesmo que assim não fosse, sempre se diga que competia aos Recorridos o ónus da prova do decurso prazo de denúncia de acordo com o regime da empreitada de consumo, pelo que, perante a total ausência de elementos que permitam determinar a sua ultrapassagem, não é possível concluir, de modo nenhum como fez o tribunal a quo, pela caducidade do direito do Recorrente à eliminação dos defeitos. – cfr. 343.º, n .º 2 do CC.
qqq. Se o ónus da prova da efectivação da denúncia cabe ao dono da obra, aqui Recorrentes, atenta a natureza de condição de exercício dos direitos deste (cfr. artigo 342.º, n.º 1 do CC), o ónus da prova do decurso do prazo da denúncia compete ao empreiteiro, aqui Recorridos, os quais não lograram de modo nenhum efectuar – cfr. artigo 343.º, n.º 2 do CC.
uuu. Nas empreitadas de consumo a responsabilidade do empreiteiro pela falta de conformidade da obra realizada é objectiva.
vvv. Isto é, verificando-se a existência de defeitos na obra realizada é dispensada a existência de um nexo de imputação das faltas de conformidade a um comportamento censurável do empreiteiro, como se depreende do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 67/2003, presumindo-se que as faltas de conformidade já existiam no momento em que a obra foi entregue ao seu respectivo dono – cfr. artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 67/2003.
xxx. O tribunal a quo defendeu que, no presente caso, os Recorrentes conheciam os defeitos aparentes e, mesmo assim, aceitaram a obra sem reservas, pelo que dessa forma o empreiteiro não seria responsável.
yyy. Todavia como vimos, no presente caso é de se aplicar o regime especial da empreitada de consumo e por essa razão é dispensada a existência de um nexo de imputação das faltas de conformidade a um comportamento censurável do empreiteiro, ou seja, era ao dono da obra quem competia provar a existência dos defeitos, o que efectivamente logrou fazer, não lhe competindo provar a sua origem, até porque não tem como o saber, por outro lado cabe ao empreiteiro provar os defeitos em causa e a origem posterior à entrega e explicar as suas causas, mas como se viu os Recorridos não provaram rigorosamente nada.
zzz. No entanto, não é verdade que os Recorrentes tenham aceitado a obra sem reservas.
aaaa. Os Recorrentes denunciaram na data da entrega, aos Recorridos, a fuga de gás que, imediatamente, detectaram na habitação.
bbbb. Sendo que os Recorridos assumiram tal vício e procederam à sua reparação sem, no entanto, terem logrado fazê-la - cfr. artigo 19.º da Contestação e fax enviado em resposta à carta de denúncia dos Recorrentes.
cccc. Pelo que, como melhor se explicará infra, tal reconhecimento faz renovar o prazo de garantia.
dddd. Com isto, mesmo que esta empreitada se subsumisse ao contrato de empreitada comum e se aplicassem as regras gerais do CC, nunca a denúncia seria intempestiva como entendeu o tribunal a quo, primeiro porque os Recorrentes não aceitaram a obra sem reservas, facto que deverá ser dado como provado com base na confissão dos Recorridos, na contestação e no fax, e em segundo lugar, além disso denunciaram os defeitos que se verificaram depois e aqueles que não foram devidamente reparados.
eeee. Isto porque, repisa-se, os Recorrentes denunciaram os defeitos um ano após ter tido conhecimento dos mesmos. – cfr. ponto 33 do presente articulado.
ffff. Com todo o respeito, não entendem os aqui Recorrentes como pode o seu direito ter caducado quando, diligentemente e atempadamente, cumpriram todas as limitações temporais impostas por lei para que os Recorrentes pudessem exercer os seus direitos, tanto no regime do contrato de empreitada de consumo, como no contrato de empreitada comum.
gggg. O certo é que existiram reparações do gás na cozinha, como os próprios Recorridos admitiram na missiva enviada aos Recorrentes- cfr- fls.51 e 52 dos autos. E ainda sobre as reparações do gás a testemunha José referiu que tal defeito já tinha sido comunicado aos Recorridos, o que comprova que os Recorrentes não aceitaram a obra sem reservas – cfr. 11.15 min -11.23 min
hhhh. Além do mais, a testemunha José mencionou no seu depoimento, quanto à reparação dos defeitos que sabia que o Recorrido tinha deixado, em casa dos Recorrentes, materiais e ferramentas (…).
iiii. Os Recorridos não puseram em causa no fax enviado, em resposta à carta de denúncia, a data de conhecimento dos defeitos por parte dos Recorrentes.
jjjj. Aliás, os Recorridos assumiram até, no próprio fax, a responsabilidade de defeitos, nomeadamente das infiltrações das janelas e as fugas de gás, iniciando depois obras de reparação.
kkkk. E confessou expressamente a existência e a responsabilidade pelos defeitos no gás – cfr. artigo 19.º da douta contestação dos Recorridos.
llll. Não olvidando que de acordo com a Jurisprudência maioritária, tal reconhecimento faz renovar o prazo de garantia – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.03.2012, disponível em www.dgsi.pt.
mmmm. Tais factos não foram dados, igualmente, como provados quando era imperativo que o fossem, isto é, deverá ser dado como provado que os Recorridos, em primeiro lugar, assumiram a responsabilidade dos defeitos denunciados, isto com base no fax enviado aos Recorrentes, na própria contestação.
nnnn. Em segundo lugar, apreciando o fax e a contestação dos Recorridos e o depoimento do Sr. José (cfr. 05.58min-06.10min e 11.15min-11.23min) deverá ser dado como provado que os Recorridos deram, efectivamente, início às reparações não as tendo concluído (tudo conforme e nos termos referidos supra).
oooo. Por outro lado, considerou o tribunal a quo que os defeitos em causa eram defeitos aparentes e portanto deveriam ser denunciados aquando a entrega da obra.
(…)
rrrr. Os defeitos referidos (fissuras, infiltrações, humidades, problemas na pintura exterior) apenas se manifestaram 4 anos após a entrega da obra até como se depreende da natureza dos próprios defeitos e foram tempestivamente denunciados.
ssss. A este propósito cumpre, ainda, dizer que a obra foi entregue em Agosto do ano de 2006, como se retirou do alegado pelos Recorrentes e dos testemunhos do Sr. José e Laurentina (…).
tttt. Uma vez mais os depoimentos das testemunhas a que nos referimos supra foram, absoluta e totalmente desconsiderados pelo tribunal a quo.
(…)
Concluíram, assim, os Recorrentes pela procedência da apelação e revogação da sentença recorrida, com a condenação dos RR. conforme o peticionado.
*
G). Os Recorridos deduziram contra-alegações, pugnando pela improcedência da apelação e confirmação da sentença proferida.
*
Após os vistos legais, cumpre decidir.
*
II. FUNDAMENTOS:
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. arts. 635º, n.º 3, e 639º, nºs 1 e 2, do NCPC.
De acordo com as descritas conclusões do presente recurso, as questões essenciais são as seguintes:
a)- impugnação da matéria de facto julgada não provada pelo tribunal recorrido;
b)- qualificação jurídica do contrato de empreitada em apreço e se o mesmo se encontra sujeito ao regime jurídico do contrato de empreitada de consumo;
c)- se ocorreu a excepção de caducidade dos direitos dos AA., conforme decidido pelo tribunal recorrido;
d)- em caso de improcedência da dita excepção, quais os direitos que assistem aos ora AA., enquanto donos da obra em apreço.
*
III. FUNDAMENTOS de FACTO:
III.1 O Tribunal recorrido julgou como provados os seguintes factos:
1. Mediante a Ap. 2 de 2004/03/08, encontra-se registada, a favor da Autora, a aquisição do prédio urbano composto de casa de rés do chão e primeiro andar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes de Coura sob o n.º … e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de …, sob o artigo …, conforme documentos constantes de fls. 16 a 19 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. O réu marido dedica-se profissionalmente à actividade de construção civil, visando a obtenção de lucro.
3. Os autores pretendendo para utilização exclusivamente pessoal, reconstruir o imóvel referido em 1., solicitaram ao réu um orçamento para a edificação da moradia.
4. Em 11/01/2005 foi apresentado pelo réu aos autores o orçamento com o teor de fls. 20 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido, o qual foi aceite posteriormente pelos autores.
5. A construção da moradia iniciou-se alguns meses mais tarde.
6. Os autores enviaram à ré carta registada, datada de 06/04/2011, a dar conta de defeitos de construção, conforme documento constante de fls. 32 a 34 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7. Os autores enviaram à ré carta, datada de 11/04/2011, a dar conta de defeitos de construção, conforme documento constante de fls. 31 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8. O imóvel construído pelos réus é utilizado pelos autores como sua morada pessoal, nele residindo com as filhas de ambos, recebendo a correspondência, fazendo as suas refeições e recebendo os amigos.
9. Os autores entregaram aos réus, para pagamento dos valores estipulados no orçamento referido em 4., o valor global de € 75.000,00.
10. - A construção da moradia terminou e foi ela entregue aos AA. no ano de 2006, em data não concretamente apurada.
11. O imóvel manifesta os seguintes defeitos:
- humidade na cozinha;
- soleira da porta da cozinha para o exterior permite infiltração da água;
- torneira de gás da cozinha (válvula de corte) apresenta fuga;
- soleira da porta para o exterior da sala de estar permite infiltração da água;
- a casa de banho (com banheira) existente no Rés-do-chão apresenta uma fissura na ligação da parede com o tecto.
- peitoril da janela do quarto do casal permite infiltrações de água da chuva;
- peitoril da janela do quarto das crianças permite infiltrações de água da chuva;
- peitoril da janela do quarto de hóspedes permite infiltrações de água da chuva;
- quarto de hóspedes apresenta uma fissura (originada pela caixilharia da janela);
- o corredor da cave (-1) apresenta humidade;
- a pintura da fachada lateral esquerda, fachada lateral direita e fachada posterior da moradia está descascada, existindo zonas em que a parede de cimento está exposta.
12. As infiltrações provenientes dos defeitos tornam o ambiente da casa húmido e propenso à proliferação de doenças respiratórias.
13. Uma das filhas dos autores tem problemas respiratórios e frequentes crises, bem como sofre de alergias que são agravadas pela constante exposição ao ambiente húmido da habitação.
Da reconvenção
14. Foram efectuados os seguintes trabalhos:
- execução de 10,42m2 de muro em pedra.
III.2. Por seu turno, o tribunal julgou não provados os seguintes factos:
a. A construção da moradia terminou em 17 de Agosto de 2006, data em que foi entregue aos autores, conforme documento junto a fls. 74 a 82 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
b. Os autores entregaram aos réus, para pagamento dos valores estipulados no orçamento referido em 4, além da quantia referida em 9 dos factos assentes, os cheques com os números 9319140915 (valor de 1.500euros), 9319144504 (valor de 5.000 euros) e 9319143922 (8.410 euros).
c. Que os defeitos referidos no facto 11. manifestaram-se decorridos quatro anos após a edificação, e que o imóvel manifestou os seguintes defeitos:
- a humidade na cozinha é no tecto e com particular incidência nas esquinas da divisão;
- a fuga na torneira da cozinha é constante;
- que a casa de banho (com banheira) existente no Rés-do-chão apresenta várias fissuras que perpassam toda a parede em comprimento e altura;
- que as infiltrações de água nos peitoris dos quartos, no últimos meses, causaram o apodrecimento dos rodapés;
- que o quarto de hóspedes apresenta inúmeras fissuras, em comprimento e altura;
- o corredor do Rés do Chão apresenta fissuras junto à caixa de electricidade;
d. O réu deu início à reparação dos defeitos referidos em 11. não a tendo concluído.
e. Uma vez que os defeitos na pintura do prédio são visíveis os autores são vistos pela vizinhança como desleixados, o que os fere.
f. Os autores vivem em constante sobressalto devido ao problema da fuga de gás na cozinha pois é necessário certificarem-se, diariamente e após cada utilização, que a válvula exterior está desligada, sob pena da fuga poder causar intoxicação ou, com a acumulação, explosão.
g. Devido ao referido em 5) a 8), os autores sentem-se impotentes, desesperados e preocupados, sobretudo pelas duas filhas ainda pequenas.
h. Na sequência da elaboração do orçamento referido em 4, os réus enviaram aos autores carta onde explicitavam que, no valor do orçamento, não estava incluído o IVA, conforme documento de fls. 48, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
i. O orçamento referido em 4, foi entregue aos autores a 03/04/2005, juntamente com uma carta com o teor de fls. 50 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
j. Para além dos trabalhos constantes do orçamento, os autores solicitaram ao réu a execução dos seguintes trabalhos extra, que foram efectuados:
- execução de duas fossas no logradouro, colocação de manilhas, caixas de visita e respectivas canalizações, no valor de 3.444 Euros;
- fornecimento de material para execução de anexo de gás (130 telhas, 5 vigas cimento, 15 sacos cimento, 5m3 de areia) , no valor de 361,62 Euros;
- repintura interior de todas as dependências da casa, em cor creme, por preferência dos AA, no valor de 1.045,50 Euros;
- execução de 30m2 de muro em pedra, no interior da propriedade (à volta da casa), no valor de 1.476 Euros.
i. Todos com IVA incluído.
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IV. FUNDAMENTOS de DIREITO:
IV.1. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto julgada pelo tribunal recorrido:
Nesta sede, e antes do próprio objecto da impugnação de facto, é de referir que o corpo alegatório e o teor das conclusões do presente recurso são, a todos os títulos, exemplares, da forma como, cada vez mais frequentemente, as partes e os seus Ils. Mandatários lançam mão dos recursos e, em particular, lançam mão da impugnação da decisão de facto, exigindo dos tribunais superiores uma análise atentíssima, ponto por ponto, do teor das conclusões (que, no caso em apreço, atingem o número singelo de 102 conclusões – quando as próprias alegações atingem o número de 117 !!), tal o modo confuso, disperso e sem qualquer preocupação de condensação ou de síntese conclusiva que se revela num cada vez maior número de recursos.
Com efeito, concluir significa condensar, sintetizar, em termos de «proposições sintéticas» o que antes se argumentou em termos mais amplos.
Nestes termos, as conclusões devem constituir o que o pedido constitui, na estrutura de uma acção, ou seja a conclusão/síntese essencial face à causa de pedir invocada. Vide, neste sentido, A. ABRANTES GERALDES, “ Recursos no Novo […]Código de Processo Civil ”, 2014, 2ª edição, pág. 123-124.
A conduta, de que o presente recurso é claro exemplo, para além de constituir violação clara dos deveres de lealdade, cooperação e boa-fé processual, põe em causa, desde logo, o estrito cumprimento do contraditório por parte dos recorridos (que, certamente, terão sérias dificuldades em alcançar o exacto objecto do recurso, tal a sua extensão e prolixidade) mas, ainda, a própria celeridade e eficácia processual, por todos reclamada e exigida, mas que, sobretudo em tempos de particular escassez de meios que se fazem sentir no sistema judiciário, se vê «maltratada» pelo desvirtuado uso dos meios processuais colocados aos dispor dos operadores judiciários.
Dito isto, e que se nos impõe, uma vez mais, (re) afirmar, cumpre conhecer das condições exigíveis ou ónus aplicáveis em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Nesta matéria, consigna, como é consabido, o art. 640º, n.º 1 do CPC que, «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados;
c)- a decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»
Por outro lado, ainda, dispõe o n.º 2 do mesmo art. 640º que :
a)- quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
À luz do regime exposto, e como é lição de A. ABRANTES GERALDES, op. cit., pág. 132-133, quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:
- em quaisquer circunstâncias, o recorrente tem de indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
- quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados;
- relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
- o recorrente deve ainda deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos;
Com efeito, tendo por referência a comparação entre a primitiva redacção do art. 712º do anterior CPC e do actual art. 662º, a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era antes excepcional, acabou por ser assumida, como função normal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra.
Feita esta exposição, cumpre conhecer da impugnação em apreço, sendo certo que os apelantes cumpriram, embora de forma extremamente confusa, prolixa e dispersa pelo corpo das alegações e das conclusões, os aludidos ónus de impugnação.
Nesta sede, e procurando nós condensar ou sintetizar a impugnação levada a cabo pelos recorrentes, insurgem-se estes contra a seguinte factualidade:
x1- a factualidade feita constar das alíneas a). e d). dos factos não provados, a qual, em seu entender, deveria ter sido julgada como provada, à luz dos depoimentos da testemunha José e Laurentina, conjugados com a missiva de fls. 51 e 52 dos autos; [vide conclusões kk) a pp) do recurso]
x2- a factualidade feita constar da alínea c). dos factos não provados, a qual, em seu entender, deveria ter sido julgada como provada, à luz da carta de fls. 32 a 34 dos autos. [vide conclusões yy). a hhh). do recurso]
Por outro lado, ainda, segundo os apelantes deveria ter sido julgada provada a seguinte factualidade:
x3- estamos perante uma obra de reconstrução/ampliação, o que resultaria provado à luz do orçamento a fls. 20 e da ficha técnica a fls. 74-82. [vide conclusão qq). do recurso]
x4- todos os materiais aplicados na obra foram da «responsabilidade» dos RR., o que resultaria provado à luz do dito orçamento, da ficha técnica e, ainda, do depoimento da testemunha Jorge prova [vide conclusão rr). do recurso]
x5- os defeitos devem-se à «má-execução» da obra e aos materiais entregues, o que resultaria provado à luz do depoimento da Srª Perita prestado em audiência de julgamento e do depoimento da testemunha Jorge. [vide conclusão ss). do recurso]
x6- os recorrentes denunciaram todos os defeitos no dia 6.04.2011 e 11.04.2011, o que resultaria provado à luz das cartas de fls. 32 a 34 e do relatório pericial efectuado nos autos. [vide conclusão ggg). do recurso]
x7- os recorrentes tiveram conhecimento dos defeitos elencados um ano antes da denúncia, como se retira das cartas de denúncia enviadas. [vide conclusão sss). do recurso]
x8- os recorrentes não aceitaram a obra «sem reservas», o que resulta provado à luz da confissão dos RR. e do fax de resposta destes à denúncia dos defeitos e do depoimento da testemunha José. [vide conclusões dddd). a kkkk). do recurso)
x9- Os RR. assumiram a «responsabilidade» dos defeitos denunciados, deram início às reparações e não as concluíram, o que resulta do fax junto aos autos, da contestação dos rr. e do depoimento da testemunha José. [conclusões mmmm). e nnnn.) do recurso]
x10- A obra foi entregue em Agosto de 2006, o que resulta dos depoimentos das testemunhas Jorge e Laurentina. [conclusões ssss). a uuuu). do recurso]
Decidindo.
Relativamente aos factos antes referidos em x1. [al. a). dos factos não provados] e x10. insurgem-se os apelantes por não ter o tribunal recorrido dado como provado que a conclusão da construção da moradia em apreço ocorreu em Agosto de 2006, data esta em que foi ela entregue.
Neste conspecto, é de dizer que, embora não se acompanhe na íntegra a impugnação dos apelantes, cremos ser seguro que a conclusão da obra em apreço ocorreu no ano de 2006, ano esse em que foi ela entregue aos AA., embora em data não concretamente apurada.
Com efeito, uma tal matéria factual, isto é que a construção se concluiu em 2006 e nesse ano foi entregue ora apelantes, resulta aceite pelas partes (AA. e RR.), pelo confronto dos arts. 8º da petição inicial e art. 1º da contestação.
A divergência das partes situa-se, como se vê dos ditos artigos das aludidas peças processuais, apenas quanto ao mês desse ano de 2006, sustentando os AA. que essa entrega ocorreu em Agosto, ao passo que os RR. sustentam que foi em Janeiro.
Assim, face ao sobredito acordo, deverá dar-se por assente que a construção em apreço nos autos teve a sua conclusão no ano de 2006, ano em que foi ela entregue aos AA..
Relativamente à questão de saber se foi em Agosto, o que corresponde à versão invocada pelos apelantes, como melhor se justificará em sede de subsunção jurídica, a mesma é irrelevante para a solução jurídica convocada para a solução do pleito, razão porque não se conhece, nesta parte, da impugnação de facto.
Com efeito, como vem sendo posição da jurisprudência e por nós tem sido perfilhado em outros arestos por nós relatados, não colhe sentido útil conhecer de matéria factual impugnada quando a mesma se mostra, de todo, irrelevante para a boa decisão da causa e à luz do quadro normativo aplicável.
Como se escreve, a este propósito, com plena aplicação à situação sub judice, no AC RG de 9.04.2015, relator Des. ANA CRISTINA DUARTE, «se é certo que a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados, a verdade é que este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu. Ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante. Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for de todo irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente para, por si só, produzir o efeito pretendido.» (sublinhados nossos)
Como assim, não deverá haver lugar à reapreciação da matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação não forem susceptíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, terem relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual inconsequente e inútil, o que contraria os princípios da celeridade, da economia processual e da proibição da prática de actos inúteis, princípios com expressa consagração nos arts. artigos 2.º, n.º 1, 6º, n.º 1 e 130º, todos do Código de Processo Civil. - Vide, neste sentido, ainda, AC RG de […]3.12.2015, apelação n.º 3340/08.7TBBCL.G1, com intervenção deste mesmo colectivo, AC RG de 11.09.2015, relator Des. MANUELA FIALHO, AC RC de 24.04.2012, relator ANTÓNIO BEÇA PEREIRA e AC RP de 7.05.2012, relator Des. ANABELA CALAFATE, todos in www.dgsi.pt.
Assim, face ao exposto, deverá proceder apenas parcialmente a impugnação em causa, sendo de acrescentar ao elenco dos factos provados e sob o n.º 10 a seguinte matéria:
- A construção da moradia terminou e foi ela entregue aos AA. no ano de 2006, em data não concretamente apurada. [factualidade já inserida no lugar próprio]
Por outro lado, insurgem-se, ainda, os apelantes quanto à factualidade constante da al. d). dos factos não provados (x.1) e sob o ponto x9. do elenco antes exposto, factualidade esta que deveria antes ter sido julgada como provada.
Sob a dita alínea d). consta o seguinte: «O Réu deu início à reparação dos defeitos referidos em 11., não a tendo concluído.» (corrigiu-se a remissão para o n.º 10 constante da sentença recorrida, pois que apenas no n.º 11 se elencam defeitos ou anomalias da obra, tratando-se, portanto, aquela referência, de manifesto lapso de escrita – art. 249º do Cód. Civil)
Por outro lado, sob o ponto x9. invocam os apelantes que deveria o tribunal a quo ter ainda julgado como provado que «os RR. assumiram a «responsabilidade» dos defeitos denunciados, deram início às reparações e não as concluíram.»
Neste conspecto, não se vislumbra qualquer razão para alterar o decidido quanto aos factos não provados, nem razão para dar como provada a factualidade invocada sob o dito ponto x9..
Desde logo, porquanto da missiva a fls. 51 dos autos (carta enviada pelo Réu marido ao Il. Advogado dos ora AA.) não resulta a demonstração de uma qualquer reparação de defeitos em data posterior à entrega da construção em apreço (cuja data não se apurou) ou ao seu alegado abandono e consequente não conclusão de outras reparações que estariam alegadamente previstas e acordadas ou aceites/assumidas pelo dito réu empreiteiro.
Uma tal extrapolação a partir da dita missiva é, em absoluto, destituída de apoio no texto da mesma, que faz referência apenas a uma (sic) «reparação do gás (…) feita em Janeiro de 2006, e foi (a) última visita que houve na casa.»
Assim, não se alcança como, a partir, de tal carta se poderia dar como assente um qualquer reconhecimento ou aceitação de todos os defeitos existentes na construção em apreço por parte do Réu empreiteiro e, ainda, da aceitação e/início de tais reparações e seu posterior abandono pelo Réu.
Com o devido respeito, uma tal conclusão dos AA. não colhe um qualquer apoio textual ou sequer interpretativo na missiva de 14.04.2011 (a fls. 51), da autoria do Réu empreiteiro e em resposta à carta do advogado dos ora AA./apelantes, datada de 11.04.2011 (a fls. 31), antes dela se evidenciando que o mesmo recusa qualquer responsabilidade nos defeitos suscitados, reconhecendo apenas e só ter efectuado «uma reparação do gás» - que não concretiza - em Janeiro de 2006, não se referindo a qualquer outro defeito ou vício, antes afastando, de forma expressa e clara, a responsabilidade que lhes é assacada pelos AA/donos da obra.
Sendo assim, a factualidade em apreço não colhe qualquer apoio na dita carta/fax do Réu, assim como não a colhe na sua contestação (coincidente com a versão apresentada na dita carta ou fax), sendo, de todo, inviável colher de tais elementos o reconhecimento/aceitação dos defeitos em apreço (referidos em 11. dos factos […]provados) ou sequer uma sua reparação por parte do Réu e posterior abandono ou cessação.
Por outro lado, não constituem, em nosso julgamento, melhor sustento probatório de tal matéria factual os depoimentos das testemunhas José e Laurentina.
Com efeito, tendo este tribunal procedido à audição dos seus depoimentos gravados, de tais depoimentos, sem ponderar que os mesmos revelam um evidente (e natural, diríamos) posicionamento na defesa da posição invocada pelos AA. (recorde-se que as testemunhas em apreço são, respectivamente, pai e mãe do ora Autor marido, e sogro e sogra da Autora mulher), certo é que as mesmas não revelaram conhecer e saber, em termos rigorosos, concretos e objectivos, de nenhum facto verdadeiramente esclarecedor e demonstrativo, com a mínima e exigível segurança, das alegadas reparações (quais reparações…?, quando foram efectuadas…?, em que data ocorreu a cessação de tais reparações e o «abandono» da obra…?) efectuadas pelo Réu e posteriores à entrega da obra, não sendo, obviamente, em termos de convicção segura, séria e fundada, bastante o facto de a testemunha José Conceição referir (como referiu) apenas que o Réu «deixou no local da obra um andaime, uma betoneira e essas coisas…».
Uma tal afirmação, à luz das regras da experiência e da lógica, não permite a interpretação que dela fazem os AA., «maxime» quando confrontada com os demais elementos de prova já antes referidos.
Assim, nesta parte, improcede a impugnação de facto, nenhuma alteração se impondo, nesta matéria, à factualidade provada e não provada constante da decisão recorrida.
Mais se insurgem os apelantes quanto à matéria de facto julgada como não provada e constante da alínea c). da sentença recorrida. - x2. do elenco acima exposto.
Nesta matéria, consignou o tribunal como não provada a seguinte factualidade: (sic) «c. Os defeitos referidos no facto 11. (rectificação operada nesta sede, conforme já antes exposto a propósito de idêntica correcção no âmbito da alínea d). dos factos não provados) manifestaram-se decorridos quatro anos após a edificação, e que o imóvel manifestou os seguintes defeitos:
- a humidade na cozinha é no tecto e com particular incidência nas esquinas da divisão;
- a fuga na torneira da cozinha é constante;
- que a casa de banho (com banheira) existente no Rés-do-chão apresenta várias fissuras que perpassam toda a parede em comprimento e altura;
- que as infiltrações de água nos peitoris dos quartos, no últimos meses, causaram o apodrecimento dos rodapés;»
Nesta matéria, importa, no entanto, distinguir dois segmentos factuais: - o 1º refere-se à manifestação ou evidência dos vícios existentes nas divisões da moradia em apreço e ao facto de essa manifestação ou evidência ter ocorrido quatro (4) anos após a construção; o 2º refere-se já aos vícios existentes na cozinha, na casa de banho do rés-do-chão e nos quartos.
Ora, não obstante os apelantes não tenham feito (como deviam…) uma qualquer discriminação destes dois segmentos factuais (bem evidentes na redacção da sobredita alínea c). dos factos não provados), certo é que, como se alcança das conclusões yy). a hhh). da apelação e da sua interpretação, o único segmento que é posto em crise pelos apelantes e relativamente ao qual os mesmos evidenciam a sua discordância […]é o acima descrito como 1º segmento, ou seja o facto de na sentença recorrida se ter julgado como não provado que os vícios ou anomalias apenas se manifestaram ou revelaram quatro (4) anos após a construção, mas já não o 2º segmento, tanto mais que parte dessa factualidade se mostra já provada sob o n.º 11 do elenco dos factos provados da sentença recorrida.
Sendo assim, como é, apenas este 1º segmento da alínea c). dos factos não provados que está em causa na impugnação ora em apreciação, a seu propósito valem, nos seus precisos e exactos termos, os considerandos que já antes avançámos quanto à matéria constante da alínea a). dos factos não provados e, em particular, à questão de facto de a entrega da construção ter ocorrido em Agosto de 2006.
A nosso ver, conforme melhor se explicitará em sede de subsunção e solução jurídica do presente pleito, a dita factualidade é irrelevante para a boa decisão da causa.
De facto, tal como já antes referimos, à luz do regime jurídico convocado para a solução do litígio e até, independentemente de tal regime, das próprias regras sobre o ónus de prova, a dita factualidade, neste concreto e específico segmento, é, de todo, irrelevante para a decisão jurídica da causa e nos termos em que a mesma se nos coloca em face do objecto ou «thema decidendum», que, como é consabido, se define pelas conclusões do recurso dos ora apelantes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Aliás, diga-se, o mesmo raciocínio se aplica, integralmente, aos factos que sustentam os ora apelantes deveriam ter sido julgados como provados e referidos sob os pontos x5., x7. e x8. do elenco antes exposto, pois que os mesmos, em função das regras do ónus de prova aplicáveis e do próprio regime jurídico convocado à solução jurídica do presente pleito, não assumem um qualquer relevo para a decisão da causa e para o conhecimento das pretensões formuladas pelos apelantes por esta via recursiva.
Sendo assim, nesta parte, como antes, e pelos mesmos fundamentos jurídicos já invocados, não se conhecerá da impugnação de facto em apreço - constante dos pontos 2., 5., 7. e 8. do elenco antes exposto -, atenta a sua irrelevância para a solução jurídica do litígio.
Prosseguindo, insurgem-se também os apelantes pelo facto de o tribunal recorrido não ter julgado como provado que «estamos perante uma obra de reconstrução/ampliação» - vide alínea qq). das conclusões do recurso - ponto x3. do elenco antes citado.
Não lhes assiste, porém, a nosso ver, razão na sobredita impugnação.
Independentemente de um tal facto não se mostrar alegado por qualquer uma das partes (e sem prejuízo de, hoje, poder o tribunal, por sua iniciativa oficiosa, aproveitar os factos instrumentais ou complementares que resultem da instrução da causa – cfr. art. 5º, n.º 2 als. a)- e b)- do novo CPC), certo é que não estamos, no caso, perante um verdadeiro facto, mas antes perante uma conclusão ou afirmação conceptual sobre a natureza ou a espécie de obra em causa (obra de construção, de reconstrução, de ampliação, de reparação, de limpeza, de manutenção ou de destruição, etc.), a partir da qual visam os AA. alcançar um determinado efeito jurídico, qual seja a convocação do regime jurídico da denominada «empreitada de consumo».
Ora, a nosso ver, neste contexto específico, essa conclusão ou conceito não deverá resultar de prova directa (sob pena de envolver a própria qualificação ou subsunção jurídica subjacente ao litígio), mas antes, deverá resultar da concreta factualidade alegada e/ou constante dos pertinentes documentos (v.g. orçamento, caderno de encargos ou o próprio conteúdo do contrato celebrado entre as partes), que as partes devem aportar ao processo.
Será a partir de tal factualidade e de tais elementos que o tribunal obterá, por interpretação e subsunção, a espécie ou natureza da obra em causa, dando-lhe assim a classificação que, nesse contexto, julgue ser a correcta, procedendo, depois, à sua subsunção ou qualificação jurídica.
Sendo assim, como se julga, não se colhem razões bastantes para introduzir, neste conspecto, qualquer alteração à factualidade provada, improcedendo, portanto, a impugnação, nesta parte.
Por outro lado, ainda, sustentam os apelantes que deveria o tribunal recorrido ter julgado como provado que os materiais aplicados na obra foram da «responsabilidade dos RR.» - ponto x4. do citado elenco.
Com o devido respeito por opinião em contrário, também esta impugnação da decisão de facto não colhe sentido.
Desde logo, porque, a nosso ver, uma tal matéria factual decorre do próprio orçamento a fls. 20 dos autos, orçamento este que comporta, claramente, os materiais a aplicar na obra e na execução dos trabalhos ali discriminados. Aliás, diga-se, não se vislumbra um qualquer dissídio ou dúvida no sentido de que os materiais a aplicar em obra eram escolha ou opção do empreiteiro, embora esta fosse condicionada ou limitada pelas características ou género dos materiais definidos pelo orçamento já citado e que correspondeu ao acordo das partes e ao negócio outorgado entre ambas.
Desta forma, no sobredito contexto, não se vislumbrando um qualquer interesse e relevo (até para a própria decisão jurídica da causa) em tal matéria factual, também, nesta parte, não se conhecerá da impugnação de decisão de facto.
Por último, ainda, pugnam os apelantes no sentido de se ter com provado que «denunciaram [eles] todos os defeitos no dia 6.04.2011 e 11.04.2011» - ponto x.6 do mesmo elenco antes citado.
Ora, também aqui a impugnação não colhe qualquer sentido útil, revelando-se, antes, inútil e redundante.
A comunicação dos vícios existentes na obra em apreço ao empreiteiro e ora réu ocorreu a 6.04.2011 e a 11.04.2011 (nesta última data, através do seu Advogado), como já consta dos pontos de facto provados na sentença recorrida sob o n.ºs 6. e 7.
E essa denúncia não é, nem pode ser, de «todos os vícios», mas apenas daqueles que expressamente os AA. deram a conhecer e dos quais reclamaram perante o Réu empreiteiro através das citadas missivas de 6.04. e 11.04.2011.
Assim sendo, só nos resta, por redundância e inutilidade, julgar improcedente, também nesta parte, a impugnação da decisão de facto em apreço.
Concluindo, defere-se apenas parcialmente a impugnação da decisão de facto, alterando a factualidade constante do n.º 10 da sentença recorrida, em conformidade com o acima decidido, e mantendo-a em tudo o mais.
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IV.2. Qualificação jurídica do contrato de empreitada em apreço e, em especial, se o mesmo se pode integrar no sub-tipo de empreitada de consumo.
Como se vê do teor da presente apelação, a questão acima exposta constitui o cerne do dissídio entre o decidido pelo tribunal recorrido e a posição sustentada pelos apelantes, desde logo na sua petição inicial e na réplica.
Com efeito, a decisão recorrida propendeu para o entendimento de que o regime legal aplicável ao contrato de empreitada em apreço nos autos seria o regime comum ou civilístico previsto nos arts. 1207º e segs… do Código Civil, ao passo que os ora recorrentes sustentam que o regime aplicável seria antes o que decorre do DL n.º 67/2003 de 8.04 e da L. n.º 24/96 de 31.07 (Lei de Defesa do Consumidor, adiante designada apenas por LDC), tendo por pressuposto que estamos em presença de um contrato de empreitada de consumo.
Vejamos.
Considerando a matéria factual relevante para a apreciação desta questão está assente que:
- O réu marido dedica-se profissionalmente à actividade de construção civil, visando a obtenção de lucro.
- Os autores pretendendo para utilização exclusivamente pessoal, reconstruir o imóvel referido em 1., solicitaram ao réu um orçamento para a edificação da moradia.
- Em 11.01.2005 foi apresentado pelo réu aos autores o orçamento com o teor de fls. 20 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido, o qual foi aceite posteriormente pelos autores.
- A construção da moradia iniciou-se alguns meses mais tarde.
- O imóvel construído pelos réus é utilizado pelos autores como sua morada pessoal, nele residindo com as filhas de ambos, recebendo a correspondência, fazendo as suas refeições e recebendo os amigos.
Perante esta factualidade, não é posto em causa que as partes celebraram um contrato de empreitada que, por definição legal (artigo 1207.º C. Civil), é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar uma obra, mediante um preço.
A questão é já que tipo de contrato de empreitada e, em especial, se estamos perante um contrato de empreitada «comum», sujeito às regras do Cód. Civil, ou antes perante o sub-tipo contratual de empreitada de consumo, sujeito a regime jurídico específico, qual seja o que decorre da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96 de 31.07) e, em particular, o que decorre do DL n.º 67/2003 de 8.04, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 84/2008 de 21.05, que procedeu à transposição para o direito interno da Directiva 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, respeitante ao contrato de compra e venda e outros contratos de consumo.
O citado Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, que procedeu à transposição da Directiva 1999/44/CE, de 25/5/1999, estabeleceu um regime especial da venda e outros contratos de consumo, tendo por objectivo assegurar a protecção dos interesses dos consumidores nesses contratos.
Na sua redacção original do DL n.º 67/2003, o artigo 1.º n.º 2 estipulava que o seu regime legal era “ aplicável com as necessárias adaptações, aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e de locação de bens de consumo.” (sublinhado nosso)
Ora, com base na primitiva redacção deste normativo defendia-se que ela apenas abrangia os contratos de empreitada cuja prestação se traduzisse na realização duma obra de criação de coisa nova, deixando de fora os contratos que tivessem por […]objecto a simples reparação, limpeza, modificação, manutenção ou destruição duma coisa já existente. A estes contratos continuariam a ser aplicáveis as regras do Código Civil, independentemente das qualidades dos sujeitos, e da Lei de Defesa do Consumidor, quando se estivesse perante um contrato de consumo. Vide, neste sentido, por todos, J. CURA MARIANO, “ Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra ”, Almedina, 2ª edição, 2005, pág. 207-208 e J. CALVÃO da SILVA, “ Venda de Bens de Consumo “, Almedina, 2003, pág. 53.
Em sentido idêntico era (na versão original do citado DL n.º 67/2003) também o ensino de L. MENEZES LEITÃO, “ Direito das Obrigações ”, III volume, Almedina, 5ª edição, 2008, pág. 556, nota 1124 e P. ROMANO MARTINEZ, “ Empreitada de bens de consumo ”, Themis, ano II, n.º 4 (2001), pág. 15 e 22.
Aliás, mesmo após a alteração introduzida pelo citado DL n.º 84/2008, esta posição continua a ser sufragada por J. CURA MARIANO, como se evidencia da última edição da sua obra antes citada (6ª edição, revista e aumentada, 2015, pág. 236), o que já não sucede com L. MENEZES LEITÃO (na sua obra já citada, mas 7ª edição, 2010, pág. 562, nota 1142), para quem a redacção do n.º 2 do art. 1º-A, introduzido pelo citado DL n.º 84/2008, passou a incluir neste regime também, pelo menos, as empreitadas de reparação ou manutenção sobre um bem já existente. Vide, ainda, neste sentido, AC RP de 8.05.2014, relator Des. LEONEL SERÔDIO, in www.dgsi.pt.
Aliás, segundo bem julgamos, terá sido a dita posição acolhida por J. CURA MARIANO (e ainda que numa interpretação/aplicação dos ensinamentos do Ilustre Magistrado que não cremos ser a mais correcta) que veio a ser perfilhada na sentença recorrida e que conduziu à aplicação do regime comum ou civil previsto no Código Civil em detrimento do regime previsto no já citado DL n.º 67/2003, por ali se entender não estarem reunidos os pressupostos fácticos indispensáveis à sua aplicação.
Discordamos, no entanto, da posição sufragada na sentença ora recorrida e da interpretação que ali se acolheu.
Com efeito, e com o devido respeito, não cremos que, no caso dos autos, se esteja perante uma mera reparação ou modificação de um bem pré-existente, mas antes perante uma obra de construção/edificação de um novo bem (moradia) ou, no mínimo, perante obra de reconstrução de um outro e novo bem (moradia) ainda que a partir de um existente imóvel «em ruínas». - Vide art.1º da petição inicial, mas ainda, os factos provados em 3., 4., 5. e 10. da sentença recorrida.
De facto, compulsado o orçamento a fls. 20 dos autos e que deu corpo e conteúdo ao contrato de empreitada celebrado entre as partes nele se compreendem os seguintes trabalhos: - implantação da obra; desaterro e aterro da obra; montagem de sapatas, vigas e fundações; paredes do rés-do-chão, exteriores e caixa de ar; placa de piso, paredes exteriores e interiores com caixa de ar; placa de tecto; placa de telhado; telhado com telha de barro e beirado a portuguesa; granito nas esquinas, portadas, pilares em pedra normal cornija à portuguesa a meia cana; instalação eléctrica normal; instalação de águas sanitárias, pex, esgotos em tubo pvc; pré instalação de aquecimento central em pex; louças de casa de banho e torneiras, banheiras, azulejo até à altura das portas, mosaico nas casas de banho, tijoleira de barro; madeiras de soalho tatajuba e com contraste com as portas de mogno; exterior serezites rebocos areados tudo arrematado, interior rebocadas e estanhadas, tectos em gesso; rés-do-chão paredes exteriores contra terras leva serezite undeline e drenagem para o exterior; pintura exterior tinta de borracha; interior elástica de «boa qualidade».
Ora, se assim é, estamos em crer que, como se evidencia de todo o conjunto e da espécies de trabalhos acordados entre os AA. e o ora Réu, não se pode apelidar uma tal obra de «mera reparação ou modificação» de um bem pré-existente, mas antes de uma autêntica construção de um novo edifício, no caso uma moradia (unifamiliar), o que se mostra reforçado, ainda, à luz dos factos provados sob os n.ºs .3., 5. e 10 da sentença recorrida.
Com efeito, como evidenciam tais factos, o objectivo dos AA./donos da obra não era uma mera reparação do imóvel em ruínas pré-existente ou a sua reconstrução, mas antes a edificação de uma moradia, moradia esta que foi, de facto, edificada pelo Réu, ainda que a partir das ruínas de um edifício (cujas características, aliás, se ignoram) ali existente.
Ora, sendo assim, como refere L. MENEZES LEITÃO, op. cit., pág. 556-557, ao contrário do que sucedia com a Directiva, que restringia a definição de bens de consumo aos bens móveis corpóreos [art. 1º, n.º 2 al. b)], o regime do DL n.º 67/2003 não exclui (mesmo na sua versão original), antes inclui, expressamente, os bens imóveis (cfr. art. 3º, n.º 2 do citado DL n.º 67/ 2003), pelo que a empreitada de construção de imóveis é igualmente abrangida por este regime.
«Essencial é apenas que esteja em causa uma relação de consumo, o que ocorre sempre que o empreiteiro seja um profissional e o dono da obra um consumidor, visando a obra para fins não profissionais (art. 1º, n.º 1, DL n.º 67/2003, e art. 2º, n.º 1 da Lei n.º 24/96 de 31.07.» Vide, ainda, no mesmo sentido, por todos, PEDRO de ALBUQUERQUE/MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, “ Direito das Obrigações – Contratos em Especial – Empreitada ”, II volume, Almedina, 2013, 2ª edição, pág. 469-470, AC RP de 16.05.2016, relator Des. MANUEL DOMINGOS FERNANDES, AC RC de 16.02.2016, relator Des. ARLINDO OLIVEIRA e AC RL de 9.2.2010, relator Des. MARIA do ROSÁRIO MORGADO, todos in www.dgsi.pt.
Aliás, em conformidade com o antes exposto, mesmo estando em causa uma reparação ou modificação de um imóvel (o que, como já se expôs, não cremos ser o caso dos autos), é nosso entendimento, ao contrário do que sustenta ou sustentava parte da doutrina já citada, que, sendo unânime que o regime do DL n.º 67/2003 é aplicável ao contrato de construção de imóvel, desde que o dono da obra seja consumidor e o empreiteiro actue no âmbito da sua actividade lucrativa e profissional, não se vislumbram razões bastantes para, de um ponto de vista teleológico ou da «ratio essendi» do regime jurídico em apreço, afastar a aplicação de tal regime quando o dono da obra, sendo consumidor, contrata a um profissional a reparação ou modificação de um imóvel. Vide, neste sentido, Acórdãos da RP de 8.05.2014 e de 16.05.2016 e AC RL de 9.02.2010, antes citados.
O que releva, a nosso ver, é que se esteja perante uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro.
Nestes termos, poder-se-á dizer que estamos perante uma relação de empreitada de consumo quando o relacionamento contratual se mostra estabelecido entre alguém que destina a obra encomendada a um uso não profissional e outrem que exerce com carácter profissional uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração (cfr. artigo 2.º, nº 1 da LDC de 24/96 e 1.º-B, alínea a) do DL 67/2003); efectivamente, são estes sujeitos - com presumida desigual experiência, organização e informação - cuja intervenção simultânea transforma um contrato de empreitada em empreitada de consumo, que justificam a aplicação dum regime especial, visando a protecção da parte considerada mais débil - o consumidor/dono da obra. Vide, neste sentido, por todos, J. CURA MARIANO, op. cit., 2015, 6ª edição, pág. 236-238 e PEDRO ALBUQUERQUE/M. ASSIS RAIMUNDO, op. cit., pág. 469-470.
Assim, revertendo ao caso dos autos, cremos que, de facto, estamos perante uma relação de consumo e, consequentemente, perante uma empreitada de consumo, pois que o réu empreiteiro dedica-se à actividade de construção civil com fins lucrativos (cfr. ponto 2. dos factos provados), do mesmo passo que os donos da obra/ora apelantes destinam a obra edificada à sua habitação pessoal/familiar, isto é, não a destinam a qualquer fim profissional (cfr. pontos 3. e 8. dos mesmos factos provados).
Isto dito, a nosso ver, seguro é também que o regime do Decreto-Lei 67/2003 é especial relativamente ao do Código Civil, pois que regula apenas os negócios em que uma das partes tenha a natureza de consumidor, enquanto o regime do Cód. Civil tem vocação universal, sem restrição quanto à natureza dos contratantes.
Decorre, assim, do exposto que, ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, no caso concreto se aplica o citado Decreto-Lei 67/2003, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 84/2008 de 21.05, sem prejuízo da aplicação das normas gerais do Cód. Civil em tudo o que não esteja em contradição com o mesmo, tendo sempre em atenção que, a especial natureza dos diplomas de protecção dos consumidores, pode permitir uma inversão daquela relação de especialidade quando as normas do Cód. Civil se apresentem em concreto mais favoráveis. Vide, neste sentido, AC RP de 16.05.2016, AC RC de 16.02.2016, antes citados e, ainda, com aplicação prática dos princípios antes enunciados, AC RG de 3.02.2011, relator Des. MANUEL BARGADO e AC RL de 21.2.2013, relator Des. EDUARDO AZEVEDO, ambos in www.dgsi.pt.
Assim, nesta parte, ter-se-á de concluir pela procedência da apelação.
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IV.3. Da excepção de caducidade.
Definido o quadro legal aplicável, cumpre conhecer da excepção de caducidade, sendo certo que, aplicando o regime da empreitada comum ou civilístico, concluiu o tribunal recorrido pela procedência da dita excepção (peremptória) e, logicamente, pela improcedência dos pedidos formulados pelos ora apelantes, o que merece a discordância dos ora apelantes.
Vejamos.
É consabido que para haver responsabilidade por cumprimento defeituoso, isto é para que o dono da obra possa exercer o seu direito à reparação ou eliminação dos defeitos, é necessário que sejam eles previamente denunciados (art. 1220º do Cód. Civil) e tempestivamente exercidos os direitos a que aludem os arts. 1221º a 1223º do Cód. Civil, respectivamente, os direitos à eliminação dos defeitos (ou à realização de nova obra, se tal eliminação não for possível), à redução do preço e à resolução do contrato, sem prejuízo da indemnização pelos danos emergentes ou lucros cessantes (art. 1223º do Cód. Civil)
A este propósito a lei estabelece três tipos de prazo.
O primeiro (1º) será o prazo para a denúncia dos defeitos; O segundo (2º) será o prazo para o exercício dos direitos (de eliminação dos defeitos; redução do preço; resolução do contrato e indemnização) e o terceiro (3º) será o prazo ou limite máximo da garantia legal.
Quanto ao primeiro (1º) - denúncia -, vale, no âmbito da empreitada de consumo, não o prazo geral de 30 dias estabelecido no art. 1220º, n.º 1 do Cód. Civil, mas o prazo de um (1) ano fixado para os imóveis, a contar da data em que tiver sido detectado o defeito - cfr. art. 1225º, n.º 2 e art. 5º-A, do citado DL n.º 67/2003 de 8.04.
É de referir nesta matéria e no âmbito da empreitada de consumo que não «… funciona a presunção legal de conhecimento dos defeitos aparentes, constante do art. 1219º, n.º 2 do CC, uma vez que esta encontra-se estabelecida com vista à exclusão da responsabilidade do empreiteiro em resultado da aceitação da obra com defeitos conhecidos (art. 1219º, n.º 2, do C.C.), a qual não tem aplicação nos contratos de empreitada de consumo.» Vide, neste sentido, por todos, J. CURA MARIANO, op. cit., 6ª edição, pág. 255 e 257, P. ROMANO MARTINEZ, “ Empreitada de Consumo ”, cit., pág. 167-168, AC RP de 6.09.2010, relator Des. ANTÓNIO ELEUTÉRIO, AC RC de 6.12.2011, relator Des. SÍLVIA PIRES e, ainda, da mesma RC de 18.02.2014, relator Des. SÍLVIA PIRES, disponíveis in www.dgsi.pt. [citados por J. CURA MARIANO, op. cit. 6ª edição, pág. 255, nota 696.]
Tal decorre do facto de os arts. 10º, n.º 2 do DL n.º 67/2003 e 16º, n.º 1 da LDC cominarem com a nulidade os pactos excluídores ou limitativos do exercício dos direitos do dono da obra consumidor celebrados antes das denúncias dos defeitos, o que contraria que o acto de aceitação da obra sem denúncia dos defeitos verificados possa determinar a exclusão da responsabilidade do empreiteiro.
Destarte, como salienta ainda J. CURA MARIANO, op. cit., 6ª edição, pág. 257, «recai sobre o empreiteiro o ónus de provar que aquele [o dono da obra] efectivamente se apercebeu deles, nada impedindo, contudo, o funcionamento de presunções judiciais para apurar esse conhecimento, retiradas da evidente aparência dos defeitos.» (sublinhado nosso)
Quanto ao segundo (2º) prazo - de exercício do direito -, no caso, está consagrado o prazo de 3 anos, mas a contar da denúncia (atempada) dos defeitos (cfr. art. 5º-A, n.º 3 do antes citado DL n.º 67/2003).
Por seu turno, quanto ao terceiro (3º) prazo, vale para o caso dos autos, não o prazo geral de 2 anos (cfr. art. 1224º, n.º 2 do Cód. Civil) - após a entrega da obra, independentemente da data do conhecimento dos defeitos e da sua denúncia -, mas o prazo de 5 anos fixado para os imóveis (cfr. art. 1225º, n.º 1 do Cód. Civil e art. 5º, n.º 1 do mesmo DL n.º 67/2003). Vide, neste sentido, AC RC de 16.02.2016 e AC RL de 9.02.2010, ambos já citados.
Este último prazo, note-se, no âmbito do regime da empreitada de consumo, é um prazo de garantia, no sentido de que fixa «o período em que a falta de conformidade se deve manifestar e não a data limite para o exercício dos direitos do dono da obra consumidor, como sucede com iguais prazos consagrados no regime geral do contrato de empreitada (arts. 1224º, n.º 2 e 1225º, n.º 1, do CC). Enquanto neste último regime os prazos de 2 e 5 anos são prazos de caducidade, cujo termo determina a extinção dos direitos do dono da obra, os prazos de igual duração consignados no art. 5º, n.º 1, do DL n.º 67/2003, são prazos de garantia, que fixam o lapso de tempo durante o qual a manifestação duma falta de conformidade faz surgir na esfera jurídica do dono da obra consumidor os respectivos direitos.» Cfr., neste sentido, J. CURA MARIANO, op. cit., 6ª edição, pág. 263, PAULO MOTA PINTO, “ Cumprimento Defeituoso do contrato de compra e venda ”, Instituto do Consumidor, 2002, pág. 43, PEDRO ALBUQUERQUE/M. ASSIS RAIMUNDO, op. cit., pág. 484 e AC RL de 9.02.2010, antes citado.
Com efeito, esta outra natureza do prazo em apreço (por comparação com igual prazo no âmbito do contrato de empreitada comum) resulta de expressa posição/opção do legislador ao prever sob o art. 5º, n.º 1 do citado DL n.º 67/2003 (sob a epígrafe «prazo da garantia») que «o consumidor pode exercer os direitos previstos no artigo anterior (direitos à reparação, substituição, redução do preço e resolução do contrato – cfr. art. 4º) quando a falta de conformidade se manifestar dentro do prazo de dois ou de cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel.»
Tendo, assim, presente este enquadramento legal, cumpre-nos conhecer da excepção de caducidade suscitada pelo Réu e julgada procedente na decisão recorrida.
A obra em apreço foi entregue aos AA. em data não apurada do ano de 2006.
O prazo de garantia é, como já se referiu, de cinco anos, a partir da entrega da obra.
Os AA. denunciaram os defeitos ou desconformidades existentes na obra em apreço no ano de 2011 (em Abril de 2011), o que vale por dizer que os mesmos se manifestaram, necessariamente, antes dessa data, ou seja dentro do prazo de garantia de 5 anos (2006+5= 2011).
A presente acção foi proposta a 4.04.2012, o que vale por dizer que foi ela proposta no período temporal que os AA. dispunham para o efeito, ou seja três (3) anos a contar da denúncia, que ocorreu, como se disse já, em Abril de 2011.
Por outro lado, ainda, na factualidade provada não se vislumbra uma qualquer prova de que os vícios ou desconformidades demonstrados sob o ponto 11. dos factos provados e denunciados nas cartas ao ora Réu (datadas de Abril de 2011), fossem do conhecimento dos AA. há mais de um (1) ano, tendo por referência as datas […]das cartas antes referidas.
Com efeito, não sendo aplicável, no âmbito da empreitada de consumo, a presunção a que alude o art. 1219º, n.º 2 do Cód. Civil (sendo, por isso, despicienda a questão da aceitação/fiscalização da obra e dos vícios ocultos e dos vícios aparentes da mesma – vide sobre a distinção entre vícios aparentes e ocultos e sua operacionalidade prática, por todos, A. VARELA, P. LIMA, “ Código Civil Anotado ”, II volume, 3ª edição, pág. 817-818 e L. MENEZES LEITÃO, op. cit., 5ª edição, pág. 546-547), e, ainda, não tendo o Réu/empreiteiro (como lhe competia – cfr. art. 342º, n.º 2 do Cód. Civil) feito prova do conhecimento pelos AA. dos ditos vícios ou defeitos da obra no momento da sua aceitação ou, até, em qualquer outra data posterior e por período superior a 1 ano relativamente ao momento da respectiva denúncia (em Abril de 2011), seguro será, em nosso julgamento, que não se verificam factos susceptíveis de conduzir à procedência da excepção de caducidade invocada pelos RR. e a quem, como já se expôs, incumbia tal demonstração.
Sendo assim, ao contrário do decidido, a dita excepção de caducidade deverá improceder, o que se julga, com a consequente procedência da apelação, nesta parte.
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IV.4. Dos direitos do dono da obra:
Nesta matéria, seja pela sua clareza, seja pelos seus fundamentos, com os quais concordamos integralmente, cremos que nos será permitido citar, com a devida vénia, o já referenciado AC RP de 16.05.2016, relator Des. MANUEL DOMINGOS FERNANDES, sendo certo que as considerações ali expendidas se aplicam integralmente ao caso sub judice.
Assim, no dito douto aresto escreveu-se o seguinte: «O artigo 3.º do citado DL 67/2003 estatui que o “ vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue ” (aplicável também nas situações de empreitada, cfr. artigo 1.º nº 2 do mesmo diploma).
O artigo 4.º, n.º 1 do diploma em questão dispõe, por sua vez, que “ em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato ”.
Por seu turno, o n.º 5 do citado artigo 4.º estatui que “ o consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais ”.
Na delimitação das normas a considerar de modo imediato há ainda que atender ao disposto no artigo 12.º da Lei n.º 24/96 (LDC), na redacção do Decreto-Lei 67/2003, que atribui ao “ consumidor [tem] direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos ”.
Ou seja, a questão colocada situa-se na confluência (i) dos direitos atribuídos no contexto do programa contratual e da alteração que nele inscreve a existência de desconformidades da coisa e (ii) do direito a indemnização destinado a ressarcir os danos decorrentes das desconformidades da coisa.
Os primeiros destinam-se a repor a justiça contratual tal como as partes a configuraram ao formarem a vontade de contratar. Por isso que os direitos atribuídos são os de reparação, ou seja, de reposição da coisa no estado em que as partes a quiseram no programa negocial, de substituição por coisa igual quando tal seja possível, de redução do preço, equilibrando as prestações das partes, diminuindo a do comprador por admissão implícita de que as desconformidades diminuíram a […]correlativa prestação do vendedor, enquanto repercutida na esfera patrimonial do comprador.
Ao comprador é ainda facultada a possibilidade de resolução do contrato que, paradoxalmente, é ainda uma forma de repor a justiça contratual nos casos em que a manutenção do contrato não permite repor as partes na situação que determinou a sua celebração.
Existe uma hierarquia destes direitos? Ou seja, o comprador apenas pode pedir a resolução depois de pedir a reparação, substituição ou redução do preço e estas últimas depois de exigir a reparação, etc.?
O n.º 5 do artigo 4.º do citado Decreto-Lei 67/2003 parece não impor qualquer tipo de hierarquia ao dizer que o consumidor pode exercer qualquer dos direitos (reparação, substituição, redução do preço ou resolução) sem prejuízo das regras do abuso de direito, ou seja, nos termos do nº 5 do mesmo artigo, tais direitos podem ser exercidos indiscriminadamente, salvo se tal se manifestar impossível ou se constituir abuso de direito, nos termos gerais.
No mesmo sentido, refere Cura Mariano [“ Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra ”, 4ª edição, pág. 205] “ (…) Apesar da redacção dos quatro primeiros números do art. 4º do D.L. 67/2003, aparentar que a escolha pelo dono da obra do exercício dos direitos de reparação, e substituição da coisa seria arbitrária, o disposto no nº 5 do mesmo artigo, ao impor o respeito pelos ditames da boa-fé neste capítulo, reconduz-nos às regras de articulação do exercício destes diferentes direitos vigentes no regime geral dos contratos de empreitada. Isso mesmo resulta do disposto no artigo 3.º da Directiva 1999/44/CE, o qual é um elemento interpretativo importante para apurar o sentido das normas do D.L. 67/2003 ”.
Como assim, salvo outro e melhor entendimento, pensamos que pelo n.º 5 o legislador não rejeita a hierarquia entre aqueles direitos, rejeita antes o périplo por eles quando as razões de boa-fé - que o instituto do abuso de direito convoca - o não exijam.
O n.º 5 tem, portanto, o escopo de deixar claro que o comprador não precisa de respeitar a “ordem” dos direitos atribuídos pelo n.º 1 quando a boa-fé lhe não exija tal respeito.
Mas que tipo de direitos pode exercer o consumidor?
Poderá o consumidor (dono da obra) pedir, sem mais, a indemnização referente ao custo da reparação dos defeitos existentes nos trabalhos executados pelo empreiteiro?
Vejamos.
Na sua versão original (do ano de 1996) a Lei de Defesa do Consumidor estabelecia no seu artigo 12.º sob a epígrafe: “ Direito à reparação de danos ” que:
1 - O consumidor a quem seja fornecida a coisa com defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato.
(…)
4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.
5 - O produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos de produtos que coloque no mercado, nos termos da lei.
Como decorre deste texto, no seu n.º 1 estão elencados os direitos de reparação, substituição, redução do preço e resolução no seu número e no seu nº 4 o direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais.
Portanto, a previsão de todos esses direitos no mesmo artigo seguido da utilização da expressão “sem prejuízo” com que se inicia o parágrafo 4, significa que o legislador não pretendeu estabelecer a possibilidade de o consumidor optar livremente entre os direitos conferidos no número 1 e no número 4.
O que aí se referia era antes que, para além daquilo que os direitos do nº 1 não cobrissem, poderia também reclamar outras indemnizações. E, essas outras indemnizações seriam, além de danos não patrimoniais, os danos patrimoniais resultantes, nomeadamente, de lucros cessantes ou danos emergentes, como por exemplo, os negócios perdidos e as rendas pagas. [Vide, neste sentido, P. Romano Martinez, in “ Cumprimento Defeituoso, Em especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Colecção Teses, 2001, pág. 317, 3º parágrafo]
É que, se assim não fosse, não estabeleceria o legislador que, mesmo no caso de os direitos conferidos pelo nº 1 caducarem (pela não observância dos prazos estabelecidos no nº 3 desse artigo 12.º), ainda assim (sem prejuízo disso, conforme se estabelece no início da frase do nº 4) o consumidor poderia reclamar (por outros prejuízos que não esses do nº 1, que haviam caducado) as indemnizações por danos patrimoniais e não patrimoniais.
Com efeito, não faria sentido nenhum estabelecer-se prazos de caducidade para o consumidor exercer os direitos conferidos pelo nº 1 (sob pena de os perder) e, ao mesmo tempo, premiar-se a sua inércia com a possibilidade de poder reclamar ao fornecedor/empreiteiro o pagamento de uma indemnização para fazer as obras (cujo direito de reparação tinha perdido, pelo decurso do prazo de caducidade).
Melhor dito, o consumidor poderia perfeitamente não denunciar defeitos nem exercer judicialmente os seus direitos conferidos pelo nº 1, e ainda assim ser premiado com a possibilidade de poder reclamar em primeira linha uma indemnização para fazer reparações, postergando-se dessa forma, injustificada e injustamente, os direitos do empreiteiro de fazer uma reparação mais cedo (eventualmente com o bem menos degradado) com recurso a materiais e mão-de-obra sua (e por isso, muito provavelmente, menos onerosa).
Entretanto, com a publicação do DL 67/2003, de 8/4, o artigo 12.º da Lei n.º 24/96 foi alterado, sendo eliminados os seus números 1, 2 e 3, cujo teor passou a integrar os artigos 4.º, nº 1 e 5.º daquele Decreto-Lei.
Já os direitos indemnizatórios que o artigo 12.º da versão original da Lei 24/96 estabelecia no seu número 4, passaram a integrar o seu número 1, não transitando para o DL 67/2003.
Ora, esta opção legislativa, de deixar bem separados os direitos de reparação, redução do preço e resolução, de um lado, e de indemnização, do outro, apenas veio reforçar que o legislador considerou que estes, e em especial a obtenção de uma condenação no pagamento do custo de uma reparação, não poderão ser exercitados para atingir os mesmos objectivos com que aqueles foram estabelecidos.
Assim, reforça-se que os direitos de indemnização estabelecidos no artigo 12.º da LDC (mormente o de danos patrimoniais) se destinam a obter outros ressarcimentos, nomeadamente lucros cessantes e danos emergentes, mas já não o pagamento do custo de uma reparação dos defeitos.
(…)
Perante a existência dos defeitos na obra executada o consumidor (dono da obra) tem que lançar mão dos direitos que o artigo 4.º, nº 1 do DL 67/2003 põe à sua disposição.
Aliás, se bem atentarmos, a ordem da sua atribuição relaciona-se com a sua capacidade de repor o programa contratual.
De resto, quando tal não constasse da referida norma, sempre seria decorrente das regras gerais sobre a liberdade e vinculação contratual e sobre o cumprimento e incumprimento dos contratos, não afastadas pelo disposto no artigo 4.º, n.º 1, cuja relação de especialidade se não estabelece com tais normas.
De facto, não seria razoável supor que as partes, que se vincularam mutuamente, face a um cumprimento menos adequado pudessem desvincular-se do programa negocial, abolindo-o, quando ainda era possível reconduzi-lo aos termos contratados.
Mas, dir-se-á, então o dono da obra em nenhuma circunstância pode pedir o custo de reparação dos defeitos? Torna-se evidente que sim.
Com efeito, este enquadramento legal genérico é passível de ser afastado, em especiais circunstâncias, como são os casos, que a jurisprudência vem admitindo, de declaração de não satisfação da reparação ou substituição da coisa, de transformação da mora da vendedora em incumprimento definitivo ou de urgência da reparação dos defeitos.
Portanto, o que se impõe é que o consumidor (dono da obra) alegue as razões pelas quais desiste do programa contratual ou das possibilidades da sua reposição do modo mais “reconstituinte” possível. [Cfr., neste sentido, Cura Mariano, op. cit., pág. 147 e segs…)» (sublinhados nossos) [as citações doutrinais são as que constam do aresto em apreço]
Acontece que, como se refere no aludido aresto (a propósito do caso ali em julgamento), também agora e no caso sub judice, não se evidencia da factualidade provada o antes aludido e excepcional circunstancialismo capaz de justificar a […]a pretensão dos AA. no sentido de serem os RR. condenados a pagar o valor ou custo da reparação dos defeitos em apreço, a liquidar em execução de sentença, mas não inferior a € 10. 000, 00.
Com efeito, não se evidencia dos factos provados que tenha o réu manifestado uma qualquer recusa definitiva e inequívoca quanto à reparação dos defeitos, nem que o réu se encontre numa situação de incumprimento definitivo mas apenas de simples mora/atraso na reparação ou eliminação reclamada, nem que esta mora tenha sido transformada em incumprimento definitivo através da respectiva interpelação admonitória.
Na verdade, qualquer uma das cartas juntas a fls. 31 e 32/33 dos autos não contém os requisitos mínimos necessários para que assim possa ser considerada.
A interpelação admonitória - que pressupõe que o credor tenha ainda qualquer interesse no cumprimento - deve conter obrigatoriamente três elementos:
a) a intimação para o cumprimento;
b) a fixação de um termo peremptório para o cumprimento;
c) admonição ou a cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo. Vide, neste sentido, por todos, J. CALVÃO da SILVA, “ Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória ”, Coimbra, 1987, pág. 127.
Tem-se como pacífico o entendimento que, para produzir os efeitos de incumprimento e resolução estabelecidos na norma, a interpelação admonitória, deve, além de fixar um prazo razoável para o cumprimento, informar com clareza que a inexecução da prestação dentro desse prazo terá como consequência ter-se a mesma como definitivamente não cumprida, isto é, deve conter uma intimação clara e inequívoca para cumprir sob pena de se ter como verificado o incumprimento definitivo.
Assim, a interpelação deverá conter uma declaração inequívoca, precisa e não condicionada de que o contrato se tem por incumprido se, no prazo peremptório suplementar fixado (que deve ser fixado com razoabilidade e adequação), a prestação não for efectuada.
Ora, nada disso consta das citadas cartas, pois que nelas não é fixado qualquer prazo para que sejam realizadas as obras (os AA. limitam-se a pedir uma resposta em 10 dias sobre a data de início das obras de correcção dos defeitos, sob pena de acionamento judicial…) nem é efectuada uma qualquer cominação, em particular quanto ao incumprimento definitivo do contrato ou, ainda, quanto à realização das reparações por terceiro, com custos a cargo do empreiteiro e ora réu, como ora pretendem os AA., a título principal.
Por outro lado, também não se verifica qualquer situação de urgência a justificar quer a acção directa, quer o estado de necessidade – cfr. arts. 336º e 339.º do Cód. Civil.
Com efeito, se é certo que existem infiltrações de água em compartimentos da moradia edificada, se existe uma fuga na válvula de corte do gás na cozinha e descascamento de pinturas nas rsepectivas fachadas, também é certo que não se provou que os AA. vivam em sobressalto ou que exista algum risco de intoxicação ou de acumulação ou explosão por via da dita fuga na válvula de corte do gás (vide facto não provado em f) da sentença recorrida), nada evidenciando que, de alguma forma, esteja comprometida ou em risco a utilização diária, em termos correntes, da moradia em apreço.
Aliás, é de referir que os próprios AA. não procederam, até à data, sponte sua, à respectiva reparação dos defeitos em causa (avisando disso previamente o Réu) como seria normal e expectável caso se tratasse de defeitos verdadeiramente urgentes, impeditivos da quotidiana e usual utilização do imóvel.
Decorre, assim, do exposto que os AA. não efectuaram a prova, como lhes competia, de uma situação de incumprimento definitivo ou de situação de urgência, por forma a justificar a procedência do pedido principal de condenação no custo das reparações/eliminação dos defeitos.
Destarte, o pedido principal no sentido de os RR. serem condenados no pagamento do valor do custo das reparações dos defeitos existentes na moradia em apreço (e elencados sob o ponto 11. dos factos provados da sentença recorrida), a liquidar em execução de sentença, terá que improceder, o que se julga.
Todavia, o mesmo já não sucede com o pedido alternativo formulado em b) do petitório, no sentido da condenação do R./empreiteiro (e só deste) à reparação dos mesmos defeitos antes referidos, no prazo de 15 dias, pois que, como resulta de todo o já antes exposto e do regime jurídico convocado, um tal pedido deve merecer acolhimento, embora o dito prazo (que, face ao período já decorrido e às obras em causa se nos afigura razoável e equilibrado), apenas possa ter início após o trânsito em julgado deste aresto.
No entanto, como já se avançou, quanto à Ré mulher, não sendo ela profissional da área da construção civil/empreiteira, não está ela, naturalmente, em condições de realizar a dita prestação, sendo certo, ademais, que não se vinculou ela perante os AA. à realização da obra em causa e, portanto, relativamente a ela não colhe qualquer sentido e apoio legal a exigência no sentido da reposição contratual através da reparação ou eliminação dos defeitos da obra em apreço.
Coloca-se, no entanto, ainda, a questão de saber se associada à sobredita condenação do Réu marido na prestação antes definida, deve, ainda, o mesmo ser condenado em montante, estimado pelos AA. em € 75, 00, por cada dia de atraso na realização das reparações e a título de sanção pecuniária compulsória.
Vejamos.
Nos termos do art. 829º-A, n.º 1 do Cód. Civil, “ Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento... ” (sublinhado nosso)
Por outro lado, ainda, segundo o n.º 2 do mesmo artigo 829º, a dita sanção “... será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.”
Assim, como expressamente resulta do citado n.º 1 do art. 829º-A, o legislador não consagrou a sanção pecuniária compulsória como mecanismo coercitivo de aplicação geral, antes a limitou apenas às obrigações de facere ou non facere infungíveis. Vide, neste sentido, por todos, ALMEIDA COSTA, “ Direito das Obrigações ”, Almedina, 11ª edição, 2008, pág. 1066, A. MENEZES CORDEIRO, “ Tratado de Direito Civil -, Direito das Obrigações ”, Tomo I, Almedina, 2009, pág. 509, L. MENEZES LEITÃO, “ Direito das Obrigações ”, I volume, Almedina, 7ª edição, pág. 134-136, A. PINTO MONTEIRO, “ Clausula Penal e Indemnização ”, Almedina, págs. 115, 116 e 124 e, ainda, J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 450-451.
Por outro lado, à luz do disposto no art. 767º, n.º 2 do Cód. Civil, dizem-se prestações infungíveis aquelas que não admitem o seu cumprimento por terceira pessoa, diversa do devedor, seja esta infungibilidade emergente de acordo expresso entre o credor e o devedor – infungibilidade convencional –, seja essa infungibilidade resultante da própria natureza da prestação debitória, cuja execução por terceiro sempre seria prejudicial para o credor – infungibilidade natural.
Ao invés, as prestações fungíveis são aquelas em que é admissível a execução por terceiro que não o próprio devedor. Vide sobre a distinção, por todos, J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 367-368 e ALMEIDA COSTA, op. cit., pág. 697-698.
Assim, resulta evidente que restringindo o nosso legislador civil a aplicação da sanção pecuniária compulsória às prestações de facto, positivo ou negativo, infungíveis, a aplicação daquela sanção tem caracter subsidiário e só será de aplicar “... às obrigações de non facere e de facere cujo cumprimento exige a intervenção insubstituível do devedor, com excepção das que requeiram específicas qualidades científicas ou artísticas. ” Vide J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 450. (sublinhado nosso).
Aliás, esta opção legislativa tem motivado a crítica (justa, diga-se) da doutrina de que sempre poderia o legislador ter ido mais longe consagrando a figura da sanção pecuniária compulsória como de aplicação geral (as obrigações fungíveis ou infungíveis), pois que uma tal solução incentivaria o cumprimento voluntário das obrigações, evitaria incómodos excessivos ao credor para implementar a concretização coerciva do seu direito reconhecido judicialmente e, ainda, prestigiria a justiça através do respeito pelas decisões dos tribunais. Vide, neste sentido crítico, que secundamos, A. PINTO MONTEIRO, op. cit., pág. 124.
Certo é, no entanto, que o legislador não optou por esta outra solução, solução que tem, por exemplo, acolhimento no direito francês, sob a figura da «astreinte» onde a sanção pecuniária compulsória, apesar de algumas diferenças relativamente ao modelo português, é susceptível de aplicação generalizada.
No entanto, concluindo, não foi esta opção do legislador português ao introduzir a figura da sanção pecuniária compulsória no nosso ordenamento jurídico civil.
Assim sendo, à luz do regime legal vigente, sendo a prestação de facto fungível, i.é susceptível de ser realizada por outrem, designadamente por via de execução forçada sub-rogatória (por intermédio do tribunal), não há lugar à aplicação de sanção pecuniária compulsória. Vide, neste sentido, J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 451 e, ainda, AC RP de 30.04.2009, relator Des. CARLOS PORTELA, AC RP de 17.10.2005, relator Des. PINTO FERREIRA e AC STJ de 3.06.2004, relator Cons. ARAÚJO de BARROS, todos in www.dgsi.pt.
Com efeito, sendo a prestação de facto fungível sempre será possível o devedor inadimplente ser substituído por outrem - pelo Estado, por terceiro ou pelo próprio credor - na realização da prestação em dívida, dando-se ao credor o resultado final e prático do cumprimento (execução específica), ou um resultado equivalente e sucedâneo (execução por equivalente), independentemente da vontade do devedor. Nestas hipóteses, como salienta J. CALVÃO da SILVA, op. cit., pág. 403, “ … o credor vê, assim, na execução, o seu interesse satisfeito de modo específico ou, pelo menos, de modo equivalente, passando por cima da vontade do devedor e prescindindo da sua colaboração, devedor que é sub-rogado por outrem sem ou contra a sua vontade. ”
Ora, como bem se vê, nestas hipóteses, ou seja naquelas em que sendo a prestação de facto, positivo ou negativo, susceptível de ser realizada especificamente (in natura) por outrem, sem a colaboração imprescindível ou insubstituível do devedor (i.é sem a sua vontade ou mesmo contra a sua vontade), não tem cabimento a aplicação […]da sanção pecuniária compulsória prevista no n.º 1 do art. 829º-A do Cód. Civil, reservada, como já se expôs, por opção expressa do legislador, apenas para as prestações de facto, positivo ou negativo, infungíveis - i.é prestações de facto que exigem a colaboração pessoal e insubstituível do devedor e que, por via disso, não seriam susceptíveis de serem objecto de execução específica, salvo através da coerção fisica do próprio devedor, o que não é consentido.
Dito isto, logo se antevê que esta outra pretensão dos AA. não pode proceder, antes se impondo, nesta parte, a absolvição dos RR..
Com efeito, a obrigação de prestação de facto positivo que está em causa – a realização pelo Réu de reparações na obra em apreço – não é uma prestação de facto infungível, antes é, manifestamente, uma prestação de facto fungível.
Com efeito, para a sua realização efectiva (execução específica) não é suposto, nem exigível a colaboração insubstituível do Réu, antes podendo ela ser consumada por meio de terceiro, concretamente através do poder coercitivo do Estado/Tribunal.
Neste sentido, prevê o Código de Processo Civil não só a possibilidade de os AA. (credores da dita prestação) virem a dar à execução a sentença condenatória numa prestação de facto positivo, como, ainda, a possibilidade de, não cumprindo o devedor no prazo definido, virem eles próprios credores a fazer ou mandar fazer, sob a sua orientação e vigilância, as obras e os trabalhos necessários para a prestação do facto em falta, além, ainda, de, em sede de execução, virem a exigir o ressarcimento dos danos sofridos pelo atraso e a aplicação (então) de uma sanção pecuniária compulsória – vide arts. 868º, 869º e 871º do actual Código de Processo Civil.
Em suma, dir-se-á que, como resulta de todo o antes exposto, a concreta sanção pecuniária compulsória peticionada pelos AA. não será devida, nesta fase declarativa, pois que se mostra ela associada a uma prestação de facto positivo fungível (realização de reparações na obra executada pelo Réu marido), susceptível de ser cumprida […]especificamente por intermédio de outrem, concretamente por meio do tribunal e através dos meios coercitivos próprios de que este dispôe, ainda que sem ou até contra a vontade do devedor, o ora Réu marido – cfr. art. 829º-A, n.º 1 do Código Civil e arts. 868, 869º e 871º do aludido CPC.
O que significa, portanto, que o pedido de condenação dos RR., rectius do Réu marido/empreiteiro na sobredita sanção pecuniária compulsória terá que improceder, o que se julga, improcedendo, nesta parte, a apelação.
Por último, importa, ainda, no âmbito dos direitos dos AA., abordar o tema dos danos não patrimoniais reclamados pelos AA./donos da obra.
Como já tivemos oportunidade de referir, por força do preceituado no art. 12º da Lei n.º 24/96 (LDC), na redacção do Decreto-Lei 67/2003, [o] “ consumidor [tem] direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos ”.
Esta norma, como também já o salientámos, é aplicável à empreitada de consumo que apresente, como é caso, vícios ou patologias, cuja responsabilidade seja imputável ao réu/empreiteiro.
Esta norma, tem, todavia, de ser conjugada com o preceituado no art. 496º, n.º 1 do Cód. Civil, do qual decorre a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais que, por via da sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Quanto à fixação do seu montante deve ela obedecer a critérios de equidade, de bom senso e de justa ponderação das realidades da vida, tendo por referência as circunstâncias referidas no art. 494º do dito diploma (culpa do devedor, a sua […]situação económica e a do lesado), bem como outras que, casuisticamente, se mostrem relevantes, assim como, ainda, os critérios ou orientações colhidas, em casos similares, da jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do nosso Supremo Tribunal. (princípios da igualdade e da proporcionalidade)
No caso dos autos, invocaram os AA. factualidade que, demonstrada, constituiria, a nosso ver, base para a atribuição da aludida indemnização, em conformidade com o antes exposto – vide arts. 21º, 22º e 23º da petição inicial.
Sucede, no entanto, como se evidencia dos factos não provados referidos em e)., f). e g). da sentença recorrida [e que, recorde-se, não foram minimamente postos em causa em sede de impugnação da decisão de facto, designadamente nos termos dos ónus exigidos pelo art. 640º do CPC – e que já cuidámos de expor neste acórdão], os AA. não lograram fazer a prova dos mesmos, prova esta que, como é consabido, lhes incumbia, enquanto factos constitutivos do dano (não patrimonial) cujo ressarcimento está em causa nos presentes autos – cfr. art. 342º, n.º 1 do Cód. Civil.
Destarte, e sem outras considerações, que temos por desnecessárias e redundantes em face da clareza do acervo factual já antes referido e que os AA. não demonstraram, esta sua pretensão indemnizatória não pode colher apoio por incumprimento de tal ónus de prova.
O que conduz, nesta parte, à improcedência da apelação.
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V. Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente a apelação interposta pelos AA., B. e mulher C. e, em consequência:
i). condenar o Réu D. a proceder à reparação/eliminação das patologias existentes na moradia dos AA. e descritas sob o ponto n.º 11 dos factos provados da sentença recorrida;
ii). condenar o Réu D. a assim proceder no prazo de 15 dias, a contar do trânsito em julgado deste acórdão.
iii). absolver os RR. (marido e mulher) em tudo o mais peticionado pelos AA.
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Custas da acção, em ambas as instâncias, pelos AA. e pelo Réu marido, na proporção de 40% pelos AA. e 60% pelo Réu marido.
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Guimarães, 12.07.2016
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Sumário:
1. Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando os concretos factos objecto da impugnação não são susceptíveis, face às circunstâncias concretas do caso sob julgamento, face às regras do ónus de prova aplicáveis ou do regime jurídico convocado para a solução do litígio, de influenciarem ou modificarem o sentido da decisão a proferir pelo tribunal superior.
2. A actual redacção do art. 1º-A, n.º 2 do DL n.º 67/2003 permite abranger no regime jurídico da empreitada de consumo não apenas a empreitada de construção, mas também a empreitada de reparação, manutenção ou modificação de bem (móvel ou imóvel) pré-existente.
3. Para que exista uma empreitada de consumo, submetida ao seu regime específico – decorrente do citado DL n.º 67/2003 de 8.04 e da Lei n.º 24/96 de 31.07 – é suposto (e suficiente) que esteja em causa uma relação contratual entre um dono de obra consumidor (isto é que não destine a obra a fins profissionais) e um empreiteiro profissional (isto é que se dedique, com fins lucrativos, e a título profissional ou empresarial à aludida actividade de empreiteiro/construtor civil).
4. Em conformidade com o disposto no n.º 5 do art. 4º do citado DL n.º 67/2003, o consumidor pode, à partida, exercer qualquer dos direitos ali previstos (reparação, substituição, redução do preço ou resolução do contrato), sem obediência a qualquer hierarquia ou sequência, salvo se essa sua opção se manifestar impossível ou desconforme às regras da boa-fé (abuso de direito).
5. O consumidor não pode, sem mais, exigir a indemnização correspondente ao custo da eliminação dos defeitos existentes na obra executada, sendo certo que a previsão do art. 12º da Lei n.º 24/96 não tem em vista esta indemnização mas o ressarcimento de danos reflexos (a título de danos emergentes - patrimoniais ou não patrimoniais - ou de lucros cessantes) decorrentes do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada.
6. Apenas nos casos de incumprimento definitivo (declaração inequívoca de recusa de cumprimento; interpelação admonitória e conversão de mora em incumprimento definitivo) ou em casos de urgência na reparação dos defeitos, o consumidor/dono da obra pode efectuar ele próprio (por meio de terceiro) a reparação/eliminação dos defeitos e exigir judicialmente o seu custo do empreiteiro ou optar pela reclamação judicial da indemnização correspondente ao custo da reparação/eliminação ainda não realizada.
7. A obrigação de reparação/eliminação de defeitos, não sendo uma prestação de facto infungível (pois que admite o seu cumprimento específico por via coerciva e, em particular, por meio de terceiro e à custa do devedor/empreiteiro) não consente a aplicação de sanção pecuniária compulsória, tal como esta se mostra consagrada pelo nosso legislador no art. 829º-A do Código Civil.
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Dr. Jorge Miguel Pinto de Seabra
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Dr. José Fernando Cardoso Amaral
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Drª Helena Gomes de Melo