| 270/16.2GACBT.G1 |  |
VERIFICAÇÃO PERIÓDICA
CONDUÇÃO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ
ELEMENTO SUBJECTIVO
II. Para o preenchimento do tipo subjetivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez imputado a título de dolo, não se torna necessário que o agente soubesse a exata taxa de álcool no sangue que apresentava, mas apenas que ao conduzir o veículo automóvel na via pública tivesse consciência de que se encontra sob o efeito do álcool, admitindo pelo menos como possível (dolo eventual) que a quantidade de álcool que ingeriu lhe poderia determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida e que essa conduta era proibida e punida por lei.
Irrelevante sendo também que o agente saiba se a sua conduta é punida como crime ou como contraordenação, bastando o conhecimento da sua ilicitude, do seu caráter proibido.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
No processo sumário nº 270/16.2GACBT, da instância local de Celorico de Basto, secção de competência genérica, juiz 1, da comarca de Braga, foi submetido a julgamento o arguido J. O., com os demais sinais dos autos
A sentença, proferida oralmente a 12 de setembro de 2016 e depositada no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:
«Por todo o exposto, decido condenar o arguido J. O., pela prática, em 28.8.2016, de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º, nº 1, e 69º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 55 (cinquenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o quantitativo global de €330,00 (trezentos e trinta euros), bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, por um período de 4 (quatro) meses.
Custas
Condena-se o arguido no pagamento das custas do processo nos termos dos artigos 513.º e 514.º do C. P. Penal e 8.º do Regulamento das Custas Processuais, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal, reduzida a metade, atenta a confissão integral e sem reservas (cfr. art.º 344.º, n.º 2, al. c), do CPP).
Após trânsito:
a) Remeta o Boletim de Registo Criminal à D.S.I.C. [artigo 6.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 37/2015, de 5 de Maio].
b) Comunique a presente decisão ao IMT e à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (entidade criada pelo Decreto-Lei n.º 77/2007, de 29 de março, que substitui a Direção Geral de Viação nas áreas das contra-ordenações e segurança rodoviária).
c) Comunique à G.N.R. local os termos da inibição de conduzir.
Mais fica expressamente advertido de que a condução de veículo motorizado durante o período de proibição o fará incorrer na prática do crime de violação de imposições, proibições e interdições, p. e p. pelo artigo 353.º do Código Penal.
Notifique.
Vai proceder-se ao depósito da sentença (artigo 372.º, n.º 5, ex vi do artigo 373.º, n.º 2 ambos do Código de Processo Penal).»
«1ª – Vem o presente recurso interposto da sentença proferida no âmbito dos presentes autos que condenou o recorrente pela prática de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.º, n.º1 e 69.º, n.º1, al. a) do C.P., na pena de 55 (cinquenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o quantitativo global de € 330,00 (trezentos e trinta euros), bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, por um período de 4 (quatro) meses.
2ª - Nos termos do disposto no artigo 153.º n.º1 do Código da Estrada, em situação de fiscalização da condução sob influência de álcool, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, ao passo que nos termos do disposto nos artigos 4º, 5º e 7º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, os aparelhos de medição do álcool deverão cumprir todos os requisitos definidos pela Recomendação OIML R 126, sendo o seu controlo metrológico competência do Instituto Português da Qualidade, I. P., pelo que a primeira verificação do aparelho deve ser efectuada antes da sua colocação no mercado ou após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano, sendo que, em situações normais, a verificação periódica é anual.
3ª - Na sentença de que se recorre consta dos factos dados como provados, por remissão para a Acusação Publica que “…Submetido a exame de pesquisa de álcool pelo método do ar expirado, o arguido apresentou uma taxa de alcoolemia no sangue de 1,93 g/l que, deduzido o erro máximo admissível, corresponde á taxa de 1,834 g/l…”, tendo sido apresentada como prova documental e aceite em sede de decisão, o talão respectivo e o certificado de controlo metrológico.
4ª - Do talão constante de fls. 5 junto aos autos constata-se que a data de verificação é 20/02/2015,
5ª – E, do Certificado de Verificação de fls. 7 constata-se que a primeira verificação metrológica ocorreu no dia 20/02/2015, mais consta que tal certificado é valido até 31 de Dezembro de 2016, cfr. Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro; o que, tendo em conta o diploma aplicado aos alcoolímetros – Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro -, leva a que o arguido tenha fundadas dúvidas quanto à veracidade do aparelho usado para detecção da taxa de álcool.
6ª - A acusação é omissa relativamente à indicação da verificação do aparelho de medição do álcool.
7ª – Não obstante, ainda que considerássemos a pertinência do Certificado de Verificação junto aos autos, constata-se que este indica que a verificação efectuada a 20/02/2015, foi a primeira verificação ao alcoolímetro Drager 7110 MKIII P, mais referindo que a mesma é válida até 31 de Dezembro de 2016.
8ª – Contudo, tal não poderia verificar-se pois consta da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, no seu art.º n.º 7.º, n.º 1 que se dispensa a verificação metrológica no ano da primeira verificação; Assim, até 31/12/2015 ainda estaríamos perante um alcoolímetro válido, porém, à data dos factos – 28/08/2016 – o prazo de validade de verificação do alcoolímetro, há muito, havia expirado.
9ª- Nessa medida, o talão emitido pelo alcoolímetro não pode valer como meio de prova, já que não pode ser efectuado um controlo eficaz com um aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter ido ao controlo de medição periódico, para se aferir do rigor da medição do controlo feito pelo mesmo.
10ª - Assim, cremos que, efectivamente, "não pode valer como meio de prova um controlo efectuado com aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter ido ao controle de medição para aferir do rigor da medição feita pelo mesmo" (cf. neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.03.2009, proc. nº 141/08.6GTGRD.C1), pelo que se deverá entender pela não valoração positiva do resultado do teste de medição da TAS feito ao arguido.
11ª– Fixando a acusação o objecto do processo é ela que delimita o conjunto dos factos que consubstanciam um crime, estabelecendo, assim os limites da investigação judicial, pelo que e como refere o Professor Figueiredo Dias, em Direito Processual Penal, I, Coimbra Editora, pág. 145, “deve pois afirmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade e da indivisibilidade e da consumpção do objecto do processo penal (…). Os valores e interesses subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, facilmente se apreendem quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido”.
12ª -“O princípio da vinculação temática é um princípio da estrutura acusatória do processo penal e está consagrado no art. 32º nº 5 da Constituição e uma das principais características do mesmo significa não só que há-de haver uma acusação a delimitar o objecto do processo, mas também que a entidade que acusa é diferente da que julga e por isso, esta “apenas pode investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferente” (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 03 de junho de 2014, com o n.º de proc. 45/13.0 GDETZ.E, do Relator José Martins Simão.
13ª – Assim, se “(…)a verificação periódica do aparelho visa garantir a fiabilidade de um alcoolímetro, não se pode ter por fiável o grau de alcoolemia indicado por um alcoolímetro utilizado em controlos ocorridos em momento posterior ao prazo máximo estabelecido para renovação da necessária verificação periódica, ou seja, a medição efectuada por esse alcoolímetro não serve como prova incriminatória.”, neste sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11-09-2013, proferido pela Relatora Graça Santos Silva, no processo 3/13.5PFCLD.L1-3 e disponível em www.dgsi.pt, os factos constantes da acusação não permitem a constituição de crime, já que o aparelho de medição de álcool utilizado não se encontrava nas perfeitas condições para se tornar um meio de prova fiável.
14ª – Pelo que a violação do princípio da vinculação temática impõe a absolvição do arguido, por virtude dos factos constantes da acusação e da matéria provada não integrarem todos os elementos objectivos do crime de condução em estado de embriaguez imputado ao arguido.
DOS ELEMENTOS EXIGIDOS PELO TIPO LEGAL DE CRIME
15ª – Dos factos dados como provados em sede de audiência do tribunal a quo e supra transcritos, verifica-se o preenchimento do elemento objectivo do tipo legal do crime, no entanto dos mesmos factos, não resulta a verificação da conduta dolosa, seja a título de dolo directo, necessário ou eventual.
16ª - De facto, não estamos perante um caso de alteração substancial ou não substancial dos factos, porquanto não sendo invocada sequer a disposição legal pela qual se pune, nada se pode alterar, desde logo porque não se pode alterar o que não existe! - neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça por acórdão de 24 de Junho de 1992, publicado in Col. Jur. ano XVII, tomo III, pág. 49, supra transcrito.
17ª - Não resulta dos factos provados que o arguido tinha consciência do seu estado de alcoolemia e tendo essa consciência, ainda assim, tivesse intenção de conduzir o veículo, sendo que, do mesmo passo, também não resulta provado que o arguido tivesse conhecimento que a sua conduta era proibida pela lei penal.
18ª - Não basta, para que o arguido seja punido criminalmente pela norma do artº 292º do Código Penal dar-se como assente que o arguido “agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”, agindo “deliberadamente, com intenção de conduzir (…) bem sabendo que havia ingerido bebidas alcoólicas.”, porquanto esta mesma conduta pode ser punida como contraordenação, pelo que havia que se dar como assente que o arguido ao agir como agiu sabia que estava a cometer um crime, sob pena de não se introduzir na sentença (tal, como já na acusação não se introduzira) o dolo criminalmente relevante (Neste sentido Professor Germano Marques da Silva em Crimes Rodoviários, página 61 e o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra datado de 28-04-2009, relatado pelo Exmo. Desembargador Jorge Dias, publicado in www.dgsi.pt supra citados).
19ª - Acresce que, o arguido também não poderia ser punido a título de negligência, desde logo porque não foi dado como assente que o arguido tenha inobservado um dever objectivo de cuidado, que não tenha procedido com o cuidado, a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado e que era capaz ou que tivesse representado como possível a realização do facto que preenchia um tipo de crime mas tivesse atuado sem se conformar com essa realização, ou que «não tivesse chegado sequer a representar a possibilidade de realização do facto”
20ª - Assim, com a factualidade dada como assente o arguido teria de ser absolvido.
21ª - Mesmo que assim não fosse de entender, à taxa de álcool extraída do exame feito ao arguido havia que fazer o desconto constante da tabela anexa ao artº 8º da Portaria 1556/07 de 10 de Dezembro, sendo que a tal não obsta a confissão do arguido (neste sentido e ao que se sabe o primeiro sobre a matéria o acórdão da Relação de Guimarães de 26 de Fevereiro de 2007, relatado por Anselmo Lopes, publicado in www.dgsi.pt supra citado).
22ª - Tendo em conta que na valoração da prova se deve aplicar também o principio in dubio pro reo, teria de se concluir que o recorrente conduzia com uma TAS de 2,84g/l, correspondente à TAS de 2,99 g/lm porquanto 8% de 2,99 é 0,24 (Neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do Proc. n.º 1397/08.1, proferido pela 1ª Secção, datado de 14/05/2008 e relatado por Élia S. Pedro, publicado in www.dgsi.pt supra citado).
23ª - De facto, a colheita de ar expirado constitui um exame (meio de obtenção de prova – artº 171º e seguintes do Código de Processo Penal) sujeito ao princípio da livre apreciação da prova pelo julgador e não prova pericial, como se afirma no acórdão da Relação de Guimarães de 26 de Fevereiro de 2007, relatado por Anselmo Lopes e disponível em www.dgsi.pt.
24ª – Assim, dir-se-á que “em processo penal a convicção não pode formar-se de acordo com o princípio do mais provável, mas apenas quando a conclusão a retirar da prova esteja para além de toda a dúvida razoável, e no caso concreto, só podemos ter certeza de que a TAS apresentada pelo arguido é, pelo menos, aquela que se apura através da operação de desconto do valor do erro máximo legalmente previsto, tanto pelo anexo da Portaria nº 1556/2007, como pelo ponto nº5 da R126 OIML.”, pelo que se deveria ter aplicado a margem de erro máxima prevista na Portaria 1556/2007.
NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA
25ª - O recorrente foi condenado numa pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor na via pública pelo período de 4 meses, sendo que a penas acessórias são verdadeiras penas.
26ª - De facto, o Código Penal prevê, no seu artigo 80.º, o instituto do desconto, sendo certo, a letra da lei apenas prevê a sua aplicação em penas privativas da liberdade (penas de prisão) ou penas secundárias (penas de multa), contudo, nenhum fundamento para que o legislador tenha pretendido reservar o caminho da aplicação deste mecanismo exclusivamente às penas ditas principais, ou seja, penas de prisão e de multa.
27ª – Assim, dever-se-á também aplicar o instituto do desconto nas penas acessórias, e neste seguimento, tendo em consideração que o arguido, na sequência da fiscalização da condução sob o efeito do álcool ficou impedido de conduzir pelo período de 12 horas, nos termos do disposto no art. 154.º, n.º 1 do Código da Estrada, pelo que se, em concreto, na sentença se aplica 4 meses de proibição de conduzir, este não cumpre os 4 meses pelos quais foi condenado, mas sim 4 meses e um dia (12 horas), por força da aplicação do impedimento previsto no Código da Estrada.
28ª - Assim, deve considerar-se a aplicação analógica do art. 80.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e ser descontado pelo menos um dia na pena acessória de proibição de conduzir aplicada, pelo que ao não proceder ao referido desconto deve entender-se que a sentença recorrida não se pronunciou sobre questões de que deveria conhecer e, como tal, deve considerar-se nula nos termos do disposto no artigo 379º, nº1. Alínea c) do Código de Processo Penal.
29ª Funda-se o presente recurso quanto à matéria de facto nos artºs 379º nº1 e 410º nº2 e 3 do Código de Processo Penal.
30ª A sentença recorrida violou ou fez errada aplicação dos artºs 70º, 71º nº 1, 348º nº1 al. a), 292º e 69º n.º 1 al. c), 14º, 15º, 40º e 80º do Código Penal, dos artºs 125.º, 127.º, 163.º, 171.º, 283º 3 c), 374º nº2, 358º, 359º, 389-A, 379º, 124º, 339º n.º 4, 386º, 389º do Código de Processo Penal, dos artºs 13º nº1, 18º nº2 e 3, 30º, 32º nº 1, 2, 5 e 6, 204º e 205º da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 4.º, 5.º e 7.º da Portaria n.º1556/2007, de 10 de Dezembro, não podendo pois manter-se.»
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O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, pugnando fundamentadamente pela manutenção da decisão recorrida.
Nesta Relação, a Exma. Senhora Procuradora-Geral adjunta emitiu douto parecer, igualmente no sentido do não provimento do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem resposta.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer Cfr. artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 335..
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, as questões a decidir são as seguintes:
A. Saber se estava ultrapassado o prazo máximo para renovação da verificação periódica do alcoolímetro utilizado para medir a taxa de álcool no sangue (TAS) apresentada pelo arguido e, em caso afirmativo, as respetivas consequências;
B. Saber se a factualidade apurada é, ou não, suficiente para preencher o elemento subjetivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
C. Determinação da margem de erro máxima prevista na Portaria 1556/2007 de 10 de dezembro e aplicação do princípio in dubio pro reo;
D. Relação entre a o impedimento de conduzir por 12 horas previsto no artigo 154.º, n.º 1 do Código da Estrada e a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados do artigo 69.º, n.º 1, al. a) do Código Penal; consequências da omissão de pronúncia da sentença sobre esse assunto.
Segue-se a enumeração dos factos provados e motivação constantes da sentença recorrida, que foi proferida oralmente e devidamente documentada, nos termos do disposto no artigo 389.º-A, n.ºs 1 e 3 do Código Penal.
(Transcrição nossa a partir da gravação)
«1. No dia 28.08.2016, pelas 03.59 horas, na Rua da Venda Nova, em Celorico de Basto, área desta comarca de Braga, o arguido conduzia o seu veículo ligeiro de passageiros, marca Opel, modelo Corsa, com a matrícula ..-..-.., quando foi intercetado por uma patrulha da Guarda Nacional Republicana de Celorico de Basto, que lhe deu ordem de paragem.
2. Submetido a exame de pesquisa de álcool pelo método do ar expirado, o arguido apresentou uma taxa de alcoolemia no sangue de 1,93 g/l que, deduzido o erro máximo admissível, corresponde à taxa de 1,834 g/l.
3. O arguido havia ingerido bebidas alcoólicas, em quantidade não apurada, que ele bem sabia que lhe poderiam determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida, como efetivamente determinaram.
4. Naquele circunstancialismo, agiu o arguido livre, voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais resultou provado que:
5. O arguido é assistente operacional na C… desde 25 de maio de 1983, auferindo o salário mensal de cerca de 734,00 €.
6. É casado.
7. A sua mulher encontra-se internada num lar em …, recebendo uma reforma de 304,00 € mensais.
8. O arguido vive sozinho, em casa própria, pagando crédito de habitação que contraiu para o pagamento dessa casa no montante de 106,00 € por mês.
9. Paga ainda 600,00 € do lar onde se encontra internada a sua mulher.
10. Não tem filhos a seu cargo.
11. Despende cerca de 20,00 € em medicação.
12. Tem a 4ª classe de escolaridade.
13. Do certificado de registo criminal do argudo nada consta.
14. O arguido está arrependido.
O Tribunal fundamentou a sua convicção através da análise crítica das declarações do arguido, que confessou integralmente e sem reservas os factos de que vinha acusado. Admitindo a totalidade dos factos da acusação e reconhecimento do desvalor da sua conduta. Tendo mostrado um arrependimento que ao Tribunal se afigurou sincero.
O Tribunal levou ainda em consideração o teor do auto de notícia de fls. 3 e 4 e ainda o ticket de controlo de álcool de fls. 6, onde consta a taxa de álcool no sangue que o arguido apresentava à data da fiscalização.
No que tange às condições pessoais e económicas do arguido, o Tribunal baseou-se nas declarações do próprio, que mereceram credibilidade, não havendo motivo para duvidar das mesmas.
No que respeita à ausência de antecedentes criminais, o Tribunal louvou-se no certificado de registo criminal junto aos autos, a fls. 19.»
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3. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A. O recorrente começa por invocar que o talão emitido pelo alcoolímetro utilizado para medir a Taxa de Álcool no Sangue (TAS) que ele apresentava não pode valer como meio de prova, por o respetivo aparelho ter então já ultrapassado o prazo de validade, sem ter ido ao controlo de medição periódico, para se aferir do rigor da medição do controlo feito pelo mesmo.
Apreciemos.
A regulamentação específica aprovada em matéria de alcoolímetros consta atualmente da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de dezembro, que aprova o denominado Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, isto é, dos «instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado» Cfr. artigo 2.°, n.º 1, da referida Portaria..
O controlo metrológico dos alcoolímetros quantitativos obedece, ainda, ao regime geral estabelecido para os vários métodos e instrumentos de medição, nos quais eles se incluem, constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de setembro, bem como às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria 962/90, publicada no Diário da República, 1ª série, de 9 de outubro de 1990 Como é, inclusive, expressamente referido no preâmbulo da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de dezembro..
No que respeita à frequência do controlo dos alcoolímetros quantitativos, a citada Portaria n.º 1556/2007 estabelece, no n.º 2 do seu artigo 7.º, a obrigatoriedade de uma verificação periódica anual. Prescrevendo também, no n.º 2 do artigo 9.º, que os registos de medição dos alcoolímetros devem conter, entre outros elementos, a data da última verificação metrológica.
Contudo, este diploma específico para os alcoolímetros, embora estabeleça como anual a frequência temporal da verificação metrológica, nada nos diz sobre a data de validade da mesma.
Somos assim, nesse ponto, remetidos para as disposições gerais do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de setembro, que estabelecem expressamente o termo do período de validade de cada verificação periódica dos vários métodos e instrumentos de medição Entre os quais, como já vimos, se incluem os alcoolímetros quantitativos.. A propósito do que se pode ler, no n.º 2 do seu artigo 4.º: «Os instrumentos de medição são dispensados de verificação periódica até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua primeira verificação, salvo regulamentação específica em contrário.»
Revertendo agora ao caso em apreço, do registo de medição da TAS do arguido, ou seja, do respetivo talão emitido pelo alcoolímetro utilizado – junto a fls. 6 – consta que a verificação periódica anual a que alude o n.º 2 do artigo 7.º da Portaria nº 1556/2007, foi feita em 29 de fevereiro de 2015. Por sua vez, o certificado de verificação do mesmo alcoolímetro – junto a fls. 7 – comprova que aquela foi a primeira verificação desse aparelho.
Pelo que, de acordo com as disposições legais já supra citadas – designadamente o n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de setembro – tendo in casu a primeira verificação do alcoolímetro sido efetuada em 29 de fevereiro de 2015, o seu termo de validade não ocorre 365 dias depois, contados dia a dia, mas apenas no dia 31 de dezembro do ano seguinte, ou seja, em 31 de dezembro de 2016 Como, aliás, foi expressamente consignado no certificado de verificação, junto a fls. 7, onde se pode ler: «A operação associada a este certificado é válida até 31 de dezembro de 2016, de acordo com o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 291/90 de 20 de setembro.».
Assim, quando em 28 de agosto de 2016 foi efetuada a medição da TAS do arguido, por estarmos ainda no ano seguinte ao da primeira verificação do aparelho, estava em curso o período de validade da mesma.
Nada obstando pois à valoração como prova do talão emitido pelo alcoolímetro e junto a fls. 6, como fez o Tribunal a quo.
Naufragando este ponto do recurso.
Para tanto, argumenta que daquela factualidade não resulta que ele tivesse consciência do seu estado de alcoolemia e, tendo essa consciência, ainda assim tivesse intenção de conduzir o veículo. Bem como que tivesse conhecimento que a sua conduta era proibida como crime, pela lei penal.
Vejamos.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, que dispõe: «Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com o sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com ...»
No que toca ao tipo subjetivo, que o recorrente alega não resultar da factualidade apurada, este crime pune tanto a conduta negligente como a dolosa, em qualquer das modalidades previstas nos artigos 14.º e 15.º, respetivamente, do Código Penal.
Com interesse para este ponto, foi expressamente dado como provado na sentença recorrida que:
«3. O arguido havia ingerido bebidas alcoólicas, em quantidade não apurada, que ele bem sabia que lhe poderiam determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida, como efetivamente determinaram.
4. Naquele circunstancialismo, agiu o arguido livre, voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.»
Ora, o factualismo contido no excerto acabado de transcrever é suscetível de preencher, sem esforço, uma conduta dolosa do agente.
O elemento volitivo do dolo emana da descrição da ação livre, voluntária e consciente por parte do arguido, que no caso se consubstancia na condução de um veículo automóvel na via pública, após a ingestão deliberada de bebidas alcoólicas, com conhecimento que elas lhe poderiam determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida aos condutores de veículos na via pública.
Por sua vez, no que ao elemento cognitivo do dolo respeita, o conhecimento da ilicitude resulta da descrição factual feita na última parte do ponto 4., onde é inclusive usada a fórmula para tal habitualmente empregue na prática judiciária: «bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei».
É sem dúvida quanto basta para que se possa afirmar a conduta dolosa do agente, no caso provada através da sua confissão integral e sem reservas.
Como é do conhecimento geral, do senso e experiência comum, os elementos volitivo e cognitivo do dolo emanam, na generalidade dos casos, da mera descrição do iter criminis do arguido, ou seja, da narração da ação típica que lhe é objetivamente imputada, a não ser que se afirmem circunstâncias excecionais, suscetíveis de contrariar esse entendimento Cfr., neste sentido, e entre outros, o acórdão do TRE, de 11.07.2013, proferido no processo nº 126/12.8GAMAC.E1, disponível em www.dgsi.pt/jtre.pt..
E, quanto ao conhecimento da ilicitude, como expressivamente escreve Cavaleiro de Ferreira Lições de Direito Penal, Parte Geral, pág. 290., não se pode olvidar que «Conhecer para agir é sempre discernir, ajuizar e não só contemplar cada elemento objectivo do crime, sem simultânea apreciação da sua instrumentalidade, da sua inserção no processo finalístico da vontade. E é também por isso, como veremos, que a representação de todos os elementos componentes do facto pode equivaler, na generalidade dos crimes, à consciência da ilicitude, só se exigindo o conhecimento da proibição legal quando do conhecimento do próprio facto, em todos os seus elementos, não resulte implicitamente essa consciência da ilicitude (cit. art. 16º, nº 1)».
De tudo assim decorrendo que, contrariamente ao alegado no recurso, para o preenchimento do tipo subjetivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez imputado a título de dolo ao recorrente, não se torna necessário que este soubesse a exata taxa de álcool no sangue que apresentava, mas apenas que, como se provou, ao conduzir o veículo automóvel na via pública tivesse consciência de que se encontra sob o efeito do álcool, admitindo pelo menos como possível (dolo eventual) que a quantidade de álcool que ingeriu lhe poderiam determinar uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida e que essa conduta era proibida e punida por lei.
Irrelevante sendo também que o agente saiba se a sua conduta é punida como crime ou como contraordenação, bastando o conhecimento da sua ilicitude, do seu caráter proibido Como bem se compreende. Aliás, a não ser assim, em muitos casos apenas os juristas poderiam cometer alguns crimes.. E, no caso, é manifesto que o recorrente, que é titular de carta de condução, para cuja obtenção teve que se submeter a provas em que teve de demonstrar conhecimentos das regras a que está sujeita a condução automóvel, é manifesto que não podia ignorar que a quantidade de álcool que ingeriu – suficiente para lhe determinar uma TAS de 1,58g/l – era proibida e punida por lei.
Improcedendo assim mais este ponto do recurso.
Vejamos.
Dispõe o artigo 170.º, n.º 1, al. b) do Código da Estrada Aprovado pela Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 2014. que: «quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares».
Embora a primeira parte deste normativo seja um comando dirigido à feitura do auto, a segunda – «Prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares» – já encerra, manifestamente, um comando de apreciação probatória que se destina a quem tem que agir em função da previsão legal, quer o agente autuante na fase de feitura do auto, quer as entidades administrativas decisórias nos processos contraordenacionais, quer os juízes em sede de impugnação judicial.
Assim, a transcrita norma não se limita a regulamentar os termos a observar na elaboração do auto de notícia, mas vai mais longe ao erigir a força probatória dos elementos que obrigatoriamente devem constar do auto.
Na verdade, o legislador além de impor a expressa menção, no auto de notícia, do valor registado no aparelho ou instrumento de medição devidamente aprovado e igualmente o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico respetivo, logo discrimina que prevalece o valor apurado, ou seja, impõe uma regra de valoração da prova.
O decisor deixa de ser livre de apreciar livremente os factos submetidos a julgamento quando esteja em causa a quantificação de uma realidade factual com relevância normativa, contraordenacional, estradal, devendo apreciar esse exame com, pelo menos, uma determinada percentagem de favorecimento do arguido em função da percentagem de erro de cada aparelho ou instrumento, caso se depare com aparelhos e instrumentos aprovados.
Muito embora a previsão se refira, como é natural, apenas às contra-ordenações, desde logo por o Código da Estrada não prever crimes, não se identifica qualquer razão válida para não aplicar a regra probatória, inserta na segunda parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 170.º, aos casos em que a condução de veículo na via pública com uma taxa de álcool no sangue acima de determinado limite constitua um crime.
Por outras palavras, tal regra probatória não pode deixar de ser extensível a qualquer ilícito punitivo, designadamente o penal, sempre que um tipo esteja dependente de uma quantificação de taxa de álcool no sangue (TAS) mensurável por aparelho legalmente aprovado Com a alteração introduzida ao artigo 170º do Código da Estrada, por via da Lei nº 72/2013, de 3 de setembro, deixou de ter qualquer sentido a querela jurisprudencial que dividia aqueles que entendiam que ao valor apurado no exame de pesquisa de álcool no sangue não se deveria efetuar qualquer desconto, desde que tal resultado tivesse sido obtido em aparelhos homologados e devidamente calibrados pela entidade competente para o efeito, daqueles outros que entendiam que ao valor apurado no exame deveria sempre ser deduzido esse EMA porque o valor assim obtido seria aquele que mais certeiramente se aproximaria da taxa de álcool no sangue de que o arguido seria portador. Seria aliás incompreensível que para o preenchimento de um ilícito contraordenacional se procedesse à dedução do erro máximo admissível ao valor registado pelo alcoolímetro e que, quando o valor registado fosse igual ou superior a 1,2 g/l, já não se procedesse a essa dedução. Não sendo outra solução consentânea com a coexistência de ilícitos de diferente natureza consoante a quantificação, nomeadamente naqueles casos onde a fronteira entre tal diferente natureza depende exclusivamente dessa quantificação..
Tem assim razão o recorrente na parte em que diz que ao valor apurado no exame de pesquisa de álcool no sangue que lhe foi feito há que ser deduzido o desconto do erro máximo admissível (EMA) constante do quadro anexo à Portaria 1556/2007 de 10 de dezembro, definido com base na margem de erro máxima aplicável, por se desconhecer o concreto erro do aparelho utilizado, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Só que esse desconto não é in casu de 8%, como pretende o recorrente, mas apenas de 5%, por força de dois fatores: o concreto valor do teor de álcool no ar expirado registado, que no caso é de 1,93 g/l, e a circunstância de o alcoolímetro utilizado se encontrar ainda no âmbito da validade da primeira verificação metrológica Como supra já se referiu no ponto A. .
Tal é o que resulta diretamente do referido quadro anexo à Portaria 1556/2007, de 10 de dezembro, que prevê os erros máximos admissíveis (EMA), variáveis em função do teor de álcool no ar expirado (mg/l) com o seguinte teor:
| TAE – teor de álcool no ar expirado (mg/l) | Aprovação de modelo/primeira verificação | Verificação periódica/verificação extraordinária |
| TAE<0,400 | ±0,020mg/l | ±0,032mg/l |
| 0,400<TAE <2,000 | ± 5% | ± 8 % |
| TAE> 2,000 | ± 20 %. | ± 30 % |
Na operação de dedução do EMA à TAS deve ainda notar-se que estando a TAS quantificada pelo alcoolímetro expressa em g/l e a TAE em mg/l, haverá que relevar o fator de conversão previsto no artigo 81.º, n.º 4 do Código da Estrada e no artigo 4.º do Decreto-Lei 65/98, de 2 de setembro, segundo o qual 1 mg de álcool por litro de ar expirado (TAE) é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue (TAS).
De tudo assim resultando, em síntese conclusiva, que tendo o alcoolímetro utilizado para o exame ao arguido sido aprovado e autorizado pelas entidades competentes e estando no âmbito de validade da primeira verificação metrológica a que foi submetido, a taxa de álcool no sangue (TAS) a considerar para efeitos de preenchimento do crime de condução de veículo em estado de embriaguez é precisamente a que resulta da dedução do erro máximo admissível (EMA), no caso 5%, ao valor de 1,93 g/l, que foi o registado pelo alcoolímetro. O que corresponde à taxa de 1,834 g/l, como consta da factualidade considerada como provada na sentença recorrida.
Sendo o desconto considerado o resultante de uma regra probatória legalmente definida, com base na margem de erro máxima aplicável – por se desconhecer o concreto erro do aparelho utilizado – precisamente em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Improcedendo a pretensão do recorrente, de que seja efetuado desconto diverso do legalmente fixado para o caso.
Mas também aqui não lhe assiste razão, por serem absolutamente diversos a razão de ser e fins prosseguidos com o impedimento de conduzir imposto no artigo 154.º, n.º 1 do Código da Estrada e com a condenação numa pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, do artigo 69.º do Código Penal.
O primeiro tem uma função exclusivamente preventiva, de impedir a condução a quem apresentar resultado positivo no teste de pesquisa de álcool através do ar expirado ou recusar ou não puder submeter-se a tal exame, durante o tempo necessário para que o organismo elimine o álcool ingerido, pelo risco que acarreta, não constituindo qualquer sanção à conduta do agente. Podendo inclusive o impedimento não atingir as 12 horas, desde que haja comprovação, antes de decorrido esse período, que não está influenciado pelo álcool, através de exame requerido pelo próprio.
Por sua vez, a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados tem uma função preventiva e auxiliar da pena principal Cfr., neste sentido, por todos, e a título exemplificativo, o acórdão do TRL de 17.12.2014, proferido no proc. nº 99/13.0GTCSC.L1, disponível em www.dgsi/jtrl.pt., surgindo como uma censura adicional, visando atingir fins de prevenção geral (proteção dos bens jurídicos) e fins de prevenção especial (reintegração do agente), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
Não se verifica assim um duplo sancionamento da conduta do agente que, impedido de conduzir durante 12 horas, nos termos do artigo 154.º, n.º 1 do Código da Estrada, vem posteriormente, com referência ao mesmo episódio, a ser condenado em pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Consequentemente, sendo inadmissível o desconto daquelas 12 horas na pena acessória não carecia o Tribunal a quo sequer de considerar essa possibilidade. Não enfermando por isso a sentença de omissão de pronúncia.
Improcedendo mais este ponto do recurso.
Pelo exposto, acordam as juízas desta secção do Tribunal da Relação de Guimarães, em negar provimento ao recurso do arguido J. O..
Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 (quatro) UCs a taxa de justiça.
Guimarães, 24 de abril de 2017
(Elaborado e revisto pela relatora)