Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1391/10.0PBGMR.G1 |  |
TENTATIVA
SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO POR MULTA
II – Após a revisão de 1995 a substituição da prisão por multa deixou de ser feita pela multa correspondente, operando agora no quadro dos limites da pena de multa constantes do artigo 47º do Código Penal.
No 2º Juízo Criminal de Guimarães, em processo sumário (Proc. nº 1391/10.0PBGMR), foi proferida sentença que absolveu o arguido Marco S... da autoria de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelo art. 145 nºs 1 e 2, com referência ao art. 132 nº 2 al. l), ambos do Cod. Penal.
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O magistrado do Ministério Publico junto do tribunal recorrido interpôs recurso desta sentença, suscitando as seguintes questões:- “o tribunal não justificou em que concretas provas se socorreu para dar como assentes os factos não provados”; na sentença não foi dado cabal cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 374 do CPP, porque a fundamentação da matéria de facto provada e não provada não foi completa e inequívoca; e
- impugna a decisão sobre a matéria de facto, visando, alterada esta, a condenação do arguido.
Respondendo o arguido defendeu a improcedência do recurso.
Nesta instância, a sra. procuradora-geral adjunta emitiu parecer no sentido do recurso merecer provimento.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):a) No dia 10 de Setembro de 2010, pelas 23 horas, na Rua N..., Guimarães, um grupo de indivíduos não identificados arremessou pedras para os agentes policiais que ali se encontravam no exercício das respectivas funções e devidamente uniformizados;
b) Nas aludidas circunstâncias, o Agente Rui L... foi atingido por uma pedra no peito, sem no entanto causar qualquer dano físico ou dor.
Mais se provou que:
c) Os agentes referidos em a) usavam fato anti-traumático, com capacete, viseira e protecção de toráx e membros inferiores;
d) O arguido é casado, empregado de armazém, aufere 535,00 mensais; faz part-time de empregado de restaurante aos fins de semana; a esposa é educadora de infância; tem uma filha com 4 anos de idade, suporta uma prestação de 400,00 pela aquisição de casa.
e) Tem como habilitações literárias o 12º ano.
f) Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
g) O arguido é considerado como pessoa pacata e trabalhadora.
Considerou-se não provado:
- Que na data e local referidos em a) o arguido tivesse arremessado uma pedra em direcção ao agente Rui L..., ali em exercício de funções e devidamente uniformizado, atingindo-o na zona do tórax.
- Que o arguido tivesse actuado com o propósito de causar ferimentos e lesões corporais no agente da PSP Rui L..., que sabia ser agente da PSP no exercício de funções.
- Que tivesse agido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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Transcreve-se igualmente a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto:Para a formação da convicção do Tribunal acerca dos factos dados por provados nos termos que antecedem, o tribunal baseou-se na análise conjugada das declarações e depoimentos prestados em audiência, tudo visto à luz das regras da experiência.
Assim, o arguido negou peremptoriamente a prática dos factos que lhe são imputados: admitiu ter ido assistir ao jogo de futebol na noite daquela sexta-feira, findo o qual, e como seu costume, foi beber “uma cerveja” a um café próximo do estádio. No final, quando regressava para junto do seu carro, estacionado nas imediações, viu um aglomerado de pessoas a correr, fugindo de agentes do corpo de intervenção. Disse que, sabendo o que normalmente sucede nestas ocasiões (em que “todos levam”), fugiu também. Na fuga, diz ter caído, altura em que foi dominado por um agente que o deteve. Nega ter arremessado qualquer pedra, tão pouco ter visto alguém a fazê-lo.
Ouvido o arguido e a sua versão, seguiram-se as testemunhas Rui L... e Mário R..., agentes da PSP, que intervieram na fiscalização realizada à data e local dos factos. Relataram as testemunhas que faziam, integrados num grupo de 8/10 agentes, a patrulha nas imediações do estádio depois do jogo que opôs o Vitória de Guimarães ao Benfica. Esclarecem que, a dado momento, surgiu um grupo de 8/10 adeptos do Vitória que de imediato começaram a arremessar pedras na direcção da patrulha que encetou perseguição aos meliantes da qual resultou apenas a detenção do ora arguido que caiu na fuga.
Afirmaram, ambos e em especial o ofendido, não puderem garantir que tenha sido o arguido quem arremessou a pedra que o atingiu no peito, na certeza que nem sequer provocou dor, já que estavam preparados para aquele tipo (e até mais grave) de confronto, com equipamento de protecção.
Na certeza de que ninguém atribui ao arguido o acto agressivo, restaria saber se, a título de tentativa, poderia ter tido intervenção relevante nos factos.
Ora, ambas as testemunhas garantem que o arguido integrava o grupo que arremessou pedras, tendo-o feito também.
Não nos convencemos suficientemente disso.
Na verdade, a testemunha Rui L... garante a identificação pelo vestuário do arguido: calças de ganga e t-shirt branca.
Ora, numa artéria da cidade, pelas 23.00 horas, apenas com parca iluminação pública, um grupo de 8 ou 10 indivíduos, todos vestindo o mesmo género de roupa e as mesmas cores (preto e branco do Vitória), em confronto momentâneo com um grupo de agentes e em fuga, intermediados pela rua e carros estacionados, não nos permite formar suficiente convicção quanto à participação do arguido. Antes se nos afigura (bem mais) verosímil que, naquelas circunstâncias, vendo também um indivíduo com semelhantes características, também adepto do mesmo clube e em fuga, os agentes tenham “assumido” a sua participação no “motim”. Em reforço da versão do arguido temos aliás a confirmação dos próprios agentes de que o arguido fugiu, isolado dos demais, tendo caído, altura em que foi detido.
De todo o exposto, são manifestas as dúvidas e reservas que temos quanto à participação do arguido nos factos – arremesso de pedras em direcção aos agentes, já não agressão ao agente Rui L..., dúvidas que, porque inultrapassáveis, nos não permitem formar opinião igual à das testemunhas.
Se a conclusão da actuação do arguido, mercê das circunstâncias em que foi detido, bastaram aos agentes para participarem o facto e ao Ministério Público para dele o acusar, já a nós se nos afigura não bastar para fundar uma condenação penal, tudo sem olvidar que a dúvida a existir, e quando relevante, sempre beneficia o arguido.
Em conformidade, foi a atinente matéria julgada provada e não provada.
Finalmente dizer que teve, o Tribunal, ainda, em consideração as declarações do arguido prestadas a propósito da sua condição pessoal e económica, as quais nesta parte se evidenciaram sinceras e corroboradas pelas testemunhas José Marques e Nelson Andrade, seus amigos, que o descreveram como trabalhador e pessoa pacata. No mais, o CRC junto aos autos a fls. 18. FUNDAMENTAÇÃO
1 – A nulidade da sentença por falta não ter sido observado o disposto no art. 374 nº 2 do CPP – art. 379 nº 1 al. a) do CPP
O magistrado recorrente confunde os conceitos e não é este o local para longas dissertações.
Por isso, apenas se dirá que através da fundamentação da matéria de facto da sentença, há-de ser possível perceber como é que se formou a convicção do tribunal. Essencial é que através da leitura da sentença se perceba porque razão o tribunal decidiu num sentido e não noutro, garantindo-se que a decisão não foi fruto de capricho arbitrário do julgador ou de mero “palpite”. Sob pena de nulidade, a sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e dos meios de prova, há-de conter, também, “os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal colectivo num determinado sentido” – ac. STJ de 13-2-92, C. J. tomo I, pag. 36 e ac. Trib. Constitucional de 2-12-98 DR IIª Série de 5-3-99.
Nisto se esgota a questão da nulidade da sentença por falta de exame crítico das provas. Esta nulidade só ocorre quando não existir o exame crítico das provas e não também quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou. Percebidas as razões do julgador, podem os sujeitos processuais, com recurso ao registo da prova, argumentar para que o tribunal de recurso altere a matéria de facto fixada.
A sentença é cristalina ao indicar as razões porque a sra. juiz considerou como «não provado» que o arguido tivesse atirado alguma pedra. Volta a transcrever-se:
“Ora, numa artéria da cidade, pelas 23.00 horas, apenas com parca iluminação pública, um grupo de 8 ou 10 indivíduos, todos vestindo o mesmo género de roupa e as mesmas cores (preto e branco do Vitória), em confronto momentâneo com um grupo de agentes e em fuga, intermediados pela rua e carros estacionados, não nos permite formar suficiente convicção quanto à participação do arguido. Antes se nos afigura (bem mais) verosímil que, naquelas circunstâncias, vendo também um indivíduo com semelhantes características, também adepto do mesmo clube e em fuga, os agentes tenham “assumido” a sua participação no “motim”. …”
Nestas frases está o cerne das razões da decisão quanto à « não prova» dos factos essenciais. Qualquer leitor médio, mesmo sem formação jurídica, as perceberá.
Questão diferente é a de saber se tais razões devem prevalecer. Isso já é matéria de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, de que se tratará a seguir.
2 – A impugnação da decisão sobre a matéria de facto
O magistrado recorrente impugna a decisão da matéria de facto visando, alterada esta, a condenação do arguido pelo imputado crime de ofensa à integridade física qualificada.
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Na acusação, em resumo, imputava-se ao arguido o facto de pelas 23h00m do dia 10 de Setembro de 2010 ter arremessado uma pedra na direcção do agente da PSP Rui L..., atingindo-o na zona do tórax.Na sentença recorrida foi dado como provado que o referido agente da PSP foi efectivamente atingido por uma pedra, mas não se considerou provado que o arguido tivesse arremessado alguma pedra na direcção dele.
No recurso defende-se a seguinte redacção para os factos:
“a) No dia 10 de Setembro de 2010, pelas 23 horas, na rua Nossa Senhora da Conceição, em S. Paio Guimarães, o arguido arremessou uma pedra para os agentes policiais que ali se encontravam no exercício das respectivas funções e devidamente uniformizados;
b) Actuou como propósito de atingir um dos agentes policiais e designadamente o agente Rui L...;
c) O agente Rui L... foi atingido por uma pedra no peito, sem no entanto causar qualquer dano físico ou dor.
(…)
e) O arguido actuou com o propósito de causar ferimentos e lesões corporais nos agentes da PSP, sabendo que estavam em exercício de funções;
f) Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Ou seja, não se afirma que a pedra que atingiu o Rui L... foi arremessada pelo arguido. Isso não é objecto do recurso, pois logo no início da motivação se escreveu que “da prova não resultou provado que fosse o arguido quem projectou a pedra que atingiu o agente Rui L...”. Em causa está só a condenação por tentativa do crime de ofensa à integridade física qualificada, tentativa punível por ao crime consumado corresponder pena superior a três anos de prisão (art. 23 nº 1 do Cod. Penal).
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Pois bem, sobre os factos só depuseram o arguido, que negou tê-los praticado, e os elementos da PSP Rui L... e Mário R....Uma primeira nota: na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (acima transcrita) não se questiona a sinceridade e a isenção do que disseram os referidos elementos da PSP.
A questão é outra: o que as testemunhas contaram suscitou dúvidas porque os factos ocorreram “numa artéria da cidade, apenas com parca iluminação pública. Um grupo de 8 ou 10 indivíduos, todos vestindo o mesmo género de roupa e as mesmas cores (preto e branco do Vitória), em confronto momentâneo com um grupo de agentes e em fuga, intermediados pela rua e carros estacionados, não nos permite formar suficiente convicção quanto à participação do arguido”.
Porém, são dúvidas que não são permitidas pelos depoimentos dos dois referidos agentes da PSP, sobre quais, repete-se, nenhuma questão foi levantada quanto à sinceridade e isenção.
Especialmente impressivo foi o depoimento do Rui L.... De forma calma, segura e cuidadosa foi abundante a precisar pormenores.
Vejamos:
O Rui L... não afirmou que a iluminação era “parca”. Disse que “havia iluminação pública” (minuto 9,00). Sendo “parca” ou “suficiente”, o certo, porém, é que o arguido estava bem perto dos polícias. “Estava a cerca de 5-10 metros de nós” (minuto 8,53) Isto é, não estava integrado num grupo de indivíduos situados no outro extremo duma rua ou praça, de onde lançavam as pedras, o que, naturalmente, à noite, tornaria mais difícil a identificação. Mais: a testemunha individualiza bem, não sendo possível, perante o seu depoimento (ao qual, repete-se, foi dada credibilidade), a hipótese do arguido ter sido “apanhado” no meio de acontecimentos em que não participava: “era o que estava mais perto de nós” (minuto 5,04); “Foi o que me chamou mais à atenção, talvez por estar mais perto de nós” “não tenho dúvidas” (minuto 9,21 e ss); “eu fixei a cara deste senhor (…) e nunca mais lhe tirei os olhos de cima” (minuto 12,09 e ss); foi também inequívoco quanto ao que o arguido fez: “vi-o a atirar pedras” (minuto 3,44); finalmente, mesmo quanto ao vestuário, diferencia o arguido: “tinha umas calças de ganga rotas” (minuto 4,09).
No mesmo sentido, também, embora com menos pormenores, foi o depoimento do Mário R... “estava um pouco mais próximo de nós” (minuto 3,59).
Em face de todo este circunstancialismo, não havia razões para duvidar do depoimento das testemunhas que garantiram que “o arguido integrava o grupo que arremessou pedras, tendo-o feito também”.
Deve, assim, no essencial, ser considerada a matéria de facto indicada no recurso.
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Fixam-se os seguintes factos provados:a) No dia 10 de Setembro de 2010, pelas 23 horas, na Rua N..., Guimarães, um grupo de indivíduos arremessou pedras para os agentes da PSP, que ali se encontravam no exercício das respectivas funções e devidamente uniformizados;
b) Entre esses indivíduos estava o arguido Marco S..., que igualmente arremessou uma pedra na direcção dos agentes policiais, com a intenção de atingir algum deles.
c) O arguido actuou com o propósito de causar ferimentos e lesões corporais em algum dos agentes da PSP, sabendo que estavam em exercício de funções;
d) Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
e) Nas aludidas circunstâncias, o Agente Rui L... foi atingido por uma pedra no peito, sem no entanto causar qualquer dano físico ou dor.
Mais se provou que:
f) Os agentes referidos em a) usavam fato anti-traumático, com capacete, viseira e protecção de toráx e membros inferiores;
g) O arguido é casado, empregado de armazém, aufere 535,00 mensais; faz part-time de empregado de restaurante aos fins de semana; a esposa é educadora de infância; tem uma filha com 4 anos de idade, suporta uma prestação de 400,00 pela aquisição de casa.
h) Tem como habilitações literárias o 12º ano.
i) Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
g) O arguido é considerado como pessoa pacata e trabalhadora.
(não se impugnando no recurso os factos relativos os factos relativos às condições económicas e sócias do arguido e ao seu comportamento, têm os mesmos de se manter inalterados).
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O arguido arremessou a pedra integrado num grupo de indivíduos que tinham comportamento igual. Uma das pedras atingiu o agente da PSP Rui L.... Isto normalmente teria bastado para a acusação e a condenação do arguido pela autoria do crime consumado, independentemente da prova que fosse feita sobre o facto de ter sido a concreta pedra arremessada pelo arguido que atingiu o Rui L....É que, na execução do crime em co-autoria, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos de execução, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo indispensável à produção do resultado Nos termos do art. 26.º do CP, "é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros…". Daqui resulta que basta que o comparticipante contribua com a sua acção, conjugada com a dos outros, para a realização típica do evento qualificado como crime.
Porém, no caso agora em apreço, o arguido não pode ser condenado pelo crime consumado por na acusação nenhuma referência ter sido feita ao facto de ele ter actuado em conjugação de esforços e intentos (ainda que decorrentes de um mero acordo tácito) com os demais elementos do grupo. “Para que haja comparticipação em termos de co-autoria, pressupõe-se que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta, ainda que não seja necessário um acordo prévio – ac. do STJ de 23-09-2004, Proc. n.º 2505/04 - 5.ª Secção”. Tal como a acusação está configurada, os factos aparecem como um acto isolado do arguido, sendo que o princípio do acusatório impede que o tribunal julgue para além dos limites definidos pela acusação.
Por último, a circunstância de não se ter provado que o arguido pretendeu atingir especificamente o Rui L... (mas um qualquer dos agentes da PSP que estavam no local) não importa uma «alteração não substancial de factos». Esta pressupõe que o novo facto considerado provado tenha «relevo para a decisão da causa» (art. 358 nº 1 do CPP). Ora, saber qual o polícia que o arguido visou em concreto é absolutamente indiferente para aferir a culpa, a ilicitude, as exigências de prevenção, ou outra qualquer circunstância relevante para determinar a gravidade global do crime.
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Constituiu-se, assim, o arguido autor de um crime tentado de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22, 23, 73, 143 nº 1, 145 nº 1 al. a) e 132 nº 2 al. l), do Cod. Penal, punível com pena de prisão de 30 dias a 2 anos e 8 meses.A «culpa», entendida como o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316), é muito grande. O apedrejamento de polícias depois dum jogo de futebol (como resulta dos autos) é um acto totalmente gratuito, talvez só explicável por ser encarado como o cumprimento dum lamentável ritual.
A «ilicitude», aferida pelas consequências que o acto podia ter tido, também não é pequena, pois uma pedra pode sempre magoar, mesmo um polícia equipado com um fato anti-traumático, se atingir uma zona do corpo desprotegida.
As exigências de prevenção geral positiva são significativa, pois é cada vez maior o clamor social para que comportamentos deste jaez sejam eficazmente erradicados.
Finalmente, a favor do arguido militam as pequenas exigências de prevenção especial: não tem antecedentes criminais e é considerado como pessoa pacata e trabalhadora.
Esta última circunstância, mau grado as outras, aponta para a fixação da pena num patamar um pouco abaixo do meio da moldura penal abstracta, fixando-se a pena em 1ano de prisão.
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Há agora que decidir, face à pena fixada, se ao caso é adequada alguma pena de substituição.A resposta é afirmativa pois, sendo o arguido primário e pessoa com hábitos de trabalho, a execução da prisão não é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes. Deve, pois, aquela pena de 10 meses de prisão ser substituída por multa (art. 43 nº 1 do Cod. Penal).
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Após a revisão de 1995 do Código Penal, a substituição da prisão por multa deixou de ser feita pela «multa correspondente». «Multa correspondente» era a multa por tempo igual ao da prisão substituída. Era uma fórmula que teve consagração legal no Código Penal de 1886 (art. 86) e que se manteve na redacção original do art. 43 do Código Penal de 1982.Porém, o legislador de 1995 (Dec.-Lei 48/95 de 15-3) eliminou a “correspondência” entre a pena de prisão e a multa resultante da substituição daquela. O art. 44 passou a ter a seguinte redacção: “A pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade…”. É esta redacção que se mantém no actual art. 43 nº 1, com a diferença de que agora se prevê a substituição da pena de prisão não superior a um ano.
Foi uma alteração feita na sequência dos ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias. A revisão de 1995 consagrou, no essencial, as soluções preconizadas por este Mestre, que em 1993 escrevia a propósito da «medida da pena de multa de substituição» As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 367:
“A solução deveria, pois, ser outra. Se o tipo legal cominasse multa em alternativa, o tribunal deveria remeter-se à moldura penal da multa daquele constante; se não cominasse pena de multa alternativa, o tribunal deveria remeter-se ao limite geral da multa constante do art. 46 nº 1 (…). Dentro da moldura penal da multa assim obtida, o tribunal mover-se-ia, em seguida, de acordo com os restantes critérios de medida da pena constantes do art. 46 (agora 47).
Sendo este o alcance da actual norma do art. 43 nº 1 do Cod. Penal, resta fazer a aplicação ao caso em apreço.
A moldura geral da multa é de 10 a 360 dias. A pena de um ano de prisão acima fixada situa-se um pouco abaixo do meio da moldura penal. Na mesma proporção deve ser estabelecida a multa resultante da substituição, fixando-se esta em 135 dias.
Finalmente, quanto à taxa para cada dia de multa:
Ao referir o quantitativo de cada dia de multa à situação económica e financeira do condenado e aos seus encargos pessoais (art. 47 nº 2 do Cod. Penal), o legislador visou dar realização, também quanto à pena pecuniária, ao princípio da igualdade de ónus e de sacrifícios.
Na fixação do montante da multa ter-se-á ainda em consideração que esta não é uma pena «menor», devendo, antes, representar para o delinquente um sofrimento análogo ao da prisão correspondente, embora dentro de condições mais humanas. “É indispensável que a aplicação da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o Ersatz de uma dispensa ou isenção de pena que se não teve a coragem de proferir, impondo-se, pelo contrário, que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada” – ac. R.C de 5-4-00, CJ tomo II, pag. 61.
A cada dia de multa corresponde uma quantia diária entre € 5,00 e € 500,00.
Ponderando os referidos critérios, o montante de € 5,00 apenas é aplicável às pessoas que vivam no mínimo existencial ou abaixo dele. Mas, salvo nos casos de situações de miséria, não pode a multa ser fixada em montante tão próximo do limite mínimo que a faça perder a sua eficácia penal.
No caso, o arguido, como empregado de armazém, pouco mais ganha do que o salário mínimo (535,00 mensais), a que acresce uma quantia indeterminada pelo “part-time” de empregado de restaurante aos fins-de-semana. Como quer que seja, vive em casa própria, o que o coloca numa situação económica e social superior aos que estão nos patamares mais baixos da sociedade.
Fixa-se, assim, a taxa diária de € 6,50.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães concedendo provimento ao recurso condenam o arguido Marco S..., como autor de um crime de ofensa à integridade física qualificada, em 1 (um) ano de prisão substituídos por 135 (cento e trinta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos).
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 3UCs.