| 191/02.6IDVCT.G1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
REENVIO
- Tribunal recorrido:
Tribunal Judicial de Ponte de Lima – 2º Juízo.
- Recorrente:
O Ministério Público.
- Objecto do recurso:
No processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 191/02.6ID VCT, do 2º Juízo, do Tribunal Judicial de Ponte de Lima, foi proferida sentença, nos autos de fls. 2526 a 2554, na qual, no essencial e que aqui importa, se decidiu, o seguinte (transcrição):
“ 4 – Decisão:
***
Tudo visto e ponderado, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas, julgo parcialmente procedente a acusação pública, e com a qualificação jurídica diferenciada, e, em consequência:
- Absolvo a arguida Ana S... do imputado crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 105º, n.º 1 do RGIT.
- Cessam as medidas de coacção quanto a esta arguida.
- Condeno a arguida L... – Transportes e Obras Públicas, Ldª." pela prática de 1 crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 da Lei n.º 15/2001, de 5-6, e art. 30º, n.º 2 e 79º do CP, na pena de 1000 (mil) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (dez euros), num de € 7.000,00 ( sete mil euros).
- condeno o arguido António S..., pela prática de 1 crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105º da Lei n.º 15/2001, de 5-6, e art. 30º, n.º 2 e 79º do CP, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis), perfazendo um total de € 2100,00 (dois mil e cem euros).”
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Inconformado com a supra referida decisão, o Ministério Público dela interpôs recurso (cfr. fls. 2562 a 2569), terminando a sua motivação com as conclusões constantes de fls. 2568 e 2569, seguintes:
“IV – Conclusões
1. O Tribunal a quo condenou os arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1 do RGIT.
2. Fê-lo considerando o crime continuado porquanto ocorreu uma descriminalização quanto às condutas individualmente consideradas.
3. Ao aplicar nos presentes autos o artigo 30.º, n.º 2 do C.P. fez o Tribunal a quo, no entendimento do Ministério Público, errónea caracterização do crime de abuso de confiança fiscal, na medida em que não atendeu à verdadeira natureza do ilícito em causa.
4. Não se aceita que se configure, como se fez, uma situação de vários crimes de abuso de confiança fiscal, pois que tal atenta contra a própria natureza do crime em causa – natureza permanente.
5. Para além disso, não se aceita a compatibilização da consciência e aproveitamento do facto de a Administração Fiscal não actuar, com a culpa diminuída do agente que se aproveita, exigida pelo artigo 30.º, n.º 2 do C.P.
6. Mesmo que se admitisse, o que não acontece, a caracterização da infracção em causa como um crime continuado, dúvidas não pode haver que depois de se unificar as condutas, terá de se atender às condutas que integram a continuação criminosa enquanto um crime único, continuado, daí retirando as consequências devidas, nomeadamente no que respeita à impossibilidade de desmembramento das condutas para operar a descriminalização.
7. Por todo o exposto, ao condenar os arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 105.º, n.º 1, nº5 e n.º 7 do RGIT e 30.º, n.º 2 do C.P., fazendo uma errónea interpretação dos mesmos.
Assim,
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente,
Revogar-se a Sentença recorrida, substituindo-a por outra que acolha o entendimento expresso neste recurso e condene o arguido.
Deste modo, V. Exas. com vosso suprimento decidirão como for Justiça.”.
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Não foi apresentada qualquer resposta ao recurso.
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O recurso foi admitido a fls. 2572.
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O Ex.mº Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu parecer no qual conclui que existe, antes de mais, uma questão prévia a decidir que se prende com a falta de cumprimento do disposto no art. 358º ou 359º do C. P. Penal (cfr. fls. 2580 a 2582).
Razão pela qual entende que o recurso deve ser julgado procedente (e não pelas mesma razões do M. P. na 1ª instância – discordância quanto à qualificação jurídica) devendo ser declarada a nulidade da sentença nos termos previstos no art. 379º, n.º 1, al. b) do C. P. Penal.
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Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do C. P. Penal, veio o arguido apresentar a resposta de fls. 2586, na qual refere concordar inteiramente com este parecer do Digno PGA.
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Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para conferência, na qual foi observado todo o formalismo legal.
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- Cumpre apreciar e decidir:
A) - É de começar por salientar que, para além das questões de conhecimento oficioso, são as conclusões do recurso que definem o seu objecto, nos termos do disposto no art. 412º, n.º 1, do C. P. Penal.
B) - Sendo as questões colocadas no requerimento de interposição de recurso pelo Ministério Público, no essencial, as seguintes:
Saber se lhe assiste razão quando refere
“Ao aplicar nos presentes autos o artigo 30.º, n.º 2 do C. P. fez o Tribunal a quo, no entendimento do Ministério Público, errónea caracterização do crime de abuso de confiança fiscal, na medida em que não atendeu à verdadeira natureza do ilícito em causa.
Não se aceita que se configure, como se fez, uma situação de vários crimes de abuso de confiança fiscal, pois que tal atenta contra a própria natureza do crime em causa – natureza permanente.”
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No entanto, antes de mais, há que decidir a questão prévia suscitada pelo Digno PGA que se prende, segundo refere no seu parecer, com a falta de cumprimento do disposto no art. 358º ou 359º do C. P. Penal
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C) - Matéria de facto dada como provada e não provada, na 1ª instancia e sua motivação (cfr. fls. 2527 a 2535):
“2 - Fundamentação:
2.1 - Matéria de facto provada:
1) A "L... – Transportes e Obras Públicas, Ldª." é uma sociedade comercial por quotas que tem como objecto as actividades de construção de estradas, obras públicas, demolição, terraplanagens, aluguer de equipamento de construção e demolição, com operador, transportes de inertes e saneamentos básicos, tendo sido constituída em 24MAI96.
2) Teve a sua sede na Avenida F..., Ponte de Lima.
3) A partir de Fevereiro de 1997, o objecto da sociedade passou a incluir transportes públicos rodoviários ocasionais de mercadorias.
4) A partir de 05 de Dezembro de 2002, a sede da sociedade mudou para a Rua I..., em Vila Nova de Gaia.
5) A esta sociedade foi atribuído pela Administração Fiscal o número de identificação fiscal 503647..., ficando enquadrada no Regime Normal do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), com periodicidade trimestral, até ao fim do ano de 1998, passando a partir daí à periodicidade mensal, com a obrigação de liquidar tal imposto nas facturas e documentos equivalentes por si emitidas e espelhando nos seus elementos de escrita todos os movimentos contabilísticos inerentes ao apuramento do imposto em questão.
6) A gerência desta sociedade foi exercida, desde o início da actividade, pelo arguido António, recaindo sobre este, em representação da sociedade, o cumprimento das referidas obrigações fiscais.
7) Todavia, o arguido António não enviou aos Serviços de Administração do IVA, no prazo legal, as declarações periódicas referidas na al. c) do nº. 1 do art. 28 do Código do IVA, relativas aos períodos tributários infra referidos, nem entregou nos cofres do Estado os respectivos montantes do imposto em causa, discriminados da forma que segue:
Período 97/09 -------- 17NOV97 -------- 19.492,77 €
Período 97/12 -------- 16FEV98 -------- 10.391,74 €
Período 98/12 -------- 15FEV99 --------- 13.214,85 €
Período 99/01 -------- 10MAR99 -------- 2.549,49 €
Período 99/02 -------- 12ABR99 -------- 4.378,85 €
Período 99/03 -------- 10MAI99 --------- 4.125,48 €
Período 99/04 -------- 11JUN99 --------- 5.919,68 €
Período 99/05 -------- 12JUL99 --------- 1.219,22 €
Período 99/06 -------- 10AGO99 -------- 2.223,02 €
Período 99/07 -------- 10SET99 -------- 4.459,48 €
Período 99/08 -------- 11OUT99 --------- 6.661,49 €
Período 99/09 -------- 10NOV99 -------- 5.281,55 €
Período 99/10 ---------- 10DEZ99 ---------- 2.682,48 €
Período 99/11 -------- 10JAN00 --------- 7.944,90 €
Período 99/12 -------- 10FEV00 --------- 7.407,83 €
Período 00/01 -------- 10MAR00 ------- 10.485,01 €
Período 00/02 -------- 10ABR00 -------- 7.128,35 €
Período 00/03 -------- 10MAI00 -------- 835,93 €
Período 00/04 -------- 12JUN00 -------- 6.108,50 €
Período 00/05 -------- 10JUL00 --------- 6.354,60 €
Período 00/06 -------- 10AGO00 -------- 2.177,91 €
Período 00/07 -------- 11SET00 --------- 674,16 €
Período 00/08 -------- 10OUT00 --------- 10.972,52 €
Período 00/09 -------- 10NOV00 --------- 10.857,82 €
Período 00/10 -------- 11DEZ00 --------- 1.711,73 €
Período 01/01 -------- 12MAR01 -------- 5.423,37 €
Período 01/02 -------- 10ABR01 -------- 3.170,20 €
Período 01/03 -------- 10MAI01 -------- 5.068,83 €
Período 01/04 -------- 11JUN01 -------- 4.423,51 €
Período 01/05 ---------- 10JUL01 ----------- 7.747,67 €
Período 01/06 -------- 10AGO01 --------- 7.503,69 €
Período 01/07 -------- 10SET01 ------- 8.198,69 €
Período 01/08 -------- 10OUT01 ------- 6.878,34 €
Período 01/09 -------- 12NOV01 -------- 5.674,47 €
Período 01/10 -------- 10DEZ01 -------- 6.298,12 €
Período 01/11 -------- 10JAN02 -------- 6.031,97 €
Período 02/01 -------- 11MAR02 --------- 3.346,45 €
Período 02/02 -------- 10ABR02 -------- 3.156,80 €
Período 02/03 -------- 10MAI02 -------- 7.651,42 €
Período 02/04 -------- 11JUN02 --------- 6.946,20 €
Período 02/05 -------- 10JUL02 --------- 9.327,47 €
Período 02/06 -------- 12AGO02 --------- 8.323,64 €
Período 02/07 -------- 10SET02 -------- 6.148,30 €
Período 02/08 -------- 10OUT02 -------- 9.525,73 €
Período 02/09 -------- 11NOV02 ------- 9.186,06 €
Período 02/10 -------- 10DEZ02 -------- 10.133,14 €
(na coluna do meio encontram-se as datas do termo do prazo para o cumprimento voluntário das obrigações fiscais em causa; nos períodos 01/12, 00/11 e 00/12, o IVA apurado foi favorável à arguida “L...”).
8) Já no decurso dos presentes autos, em data anterior à acusação, datada de 3 de Agosto de 2004, os arguidos António e a sociedade comercial procederam ao pagamento das dívidas respeitantes aos períodos 97/09, 97/12, 98/12, 99/12, 00/01, 00/03 e 01/01, vendo-se dispensados de pagar os respectivos juros, face ao disposto no DL 248-A/2002.
9) No período que mediou entre JAN99 e OUT2002, o arguido António, em representação da arguida “L...”, celebrou diversos contratos de «leasing» e de aluguer de longa duração, abrangendo uma viatura de marca Audi, modelo A6, uma viatura de marca Mercedes, modelo CLK, uma viatura de marca Audi, modelo A4, uma viatura de marca Audi, modelo A3, uma viatura de marca Alfa Romeu, uma viatura de marca Mercedes, modelo Classe A, uma viatura de marca Honda, modelo S2000, uma viatura de marca Volvo, uma viatura de marca Ferrari, uma viatura de marca A4 e uma viatura de marca Chrysler, modelo Sebring Cabriolet, tendo sido pago, na sequência de tais contratos, e no período em causa, o valor global de 332.112,40 euros.
10) Esta quantia foi paga parcialmente, e em montantes não concretamente apurados, com dinheiro proveniente de rendimentos pessoais do arguido António.
11) Ao actuar da forma descrita, o arguido António, enquanto gerente da sociedade arguida, sabia que o montante de IVA apurado em cada um dos citados períodos pertencia ao Estado e que tinha que ser entregue nos cofres do Estado.
12) Todavia, apesar de estar ciente dessas obrigações fiscal, decidiu o arguido, não entregar as quantias devidas ao Estado, mantendo-as na posse da sociedade arguida e utilizando-as por conta e no interesse desta última.
13) O arguido agiu, no exclusivo interesse da sociedade arguida, sempre com o objectivo alcançado de permitir que esta auferisse vantagens patrimoniais ilegítimas e equivalentes aos valores não entregues, dos quais esta se apropriou e integrou na sua esfera patrimonial, utilizando-os para outros fins.
14) Chegado a cada termo do prazo de pagamento voluntário de IVA, o arguido Manuel, confrontado com a falta de liquidez, decidiu não entregar os montantes devidos à administração fiscal, e face à falta de reclamação do pagamento imediato por parte desta, sentia-se o arguido facilitado para nova realização.
15) O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo ser o seu comportamento proibido e punido por lei, com o que se conformou.
16) Os arguidos não tem antecedentes criminais.
17) Vive o arguido António em casa emprestada.
18) Aufere cerca de 25/30 euros diários, quando trabalha como figurante na televisão.
19) Por requerimento apresentado, no Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia, em 11/08/2006, pela sociedade comercial FD- Objectos de Arte, Ld.ª, com O NIF 506 222 ..., com sede na Rua FM..., Lisboa, requereu esta que lhe fosse autorizado “o pagamento com sub-rogação nos Direitos da Fazenda Nacional, da totalidade em dívida de IVA, no processo de execução n.º 191/02.6 IDVCT, que corre termos no 2º Juizo do Tribunal Judicial de Ponte de Lima e no qual é executado António S..., contribuinte n.º 131 893 ...,”.
20) Nesse mesmo requerimento aquela FD- Objectos de Arte, Ld.ª declarou nomear à penhora um lote de terreno com 4.251 m2 para construção urbana, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º 8808 e inscrito na respectiva matriz predial urbana da freguesia de Palmela sob o art.º 9372.
21) Requereu ainda a mesma sociedade comercial que efectuada a respectiva penhora e prosseguidos os ulteriores termos legais, se procedesse à respectiva venda revertendo o produto da mesma a favor da Fazenda Nacional.
22) O arguido António deu autorização para o pagamento em sub-rogação.
23) Por despacho datado de 11/9/2008, proferido pelo Chefe de Finanças de Vila Nova de Gaia-1- foi autorizado o pagamento da dívida por sub-rogação.
24) Mais foi ainda nesse mesmo despacho ordenado que se solicitasse ao Serviço de Finanças de Palmela a avaliação do prédio supra aludido.
25) A sub-rogação supra referida diz respeito a todos os períodos supra referidos, com excepção dos relativos a 2000/01, 2000/03 e 2001/10.
26) Por ofício datado de 4/11/2008, foi citada aquela Fadodesign para efectuar o pagamento da totalidade da dívida, o que até 1/6/2009 ainda não se tinha verificado.
27) À data da prática dos factos a sociedade arguida tinha em média cerca de cinco empregados.
2.2 – Matéria de facto não provada:
N.Prov. - A. A arguida Ana D... exercia de facto as funções de administração e de gerência da sociedade arguida.
N.Prov. - B. A gerência da sociedade arguida foi exercida, desde o início da actividade, pela arguida Ana, recaindo sobre esta, em representação da sociedade, o cumprimento das referidas obrigações fiscais.
N.Prov. - C. Por ordem da arguida Ana não foram enviadas aos Serviços de Administração do IVA, no prazo legal, as declarações periódicas referidas na al. c) do nº. 1 do art. 28 do Código do IVA, relativas aos períodos tributários supra referidos nos factos provados, nem foram entregues nos cofres do Estado os respectivos montantes do imposto em causa supra discriminados.
N.Prov. - D. No período que mediou entre JAN99 e OUT2002, o arguida Ana, em representação da arguida “L...”, celebrou diversos contratos de «leasing» e de aluguer de longa duração.
N.Prov. - E. A arguida Ana, enquanto gerente da sociedade arguida, sabia que o montante de IVA apurado em cada um dos citados períodos pertencia ao Estado e que tinha que ser entregue nos cofres do Estado.
N.Prov. - F. Todavia, apesar de estar ciente dessas obrigações fiscais, decidiu a arguida Ana, não entregar as quantias devidas ao Estado, mantendo-as na posse da sociedade arguida e utilizando-as por conta e no interesse desta última, atentas as dificuldades económicas pelas quais estava a passar.
N.Prov. - G. A arguida agiu, no exclusivo interesse da sociedade arguida, sempre com o objectivo alcançado de permitir que esta auferisse vantagens patrimoniais ilegítimas e equivalentes aos valores não entregues, dos quais esta se apropriou e integrou na sua esfera patrimonial, utilizando-os para outros fins.
N.Prov. - H. A arguida Ana agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo ser o seu comportamento proibido e punido por lei, com o que se conformou.
N.Prov. - I. Os arguidos António e Ana gastaram as quantias recebidas a título de IVA em proveito próprio.
N.Prov. - J. As viaturas adquiridas pela sociedade arguida destinaram-se exclusivamente ao uso pessoal dos arguidos Ana e António, bem como dos seus familiares.
2.3 - Motivação da matéria de facto provada e não provada:
O Tribunal formou a sua convicção com base:
O arguido António confessou as descritas condutas.
Referiu ainda que a arguida Ana, à data dos factos, sua mulher, nunca teve qualquer função de gerência ou outra qualquer na sociedade arguida.
A mesma nunca trabalhou na sociedade arguida, pois tinha os seus próprios negócios.
Sempre fora por si, arguido, exercida a gerência, foi ele que decidiu não pagar; e fê-lo, porque o dinheiro não chegava, pois tinha outros compromissos, nomeadamente encargos bancários, salários, fornecimentos, a quem também tinha de pagar e como o Estado não o incomodava a reclamar o pagamento, chegado ao limite do prazo de pagamento de cada uma das obrigações fiscais, decidia não pagar, encaminhando o dinheiro para outros compromissos que a sociedade comercial detinha e cujos credores reclamava o pagamento.
Aliás, tinha feito investimentos avultados em material e equipamento, não tendo recebido o respectivo retorno.
Referiu ainda o mesmo que não pagou os valores devidos a título de IVA, porque a sociedade arguida passou por revezes económicos, que a impediram de liquidar todos os seus compromissos.
Nesta situação, o arguido optou por pagar as despesas inerentes com retribuições dos trabalhadores e outras que permitissem a manutenção do funcionamento da sociedade arguida.
Assumiu no entanto que celebrou vários contratos de aluguer de longa duração e locação financeira, referentes a veículos automóveis, em representação da sociedade comercial, no entanto alegou que muitas das prestações eram pagas com dinheiro que injectava na sociedade comercial.
José M..., inspector tributário, falou que o montante de IVA fixado como não entregue resultou da circularização que a inspecção fez pelos clientes, tendo sido confrontada essa inspecção com as facturas e os respectivos meios de pagamento, pelo que não havia dúvidas que os montantes discriminados nas facturas de facto foram recebidos.
Não tinha ideia se na contabilidade da empresa estavam reflectidos os suprimentos.
António C..., que em tempos fora técnico de contas da sociedade arguida, confirmou a versão do arguido no sentido que a arguida Ana nunca teve qualquer interferência na sociedade arguida, pois nunca a geriu nem nunca aí trabalhou. E como técnico de contas, sempre reportou ao arguido António e nunca à arguida Ana, aliás nunca a tinha visto na empresa, conhecia-a por a mesma à data ser mulher do arguido António.
Sabia que alguns compromissos da sociedade eram pagos com dinheiro pessoal do arguido António.
Esta testemunha exerceu funções na sociedade arguida, desde a sua constituição até 2001.
Por sua vez Manuel B..., técnico de contas da sociedade arguida desde 2004 até 2006, também corroborou a alegação de que a arguida Ana nunca interveio na sociedade arguida, tendo sempre lidado só com o arguido António. De facto houve suprimentos dos sócios, no entanto não conseguiu concretizar se os mesmos ficaram reflectidos na sociedade arguida.
José F..., trabalhador da empresa, até 2004, disse que tinha como gerente da sociedade arguida o arguido António, era com ele que falava de assuntos de trabalho. Sabia que a empresa tinha vários veículos, a si estava até distribuído um veículo para as deslocações no exercício das suas funções. Sabia também que a família directa do arguido, a mulher, aqui arguida conduzia um Audi, e cada um dos filhos também conduzia outros veículos.
Conjugou ainda o tribunal a prova testemunhal e declarações do arguido António, com inerente a confissão, - a arguida Ana optou pelo silêncio-, com os demais elementos documentais juntos aos autos, a saber . de fls. 31 a 39, 88 a 110, 121, 161 a 1603, 1616 a 1641, 1660 a 1679, 1691 a 1743, 1745 a 1774, 124 a 159.
Atendeu-se ainda ao requerimento de fls. 2478, assinado por FD- Objectos de Arte, Ld.ª, de onde decorre que não foi o arguido que fez junto dos Serviços de Finanças o pedido de dação em pagamento, mas esta sociedade que requereu que fosse autorizado a si o pagamento com sub-rogação dos Direitos da Fazenda Nacional, da totalidade da dívida de IVA, referente a estes autos, e consequentemente e em caso afirmativo, nomeava à penhora um lote de terreno com 4.251 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela.
Levou-se em conta o despacho de autorização do pagamento da dívida por sub-rogação, - cfr, fls. 2481.
E não se descurou ainda a informação prestada pelos Serviços de Finanças de Gaia de fls. 2512 e 2513, de acordo com o qual “o pedido de dação em pagamento por sub-rogação apresentado por FD- Objectos de Arte, Ld.ª”, para pagamento da dívida de IVA da sociedade arguida diz respeito a todos os períodos constantes da acusação, excepto os períodos de 2000/01, 2000/03 e 2001/10 e de que já fora enviada citação para que aquela “Fadodesign” efectuasse o pagamento da totalidade da dívida, o que ainda não se tinha verificado.
Atendeu-se ainda às declarações do arguido António quanto à sua situação social e profissional.
Quanto à situação económica dos restantes arguidos nada se apurou, porque, como já dito, a arguida Ana, não prestou declarações, quanto ao representante legal da sociedade ouvido, Mário B..., este apesar de ter renunciado à gerência, nunca procedeu ao registo de tal facto; mas atenta realidade, ou seja ter-se afastado da gerência da sociedade arguida, desconhece em todo o rumo que a mesma tomou entretanto nos últimos anos.
Perante esta produção de prova, o tribunal deu como provada a factualidade que como tal mereceu essa qualidade e deu como não provado o facto de que a arguida Ana exerceu a gerência de facto da sociedade arguida e que tenha sido por sua determinação ou conhecimento que as prestações de IVA recebidas não tenham sido entregues à Administração Fiscal.
Embora se tenha verificado que o número de contratos de ALD e locação financeira tenham sido superiores ao do número de trabalhadores, não se pode concluir com toda a certeza que o dinheiro recebido de IVA tenha sido utilizado em proveito próprio doso arguidos pessoas singulares e que todas as viaturas tenham sido adquiridas para uso dos arguidos pessoas singulares e família.”.
***
- Cumpre apreciar e decidir quanto às questões suscitadas:
Como acima já se referiu, antes de mais, há que decidir a questão prévia suscitada pelo Digno PGA que se prende, segundo refere no seu parecer, com a falta de cumprimento do disposto no art. 358º ou 359º do C. P. Penal.
Desde já se menciona que o nosso entendimento quanto ás questões em apreço é, no essencial, coincidente com o mencionado pelo Digno PGA no seu parecer de fls. 2580 a 2582.
Daí que, aderindo nós à argumentação aduzida por aquele magistrado permita-se-nos que passemos, de imediato a transcrever o aludido parecer:
“a)
Nada obsta ao conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público já que a sentença é recorrível, o recurso é tempestivo, o recorrente possui legitimidade, o efeito fixado é o próprio, sendo o regime de subida atribuído o previsto na lei. — arts. 401, n.° 1, al. c), 406, n°1, 407, 1, al. c/, 408 e 411, n° 1, todos do CPPenal.
b)
1.
Nos presentes autos foi o arguido António S... condenado como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 105, n.°1 da Lei 15/2001 de 05/06, art. 30, n° 2 e art. 79, ambos do C Penal, na pena de 350 dias de multa à taxa diária de 6 euros, ou seja, na multa de 2100 euros.
A arguida L... — Transportes e Obras Públicas, Lda foi sancionada, pela autoria do mencionado crime, com uma pena de 1000 euros à taxa diária de 7 euros, ou seja, na multa de 7000 euros.
A arguida Ana S... foi absolvida do mencionado crime.
2.
Dissente o recorrente da sobredita decisão confinando o objecto do seu recurso.
Não aceita o recorrente que o tribunal a quo se tenha decidido pela verificação dum crime “na forma continuada”, que o mesmo caracterize a conduta dos arguidos fraccionando-a em vários crimes quando em causa apenas está um único e só crime de abuso de confiança fiscal, um crime de natureza permanente — conclusões de 1 a 5.
Dissente, também, que se opere qualquer descriminalização de segmentos da conduta imputada aos arguidos.
Pugna, a final, pela revogação da sentença.
3.
Ao recurso não responderam os arguidos — vd. fls. 2570 e 2571.
4.
4.1
Importa considerar uma questão prévia que obsta ao conhecimento do mérito do recurso.
Para tal, atente-se no fluir processual relevante.
Aos sobreditos arguidos foi imputada a autoria de um único e só crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos arts. 105, n.°1 da Lei 15/2001 de 05/06. Melhor dizendo, como resulta de fls. 1794, o M°P° imputou aos arguidos a autoria daquele crime dizendo-se previsto e punido pelo art. 24, n.°s 1 e 5 do RJIFNA, imputação que foi acolhida no despacho de pronúncia a fls. 1933.
Na sentença agora em causa, a sociedade arguida e o arguido António foram condenados nos termos atrás citados, ou seja, como autores do dito crime, mas numa diversa qualificação jurídica: na forma continuada.
Ou seja, confrontando a imputação acusatória com a que se firmou na sentença agora em apreço, constata-se que se verificou uma modificação, uma alteração.
Tal ocorreu porque se deu como assente nova factualidade, uma factualidade diversa da que estava exarada no despacho de pronúncia.
A factualidade nova transmutou a acusação pois nela se produziu este preciso acrescento, que foi dado como provado:
“14) Chegado a cada termo do prazo de pagamento voluntário de IVA, o arguido Manuel, confrontado com a falta de liquidez, decidiu não entregar os montantes devidos à administração fiscal, e face à falta de reclamação do pagamento imediato por parte desta, sentia-se o arguido facilitado para nova realização” (fls. 2531).
A modificação fáctica citada, necessariamente, que teria de dar azo ao cumprimento do disposto no art. 358º ou art. 359º do C P Penal.
Por exemplo, e conforme se escreveu no acórdão da Relação de Coimbra de 05/01/2000, in CJ XXV, TI, pag. 42, qualificar os factos da acusação como constituindo vários crimes quando vinham considerados como um único crime, tal constitui uma alteração substancial da acusação.
Se duma alteração substancial se trata ou se duma alteração não substancial se cuida, certo é que importa verificar se no processo foi considerado esse incidente.
Vistas as actas da audiência de julgamento — fls. 2525, 2514, 2495, 2482 — não foi considerada qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos vertidos na acusação.
Ante esta circunstância processual, resulta evidente, em nosso juízo, que a condenação dos arguidos se verificou por factos diversos dos descritos na acusação.
Assim sendo, e conforme previsão do art. 379º, n° 1, al. b) do C P Penal, a sentença padece de nulidade.
É o que importará declarar agora, em recurso. Nulidade que é de conhecimento oficioso: As nulidades da sentença enumeradas no art. 379, n° 1 do C P Penal são oficiosamente cognoscíveis, porquanto têm regime próprio e diferenciado do regime geral das nulidades dos restantes actos processuais, estabelecendo-se no n°2 do mesmo artigo que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso”.
4.2
Em conclusão: salvo melhor e mais avisada opinião, o recurso interposto deverá ser julgado procedente, não pelas razões invocadas pelo recorrente, mas pela verificação duma questão prévia — a nulidade da sentença nos termos previstos no art. 379, n.°1, al. b) do C P Penal.”.
***
Foi, pois, como se pode verificar na acusação constante no 11º volume, fls. 1790 a 1795, imputada aos arguidos a autoria de um único “crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 24, n.°s 1 e 5, em concurso aparente com a contra-ordenação p. e p. pelo art. 29º, n.º 1, ambos do RJIFNA, aprovado pelo D. L. n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro e alterado pelo D. L. n.º 394/93, de 24 de Nov., ou pelos arts. 105, n.°s 1 e 5 1 114º, n.º 1 do RGIT aprovado pela Lei 15/2001 de 05/06, consoante o regime que se mostrar concretamente maus favorável.” (o sublinhado é nosso).
Sendo que, na decisão instrutória (cfr. fls. 1931 a 1934), a fls 1933 foram os arguidos “L... – Transportes e Obras Públicas, Ldaª”, Ana S... e António S..., pronunciados “pela prática dos factos constantes da acusação de fls. 1790/1795 e que integram as disposições legais aí referidas.”.
Verificando-se que na sentença recorrida constante de fls. 2526 a 2554, a sociedade arguida e o arguido António foram condenados nos termos seguintes (cfr. fls. 2553):
“Condeno a arguida L... – Transportes e Obras Públicas, Ldª." pela prática de 1 crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 da Lei n.º 15/2001, de 5-6, e art. 30º, n.º 2 e 79º do CP, na pena de 1000 (mil) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (dez euros), num de € 7.000,00 ( sete mil euros).
- condeno o arguido António S..., pela prática de 1 crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 105º da Lei n.º 15/2001, de 5-6, e art. 30º, n.º 2 e 79º do CP, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis), perfazendo um total de € 2100,00 (dois mil e cem euros).”.
Foram, pois, estes arguidos condenados como autores do aludido crime, mas numa diversa qualificação jurídica: na forma continuada.
Comparando o teor da pronúncia, que remete para a acusação, com o da sentença verifica-se que ocorreu uma alteração dos factos naquelas constantes.
A factualidade nova que se deu como provada na sentença vai de forma significativa para além do constante na pronúncia, uma vez que, nomeadamente, nela se refere o seguinte (cfr. fls. 2531):
“14) Chegado a cada termo do prazo de pagamento voluntário de IVA, o arguido Manuel, confrontado com a falta de liquidez, decidiu não entregar os montantes devidos à administração fiscal, e face à falta de reclamação do pagamento imediato por parte desta, sentia-se o arguido facilitado para nova realização”.
Ora, esta modificação fáctica referida, necessariamente, que implicaria o cumprimento do disposto nos art.s 358º ou 359º do Código de Processo Penal.
No entanto, independentemente da questão de saber qual das situações se verifica (art 358º ou 359º referidos) o que é facto é que compulsadas as pertinentes actas (no essencial cfr. fls. 2482 a 2486, 2495, 2496, 2514, 2515 e 2525) não foi dado cumprimento às mencionadas disposições legais.
Ocorreu, assim, a condenação dos arguidos por factos diferentes dos constantes na pronúncia.
Por seu lado, o art. 379º do C. P. P. preceitua:
"1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, nºs 2 e 3, al. b); .
b) Que condenar por factos diversos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento." (o sublinhado é nosso).
Pelo que, atento o disposto no art. 379º, n° 1, al. b) do C. P. Penal, se verifica que a sentença padece de nulidade o que deverá ser declarado, uma vez que tal é de conhecimento oficioso (cfr. n.º 2 deste artigo: “As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso (…)”).
*
Neste sentido, mutatis mutandis, veja-se:
- Acórdão do STJ, de 16-01-2003, P. n.º 02P4420, de 16-01-2003, R. Pereira Madeira, com o sumário seguinte:
“I - A circunstância de na sentença se darem como provados factos não acusados, mais gravosos para o arguido do que os contidos no libelo acusatório, não tendo havido comunicação alguma sobre tal alteração do objecto processual, e, assim, fora dos casos e condições previstas nos artigos 358.º e 359.º, do Código de Processo Penal, consubstancia uma violação grosseira do princípio acusatório, consagrado, além do mais, no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, de que o artigo 379.º, n.º 1, b), do mesmo Código, constitui clara emanação.
II - O princípio acusatório, um dos princípios estruturantes da nossa constituição processual penal, postula que a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, pronunciado ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados, e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto do julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento.
III - Se o tribunal, antes de proferir a decisão, deu conhecimento ao arguido de que «os factos que deu como provados integravam, não os crimes imputados na acusação, mas 1 crime de abuso sexual agravado na forma continuada», não pode, sem mais, e sob pena de afronta directa ao direito de defesa, também constitucionalmente consagrado, condená-lo depois, por autoria de 2 crimes daquela natureza, em vez do que lhe prometera antes.
IV - A obrigação de advertência ou comunicação de alteração, substancial ou não, dos factos, imposta pelos artigos 358.º e 359.º, do Código de Processo Penal, implica que tal comunicação seja feita com todo o rigor, já que tal diligência se destina a permitir que o visado exerça, em plenitude, o seu direito de defesa, que não resultaria salvaguardado se o tribunal, afinal, pudesse ultrapassar, unilateralmente, os limites daquela alteração, nos termos precisos em que lhe foi transmitida.
V - Em qualquer dos quadros processuais desenhados - condenação por factos não acusados sem prévia comunicação ao arguido, ou alteração da qualificação jurídica para além dos precisos limites da comunicação feita - verifica-se a nulidade da sentença ou do acórdão, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, b), do Código de Processo Penal, que importa a invalidade da sentença ou acórdão recorrido, bem como dos que dela dependerem e puderem ser afectados.” (o destacado a negrito e sublinhado é nosso).
*
- Acórdão do TRG, de 16-01-2006, Proc. n.º 2045/05-1, Relator: António Eleutério, com o sumário seguinte:
I – A liberdade de qualificação jurídica carece de compatibilização com a plenitude das garantias de defesa do arguido impostas pelo art 32° n° 1 da CRP, sendo o momento processual próprio para cumprir o dever de prevenção do arguido em relação a uma nova subsunção jurídico-penal aquele que se situa antes da decisão que opera a convolação de forma a permitir, eventualmente, a modificação da estratégia de defesa do arguido.
II – Se a alteração da qualificação jurídica ocorrer na audiência é necessário dar a conhecer ao arguido a modificação em causa e conceder-lhe tempo para preparar a defesa (art. 358° n° 3 do CPP).
III – No caso em apreço, coloca-se a questão da alteração da qualificação jurídica mas em sede de recurso, propugnando-se o entendimento de que o tribunal ad quem pode alterar a qualificação jurídica conquanto que observe o princípio que proíbe a reformatio in pejus ou seja não exceda a medida da pena encontrada na decisão recorrida que funcionará como limite na circunstância (a este propósito, Acórdão do STJ, 22/1/97, apud Simas Santos / Leal Henriques, CPP…, II, pag. 439).
IV – No entanto, a proibição da reformatio in pejus (art. 409° do CPP) pressupõe recurso interposto pelo arguido ou no seu exclusivo interesse o que não é o caso dos autos (o recurso do M° P° extravasa o interesse dos arguidos recorrentes e não recorrentes), pelo que, considerando que os pressupostos quanto à medida da pena sofreram alteração por força da nova subsunção jurídico-penal, não faz sentido que o tribuna! ad quem fique condicionado pela reformatio in pejus (princípio previsto apenas para o recurso interposto pelo arguido ou no seu interesse) retirando qualquer efeito prático à convolação efectuada.
V – Como estamos perante uma nova subsunção jurídico-penal (a acusação imputava aos arguidos a prática de um crime de fraude fiscal sob a forma continuada e configura-se agora a prática de um crime único), há que dar cumprimento ao disposto no art. 358° n° 3 do CPP (alteração não substancial dos factos descritos na acusação) pelo que os autos terão que ser remetidos á 1ª instância para esse efeito.
VI – O cumprimento do art 358° n° 3 do CPP justifica-se pela salvaguarda dos direitos de defesa dos arguidos, decorre do preceituado no art. 32° n° 1 da CRP e acolhe fundamento também numa aplicação analógica do citado artigo à fase de recurso (em situações como as que são objecto destes autos)” – In: www.dgsi.pt, (o destacado a negrito e sublinhado é nosso).
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- Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 4/11/2002, proc. N.º 575/02 – 1.ª secção (Crónica da Relação de Guimarães – revista Scientia Ivridica – separata – Janeiro- Abril de 2003, pág. 198) :
I – Através do Assento n.º 2/93 de 27/01/93 uniformizou-se a jurisprudência no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.
II - 0 Tribunal Constitucional, na sequência de acórdão de 31 de Maio de 1995 (DR II, de 28.7.95), acabou por julgar, pelo seu acórdão 445/97, de 25.06.97, com forca obrigatória geral a norma do artigo 1.º f) do CPP, quando interpretada nos termos do Assento 2/93, mas tão só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurIdico-penal dos factos a condenação do arguido em pena mais grave, não se previsse que o arguido fosse prevenido da nova qualificação e se lhe desse, quanto a ela, oportunidade de defesa.
III - Na sequência, o Assento 3/200, de 15 de Dezembro de 1995 DR I Série de 11.02.2000, veio esclarecer que “para as duas posições doutrinárias (a do Assento do STJ 2/93 e a do Ac. TC 445/97), existe um importante aspecto comum, que é o de em ambas se considerar como possível, legal e constitucionalmente, a convolação para crime mais grave, e que a diferença fundamental reside na circunstância de, para o acórdão reformulando, se ter entendido que tal alteração podia ser feita sem necessidade de permitir que o arguido dele fosse informado previamente, para organizar a sua defesa, ao passo que, para a doutrina fixada pelo Tribunal Constitucional, a efectivação da convolação, quer para crime grave, quer para crime menos grave, exige que ao arguido disso seja dado conhecimento antes da decisão, para que ele possa organizar a defesa”.
IV - Antes de o Assento do STJ 2/93 ser reformulado com a aplicação da doutrina do Ac. do Tribunal Constitucional n.° 454/97, surge a alteração legislativa introduzida pela Lei 59/98, de 25.8, que introduziu o n.° 3 ao artigo 358. °, do CPP, com a seguinte redacção: <O disposto no n. ° 1, é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia>, ficando assim clarificada, com esta alteração jurídica a questão controvertida, e o referido Assento n° 3/2000, com a doutrina a qual só tem especial relevo para os casos julgados antes desta mencionada alteração legislativa.
V - Concluindo: o tribunal pode livremente alterar a qualificação jurídica dos factos da acusação ou da pronúncia, fazendo a convolação para um crime mais grave ou para um crime menos grave, desde que previamente comunique ao arguido essa alteração e lhe conceda o tempo estritamente necessário para o exercício da sua defesa, conforme o disposto no n.º 3 do artigo 358 do Código de Processo Penal.
VI - Essa liberdade já o tribunal não dispõe relativamente aos factos que constituem o objecto do processo. Se em julgamento se apurarem novos factos que, de per si ou na relação com os demais constantes da acusação ou da pronúncia, tiverem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (cfr. artigo 1. °, al. f), do C. P. Penal — alteração substancial dos factos), o tribunal não pode tomá-los em consideração para o efeito de condenação do arguido, excepto se o arguido, o assistente estiverem de acordo na continuação do julgamento pelos novos factos.
VII – A decisão condenatória que não cumpra o disposto no art. 358 (1.ª situação) ou o disposto no art. 359 (2.ª situação) é ferida de nulidade, nos termos do art. 379 n.º 1 al. b) e 410 n.º 3 todos do Código de Processo Penal.”
A razão de ser de tal exigência é a de possibilitar ao arguido o exercício do contraditório, pois que o tribunal não pode substituir-se ao arguido na avaliação da necessidade ou interesse da sua defesa, face a tal alteração.
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- Também no Acórdão de 14 de Março de 2005 deste Tribunal da Relação proferido no Proc. 93/05 – 1.ª secção e disponível na Internet no site www.itij.pt, se diz:
“I - O juiz do julgamento só pode ocupar-se daquele acontecimento histórico que resulta da acusação; qualquer alteração é comandada por especiais cautelas e só é admitida em termos excepcionais, tratando-se, assim, de proteger o arguido contra modificações arbitrárias decorrentes da investigação judicial e contra a renovação da responsabilidade penal e o prolongamento dos processos, como frequentemente acontecia em tempos de sistema inquisitório.
II – Podemos pois concluir que o cumprimento do artigo 358°, nº 3, é acto que interessa à defesa, de acordo com as exigências do processo justo e equitativo — e é imperativo do principio do contraditório, com assento constitucional no nº 5 do artigo 32° da CRP.
III – Para o Tribunal Constitucional o sentido essencial do principio do contraditório está em que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dado ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra a qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar (acórdão do TC nº 171/92 BMJ 427, p. 57; e Parecer nº 18/81 da Comissão Constitucional, em Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 16°, p. 147).
IV – O direito ao contraditório traduz-se na estruturação da audiência e dos outros actos instrutórios que a lei determina como uma discussão entre a acusação e a defesa, “em que se procura também realizar a igualdade de armas entre os sujeitos do processo, cada apresentando os seus argumentos e as suas provas, submetendo uns e outros ao controlo das razões e das provas apresentadas pelos outros sujeitos, assim participando activamente na formação da decisão que vier a ser tomada pelo juiz” (acórdão do TC de 4 de Novembro de 1987, BMJ 371 p. 160. e o indicado parecer nº 18/81 da Comissão Constitucional).
V – Ora, omitindo-se o mecanismo do artigo 358°, nº 3, omitiu-se do mesmo passo - e definitivamente, já que a lei não determina a reabertura da audiência, e a estrutura do processo, de raiz basicamente acusatória, não o consente - a efectiva possibilidade de o arguido, que em dado momento se viu comprometido com os novos factos, os discutir, contestar e valorar adequadamente.
VI – Esta omissão, determina, por um lado, a nulidade da sentença, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358° e 359°, como se retira da norma do artigo 379°. nº 1 alínea b), do CPP, a qual, no entanto, não arrasta consigo a nulidade do julgamento, enquanto fase de produção - em regime de contraditoriedade - de todos os meios de prova cujo conhecimento se mostre necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
VII – Por outro lado, determina também a proibição de valorar as provas subtraídas ao contraditório, pois, com efeito, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, sendo que os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal (artigos 355°, nº 1, e 327°, nº 2, do CPP).
VIII – Ao tribunal a quo restará, nesta perspectiva, seleccionar os factos que não estejam implicados nas formalidades cuja omissão determina a nulidade da sentença, e apreciá-los, avaliando a sua pertinência à existência ou não existência de um crime e à punibilidade ou não punibilidade do arguido, bem como os que sejam relevantes para a determinação da responsabilidade civil”.
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Prosseguindo os autos para sentença, nas referidas circunstâncias (com condenação por factos diferentes e diferente qualificação jurídica da constante na acusação e pronúncia), sem que se tenha cumprido o disposto no art. 358º ou art. 359º do C. P. Penal, ocorre a nulidade da sentença como vimos, pois “É nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação (...) fora dos casos e das condições previstos nos arts. 358 e 359” – art. 379 nº 1 al. b) do CPP”.
É, assim, procedente a questão prévia suscitada pelo Digno PGA.
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Fica, pois, prejudicada a apreciação das restantes questões colocadas no recurso.
Nestes termos, o recurso merece provimento, embora nos mencionados moldes, concordando-se, pois, com o referido a este respeito pelo Digno PGA, devendo declarar-se a nulidade da sentença - art. 379, nº l, al. b) do C. P. Penal.
***
- DECISÃO:
- DECISÃO:
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso do M. P. e questão prévia suscitada, nos sobreditos moldes, e, consequentemente, anula-se a sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 379, nº l, al. b) do C. P. Penal – uma vez que na sentença em causa ocorreu condenação por factos diferentes e diferente qualificação jurídica da constante na acusação e pronúncia, sem que se tenha cumprido o disposto no art. 358º ou art. 359º do C. P. Penal – ordenando-se a reabertura da audiência pela mesma M.mª Juíza que a realizou, a fim de que seja dado cumprimento às mencionadas formalidades legais.
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Sem tributação.
Notifique / DN
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Texto processado por computador e revisto pela primeira signatária (art. 94º, n.º 2 do C. P. Penal - Processo n.º 191/02.6ID VCT.G1).
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Guimarães, 31 de Maio de 2010