Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1174/13.6TJVNF-C.G1 |  |
RECLAMAÇÃO DE CRÉDITOS
INSOLVÊNCIA
II- Embora o autor não tenha adquirido o imóvel para revenda, nem exerça qualquer profissão na área imobiliária, nem seja comerciante, mas sendo certo que também não resulta provado que o adquiriu para a sua habitação própria, permanente ou secundária, perante a interpretação restritiva de consumidor seguida pelo Acórdão Uniformizador o recorrido não goza do direito de retenção.
III- Deve, pois, o seu crédito ser reconhecido e graduado como crédito comum no âmbito do processo de insolvência, em que se procedeu à apreensão para a massa insolvente da aludida fracção sobre a qual se encontra constituída uma hipoteca voluntária para garantia de um empréstimo bancário concedido à, agora, insolvente e em que por venda judicial tal fracção foi adjudicada ao credor hipotecário.
Proc. n.º 1174/13.6TJVNF-C.G1
I - O autor B. instaurou a presente acção de verificação ulterior de créditos contra a MASSA INSOLVENTE DE “C., LDA.”, CREDORES DA MASSA INSOLVENTE e “C., LDA.”, pedindo, a final: [i] seja reconhecido o direito de exigir da parte do Sr. Administrador da Insolvência o cumprimento do contrato-promessa sob discussão nos autos, nos termos em que foi outorgado; [ii] em alternativa, caso o Sr. Administrador da Insolvência opte pelo não cumprimento, seja reconhecido o direito sobre a insolvente equivalente ao dobro do sinal que pagou no âmbito desse contrato; e [iii] em qualquer dos casos, seja declarado que tem o direito de retenção sobre a fracção que constitui objecto do aludido contrato.
Funda esse pedido num contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma, designada pelas letras ‘AJ’, celebrado com a insolvente no dia 19 de Julho de 1999, por via do qual entregou, a título de sinal, a quantia total de €23.750,00 (vinte e três mil, setecentos e cinquenta euros), sem que, até ao momento, tenha sido celebrada a respectiva escritura pública, que seria a outorgar até ao dia 31 de Dezembro de 2004.
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Foi lavrado termo de protesto nos autos principais.
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Procedeu-se à citação da massa insolvente, na pessoa do Sr. Administrador da Insolvência nomeado, dos credores, por éditos de 5 (cinco) dias, e da insolvente.
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Regularmente citada para contestar, a ré “E.” apresentou-se a fazê-lo.
Além de impugnar a versão dos factos alegada pelo autor, argumenta que o contrato-promessa sob discussão é nulo, por vício de forma e que ao aludido Manuel Faria não deve ser reconhecido o invocado direito de retenção.
Os autos prosseguiram e efectuado o julgamento foi proferida sentença na qual se decidiu:
Pelo exposto e na procedência da presente acção, julga-se verificado o crédito reclamado pelo autor B., no valor de €42.421,86 (quarenta e dois mil, quatrocentos e vinte e um euros e oitenta e seis cêntimos), classificando-o como crédito garantido, na medida em que beneficia de um direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AJ” e garagem nº30, devendo este crédito ser graduado preferencialmente ao crédito do credor “E.”, por prevalecer sobre a hipoteca de que este último é titular, a ser pago pelo remanescente do produto do identificado prédio urbano, inscrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o nº221/19980316-AJ e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 770º (actualmente artigo 799º, da União de Freguesias de Avidos e Lagoa).
Inconformada a ré interpôs recurso, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:
1.A Recorrente E., vem interpor recurso da douta sentença que verificou e graduou o crédito, proferida no âmbito de uma ação de verificação ulterior de créditos, pelo douto Tribunal e que julgou improcedente a contestação da presente ação e consequentemente reconheceu o crédito reclamado pelo autor, aqui recorrido B..
2. O douto Tribunal recorrido, classificou o referido crédito, como garantido, por assim, ter entendido que este gozava de um direito de retenção, sobre a fracção autónoma designada pelas letras “AJ” incluindo uma garagem nº 30, pertencente ao prédio urbano da União de freguesias de Ávidos e Lagoa, concelho de Vila Nova de Famalicão, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o nº 221.
3. Entende a aqui Recorrente que, não foi feita uma correcta aplicação do direito ao caso concreto, bem como uma correcta interpretação do Acórdão do STJ Uniformizador de Jurisprudência, nomeadamente do conceito de consumidor no seu sentido restrito, invocado na douta sentença, pelo que apresenta assim, a Recorrente o presente recurso.
4. Com as presentes alegações, pretende a Recorrente, a correcta interpretação do Acórdão face ao conceito de “consumidor” no mesmo introduzido e a correcta aplicabilidade do Acórdão Uniformizador à situação fatual do autor B., pelo que deverá a decisão ser revogada e substituída, por outra que, altere a sentença quanto ao reconhecimento do direito de retenção, tendo em conta o conceito de consumidor, classificando o referido crédito como comum e consequentemente graduando-o imediatamente a seguir ao crédito da E. credora hipotecária, e aqui Recorrente.
5. Atendendo a prova testemunhal apresentada e produzida em audiência de julgamento, bem como os fatos dados como provados e os não provados, descritos na sentença e que ajudou a formar a convicção do douto Tribunal, entendeu o mesmo dar como fato provado a entrega do imóvel (traditio) ao promitente - comprador e autor B..
6. Foi considerada como matéria provada, que o autor nunca usou a fração em causa, para sua habitação própria e permanente, tendo-se proposto a adquiri-la com o objetivo de retirar lucro / investimento desse imóvel.
7. O recorrido B., celebrou o contrato de promessa de compra e venda, comprometendo-se a adquirir o imóvel em bruto ou grosso, fê-lo no sentido de ser mais barato em termos de preço de aquisição, sendo que o normal seria o promitente vendedor e construtor, finalizar a construção do imóvel com materiais de acabamento ao gosto do promitente comprador.
8. A sociedade construtora, à data não se encontrava insolvente, nem se vislumbrava ficar numa situação de insolvência, podendo ter sido esta a concluir o imóvel, conforme projeto e caderno de encargos, sendo que tudo leva a crer que este contrato de promessa de compra e venda não passava de compensações /pagamentos de serviços efetuados pelo recorrido, que não lhe foram ressarcidos pela aqui sociedade insolvente.
9. O recorrido B., adquiriu a referida fração autónoma, não para sua habitação própria e permanente ou habitação secundária, mas sim com o único propósito, fazer deste imóvel uma forma de rentabilidade imobiliária, dar de arrendamento ou revendê-la mais tarde.
10. Entrou na posse do imóvel, conforme deu-se como provado, através do ato simbólico da entrega das chaves em 30 de Abril de 2003, com o objetivo de terminar as obras de acabamento do imóvel, uma vez que exercia como profissão, carpinteiro, ligado ao ramo da construção civil, tendo muitas vezes inclusive, executado subempreitadas para a empresa aqui insolvente.
11. Conforme foi dado como matéria assente, o prédio não dispunha de água e electricidade, nem tão pouco cobertura, por isso era desprovido da competente licença de utilização atestando as condições de habitação e salubridade, face ao estado de construção que tinha o edifício à data.
12. O recorrido nunca habitou o presente imóvel e em 30 de Março de 2007, deu em arrendamento a fração autónoma a F., conforme o Tribunal recorrido considerou como matéria assente.
13. Deu em arrendamento um imóvel que não lhe pertencia, atuou como de um verdadeiro dono e possuidor se tratasse, mas sabe-se que o contrato de promessa de compra e venda não é uma forma jurídica ou o meio legal de transmitir um direito de propriedade.
14. Volvidos oito anos, entre os quais o arrendatário F., residiu na fração durante um ano e meio, o imóvel, encontra-se até à data devoluto, nunca o autor viveu naquele imóvel.
15. O recorrido, não provou ter a qualidade de consumidor, conforme deveria tê-lo feito.
16. Apesar de todo este quadro fatual, o Douto Tribunal, considerou o aqui recorrido um consumidor, um utilizador final do produto que adquiriu.
17.Na esteira da interpretação do conceito de consumidor em sentido restrito, tendo em conta o doutro Acórdão do STJ nº4/2014, entendeu e interpretou o Tribunal recorrido, que o autor não adquiriu o imóvel para uso profissional, não é um profissional do ramo imobiliário, mas sim um consumidor no sentido de ter adquirido o imóvel para investimento e não para revenda.
18. Ora, a Recorrente, com todo o devido respeito, não pode concordar com esta interpretação do conceito de “consumidor”, conceito este, que integra o referido Acórdão, senão vejamos:
19. Cita o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2014, proferido pelo STJ e publicado no DR a 19-05-2014, o seguinte: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência, o consumidor promitente- comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional, com traditio , devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador de insolvência, goza do direito de retenção, nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1, al.f) do C. Civil.”
20. Ora, no citado Acórdão, na sua fundamentação jurídica, o Tribunal explica o porquê da proteção do consumidor, e afirma: “A opção legislativa no conflito entre credores hipotecários e os particulares consumidores, concedendo-lhes o direito de retenção, teve e continua a ter uma razão fundamental: a proteção destes últimos no mercado da habitação; na verdade, constituem a parte mais débil que por via de regra investem no imóvel as suas poupanças e contraem uma dívida por largos anos, estando muito menos protegidos do que o credor hipotecário.”
“Assim, se compreende que a alínea f) do artigo 755º nº 1 do C. Civil, seja entendida restritamente, de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo direito de retenção, o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor.”
21. É com clareza e evidência que o STJ e seu Relator, exprimiu e muito bem, os pressupostos para o reconhecimento do direito de retenção e em que situações, primeiro deve o adquirente ser um consumidor, assumir esta qualidade na outorga do contrato de promessa de compra e venda, compra para ele, para que possa usufruir e no imóvel possa exercer os seus direitos como um verdadeiro proprietário e legítimo possuidor. Segundo, exige-se também que o objeto do contrato de promessa se destine a habitação, ou seja, para a sua habitação própria e permanente ou para sua habitação secundária, exluíndo aqui as aquisições de imóveis para revenda, para arrendamento habitacional a terceiros, para o exercício de comércio, indústria e actividade liberal.
22. Parece-nos assim, que é a finalidade do ato de consumo que determina, essencialmente a qualificação do consumidor como sujeito de benefício que aquele diploma institui e ainda os que lhe seguiram na senda da mesma proteção do consumidor, como os decretos –leis nºs 67/2003 de 8/04 e 84/2008 de 21/05, operando a transposição de Diretivas da União Europeia.
23. Foi esta interpretação restritiva daquele dispositivo, por ter sido a proteção dos promitentes - compradores que sejam consumidores, que motivou o legislador a introduzir aquele direito, ou seja, num conflito de interesses, afigura-se atribuir a prioridade à tutela dos particulares.
24. Apesar deste entendimento não ser pacífico, o STJ, no mencionado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência , fixou jurisprudência no sentido de que em caso de incumprimento do contrato de promessa por parte do administrador de insolvência do promitente vendedor , o promitente comprador tem direito de retenção se revestir a qualidade de consumidor nesse contrato.
25. Nesta esteira de pensamento, citámos o Acórdão do STJ, de 14.10.2014, que acrescenta que o credor reclamante e promitente - comprador deve alegar e provar aquela qualidade de consumidor, incumbindo-lhe de fazer a respetiva prova.
26. Cita-se ainda o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13.12.2012, que também, já adoptava essa esteira de pensamento.
27. No caso concreto, o recorrido B., não produziu qualquer prova para justificar a sua qualidade de consumidor face ao contrato de promessa de compra e venda.
28. Ficou provado que o objetivo da celebração deste negócio foi sempre a aquisição da fracção autónoma, destinando-a não para sua habitação própria e permanente, não para seu uso próprio, mas com o objetivo de retirar lucro, através do arrendamento a terceiro ou pela venda do imóvel.
29. Entendeu o douto Tribunal recorrido, tendo em conta a definição de consumidor, que o recorrido B., interveio no contrato de promessa não na qualidade de comerciante ou profissional do ramo imobiliário, mas sim, como um consumidor, no sentido de o considerar um utilizador final.
30. Discorda a Recorrente, da interpretação que o douto Tribunal recorrido fez, relativamente ao conceito de consumidor, tratando o recorrido B. como um consumidor final, que no entender da recorrente, seria desvirtuar o conceito de consumidor, em sentido restrito.
31. Apesar do autor ser um particular e não se dedicar à atividade do ramo imobiliário, o certo é que não utilizou o imóvel para seu uso pessoal, familiar e doméstico, conforme doutrinalmente, entende o Prof. Calvão da Silva (Lição, Venda de Bens ao Consumo, 4ª ed.), “É a consagração da noção de consumidor em sentido estrito, a mais corrente, e generalizada na doutrina e nas diretivas comunitárias: Pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado, uso pessoal, familiar ou doméstico, na fórmula da al.a) do artº 2 da Convenção de Viena de 1980, sobre a compra e venda internacional de mercadorias, inspirada na Diretiva 1999/44/CE.
32. È ainda entendimento doutrinal, que o direito de retenção atribuído ao promitente comprador, reveste assim, um caráter meramente social, de tutela do promitente adquirente, face ao risco real de o promitente vendedor vir a recusar o cumprimento por ser economicamente vantajoso recusar a celebração do contrato definitivo e pagar a indemnização correspondente, se a perda fosse compensada pela valorização que o imóvel tivesse, eventualmente sofrido, esse é o entendimento de Almeida Costa, ao considerar que a consagração do direito de retenção dos promitentes adquirentes, resulta de uma “deliberada opção legislativa, dentro de uma política de defesa do consumidor.”
33. Invoca-se ainda o entendimento de Luís Pestana de Vasconcelos, que segundo o qual o artº 755º nº 1, al. f) do C. Civil é uma norma material de proteção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a este. (Direito de Retenção Contrato de Promessa e Insolvência, Cadernos de Direito Privado, nº33, Jan/Marc.2011, Pág.- 21 ).
34. Citando ainda a Lei nº 24/96 de 31 de Julho (Lei da Defesa do Consumidor), que define no seu artigo 2º nº 1, Consumidor, como “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com caráter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios.”
Este normativo, consagra e espelha a noção de consumidor em sentido estrito, a mais corrente e generalizada na doutrina e nas Diretivas Comunitárias, como refere: pessoa que adquire um bem ou serviço para uso privado, uso pessoal, familiar ou doméstico, de modo a satisfazer as suas necessidades pessoas ou familiares, mas já não aquele que obtém ou utiliza bens ou serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa.
35. Assim, em regra exigir-se-á que o consumidor seja uma pessoa singular ou física, excluindo-se à partida do conceito de consumidor as pessoas coletivas ou pessoas morais. - Cf. Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas- Conformidade e Segurança, 2º ed. Pá,. 113 e segs.
36. Seguindo a perspetiva e terminologia do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, nº 4/2014, todo o adquirente que adquire um bem ou serviço, para fins profissionais ou próprios da sua atividade económica, não é portanto considerado um utilizador final.
37. Conclui a recorrente E., que o recorrido B., não pode ser considerado um consumidor, um utilizador final, uma vez que adquiriu o mencionado imóvel, com um único fim, arrendá-lo, retirar lucro financeiro do bem, não utilizando para si.
38. Mais acrescenta ainda, a recorrente que, o recorrido B., tendo perfeita consciência que o bem encontrava-se onerado, pela hipoteca voluntária a favor da aqui Recorrente, nunca propôs qualquer acordo amigável para expurgar a referida hipoteca à Recorrente, continuando a ocupar o imóvel, indevidamente, exercendo todos os direitos como se proprietário se tratasse.
39. O imóvel, encontra-se até à data, devoluto.
40. Face ao exposto, entende a aqui Recorrente, que o recorrido B., não goza de direito de retenção, face aos motivos atrás explanados, não tendo aplicabilidade o disposto no artigo 442º nº 2 e 755º nº 1 al.f) ambos do C. Civil, sendo sim a aplicação das normas conjugadas do CIRE, artºs 102º nº 3, al. c), 106º nº 2 e 104º nº 5, e por isso não tem direito ao recebimento do sinal em dobro.
41. Concluindo que o douto Tribunal fez uma incorreta interpretação do Acórdão Uniformizador, tendo em conta o conceito de consumidor, bem como da aplicação do direito à situação concreta, entende a Recorrente que este crédito, deve ser qualificado e graduado como crédito comum.
42. Assim, neste enquadramento fáctico e jurídico, haverá agora que alterar o decidido, colocando à frente do referido crédito, o hipotecário da recorrente, dessa maneira procedendo a apelação e se revogando a sentença da 1.ª instância na parte objecto do recurso.
43. A douta sentença recorrida, ao graduar o crédito hipotecário da recorrente E., imediatamente inferior, ao crédito do credor B., violou o disposto nos artigos 47º, e 140º nº2 do CIRE e art. 686.º n.º1, art.755º nº 1 al.f) e 442º do CC.
44. Em consequência deverá ser revogada a sentença e substituída por outra que reconheça o crédito do autor e recorrido B. como crédito comum e consequentemente gradue o crédito da E., como crédito hipotecário que é, à frente do crédito reclamado por B..
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – É pelas conclusões do recurso que se refere e delimita o objecto do mesmo, ressalvadas aquelas questões que sejam do conhecimento oficioso – artigos 635º e 639º Código de Processo Civil –
Em 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1. Por escrito particular, denominado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, datado de 19 de Julho de 1999, G. – intervindo como primeiro outorgante e na qualidade de legal representante da, agora, insolvente “D., Lda.” – e o autor B., intervindo na qualidade de segundo outorgante, estipularam, além do mais, o seguinte:
(…)
PRIMEIRA: a representada do primeiro outorgante, como dona e possuidora legítima, promete vender ao segundo outorgante que como promitente comprador, promete comprar-lhe, livre de quaisquer ónus ou encargos, hipotecas, arrendamentos, pessoas e bens, uma habitação que se irá constituir no 3º Bloco ou fase, do edifício “Encosta do Sol”, provisoriamente identificada pelo nº 5, localizada no piso 1, designada como “1º andar direito traseiras”, destinado a habitação.
ÚNICO – A referida fracção tem um lugar de garagem fechado, fazendo parte integrante da fracção autónoma.
SEGUNDA: o preço devido pela venda aqui prometida é de Escudos: oito milhões de escudos [correspondente ao contravalor de €39.903,81].
A) a título de sinal e princípio de pagamento, nesta data, são entregues escudos: um milhão e quinhentos mil escudos [correspondente ao contravalor de €7.481,97].
B) como reforço de sinal, serão entregues, até 30 de Dezembro de 2000, Escudos: um milhão e quinhentos mil escudos [correspondente ao contravalor de €7.481,97].
C) como reforço de sinal, serão entregues, até 30 de Dezembro de 2001, Escudos: um milhão e quinhentos mil escudos [correspondente ao contravalor de €7.481,97].
D) a restante parte do preço ou seja segundo e último reforço, digo, Escudos: três milhões e quinhentos mil escudos [correspondente ao contravalor de €17.457,93], no acto da celebração da escritura pública.
ÚNICO: o apartamento não tem móveis de cozinha.
TERCEIRA: Todos os montantes entregues pelo promitente-comprador têm natureza de sinal.
(…)
SÉTIMA: a escritura correspondente ao negócio prometido será celebrada até 30 de Dezembro de 2003, cabendo à representada do primeiro outorgante, designar data, hora, local e notificar medicante carta registada com aviso de recepção, com antecedência de 8 dias, ao promitente comprador.
(…)
NONA: o segundo outorgante, tomará posse desta fracção no dia da celebração da escritura.
(…)
DÉCIMA PRIMEIRA: os outorgantes prescindem mutuamente do reconhecimento notarial do presente contrato e de exibição da licença de construção ou utilização.
(…)
2. A fracção identificada no escrito referido em 1. é designada pelas letras “AJ”, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o nº221 e inscrito na competente matriz sob o artigo 770º (actualmente artigo 799º, da União de Freguesias de Avidos e Lagoa), sito na Rua Nossa Senhora do Carmo, nº334, da freguesia de Avidos, do concelho de Famalicão.
3. À garagem mencionada nesse escrito viria a ser atribuído o nº30, situada na cave (piso -1).
4. No dia 14 de Dezembro de 2000, o mencionado G., na qualidade de legal representante da, agora, insolvente, declarou ter recebido do autor a quantia de Esc.1.000.000$00 (correspondente ao contravalor de €4.987,98), (…) a título de reforço de sinal relativo ao Contrato Promessa celebrado no dia 19 de Julho de 1999 (…).
5. No dia 20 de Dezembro de 2001, o aludido G., na qualidade de legal representante da, agora, insolvente, declarou ter recebido do autor a quantia de Esc.750.000$00 (correspondente ao contravalor de €3.740,98), (…) a título de reforço de sinal relativo ao Contrato Promessa celebrado no dia 19 de Julho de 1999 (…).
6. No dia 15 de Abril de 2002, o referido G., na qualidade de legal representante da, agora, insolvente, declarou ter recebido do autor a quantia de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), (…) a título de reforço de sinal relativo ao Contrato Promessa celebrado no dia 19 de Julho de 1999 (…).
7. Por escrito particular, denominado “Aditamento ao Contrato Promessa de Compra e Venda”, datado de 30 de Abril de 2003, G. – intervindo como primeiro outorgante e na qualidade de legal representante da, agora, insolvente – e o autor, intervindo na qualidade de segundo outorgante, estipularam, além do mais, o seguinte:
(…)
SEGUNDA: A fracção é vendida ao segundo contraente pelo valor de euros: trinta mil euros.
ÚNICO – O apartamento é vendido em grosso, no estado em que se encontra, ou seja, sem cozinha, sem carpintaria, sem reboco, sem estanhamento de paredes, sem pinturas, sem envernizamento, sem tectos falsos, sem spots, sem taco, sem tijoleiras, sem louças de wc’s,
TERCEIRA: a título de sinal e princípio de pagamento, o segundo outorgante já entregou ao primeiro as seguintes quantias:
A) como sinal, no dia 19 de Julho de 1999, Escudos: um milhão e quinhentos mil escudos, ajustado para euros: sete mil e quinhentos euros.
B) como reforço de sinal, no dia 14 de Dezembro de 2000, Escudos: um milhão e quinhentos mil escudos, ajustado para euros: sete mil e quinhentos euros.
C) como reforço de sinal, no dia 20 de Dezembro de 2001, Escudos: setecentos e cinquenta mil escudos, ajustado para euros: três mil setecentos e cinquenta euros.
D) como reforço de sinal, no dia 15 de Abril de 2002, Euros: dois mil e quinhentos euros.
ÚNICO – Pelo preço reformulado da venda do Apartamento em grosso (de quarenta mil Euros para trinta mil euros), falta pagar euros: oito mil setecentos e cinquenta euros.
E) como reforço de sinal, nesta data são entregues, euros: dois mil e quinhentos euros.
F) a restante parte do preço ou seja, euros: seis mil duzentos e cinquenta euros será entregue no acto da celebração da escritura pública.
QUARTA: a escritura correspondente ao negócio prometido será celebrada até 31 de Dezembro de 2004, cabendo à representada do primeiro outorgante designar data, hora, local e notificar mediante carta registada com aviso de recepção, com antecedência de 8 dias, o promitente comprador.
QUINTA: o segundo outorgante toma posse desta fracção na presente data, sendo-lhe entregues todas as chaves respeitantes à FRACÇÃO AJ e garagem n.º 30 (chave da entrada principal, chave da respectiva fracção, comando da garagem e chave da garagem assinalada).
SEXTA: a primeira outorgante obriga-se a fornecer ao segundo todas as plantas para que o mesmo possa acabar a referida FRACÇÃO de acordo com o projecto, a licença de construção e as Especificações Técnicas até à data designada para a Escritura Pública.
(…)
OITAVA: os outorgantes prescindem mutuamente do reconhecimento notarial do presente contrato e de exibição da licença de construção ou utilização.
Por estarem ambos de boa fé, e de acordo com as condições combinadas de compra e venda neste contrato que alteram as condições do contrato celebrado no dia 19 de Julho de 1999 (…)
8. Os montantes entregues pelo autor G. à insolvente “D, Lda.”, por conta do preço ajustado, ascenderam, até 30 de Abril de 2003, ao valor total de €21.210,93 (vinte e um mil, duzentos e dez euros e noventa e três cêntimos).
9. Uma vez em poder das chaves da fracção supra identificada e da garagem, o autor, por sua conta e responsabilidade, realizou naquela todas as obras de acordo com o caderno de encargos que a, agora, insolvente, lhe forneceu, designadamente, rebocou e fez o acabamento devido de todas as paredes, incluindo a garagem, colocou tectos falsos, spots, tijoleiras e azulejos na cozinha e casas de banho, colocou as loiças nas casas de banho e cozinha, inclusivamente colocou móveis de cozinha e acabou a fracção devidamente de electricidade e carpintaria, pondo-a perfeitamente habitável.
10. A água era de captação própria.
11. A electricidade era fornecida pela, agora, insolvente, em virtude do prédio ainda não ter certificação das entidades competentes e licença de utilização.
12. O autor, no dia 30 de Março de 2007, cedeu a F. a utilização da mencionada fracção, mediante o pagamento, por este último, de um preço.
13. A partir dessa data, o aludido F. passou a viver na referida fracção, onde comia, dormia, recebia correspondência e amigos, tudo à vista de toda a gente e sem qualquer oposição de quem quer que fosse.
14. O autor nunca usou essa fracção como habitação própria e permanente, tendo-se proposto adquiri-la com o objectivo de efectuar um investimento.
15. Até ao momento, não obstante as constantes interpelações do autor – que, inclusivamente mantinha uma relação profissional com a, agora, insolvente, pois que chegou a efectuar, durante alguns anos, vários trabalhos de carpintaria para a mesma –, aquela “D., Lda.” nunca providenciou pela outorga da escritura pública de compra e venda.
16. Por sentença proferida no dia 02 de Dezembro de 2013, transitada em julgado, foi declarada a insolvência da identificada “D., Lda.”.
Provou-se, também, que (cfr. artigo 5º, nº2, alínea a), do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 17º, este do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas):
17. No âmbito do processo de insolvência, o Sr. Administrador da Insolvência nomeado, no dia 03 de Janeiro de 2014, procedeu à apreensão para a massa insolvente da fracção identificada no escrito referido em 1.
18. Sobre essa fracção mostra-se constituída uma hipoteca voluntária a favor da “E.”, inscrita no registo através da apresentação nº 29, de 02 de Janeiro de 2004, para garantia de um empréstimo bancário concedido à, agora, insolvente.
19. Por venda judicial realizada no dia 23 de Dezembro de 2014, foi tal fracção adjudicada à mencionada “E.”.
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A única questão a resolver é a de saber se o crédito do recorrido goza de garantia ou é um crédito comum.
Estamos perante um contrato-promessa de compra e venda válido, conforme se considerou na sentença recorrida, dando aqui por reproduzidos os fundamentos da mesma quanto a essa questão.
Também se considerou na sentença recorrida o incumprimento definitivo por parte do promitente vendedor.
A questão está em saber se o autor pode ser considerado um consumidor final para efeitos de beneficiar do direito de retenção.
Tem-se entendido que o artigo 755º n.º 1, alínea f) do Código Civil, deve ser interpretado restritivamente, no sentido de que o direito de retenção deve ser reconhecido apenas ao promitente-comprador consumidor, tendo sido uniformizada a jurisprudência, nesse sentido de acordo com o AUJ do STJ n.º 4/2014, onde se decidiu que no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no art. 755º nº 1 alínea f) do Código Civil".
Como se refere no referido acórdão é considerado consumidor o “utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com o escopo de revenda”
Como se refere no Ac. do STJ de 24/11/15 disponível em www.dgsi.pt, este entendimento insere-se na noção de consumidor em sentido estrito que está consagrada legalmente (art. 1ºB do DL 67/2003, de 8/4, alterado pelo DL 84/2008, de 21/5, e art. 2º nº 1 da Lei 24/96, de 31/7 para que aquele remete): consumidor será a "pessoa que adquire um bem ou serviço para uso privado".
O conceito de consumidor que o AUJ acolheu foi o conceito restrito, funcional, segundo o qual consumidor é a pessoa singular, destinatário final do bem transaccionado, ou do serviço adquirido, sendo-lhe alheio qualquer propósito de revenda lucrativa.
Sufragando o entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos, no Estudo publicado nos “Cadernos de Direito Privado”, nº33 – Janeiro/Março de 2011 – “Direito de Retenção, Contrato-promessa e Insolvência”, quando escreve – pág. 20:
“ […] O direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor (…). O art. 755.°, n.°1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele - Ac do STJ de 17 de Novembro de 2015, disponível em www.dgsi.pt.
É certo que o autor não adquiriu o imóvel para revenda, nem exerce qualquer profissão na área imobiliária, nem é comerciante. Mas o certo é que também não resulta provado que o adquiriu para a sua habitação própria, permanente ou secundária.
Perante a interpretação restritiva de consumidor seguida pelo Acórdão Uniformizador, o recorrido não goza do direito de retenção.
Está provado que o imóvel foi adquirido com o fim de investimento e por isso o mesmo foi dado de arrendamento, tendo sido adquirido com o fim de retirar lucro do mesmo e não para o utilizar para si.
Está dado como provado que foi feita a entrega do imóvel ao recorrido e que essa entrega foi lícita.
Mas também foi dado como provado que o recorrido nunca usou a fracção para a sua habitação própria. Em 30 de Março de 2007 deu de arrendamento a fracção.
Conclui-se assim que o recorrido não goza do direito de retenção sobre a fracção referida nos autos, devendo o seu crédito ser reconhecido e graduado como crédito comum.
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III - Pelo exposto, acordam os juízes desta secção em julgar a apelação procedente e, em consequência revogam a sentença recorrida nos seguintes termos : Assim, julga-se a acção parcialmente procedente e, em consequência, julga-se verificado o crédito reclamado pelo autor B., no montante de € 42.421,86 classificando-o como crédito comum. No mais improcede a acção.
Custas da acção na proporção de 2/3 para o autor e 1/3 para a ré e do recurso pelo autor.
Guimarães, 3 de Março de 2016.