Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 465/10.2TBCMN.G1 |  |
IRREGULARIDADE
NULIDADE
PRAZO DE ARGUIÇÃO
2 - Pretendendo a parte requerer, em sede de recurso, a reapreciação da matéria de facto, a falta ou a deficiência de gravação impedem-na de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis (artigo 685.º-B do CPC), assim como fica o tribunal impedido, em qualquer caso, de proceder à reapreciação de tal matéria.
3 - Não é exigível à parte - ou ao seu mandatário - que proceda à audição dos registos magnéticos antes do início do prazo do recurso, sendo no decurso deste prazo que surge a necessidade de uma análise mais cuidada do conteúdo dos referidos registos e, com ele, o conhecimento de eventuais vícios da gravação, pelo que é tempestiva a sua invocação na própria alegação de recurso entretanto interposto.
I. RELATÓRIO
M… e marido J… intentaram acção declarativa contra J… e E…pedindo que se declare e que os réus sejam condenados a reconhecer que a autora é dona e legítima possuidora do prédio rústico identificado nos pontos 1 e 2 da petição inicial, que se condenem os réus a abster-se de adoptar qualquer comportamento que impeça, dificulte ou obstaculize o exercício do direito de propriedade da autora e a procederem à demolição de todas as obras já efectuadas e que venham a ser efectuadas no decurso dos autos, sobre o prédio pertencente à autora, restituindo aos autores a posse do prédio, devolvendo-o livre e desocupado, repondo o terreno do prédio pertencente à autora no estado em que se encontrava antes da sua intervenção e, finalmente, que se condenem os réus a pagar aos autores, solidariamente, a quantia que vier a ser apurada em liquidação de sentença, a título de indemnização pelos danos patrimoniais e morais sofridos.
Contestou o réu E…, por impugnação, negando que alguma vez tenha invadido os limites do terreno da autora e negando qualquer alteração de marcos.
Contestou, também, o réu J…, por impugnação, não aceitando que o prédio da autora tenha a área que esta lhe atribui, negando alterações nos marcos divisórios das propriedades e afirmando que se limitou a construir em prédio que legitimamente lhe pertence.
Em reconvenção, pede que se declare e reconheça o direito de propriedade do réu J…, com exclusão de terceiros, incluindo os autores, sobre o prédio urbano descrito nos artigos 5.º a 7.º da petição inicial, actualmente inscrito matricialmente sob o artigo urbano… da freguesia de Vila Praia de Âncora e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º…, bem como que se declare e reconheça que a linha divisória entre o referido prédio do réu reconvinte e dos autores fica situada para lá (no sentido nascente para poente, isto é, em direcção ao prédio dos autores) do edifício que vem sendo construído pelo mesmo réu e, designadamente, para lá da garagem situada no lado poente deste edifício, encontrando-se, consequentemente, tal edifício situado, todo ele, em terreno pertencente exclusivamente ao réu reconvinte, condenando-se, por tais motivos, os autores reconvindos a reconhecer aquele direito de propriedade do réu reconvinte, abstendo-se de, por qualquer meio, perturbar ou impedir o exercício de tal direito.
Responderam os autores para manterem o já alegado na petição inicial e sustentaram a improcedência do pedido reconvencional.
Elaborou-se despacho saneador e definiram-se os factos assentes e a base instrutória, com reclamação do réu E…, parcialmente atendida.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte teor:
«Pelo exposto, julgo:
1. a acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) declaro que a A. M… é proprietária do prédio identificado no ponto 1 dos Factos desta decisão, do qual é parte integrante a área de terreno correspondente àquela que se observa no levantamento topográfico de fl.286 (espaço em branco localizado entre a área tracejada situada a poente e a linha contínua no sentido norte-sul/sul-norte).
b) condeno os RR. a:
i) demolirem as obras realizadas sobre o prédio identificado no ponto 1 dos Factos e a colocarem-no no seu estado originário;
ii) absterem-se de adoptar comportamentos que perturbem o direito de propriedade reconhecido em 1/a) supra;
iii) pagarem aos AA. a quantia que vier a liquidar-se em momento posterior quanto aos danos derivados dos comportamentos descritos nos pontos 24 e 25 dos Factos, nos termos expostos nesta decisão.
No mais, julgo a acção improcedente, absolvendo os RR. do restante pedido.
2. a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, declaro que o R. J… é proprietário do prédio identificado no ponto 5 dos Factos.
No mais, julgo a reconvenção improcedente, absolvendo os AA. do restante pedido».
Discordando da sentença, dela recorreram ambos os réus, extraindo-se das suas alegações, as seguintes Conclusões:
- Do recorrente E…:
I - Ocorrem manifestas e sérias deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência, particularmente visíveis quanto à testemunha J…, porquanto várias partes do respectivo depoimento se apresentam completamente imperceptíveis, maxime, no que concerne à sua confrontação com os documentos, em especial com os levantamentos topográficos (mas também relativamente às testemunhas G…, D… e M…).
II - De igual gravidade se reveste a forma como se encontra registado o depoimento da testemunha S…, engenheiro civil, o qual, confrontado com as plantas juntas aos autos, refere-se constantemente a elementos que das mesmas alegadamente constariam - “esse alinhamento”, “essa linha”, “este marco”, “neste ponto”, “este tracejado”, “este terreno”, “essa área” “isto aqui é um muro” - e que obviamente não é possível identificar através do mero registo áudio ou escrito do respectivo depoimento, não sendo possível descortinar-se àquilo a que de facto se refere no seu depoimento.
III - As falhas registadas na gravação impedem a cabal reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal superior, ao mesmo tempo que constituem um obstáculo intransponível para a parte impugnante quanto ao cumprimento do ónus de alegação especial previsto pelo art. 685º-B do CPC, que vê assim arredado o seu direito de recurso sobre a matéria de facto legalmente consagrado.
IV - Uma vez que as deficiências apontadas à gravação dos depoimentos referidos dizem directamente respeito à matéria que se pretende impugnar e ver alterada, ou seja, a que resulta da resposta aos quesitos 30, 32, 34, 34 F, 34 G, 35, 20, 28, 29, 33, e 13 a 19 e 21 da B.I. da douta Base Instrutória, encontra-se impossibilitado o direito do recorrente à sua impugnação e a correspondente possibilidade de reexame da matéria de facto a efectuar pelo Tribunal ad quem em sede de recurso.
V – O que constitui nulidade processual, nos termos do disposto no art. 201º, nº1 do CPC, uma vez que se trata de uma irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa, sendo hoje pacificamente aceite que a mesma pode ser suscitada até ao termo do prazo para apresentação das alegações de recurso.
VI – Esta nulidade importa a anulação do acto viciado (art. 201º, nº 1 do CPC), na parte em que influencia a decisão da causa, bem como dos subsequentes actos daquele dependentes, designadamente, da decisão da matéria de facto e da douta sentença recorrida (art. 201º, nº 2 do CPC).
SEM CONCEDER:
(…)
- Do recorrente J…:
1ª) Constatou o recorrente, aquando da elaboração das presentes alegações de recurso pelo seu mandatário, que a gravação áudio registada no presente processo, relativamente aos depoimentos testemunhais produzidos em audiência de julgamento, enferma de graves e inúmeras falhas e partes inaudíveis, verdadeiramente impercetíveis do teor parcial de tais depoimentos.
2ª) O que, sendo verdade em relação ao depoimento de praticamente todas as testemunhas, se mostra, no caso, acentuadamente verificado relativamente às testemunhas J… (depoimento de 05-12-2011, gravação áudio de 14:41:22 a 15:36:31), G… (depoimento de 05-12- 2011, gravação áudio de 15:37:23 a 16:04:01), D… (depoimento de 05-12-2011, gravação áudio de 16:04:54 a 16:37:43) e S… (depoimento de 26-01-2012, gravação áudio de 15:25:45 a 16:10:44).
3ª) Ora, esta situação processualmente anómala e irregular, é verdadeiramente impeditiva de uma autêntica e fundamentada impugnação da matéria de facto, por parte do aqui recorrente, violadora, pois, do direito legalmente consagrado às partes recorrentes, qual seja o de especificadamente impugnarem a matéria de facto decidida no processo.
4ª) Assim, como pacificamente vem sendo julgada esta situação, noutras ocasiões em que semelhante circunstância ocorreu processualmente, estamos perante uma autêntica nulidade processual, com as consequências legais daí resultantes e que ora se deixam expressamente invocadas para todos os efeitos do presente processo – artigo 201º, nºs 1 e 2, do Cód. Proc. Civil.
(…)
Não foram oferecidas contra alegações.
Os recursos foram admitidos como de apelação, com subida imediata nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
As questões a resolver traduzem-se em saber:
- se a gravação áudio foi incorrectamente efectuada, implicando a nulidade do julgamento, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas nos recursos;
- em caso negativo, haverá que apreciar a impugnação da matéria de facto e a solução jurídica do caso.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Na sentença foram considerados provados os seguintes factos:
1. Encontra-se inscrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha a favor da A-mulher, através da Ap. 1 de 2005/01/07, o prédio rústico composto de terreno de cultura, sito no Lugar do Barreiro, da freguesia de Vila Praia de Ancora, com indicação da área total (descoberta) de 440 m2, ali descrito sob o n°… e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … (A);
2. Tal prédio foi adquirido pela A-mulher na sequência da partilha operada por morte de A…, através de escritura pública outorgada no dia 19 de Agosto de 2004, exarada de fls. 9 a 13, do Livro de notas para Escrituras Diversas 136-D do Cartório Notarial de Caminha (B);
3. O referido prédio havia sido adquirido por A… a L… e mulher, E…, por escritura pública outorgada em 08 de Agosto de 1978, exarada a fls. 20 a 21 do Livro de Notas para Escrituras Diversas C-51 do Cartório Notarial de Caminha (C);
4. Na respectiva descrição predial o prédio identificado em 1 consta como confrontando a norte com estrada, a sul caminho público, a nascente com Herdeiros de… e a poente com Fazenda Nacional (D);
5. Encontra-se inscrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha a favor do R. J…, através da Ap. 4418 de 2009/10/01, o prédio urbano composto de terreno destinado a construção, com a área de 840 m2, sito no Lugar do Barreiro, da freguesia de Vila Praia de Âncora, ali descrito sob o nº… e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo … (E e 2);
6. O prédio supra identificado foi adquirido pelo R. J… ao R. E… e mulher, N…, por escritura pública de compra e venda celebrada no dia 01 de Outubro de 2009, exarada a fls. 84 a 85 do Livro de Notas para Escrituras Diversas 35-E do Cartório Notarial de Caminha (F);
7. O R. E… havia adquirido o mesmo prédio a F… e mulher, A…, por escritura pública de compra e venda celebrada em 17 de Junho de 2003, exarada a fls. 53 a 54 verso do Livro de Notas para Escrituras Diversas 102-D do Cartório Notarial de Caminha (G);
8. O prédio identificado em 5 foi adquirido pelo R. J… já convertido em parcela de terreno destinado a construção urbana, com o artigo matricial provisório… (H);
9. Os prédios identificados em 1 e 5 confrontam entre si, respectivamente, nas suas estremas nascente e poente (I e 2);
10. O R. E… subscreveu um documento, datado de 16 de Março de 2009, denominado “Declaração de Cedência”, no qual declara, além do mais, ser “proprietário dos terrenos que se encontram inscritos na matriz predial rústica sob os artigos nºs ... ”, declarando “... que cede, para alargamento de um caminho que servirá entre outros o terreno ao qual se refere o processo de obras nº 17708, 24,00 m2 da área do terreno que se encontra inscrito na matriz sob o nº ...” (J);
11. O R. J… iniciou a construção de uma moradia com dois pisos e garagem anexa no prédio identificado em 5 (L);
12. No âmbito do procedimento cautelar de ratificação de embargo de obra nova a que estes autos estão apensos e que correu termos neste Tribunal sob o n° 248/10.0TBCMN, instaurado pelos aqui AA, foi proferida decisão, transitada em julgado, de ratificação do embargo de obra nova e, em consequência, determinada a imediata suspensão das obras efectuadas pelo aqui R. J… no prédio identificado em 5. Por despacho proferido em 18 de Outubro de 2010, transitado em julgado, no âmbito dos referidos autos de procedimento cautelar, o aqui R. J… foi autorizado a continuar a obra, condicionado à prestação de caução no valor de € 3.000,00 (K e M);
13. Para a obra referida em 11 foi emitido o alvará de Licença de Construção n° 79/10, em 31 de Maio de 2010, pela Câmara Municipal de Caminha (N);
14. O prédio identificado em 1 confronta a sul com um caminho (3);
15. Há mais de 30 anos que os AA, por si e seus antecessores, fruem de todas as utilidades que o prédio identificado em 1 é capaz de lhes proporcionar, semeando e colhendo erva ou produtos hortícolas, suportando os encargos dele decorrentes, nomeadamente contribuições e impostos. Praticam esses actos de modo ininterrupto, à vista e com o conhecimento de todas as pessoas, sem oposição ou embaraço de quem quer que seja, e na convicção de exercerem um direito próprio e sem que lesem direitos de terceiros (4 a 9);
16. O prédio identificado em 5 confronta a sul com um caminho (10);
17. O R. E… alargou (e cobriu a piso betuminoso) o caminho situado a sul dos prédios identificados em 1 e 5, no sentido nascente-poente e no sentido sul-norte, de tal modo que passou a ocupar o prédio identificado em 1 nos termos indicados em 18 (13 a 19, 34-A, 34-C e 34-D);
18. Com o alargamento referido em 17, o R. E… ocupou parcialmente o prédio identificado em 1, ultrapassando, para lado deste, a linha divisória referida em 22 (21);
19. Os AA. opuseram-se à ocupação indicada em 17 e 18, colocando uma vedação em madeira e arame (22);
20. O R. J… iniciou a edificação de uma casa no prédio identificado em 5, removendo terras, abrindo valas e destruindo parcialmente a vedação referida em 19 (23 a 27);
21. Com a edificação referida em 20, o R. J… ocupou parcialmente o prédio identificado em 1, ultrapassando, para lado deste, a linha divisória referida em 22 (28);
22. A linha divisória da estrema nascente do prédio identificado em A e da estrema poente do prédio identificado em E corresponde àquela que se observa no levantamento topográfico de fl.285 (linha contínua no sentido norte-sul/sul-norte que separa uma área tracejada situada a poente de uma área não tracejada situada a nascente), sendo que a área ocupada pelos RR. – conforme indicado em 21 e 28 – correspondente àquela que se observa no levantamento topográfico de fl.286 (espaço em branco localizado entre a área tracejada situada a poente e a linha contínua atrás referida) (30, 32, 34, 34-F, 34-G, 35, e 20, 29 e 33);
23. No local existiam marcos de pedra (31, 34-B e 34-E);
24. O presente processo judicial importou custos para os AA. (36);
25. As condutas dos RR. descritas em 18 (R. E…) e 21 (R. J…) impedem os AA. de retirarem do prédio identificado em 1 todas as utilidades que o mesmo é susceptível de proporcionar (37 e 38).
Importa começar por analisar a questão prévia suscitada por ambos os apelantes e que se prende com as alegadas deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência.
De acordo com o que referem os apelantes, tais falhas no registo áudio são particularmente relevantes quanto à testemunha J… (com várias partes do respectivo depoimento completamente imperceptíveis), sendo que há várias outras respostas imperceptíveis nos depoimentos de G…, D…, M… e S… (estando, neste caso, em causa, sobretudo a forma como ficou registada a sua apreciação das plantas juntas aos autos, sempre por referências a dados que das mesmas constam, mas que se torna impossível decifrar com o simples registo áudio).
Ora, se observarmos o despacho de fundamentação da decisão de facto, veremos que tais depoimentos – sobretudo das três primeiras testemunhas - foram essenciais para a formação da convicção do julgador, sendo certo que os apelantes impugnam a decisão da matéria de facto relativamente aos pontos n.ºs 30, 32, 34, 34-G e 35, 28 e 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 e 21, da base instrutória, sustentando-se em partes do depoimento destas testemunhas, conjugadamente com outros depoimentos.
Ouvido o CD que contem a gravação dos depoimentos em causa, verifica-se que, de facto, partes relevantes dos depoimentos são imperceptíveis, sobretudo quando as testemunhas são confrontadas com os documentos existentes nos autos. Ou seja, na aproximação à bancada do juiz, não foram tomadas as devidas cautelas no sentido de captar convenientemente o som, sendo possível ouvir, com dificuldade, parte do que dizem os advogados e o juiz, mas sendo perfeitamente inaudível o depoimento das testemunhas e, quando o som melhora, designadamente, na segunda sessão do julgamento, os depoimentos de confronto com os documentos – plantas e fotografias – tornam-se, também, impossíveis de seguir, nesta instância, uma vez que são dirigidos directamente ao que se está a ver nos documentos (e que nós não vemos!), com referências directas aos locais – “por aqui”, “por ali”, “este marco… ou este ponto… ou este tracejado… ou este muro” – sendo impossível perceber ao que é que as testemunhas se estão a referir.
Dispõe o art. 522º-B, do CPC, que as audiências finais e os depoimentos nele prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira por não prescindir da documentação da prova nela produzida.
A gravação deve ser efectuada por sistema sonoro, nos termos que constam do art. 522º-C do CPC.
O DL 39/95 de 15 de Fevereiro, veio estabelecer a possibilidade da gravação das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento, regulamentando a documentação da prova por via de gravação áudio e vídeo, com a finalidade de garantir a efectiva possibilidade de um 2º grau de jurisdição em sede de reapreciação da matéria de facto, aditando ao Código de Processo Civil os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, referentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo processualmente previsto para se proceder à impugnação da matéria de facto em sede de recurso.
De tais normas decorre que, quer a omissão de gravação quer a gravação inaudível ou imperceptível, que equivalem à falta de gravação, constituem nulidades prevista no art. 201º do CPC, uma vez que influem no exame e decisão da causa: pretendendo a parte requerer, em sede de recurso, a reapreciação da matéria de facto, a falta ou a deficiência de gravação impedem-na de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, designadamente aos ónus que a lei impõe, actualmente, no art.º 685-B do CPC, assim como fica o tribunal impedido, em qualquer caso, de proceder à reapreciação de tal matéria.
No caso dos autos, a gravação da prova foi requerida, quer pelos autores, quer pelos réus e, efectuado o julgamento e proferida a sentença, ambos os réus pretendem, em sede de recurso, impugnar a matéria de facto.
Já vimos que a gravação da prova contem deficiências, sendo mesmo imperceptível em partes extensas dos depoimentos das testemunhas J…, G…, D…, M… e S…. Tal deficiência influi no exame e decisão da causa uma vez que, pretendendo os apelantes impugnar a matéria de facto fixada na primeira instância, está este tribunal impedido de reapreciar tal matéria.
Tem-se colocado a questão do prazo para a arguição de tal nulidade.
Nesta matéria, têm-se confrontado duas teses – ver Acórdão do STJ de 15-05-2008, de que foi Relator o Exmo Juiz Conselheiro Dr. Pereira da Silva, citado no Acórdão da Relação do Porto de 02/03/2009, ambos publicados em www.dgsi.pt:
“A primeira tese, sustentando que o prazo de arguição do vício de deficiência de gravação, é de dez dias (art. 153° n.° 1), e que se inicia imediatamente após o termo da audiência de discussão, ou, pelo menos, após a data de entrega à parte da cópia da gravação (a parte deve então diligenciar, dentro do aludido prazo, pela audição dos registos magnéticos, presumindo-se um comportamento negligente da mesma parte - ou do respectivo mandatário - caso não afectar esta audição), surge-nos sufragada em acórdão do STJ de 22-02-01 (Revista n° 3678/00-7.ª.), 24 -05-01 (revista n.º 1362/01. 7.ª.), 20-05-03, 08-07-03,29-01-04, 13-01-05 (todos publicados in www.dgs.pt/jstj), enquanto que a segunda corrente jurisprudencial, defendendo que não é exigível à parte - ou ao seu mandatário - que procede à audição dos registos magnéticos antes do início do prazo do recurso (relativo à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto), sendo no decurso deste prazo que surge a necessidade de uma análise mais cuidada do conteúdo dos referidos registos e, com ele, o conhecimento de eventuais vícios da gravação que podem ser alegados na própria alegação de recurso entretanto interposto, essa, é seguida em acórdãos deste Tribunal de 23-10-01 (agravo n° 3235/0 1-6.ª), 12-03-02 (revista n° 4057/01-1.ª), 24-10-02 (publicado em ,www.dgsi.pt/jstj) 05-06-03 (agravo n° 1242/03-2.ª), 20-06-03 (revista n.° 1583/03-2.ª), 20-11-03 (revista) n.° 3607/03-2.ª) e já invocado de 09¬07-02, está, in C.J./Acs. STJ - Ano X-tomo II, p.p. 153 a 155”.
A segunda posição é a que se nos afigura de seguir, sufragando aqui inteiramente a fundamentação que, a este respeito, se pode ler no Acórdão do STJ de 13/01/2009, in www.dgsi.pt:
“…, a deficiência da gravação, a existir, constitui uma nulidade secundária, das previstas no art. 201, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, uma vez que tal deficiência integra uma omissão de um acto prescrito na lei (art. 7.°, n.º 2, do Dec. - Lei n.º 39/95, de 15/2), que pode nitidamente influir na decisão da causa por obstar, quer à fundada impugnação da matéria de facto pelas partes com base na gravação, quer à reapreciação da matéria de facto pela Relação. Como tal, deve ser arguida pela parte que nisso tenha interesse nos termos do art. 205°, n.º 1, do mesmo Código.
Este dispositivo, porém, pressupõe o conhecimento do cometimento da nulidade, ou por esta ser detectável quando cometida, ou por o dever ser quando a parte, posteriormente a tal cometimento, intervenha em algum acto praticado no processo ou seja notificada para qualquer termo dele. Nem sequer faria sentido que a parte fosse obrigada a arguir nulidades que não soubesse ou não tivesse obrigação de saber que haviam sido cometidas, sendo que, na hipótese dos autos, só dela se poderia aperceber precisamente quando, pretendendo impugnar a matéria de facto, analisasse a gravação. Assim, desconhecida a nulidade durante a audiência, é manifesto que não poderia ser arguida durante esta. Depois, o autor não interveio em nenhum outro acto praticado no processo posteriormente à audiência. E só pode ter tomado conhecimento da nulidade porventura existente quando lhe foi entregue o registo magnético da prova produzida em audiência a fim de preparar as alegações da apelação, conforme oportunamente requereu, ou seja, já na fase do recurso.
Sem dúvida que não arguiu a nulidade no prazo de dez dias (art. 153° do mesmo Código) a contar dessa entrega. Mas, detectada ela apenas após interposição e admissão do recurso, quando já começara o prazo para elaboração das alegações, e como meio necessário para delimitação do objecto do recurso, que abrangia a apreciação da matéria de facto pela Relação, entende-se que nada na lei obsta à respectiva arguição apenas nas próprias alegações da apelação, para cuja apresentação o autor dispunha de 40 dias nos termos do art. 698°, n.º 1 e 6, do Cód. Proc. Civil, e portanto até ao termo desse prazo. Aliás, esse n.º 6, conjugado com o disposto no art. 690-A, n.º 2 do mesmo Código, conduz ao entendimento de que só aquando da elaboração das alegações da apelação em que pretenda impugnar a matéria de facto o recorrente tem de analisar a gravação, cuja falta de análise anterior não constitui por isso violação de qualquer dever de diligência, e portanto ao entendimento de que a arguição da eventual nulidade pode ser feita só então, uma vez que os dez dias acrescidos são concedidos precisamente para possibilitar a análise das gravações pelo recorrente apenas na fase de elaboração das mesmas alegações, dado que ele pode não se ter conformado com a decisão sobre a matéria de facto somente por, face a apontamentos que tenha tomado ou a partes de depoimentos de que se recorde, admitir divergência de interpretação que fez da prova produzida em relação ao decidido pelo Juiz, podendo nada o levar a crer, na altura da interposição do recurso, na existência da deficiência da gravação”.
Veja-se que, nos termos do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.2, a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça – arts. 3º, nº1 e 4º do citado Decreto-Lei. Se ocorrerem anomalias na gravação, dispõe-se no referido DL que “ se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” (art. 9º).
Não é pois às partes que incumbe o ónus de controlar a qualidade das gravações realizadas, nem tal lhes é possível verificar, pois a falta de gravação ou a sua deficiência não são imediatamente perceptíveis.
Considerando-se que à nulidade decorrente de anomalias que venham a ocorrer na gravação, se aplicam o regime das nulidades atípicas, sobre o prazo de arguição rege no artº 205º - nº1, 2ª parte, do Código de Processo Civil, que dispõe que “ (…) o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”, pois que no próprio acto de realização da “aparente” gravação à parte não é possível percepcionar a falha técnica no registo, teremos que concluir pela tempestividade da arguição da nulidade em sede de alegações de recurso – neste sentido, também, Acórdão da Relação de Guimarães de 07/07/2011, in www.dgsi.pt.
Em face do que ficou supra exarado quanto às imperfeições da gravação, há que concluir que a irregularidade cometida produz a nulidade invocada, uma vez que pode influir no exame ou na decisão da causa (determinando a impossibilidade de reapreciação da matéria de facto por este Tribunal que, assim, não dispõe de todos os elementos probatórios que permitam tal reapreciação, uma vez que os apelantes pretendem impugnar tal julgamento, nos termos do artigo 712.º do CPC), pelo que, em consequência, deverão ser anulados os actos viciados, bem como os termos subsequentes que deles dependam absolutamente – artigo 201.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil – repetindo-se os depoimentos das identificadas testemunhas e anulando-se todos os termos posteriores do processo, designadamente, a decisão que incidiu sobre a matéria de facto e a sentença recorrida.
Da procedência das conclusões das alegações relativas a esta questão prévia, resulta prejudicado o conhecimento das demais questões objecto do recurso.
Sumário:
1 - Quer a omissão de gravação quer a gravação inaudível ou imperceptível, que equivalem à falta de gravação, constituem nulidades previstas no art. 201º do CPC, uma vez que influem no exame e decisão da causa.
2 - Pretendendo a parte requerer, em sede de recurso, a reapreciação da matéria de facto, a falta ou a deficiência de gravação impedem-na de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis (artigo 685.º-B do CPC), assim como fica o tribunal impedido, em qualquer caso, de proceder à reapreciação de tal matéria.
3 - Não é exigível à parte - ou ao seu mandatário - que proceda à audição dos registos magnéticos antes do início do prazo do recurso, sendo no decurso deste prazo que surge a necessidade de uma análise mais cuidada do conteúdo dos referidos registos e, com ele, o conhecimento de eventuais vícios da gravação, pelo que é tempestiva a sua invocação na própria alegação de recurso entretanto interposto.
III. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar procedentes as apelações, no que concerne à questão prévia suscitada, anulando-se parcialmente o julgamento e os termos posteriores do processo, designadamente a decisão que incidiu sobre a matéria de facto e a sentença recorrida, determinando-se, em conformidade, a repetição da inquirição das testemunhas, com repetição dos depoimentos cuja gravação se mostra imperceptível.
Custas pela parte vencida a final.
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Guimarães, 19 de Fevereiro de 2013
Ana Cristina Duarte
Fernando Freitas
Purificação Carvalho