Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 373/11.0TCGMR-C.G1 |  |
REQUISITOS
IMPUGNAÇÃO PAULIANA
DEPOIMENTO INDIRECTO
2. Verificados os requisitos de probalidade da existência do crédito e de fundado perigo de perda da garantia patrimonial, justifica-se o decretamento do arresto.
3. Considerando-se que a acção de impugnação pauliana tem natureza pessoal e fim meramente indemnizatório (e não real, que pudesse ser, portanto, registável), o procedimento cautelar de arresto funcionará como meio residual de protecção do direito ameaçado.
I – Relatório;
Apelante:
1. H, S.A. (requerida, assim como “S, SA);
Apelados:
1. I, S.A..
2. R, S.A
3. A, S.A..
4. F… PORTUGAL (requerentes).
Nos presentes autos de procedimento cautelar, a requerida H, S.A.. veio interpor recurso de apelação da decisão de decretar a providência de arresto, na qual se ordenou, além do mais:
1. O arresto do estabelecimento comercial, incluindo o direito ao arrendamento, à sublocação e à locação do estabelecimento, o imobilizado, e o aviamento, ora explorado pela segunda requerida, composto por área comercial de supermercado e bombas de abastecimento de combustíveis, armazém e escritórios, implantado no prédio urbano sito no Lugar do Lameirinho, em Pevidém, freguesia de Selho (São Jorge), concelho de Guimarães, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Guimarães sob o número… e inscrito na matriz predial sob o artigo 2… da mesma freguesia;
2. O arresto dos créditos, vencidos ou vincendos, de que a primeira requerida seja, ou venha a ser titular sobre a segunda requerida, até ao valor de € 995.000,00;
3. O arresto dos pagamentos, ou pagamento, que a primeira requerida tenha recebido da segunda requerida, em contrapartida pela transmissão do direito à exploração do estabelecimento comercial que a segunda requerida ora explora no lugar da sua sede social, devendo a primeira requerida ser citada para proceder à entrega de tais valores, ou valor, à ordem do Tribunal e de imediato, e até ao montante de € 995.000,00;
4. O arresto dos créditos, vencidos ou vincendos, de que a segunda requerida seja, ou venha a ser titular sobre a primeira requerida, até a valor de € 995.000,00.
Nas alegações de recurso que apresenta e nas respectivas conclusões, a Apelante suscita o seguinte:
I – No que respeita à aqui Apelante, o Tribunal “a quo” refere na sua fundamentação que se estribou nos depoimentos das testemunhas Raul e Francisco, uma vez que a testemunha Manuel (segundo a própria fundamentação) só confirmou os valores em divida da primeira requerida.
Refere a testemunha Raul, registo de 01.09.2011 de 10:54:36 a 11:24:03: “Aquilo que sei é o que me foi contado pelos fornecedores e por meus funcionários” Ou seja conhecimento indirecto, que até à data em que foi prestado o depoimento pela referida testemunha não tinham qualquer validade como prova.
Quando lhe foi perguntado se sabia se tinha conhecimento da alegada transmissão referiu que tinha porque “tive acesso por fornecedores” continuou o Tribunal “a quo” a valorar o depoimento indirecto. Soube também “que a partir de tal data passaria a ser H…”, como soube não diz mas pelo seu depoimento tudo leva a crer que a partir dos fornecedores e dos seu empregados. Ainda profere as seguintes expressões sobre a alegada transmissão “internamente ouvia-se falar”, “não se sabe se foi trespasse”, “sabe que mudou a empresa”, “sei o que se consta” “havia rumores entre os fornecedores que estava a vender ao Pingo Doce”, todo o depoimento é de conhecimento indirecto, sem qualquer razão de ciência, sendo meramente especulatório, vago e, sobretudo, desconhecido de forma directa.
Acresce ainda, que para além de nada saber sobre a alegada transmissão, que diga-se desde já que não ocorreu, como ainda presta falsas declarações ao afirmar que relativamente a uma das accionista da aqui Apelante foi funcionária da primeira requerida “Carla …é uma funcionária da S… da caixa central”, ora, tal accionista nunca trabalhou para a primeira requerida, tendo a testemunha Raul prestado falso testemunho de forma consciente, induzindo o Tribunal em erro.
Refere ainda esta testemunha que “coincidiu a constituição da H… com a resolução do contrato”, mas como poderá esta testemunha saber este facto senão instruído pelas Requerentes, uma vez que se parte do principio que não colaborou na elaboração do requerimento da providência cautelar.
Vem o Tribunal “a quo” referir que esta testemunha “mostrou conhecimento da transmissão de activos para a 1.ª requerida e explicou fundamentadamente o conhecimento pela 2.ª requerida a situação da 1.ª requerida”, para além de ser ininteligível esta conclusão do tribunal, a única coisa que a testemunha referiu a este respeito é que “internamente ouvia-se falar”, “não se sabe se foi trespasse”, “sabe que mudou a empresa”, “sei o que se consta”.
Acresce que o Tribunal deveria saber ou pelo menos não podia ignorar que a venda de activos não configura qualquer transmissão.
Sobre a testemunha Francisco, registo de 01/09/2011 de 11:24:52 a 11:56:56, refere a mesma acerca da alegada transmissão:”terá sido através da transmissão de activos”, quando, como já referimos, a venda a activos não configura qualquer transmissão.
Sobre como se operou a alegada transmissão disse: “não tenho conhecimento directo”, ou seja nada sabia. A tal respeito ainda afirmou “é o que se diz”.
Foi-lhe perguntado ainda se sabia algo sobre negociações com terceiro, se tinha conhecimento? Respondeu que “não tenho, só em abstracto”
Foi-lhe perguntado se sabia quem eram os accionistas da Apelante e respondeu que “ao que consta tem os mesmos accionistas” e faz uma conclusão temerária “tudo indica que a sociedade H…, seja detida pela S…”, atente-se na “convicção”: “tudo indica”.
Com o depoimento das testemunhas não poderiam dar-se como provados, nem sequer indiciariamente, os factos n.ºs 55,56, 57,58, 59, 60, 62, 65, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 78, 79, 82, 83, 84, pois foi indevidamente apreciada a prova produzida nestes autos.
Sendo que com tais factos não provados a decisão seria de improcedência da providência cautelar de arresto.
II – Todos os documentos que sustentam os pontos dados como provados e anteriormente referidos, ou são meramente conclusivos, ou inócuos para a pretensão das Requerentes, ou ainda produzem a prova contrária, ou seja da razão insofismável da Apelante.
III - Não há qualquer dúvida que todos os factos dados como provados que poderiam determinar o arresto no que respeita à Apelante, teriam que ser dados como não provados, inócuos ou conducentes ao indeferimento da providência cautelar, quer em face da prova testemunhal, quer em face da prova documental, quer mesmo pela articulação das duas.
IV - Não provaram as requerentes, nem sequer indiciariamente que houvesse qualquer transmissão, aliás são as próprias e o próprio tribunal “a quo” convicto do facto provado sob o número 62 “Desconhecendo as Requerentes a que titulo e sob que forma é que terá ocorrido a transmissão do estabelecimento comercial da primeira requerida para a segunda requerida.” Se as requerentes desconhecem a que titulo e sob que forma terá ocorrido uma alegada transmissão que também não prova, nem indiciariamente a sua existência, não podem alegar qualquer conluio. Não houve qualquer combinação da Apelante com a primeira requerida para prejudicar quem quer que fosse, de resto, nenhuma prova a este respeito foi produzida pelas Requerentes, nem a tão ampla e de agrado do tribunal “a quo”, prova indiciária.
V – Para que houvesse qualquer transmissão, esta só poderia ter duas formas, ou o trespasse ou a cessão de exploração, e no caso destes autos nenhuma delas ocorreu, aliás as requerentes desconhecem a forma e a que titulo poderia ter ocorrido a alegada transmissão.
Não podendo provar o que não tem prova, as requerentes nem com a prova indiciária poderiam demonstrar o que nunca existiu.
VI – Afastando-se desde já a cessão de exploração, ficaria apenas o trespasse que é um contrato formal e que deve ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade, sendo que desde 1 de Maio de 2000 não é exigível a celebração de escritura pública.
Não fizeram as requerentes qualquer prova da alegada transmissão, nem cessão de exploração nem trespasse.
VII – As Requerentes não alegaram, não provaram, nem indiciariamente, como poderia existir a tal transmissão, aliás confessam que nem sabem.
VIII – As únicas relações comerciais existentes entre a aqui Apelante e a primeira requerida limitaram-se a uma compra em 27.06.2011 de uma viatura comercial, tendo tal transacção sido sujeita a pagamento de IVA; uma compra de equipamentos em 08.04.2011, tendo tal transacção sido sujeita a pagamento de IVA; compra de mercadorias em 27.06.2011, igualmente sujeita a IVA esta transacção; compra de diversos consumíveis em 27.06.2011, com pagamento de IVA e compra de equipamento administrativo com IVA incluído.
Para além das datas das compras, é de salientar que os contratos de trespasse são operações sujeitas ao imposto de selo e não à tributação de IVA, ou seja, não existe trespasse, nem qualquer transmissão, o que existiu foram vendas realizadas à Apelante como o poderiam ter sido a qualquer entidade ou sociedade comercial.
O tribunal “a quo”, em face do conhecimento da Lei, nomeadamente a Lei fiscal, deveria conhecer ou pelos menos não deveria desconhecer que não existiu qualquer transmissão da primeira requerida para a Apelante.
IX - Nas transacções realizadas, não ocorreu qualquer transmissão de activo tangível, nomeadamente direito de utilização de insígnia comercial, assim como “clientela” e “Goodwill” do estabelecimento.
Não ocorreu qualquer comunicação ao senhorio no âmbito do direito de preferência caso ocorresse trespasse.
Foram violadas as seguintes normas: artigo 381.º do C.P.C.; artigo 285.º do Código do
Trabalho; artigos 1112.º e 1303.º do Código Civil.
Pede o levantamento do arresto.
Houve contra-alegações, pugnando-se pela confirmação do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar;
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, ex vi do artigo 749º, todos do Código de Processo Civil (doravante CPC).
As questões essenciais a apreciar respeitam à impugnação da matéria de facto e à apreciação da matéria de direito.
*****
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III – Fundamentos;
É a seguinte a factualidade dada como provada na decisão recorrida:
1.° A primeira requerente, I… exerce a actividade comercial de realização de estudos, pesquisas e acções no domínio da assistência, da informação, da formação e do aconselhamento de pessoas individuais e colectivas que exerçam a sua actividade no sector da distribuição de produtos, designadamente dos membros do grupo “Os Mosqueteiros”, em todos os domínios e mais particularmente, em matéria de organização, de gestão financeira, de comunicação, de marketing, de publicidade e de actividade comercial (doe. 1);
2°- O grupo “Os Mosqueteiros” é representado em Portugal pela primeira requerente, tendo sido fundado em França, no início da segunda metade do século XX, e onde tem hoje mais de três mil empresários independentes que a si aderiram, estando representado em Portugal desde 1991, e do qual são já aderentes mais de 250 empresários;
3°- Tendo desenvolvido e dado notoriedade comercial a várias insígnias, em particular às denominadas insígnias I…para a área alimentar, e S…, ora designada R…, e B… para a área não alimentar;
4.°- De acordo com o modo que o grupo em que as requerentes se integram escolheu para se organizar e comerciar, só faz parte a possibilidade de exercício da actividade comercial entre a primeira requerente e as demais sociedades por si participadas, incluindo as restantes requerentes, e outros empresários (e sociedades) independentes;
5.°— Acreditando que só assim, através de estruturas com pessoas motivadas pelo espírito de risco e pelos benefícios do lucro, é possível comerciar eficazmente e vingar num sector altamente concorrencial, como é o caso da distribuição;
6.°- Para o efeito, o grupo “Os Mosqueteiros”, em Portugal como na França, é constituído, “a montante”, por um conjunto de sociedades entre si organizadas de modo interrelacionado, mas onde cada uma detém a sua função específica;
7º- Existe a primeira requerente, como entidade franqueadora e que em Portugal representa o grupo “Os Mosqueteiros”, que o gere e promove, e que aceita celebrar contratos com sociedades autónomas em relação a si, (Contratos de Insígnia - “franchising”);
8.°- Com ela, interrelacionam-se todas as outras, incluindo as aqui demais requerentes, como a sociedade que tem a seu cargo a prospecção de terrenos para a instalação de novas unidades comerciais do grupo e a elaboração de estudos de mercado;
9.°- A sociedade que se encarrega da logística, gerindo stocks de mercadorias e uma enorme frota de veículos que, em todo o país, procede à entrega das mesmas aos estabelecimentos comerciais que exploram uma das insígnias do grupo e que as tenham encomendado;
10. °- A sociedade de aprovisionamento, que gere as mercadorias, suas compras a terceiros e vendas às sociedades do grupo, como sucede com a segunda requerente, R…, que se dedica à actividade comercial de distribuição de produtos alimentares e não alimentares por grosso (doc. 2);
11.°- A sociedade de abastecimento, representação, distribuição, importação, exportação, armazenagem, transporte e comercialização de produtos petrolíferos e seus derivados, cuja respectiva actividade comercial é desenvolvida pela aqui terceira requerente, A… (doc. 3);
12.°- A F…, aqui quarta requerente, que desenvolve a sua actividade exclusivamente no seio do grupo “Os Mosqueteiros”, prestando serviços de formação, em regime de avença, em cada uma das unidades comerciais das sociedades franqueadas do grupo “Os Mosqueteiros”, bem assim como na sua sede social aos trabalhadores dessas sociedades;
13°- Do outro lado, a “jusante”, estão os designados pontos de venda, unidades comerciais exploradas sob qualquer uma das insígnias do grupo “Os Mosqueteiros”, por sociedades cujos respectivos proprietários são autónomos em relação à aqui primeira requerente e suas respectivas participadas;
14.°- Previamente à abertura ao público de uma unidade comercial explorada sob uma das insígnias do grupo “Os Mosqueteiros”, entre a primeira requerente e a respectiva sociedade exploradora, bem assim como pelos seus sócios, ou accionistas, maioritários, é celebrado o designado Contrato Insígnia, que visa, essencialmente, regular as relações comerciais, direitos e deveres a esta inerentes, entre a primeira requerente e os empresários livres que, movidos pelo interesse no lucro, ao grupo “Os Mosqueteiros” se pretendem associar;
15.°- Por via desses contratos as ditas sociedades autónomas, constituídas aliás e propositadamente para tal efeito, ficam autorizadas a usar uma das insígnias do grupo que à primeira requerente pertencem (I…, ou outra);
16º - O que lhes confere, nomeadamente, a garantia antecipada de clientela assegurada para o seu estabelecimento comercial, logo a partir do primeiro dia de abertura ao público;
17.°- Beneficiam de todo o “Know How” e experiência do grupo I…É que organiza as formações comerciais, lhes põe a disposição, estudos de mercado, sistemas pré-estudados de informática, marketing, publicidade, aprovisionamentos, etc.;
18.°- Têm à sua disposição, com garantia de fornecimento constante e a preços iguais para todos os pontos de venda do país, uma infinidade de produtos, muitos deles conhecidos, apreciados e preferidos de grande quantidade de clientes;
19.°- Em contrapartida de tais vantagens e de outras contratualmente estabelecidas, as sociedades autónomas e seus sócios e gerentes, ou accionistas e administradores, que por via de tais Contratos de Insígnia se associam à primeira requerente, ficam vinculadas durante um certo período de tempo (10 anos), automaticamente renovável, se não for por qualquer das partes denunciado para o fim do prazo inicial ou de qualquer das suas renovações;
20.°- A primeira requerida, S…, dedica-se desde 1997 ao comércio a retalho, de produtos alimentares e não alimentares, o que, até 11 de Abril de 2011, fez sob a insígnia “INTERMARCHÉ”;
21.°- A primeira requerida foi titular do direito de exploração da unidade comercial composta pela unidade comercial “INTERMARCHÉ”, composta pelo supermercado e pelas bombas de abastecimento de combustíveis, sita no Lugar do Lameirinho,…, concelho de Guimarães, que é o lugar da sede actual da segunda requerida, H…, e que foi o lugar da sede da sociedade primeira requerida, (cfr. doc. 163 e 165);
22.°- Esse direito da primeira requerida adveio-lhe da assinatura do Contrato de Insígnia que celebrou em 3/06/1997 com a primeira requerente (doc.4);
23°- A primeira requerida foi constituída com a finalidade exclusiva de aderir ao grupo “Os Mosqueteiros” e com a primeira requerente celebrar o referido Contrato de Insígnia, tendo a mesma primeira requerente subscrito vinte acções no capital social da primeira requerida, de que ainda hoje é titular;
24.°- Sendo o remanescente do capital social da sociedade primeira requerida detido, na sua quase totalidade, por dois accionistas, entre si casados, sendo o cônjuge marido o respectivo administrador da primeira requerida, desde a data da sua constituição (cfr. doc. 163 e cfr. doc.4); ´
25.°- O qual gere e administra a primeira requerida como bem quer e sabe;
26.°- A primeira requerida, S…, acumulou diversas dívidas, quer junto da primeira requerente, quer junto das aqui demais requerentes, o que determinou que a primeira requerente tivesse comunicado, por carta registada sob aviso de recepção datada de 23/02/2011, à primeira requerida, a sua intenção de declarar a resolução do mencionado Contrato de Insígnia, se, em 10 dias, a primeira requerida não pagasse à primeira e à segunda aqui requerentes as dívidas elencadas na mesma missiva (doc. 5);
27.°- Não tendo a primeira requerida pago qualquer das dívidas que constituiu quer junto da primeira, quer junto da segunda requerente, a primeira requerente, na sua qualidade de entidade franqueadora da insígnia INTERMARCHÉ, por carta enviada registada e sob aviso de recepção. datada de 30/03/2011, notificou a primeira requerida, entre o mais, de que: “Perante estes descritos factos, não nos resta outra alternativa senão a de declarar resolvido o contrato de uso de insígnia assinado com V/ Ex”. s em 03 de Junho de 1997, para todos os devidos e legais efeitos, produzindo a presente declaração de resolução todos os seus efeitos de imediato; Em consequência da presente declaração, mais informamos: 1. que, a partir desta data deixámos de vos abastecer de qualquer produto, sendo ainda desligados os respectivos serviços informáticos;
2. que, no dia 11 de Abril de 2011, procederemos, através de empresa por nós contratada, à remoção e transporte de todos os sinais (bandeiras, logótipos, marca, insígnia e outros desenhos) que identificam o grupo “Os Mosqueteiros’), do exterior e interior do V/ estabelecimento comercial, ora explorado sob a insígnia INTERMARCHÉ; 3. que será emitida a correspondente factura do direito de entrada a que, nos termos do contrato ora resolvido, temos direito,” — sic. (doc.6).
28.°- No dia 11 de Abril de 2011, a empresa “N…” procedeu, por adjudicação e no interesse da primeira requerente, à remoção da insígnia INTERMARCHÉ e demais sinais distintivos do grupo “Os Mosqueteiros”, do interior e do exterior do estabelecimento comercial explorado pela primeira requerida no lugar da sua então sede social, no Lugar do Lameirinho, concelho de Guimarães (doc.7);
29.°- Tendo, em consequência, cessado todas e quaisquer relações comerciais entre as requerentes e a primeira requerida;
30.°- No âmbito das relações comerciais estabelecidas entre a primeira requerente e a primeira requerida, esta constituiu, essencialmente a partir de finais de 2009, para com a primeira requerente diversas dívidas, que foi acumulando;
31.° Facturou a primeira requerente à primeira requerida, entre 15/12/2009 e 22/03/2011, o montante de €53.323,97, a título de assistência (royalty), ao abrigo e no âmbito do contrato de Insígnia e na vigência do mesmo (cfr. c15.9° das condições gerais e das condições especiais do doc. 4) - doc.s 8 a 47;
32.°- Facturas essas que se venceram integralmente, mas que a primeira requerida não pagou à primeira requerente, nem lhe colocou o corresponde IVA à disposição;
33.°- Pelo que, e a título de assistência, deve a primeira requerida à primeira requerente o valor total de € 53.323,97 (doc.s 8 a 47);
34.°- Entre 21/12/2009 e 11/05/2011, facturou a primeira requerente à primeira requerida os serviços por si prestados nesse mesmo período de tempo, no interesse e a solicitação da primeira requerida, na área do apoio informático (€ 2.973,30), bem assim como a assistência técnica e fornecimento de equipamento prestados pelos serviços da mesma requerente — SIIME- (€ 22.745,89), e ainda assistência técnica no âmbito do programa de contabilidade designado por logidados (E 1.089,00), que totalizam o valor de € 26.808,19 (doc.s 48 a 76);
35.°- Ainda que devida e respectivamente vencidas cada uma das mesmas facturas, a primeira requerida não pagou à primeira requerente qualquer dessas facturas, nem, lhe colou o corresponde IVA à disposição;
36.°- Facturou a primeira requerente à primeira requerida o valor total de € 8.596,28, entre 2 1/08/2007 a 15/03/2011, a título de prestação de serviços de publicidade por si prestados à primeira requerida (doc.s 77 a 91);
37.°- Apesar de se encontrarem todas vencidas, nenhuma das mesmas facturas foi paga pela primeira requerida à primeira requerente, nem o respectivo IVA foi disponibilizado;
38.°- Encontrando-se a primeira requerida em mora no pagamento das facturas emitidas pela primeira requerente, vencidas e não pagas, a primeira requerente emitiu os respectivos débitos de juros, que perfazem total de € 4.855,14, que a primeira requerida também não pagou (doc.s 92 a 106);
39.°- Tal como é a primeira requerida devedora da primeira requerente de € 286,28 (€ 140,65 + € 145,63), respeitante à prestação de serviços prestados pela primeira requerente no âmbito da utilização da Rádio Mosqueteiros no estabelecimento comercial da primeira requerida e que esta também não pagou (doc.s 107 e 108);
40.°- É ainda a primeira requerente credora da primeira requerida no valor de € 541.350,34, a título de “jóia” — direito de entrada -, facturado e por esta não pago, apesar de vencido (doc. 109);
41.°- Assim, é a primeira requerente, I…, credora da primeira requerida, S…, do valor total de €635.220,20 (€ 53.323,97 + € 26.808,19 + € 8.596,28 + € 4.855,14 + € 286,28 + € 541.350,34), vencido e não pago pela mesma primeira requerida, acrescido dos respectivos juros de mora a calcular sobre o capital em dívida — doc. 109-A;
42.°- No âmbito das relações comerciais estabelecidas entre a segunda requerente, R…, e a primeira requerida, S…, esta é devedora daquela no montante total de € 279.809,29;
43.°- Desse valor, € 146.862,97 corresponde a mercadoria encomendada pela primeira requerida à segunda requerente e por esta àquela entregue, cujo respectivo pagamento, embora já vencido, continua por realizar (que inclui juros vencidos calculados até 31/05/2011);
44.°- Encontrando-se todas as facturas emitidas pela segunda requerente à primeira requerida, e identificadas no doe. 110, a título de fornecimento de mercadorias por esta encomendadas, por pagar.
45.°- A par da divida respeitante ao fornecimento de mercadorias, é ainda a primeira requerida devedora do montante €132.946,32 à segunda requerente, a título de devolução de parte do montante que a primeira requerida recebeu (compensou com a sua dívida) da segunda requerente no âmbito da utilização do denominado “Cartão Os Mosqueteiros”;
46.°- Tendo-se a segunda requerente obrigado a pagar à primeira requerida as vantagens por esta pagas aos seus clientes, titulares do referido cartão e que no supermercado desta o utilizassem, a primeira requerida facturou à segunda requerente valores que esta não estava obrigada a pagar, porque indevidos, a que correspondem as facturas que somam o indicado valor em divida, vencida e não paga, de € 132.946,32 (doc.s 111 a 119);
47º - Por conseguinte, deve a primeira requerida, S… à segunda requerente, R…, o valor total de €279.809,29 (€ 146.862,97 + € 132.946,32), acrescido dos respectivos juros demora a calcular sobre o capital em dívida;
48.°- Por encomenda da primeira requerida, forneceu a terceira requerente, A…, à primeira requerida combustível para revenda ao público por esta sociedade;
49.°- Do combustível fornecido pela terceira requerente à primeira requerida, é esta devedora daquela das seguintes facturas:
- factura n.° 407/2010, de 19/01/2010, no valor de €33.911,80, da qual resta por pagar o valor de € 5.234,54;
- factura n.° 610/2010, de 31/01/2010, no valor de €32.180,93;
- nota de débito n.° 218/2006, de 3 1/08/2006, no valor de €44,62;
- nota de débito n.° 14/2011, de 04/03/2011, no valor de €233,94;
- nota de débito n.° 60/2011, de 28/04/2011, no valor de € 570,03;
às quais se terá de deduzir as notas de crédito emitidas pela terceira requerente:
- nota de crédito n.° 17/2010, de 19/01/2010, no valor de €26,20;
- nota de crédito n.° 158/2010, de 30/09/2010, no valor de €26,00;
- nota de crédito n.° 193/2010, de 12/10/2010, no valor de € 15,06;
- nota de crédito n.° 213/2010, de 31/12/2010, no valor de € 15,20;
o que perfaz um valor total em dívida de € 38.181,60, acrescido de juros sobre o capital em dívida, — doc.s 120 a 128;
5O.°- Apesar de vencido, a primeira requerida não pagou à terceira requerente o valor total de em dívida de € 38.181,60, nem lhe disponibilizou o corresponde valor do IVA;
51.°- Prestou a quarta requerente, F…, em regime de avença, à primeira requerida, S…, serviços diversos na área da formação, que foram ministrados pela quarta requerente uns nas instalações por esta disponibilizadas e outros na anterior sede social da primeira requerida;
52.°- Pelos serviços prestados pela quarta requerente à primeira requerida, no interesse desta, encontra-se por pagar pela mesma primeira requerida àquela o valor total de € 13.333,80 (doc.s 129 a 157);
53.°- Montante esse que, apesar de devida e respectivamente vencido, não foi pago pela primeira requerida, pelo que ao valor do capital em dívida acrescem ainda os respectivos juros de mora;
54.°- Apesar de instada a pagar por cada uma das aqui requerentes as respectivas dividas, a primeira requerida nada pagou a qualquer delas;
55º - Em 21/06/2011, a segunda requerida enviou um fax à primeira requerente, informando o seguinte: “Exmºs Senhores, Na sequência de vários faxes recepcionados na nossa empresa dirigidos à empresa Superpevidém, Supermercados, SÃ, cumpre-nos informar que essa mesma empresa
não funciona nestas instalações, pelo que agradecemos o vosso cuidado no envio dos mesmos.” — sic., doc. 158;
56.°- Nessa mesma data, tomou ainda e também a primeira requerente conhecimento de uma informação enviada via fax pela segunda requerida a diferentes fornecedores até então da primeira requerida, no qual se lê, entre o mais: “Informamos todos os fornecedores que a partir da presente data todas as facturas têm de vir em nome de H… S.A. CONTRIBUINTE:5….” — sic., doc. 159.
57° Entretanto, foi enviado à primeira requerente um talão de compras no
supermercado de que a primeira requerida era proprietária e entidade exploradora, sito no lugar da actual sede social da segunda requerida, no qual consta identificada a segunda requerida como sociedade vendedora, e não a sociedade primeira requerida (doc. 160);
58º - Encontrando-se o serviço de pagamento por multibanco em nome da segunda requerida (doc. 161);
59.°-Tendo a factura das compras realizadas no mesmo supermercado sido emitida também pela segunda requerida, datada de 11 de Junho de 2011 (doc. 162);
60.°- Ou seja, actualmente, a entidade exploradora do supermercado de que era proprietária e exploradora a primeira requerida, no Lugar do Lameirinho, em P…, é agora explorado pela segunda requerida;
61.°- A primeira requerente, na sua qualidade de accionista minoritária da primeira requerida de nada foi informada;
62 “- Desconhecendo todas as requerentes a que titulo e sob que forma é que terá ocorrido a transmissão do estabelecimento comercial da primeira requerida para a segunda requerida;
63°- Consultada a certidão permanente da primeira requerida, as requerentes verificaram que foi apresentada a registo a mudança da sede da primeira requerida em 12/04/2011 (cfr. Insc.2, Ap.4/20110412 do doc. 163);
64.°- Ou seja, no dia imediatamente a seguir à remoção a insígnia INTERMARCHÉ do edifício onde sita o estabelecimento comercial e a sede até então explorado pela mesma primeira requerida (cfr. doe. 7);
65.°- Tendo a sociedade segunda requerida sido constituída no dia 30 de Março de 2011, ou seja, na data da comunicação da resolução do acima mencionado Contrato de Insígnia, realizada pela primeira requerente à primeira requerida (doe. 164 e cfr. doc.s 5 e 6); ´
66.°- Dos estatutos da segunda requerida, decorre que o seu objecto é exactamente o mesma que o da primeira requerida, sendo o capital social de valor muito semelhante e que o órgão de fiscalização é o mesmo a ambas as sociedades (doc. 165 e cfr. 163);
67.°- Não se conhecem outros bens propriedade da primeira requerida, para além do estabelecimento comercial que ora é explorado pela segunda requerida;
68°- Ao transmitir o único bem de que era proprietária, a primeira requerida pretendeu unicamente evitar ser proprietária de qualquer bem que pudesse satisfazer o montante das dívidas a qualquer das requerentes;
69.°- Os factos acima descritos não podiam ser desconhecidos da segunda requerida, expressamente constituída dias antes da mudança de sede da primeira requerida e logo com sede no edifício onde sita o estabelecimento comercial em causa;
70.°- E tanto assim é que, ainda nos dias 8 e 14 de Junho de 2011 (quando a entidade exploradora do estabelecimento comercial transmitido pela primeira à segunda requerida já era por esta requerida explorado - cfr. doc.s 160 e 162) -, os serviços informáticos da primeira requerente receberam duas comunicações escritas da primeira requerida, nas quais consta como endereço da primeira requerida - escrito manualmente! - a sede da segunda requerida — doc.s 166 e 167;
71.°- Pelo que actuaram, e actuam, as requeridas em conluio, com pleno conhecimento e em clara má fé;
72.°- Tendo a transmissão do estabelecimento comercial da primeira requerida para a segunda requerida implicado um efectiva diminuição da garantia patrimonial das requerentes, uma vez que outro património não se conhece à primeira requerida;
73°- Factos que eram do perfeito conhecimento de ambas as requeridas;
74.°- Ou seja, eram ambas as requeridas sabedoras de que sem património, quando qualquer das requerentes pretendesse reagir contra o incumprimento da primeira requerida, estaria esta impossibilitada da satisfação dos seus respectivos débitos;
75.°- O único bem propriedade da primeira requerida que poderia responder pelas dívidas desta perante cada uma das requerentes era o estabelecimento por si explorado e que agora é explorado pela segunda requerida;
76.°- Ainda que a primeira requerida tenha realizado algum valor com o preço da transmissão do seu estabelecimento comercial à segunda requerida, ou que o esteja a realizar, não pagou, até à presente data, e a qualquer das requerentes, nenhuma das identificadas dívidas;
77º. Não é conhecida à primeira requerida qualquer outra actividade comercial, nem outro qualquer rendimento;
78.°- Por sua vez, a segunda requerida foi constituída, como já referido expressamente para assumir a exploração do estabelecimento comercial da primeira requerida;
79.°- A segunda requerida é uma sociedade que servirá apenas a veículo de transmissão a terceiros do estabelecimento comercial;
80.°- Surgindo a segunda requerida como uma entidade jurídica que nada tem a ver com a primeira requerente;
81°- Pelo que facilita qualquer negociação com um grupo da distribuição terceiro, uma vez que se trata de uma sociedade não participada pela primeira requerente, ao invés do que sucede com a primeira requerida, e que nada deve às sociedades do grupo “Os Mosqueteiros”, o que não sucede com a primeira requerida;
82.°- A transmissão do estabelecimento comercial da primeira para a segunda
requerida teve como principal finalidade a alienação do mesmo estabelecimento comercial, agora explorada pela segunda requerida, a terceiros e de forma expedita;
83.°- Circula nos meios da distribuição a informação de que correm negociações entre a segunda requerida, conjuntamente com o administrador da primeira requerida, e um grupo da distribuição terceiro, com vista a nova transmissão do estabelecimento comercial ora explorado pela segunda requerida no lugar da sua sede social;
84.°- Caso a segunda requerida venha a realizar a transmissão do estabelecimento comercial que explora, as requerentes ficarão impossibilitadas de ver satisfeitos os seus respectivos créditos sobre a primeira requerida,
III – Direito aplicável:
2. De direito;
a) Erro de julgamento quanto à matéria de facto constante dos pontos n.ºs 55,56, 57,58, 59, 60, 62, 65, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 78, 79, 82, 83, 84 supra;
b) Erro na apreciação da matéria de direito;
Começa a recorrente por se insurgir contra a matéria de facto dada como provada no que concerne aos pontos de facto provados nºs 55, 56, 57,58, 59, 60, 62, 65, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 78, 79, 82, 83, 84 supra, com o fundamento em erro na apreciação da prova documental e testemunhal., nomeadamente no tocante aos depoimentos das testemunhas Raul e Francisco, respectivamente gerente do “I…” de Fafe e Urgeses (Guimarães) e director-geral da 1ª requerente “I…”, indicadas pelas requerentes.
Pretende, em resumo, que tal factualidade seja considerada não provada.
Para alicerçar tal desiderato, argumenta que resulta dos depoimentos das aludidas testemunhas Raul e Francisco que outra devia ter sido a decisão quanto à factualidade provada e não provada, uma vez que, em súmula, não tinham qualquer conhecimento directo dos factos.
Desde logo, cumpre dizer que a lei processual civil não proíbe o depoimento indirecto, sendo que a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal – artº 396º, do Código Civil.
Acresce que as testemunhas podem narrar factos por elas próprias praticados, mas, em regra, narram factos que observaram, incluindo narrações que lhes tenham sido feitas por quem directamente observou ou praticou os factos a provar. Assim, além do relato valora-se a razão de ciência da testemunha, ou seja, de como os factos relatados chegaram ao seu conhecimento.
Por fim, releva o modo como o depoimento é produzido, realçando-se a necessidade de audiência contraditória, a fim de ser consolidada a reprodução dos factos trazida ao tribunal.
Tanto quanto o objecto do depoimento (incluindo a razão do conhecimento dos factos) interessa à livre apreciação do julgador o modo como o depoimento é produzido, razão por que o interrogatório da testemunha decorre em audiência contraditória Neste sentido, vide José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, pág. 609..
Ora, no caso sub judice, o depoimento das mencionadas testemunhas Raul e Francisco é na sua quase totalidade um relato directo dos factos trazidos à lide pelas requerentes, a saber a transmissão ou cedência do estabelecimento comercial (supermercado “Intermarché” e venda de combustíveis) explorado pela “S…” a favor da “H…”.
Na verdade, a apelante escuda-se apenas no facto de as testemunhas não terem conhecimento directo da dita transmissão de estabelecimento (no sentido de não terem assistido a qualquer acordo de transmissão entre as sociedades comerciais “S…” e “H….”, seja trespasse ou cessão de exploração), limitando-se a afirmar que essa transmissão não ocorreu para porem em causa, quer a veracidade dos factos por si narrados, quer a credibilidade do seu testemunho, quer a convicção formada pelo tribunal a quo.
Esgrime, enfim, a recorrente excertos parciais, desgarrados e desconexos da globalidade da prova produzida em audiência, mesmo a prova testemunhal, para concluir que houve erro na apreciação da prova.
Ora, da audição e análise desses depoimentos, mormente o das aludidas testemunhas Raul e Francisco podemos concluir que a convicção a que chegou o tribunal a quo quanto a tal matéria de facto se mostra acertada e se coaduna com a globalidade da prova testemunhas e documental carreada para os autos.
Com efeito, o seu depoimento é globalmente objectivo, directo, isento, consistente e pormenorizado, relatando as circunstâncias de tempo, modo e lugar sobre os factos que depuseram, no tocante, quer à organização das sociedades requerentes e requeridas no âmbito do grupo “Intermarché”, quer às dívidas acumuladas pela sociedade aderente e requerida “S…SA”, quer à alienação, transmissão, cedência ou mudança de exploração comercial desta última a favor da sociedade requerida “H…”, independentemente de não resultar desse testemunho o modo concreto ou forma jurídica dessa transmissão ou cedência.
Nesse seu depoimento não deixaram a aludidas testemunhas de narrar factos que observaram, incluindo narrações que lhe haviam sido feitas por quem directamente observou os factos a demonstrar, como seja fornecedores comuns, ex-funcionários da requerida “Superpevidém” ou através de meios de comunicação social, como a rádio local.
Aliás, a testemunha Raul começou por afirmar que «aquilo que eu sei fui contactado por fornecedores e por funcionários que já trabalharam na “S…”; a partir de tal data a empresa passava a ser “H…”; essa mudança foi comunicada na rádio de que op estabelecimento passava de “S…” para “H…”; funcionários que trabalhavam lá disseram que mudou a empresa de mudança de “S….” para “H….”», aludindo às funcionárias Carla e Vera; que o depoente como aderente e administrador de empresas aderentes (o “I…” de Fafe e de Urgeses) tinha conhecimento das dívidas das outras empresas que integravam o grupo, como era o caso da requerida “S…”; mais disse que fornecedores comuns do depoente e da requerida “S…” o informaram que o administrador desta, José, estaria a tentar vender à concorrência, ao grupo “Pingo Doce”, o estabelecimento comercial em causa, com vista a não pagar as dívidas: «a “ H…” não deve nada às requerentes e a “S…” como já não está activa, já não há maneira…».
Por sua vez, a testemunha Francisco, corroborou tal versão dos factos, acrescentando que o administrador da requerida “S….” chegou a propor à central de compras que o pagamento dos fornecimentos fosse feito com a contra entrega de mercadorias, mas que tal não foi cumprido por esta última.
Mais reiterou que a “S…” já não tem sede social no estabelecimento comercial em causa, agora explorado pela “H…”, que a “S…” não tinha qualquer outra actividade comercial senão a exploração de supermercado naquele local.
Ademais, ambas as testemunhas foram confrontadas com os diversos documentos juntos aos autos, mormente a fls. 5, 154, 159, 160 a 162, 166 e 167, cujo conteúdo e relacionamento com a situação do estabelecimento comercial que era explorado pela requerida “S…” explicaram de forma consistente e verosímil.
Essencialmente o objecto do recurso baseia-se numa mera análise de ordem fiscal (plasmada do parecer junto) e com fundamento em informações da parte interessada (a requerida “S…”), olvidando-se que se esta requerida se põe a alienar equipamentos, mercadorias, consumíveis e viaturas à 2ª requerida, “H…”, se esta toma a posição daquela, passando a explorar o referido estabelecimento comercial de supermercado e venda de combustíveis, se a dita “H…” exerce tal actividade comercial junto da mesma clientela, com o mesmo aviamento, sem contrapartidas para a requerida “S…”, é forçoso concluir, segundo as regras da experiência comum e normalidade da vida, nomeadamente no âmbito do giro comercial, que tal corresponde a uma efectiva diminuição do património desta requerida e, consequentemente, se traduz num justificado receio de perda da garantia patrimonial do crédito das requerentes.
*
Ora, são estes os requisitos legais para ser decretada a providência cautelar de arresto e não quaisquer outros, designadamente de natureza tributária: probalidade da existência de um crédito e de um receio fundado de perda de garantia patrimonial.
O arresto insere-se no âmbito das providências cautelares e tem como função assegurar o cumprimento de uma obrigação verificado que esteja o receio de perda da garantia patrimonial - artigos 381º, nº 2, 406° e 407°, todos do CPC.
Na situação concreta, partindo de um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança que, atenta a factualidade apurada em sede de inquirição de testemunhas e no seu confronto com a análise e exame crítico dos documentos juntos a fls. 46 a 416 dos presentes, somos em concluir que:
- Verifica-se que existe o crédito que as requerentes invocam, demonstrando-se factos que tornam provável a procedência da impugnação da transmissão do bem em causa.
- ante a actuação das requeridas, verifica-se existir receio de perda da garantia patrimonial, pois que as requeridas sempre se poderão propor vender o dito estabelecimento comercial a terceiro.;
- ficou demonstrado que a 1ª requerida não dispõe de quaisquer outros bens que assegurem a satisfação do crédito das requerentes.
Por outra banda, entendendo-se também que «tendo a acção de impugnação pauliana natureza pessoal e de escopo meramente indemnizatório, não preenche os requisitos de realidade previstos no artº 3º, nº 1, a), do CRP e não está, por isso sujeita a registo» ( Parecer da DGRN de 25.05.1998 ), se justifica este procedimento cautelar como meio residual de protecção do direito ameaçado das requerentes.
Nestes termos, pelas razões aduzidas, deve manter-se inalterada a matéria de facto fixada, não ocorrendo erro na apreciação da matéria de direito.
Sumariando:
1. O depoimento, mesmo que indirecto, é admissível e sujeito a livre apreciação do tribunal.
2. Verificados os requisitos de probalidade da existência do crédito e de fundado perigo de perda da garantia patrimonial, justifica-se o decretamento do arresto.
3. Considerando-se que a acção de impugnação pauliana tem natureza pessoal e fim meramente indemnizatório (e não real, que pudesse ser, portanto, registável), o procedimento cautelar de arresto funcionará como meio residual de protecção do direito ameaçado.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Guimarães, 26.01.2012
António Sobrinho
Isabel Rocha
Jorge Teixeira