Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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PROVA GRAVADA
ACTA DE JULGAMENTO
II - Sendo os depoimentos gravados em CD, a omissão na acta da hora do início e do fim do depoimento, nunca pode acarretar a nulidade da audiência, uma vez que essa irregularidade não influi no exame ou decisão da causa – artigo – artigo 201º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
III – A deficiência da gravação que impeça a audição dos depoimentos é uma nulidade que influi no exame e decisão da causa, tipificada no artigo 201º do CPC, que deve ser arguida no prazo de dez dias após a entrega do registo da prova ao recorrente, se não tiver tido conhecimento dela anteriormente.
Proc. n.º 2841/08-1
Apelação.
1º Juízo Cível de Barcelos.
I - Nos presentes autos de qualificação de insolvência como culposa, apresentou a Sr.ª Administradora parecer no sentido de a mesma ser qualificada como culposa, abrangendo tal decisão os dois gerentes da insolvente A .. e B... .
Pronunciou-se nesse sentido a massa insolvente e a credora C... .
O Ministério Público pronunciou-se no mesmo sentido.
Os visados foram citados, tendo manifestado a sua oposição à qualificação da insolvência como culposa.
Foi realizada audiência de discussão e julgamento e proferida sentença na qual se decidiu:
Pelo exposto, o Tribunal qualifica a insolvência da sociedade Hipermanhã Supermercados Ldª como culposa, abrangendo com tal declaração os seus sócios A .. e B ....
Em consequência, este Tribunal:
- recusa a aplicação do alínea a) do nº2 do art.189º do CIRE por inconstitucional por violação dos arts. 18º e 26º da Constituição da Republica Portuguesa, quando interpretada no sentido de a qualificação da insolvência como culposa determinar a inabilitação dos legais representantes da insolvente, não decretando, em conformidade, a sua habilitação;
- decreta a inibição do sócio A ... para o exercício do comércio durante um período de 4 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- decreta a inibição do sócio B ... para o exercício do comércio durante um período de 7 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- decreta ainda a perda de todos os créditos destes sócios sobre a insolvente ou sobre a massa insolvente, condenando-o na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
Inconformados os sócios A ... e B ... interpuseram recurso, mas apenas este apresentou alegações que constam dos autos a fls. 1366 a 1407, que terminam com conclusões onde são colocadas as seguintes questões :
Nulidade do julgamento porque das actas não consta, em relação a algumas testemunhas, o início e o termo do seu depoimento.
Nulidade do julgamento porque o depoimento de algumas testemunhas é imperceptível.
A não atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Impugnação da matéria de facto que consta da resposta aos quesitos 8º, 9º, 15º, 18º, 21º, 22º, 24º, 26º, 27º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º e 36º.
Direito aplicável.
Conclui que foram violados os artigos 14º, 17º do CIRE, 692º n.º 2 alínea c) do CPC, por força do disposto nos artigo 1º , m), e 69º, n.º 1, j) do Código de Registo Civil, para além de que ao decretar a inibição do recorrente de actos de comércio pelo período de sete anos violou o disposto nos artigos 653º, n.º 2 do CPC, 342º do CC e os n.ºs 1 e 2, alínea, d) e i) do artigo 186º do CIRE.
A massa insolvente apresentou contra-alegações, que constam dos autos a fls. 1785 a 1800, e nas quais pugna pela manutenção do decidido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir .
II – Nos termos do artigo 684º, n.º 3 e 690º do Código de Processo Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do artigo 660º do mesmo código.
Em 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1 - A H.... foi constituída em 18/4/2001 tendo por objecto o comércio a retalho em supermercados e hipermercados.
2 - Tendo desde 25/3/2002 o capital social de 249.400,00€, representado pelas seguintes quotas sociais (mesmo documento):
- uma quota do valor nominal de 149.640,00 € pertencente ao oponente A ..., e
- uma quota do valor nominal de 99.760,00 €, pertencente ao oponente B ....
3 – Está registado o exercício de funções como gerente de A ... e B ... desde a data da constituição da sociedade até 04/10/2005, data em que está registada a cessação de funções por renúncia do gerente B ... .
4 – A data que consta do registo comercial como sendo a da comunicação da renúncia do sócio B... é de 05/08/2005 (facto provado por documento autêntico de fls. 294 e segs.).
5 - Os oponentes não requereram a declaração de insolvência da sociedade.
6 – Encontra-se registada a prestação e o depósito das contas relativas aos anos de 2001 a 2004.
7 - A H..., representada pelos dois sócios B...e A ..., realizou os contratos constantes dos documentos de fls. 131, 138, 168, 173 e 178 dos autos, cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.
8 – Com os actos e contratos referidos, a H..., por intermédio da actuação conjunta dos oponentes, se desfez do estabelecimento comercial onde tinha a sua actividade e do edifício onde este era explorado, sendo, à data daqueles negócios, locatária de um outro imóvel de armazém sito em ...., São Pedro, Barcelos, fracção I, artigo urbano 804-A, em sistema de leasing em que era locador o Banco BPI SA.
9 - A H... e os oponentes esconderam tais actos dos seus demais fornecedores e até dos seus próprios trabalhadores até ao dia 5 de Maio de 2005.
10 - O oponente B ... deu ordem às duas empregadas de escritório que se deslocaram para o armazém sito em .... , São Pedro, no sentido de verificarem as contas de todos os fornecedores da H....
11 - E de reconciliarem com esses mesmos fornecedores os valores dos saldos devedores das respectivas contas.
12 - Dizendo-lhes que, após esse trabalho, iriam pagar a todos os fornecedores.
13 - E, no final de Julho do ano em causa, enviou uma carta a essas duas empregadas pondo termo ao contrato de trabalho em relação a uma das funcionários e fazendo cessar a sua colaboração com a Hipermanhã em relação à outra.
14 - Sendo uma das funcionárias trabalhadora da insolvente, e a outra funcionária de uma outra empresa de um dos sócios da insolvente, não foi àquela paga a indemnização e o salário.
15 - De igual modo, não pagou aos fornecedores mencionados na relação constante do documento nº9 – relação provisória de credores do processo de insolvência.
16 - O valor das dívidas a fornecedores e trabalhadores da H...., em 4/05/2005, e não pagas nem então nem até ao presente, soma, pelo menos, 310.432,31 €.
17 - Com os actos referidos, a H... e os oponentes realizaram:
- 700.000, 00 euros, em concreto pelo preço do trespasse;
- 1.853,833,32 euros;
- tendo ainda compensado a dívida que tinha para com a Froiz em 85.810,18 euros.
18 - A H... explorou o supermercado até ao fim do dia 4 de Maio e arrecadou as quantias provenientes das respectivas vendas diárias que rendiam, em média, entre 10.000,00 € a 12.000,00 € por cada dia da semana, e cerca de 30.000,00 € por cada um dos dias do fim de semana.
19 - No dia 4 de Julho de 2005, o oponente B..., na sua qualidade de gerente da H...., subscreveu e enviou à Companhia de Seguros REAL uma carta a pedir a transmissão para o nome da sua esposa, DD ...., do contrato de seguro relativo ao veículo de matrícula 06-44-EU que não foi concretizada.
20 – A empresa T... & F... pagou a quantia de 30.000,00 euros relativa ao veículo 06-44-EU através de cheque emitido á ordem da H... que foi depositado em conta pessoal do sócio Joaquim e não entrou nas contas ou património da H.....
21 - Este B.... declarou vender as outras três viaturas pertencentes à H.... à mesma empresa, pelo preço de 5.000,00 €, 12.500,00 € e 2.500,00 €.
22 - A referida T... & F.... declarou ter passado e entregue ao oponente B.... 4 cheques, sacados à ordem da H...., para pagar as referidas viaturas, pelo preço de cada uma das referidas e respectivas facturas.
23 - Mas o oponente cobrou esses cheques depositando-os numa conta pessoal de que era titular e não entrou nas contas ou património da Hipermanhã, apropriando-se dessas quantia.
24 - O oponente B.... depositou nas suas contas bancárias próprias – designadamente no Banco TOTTA & AÇORES, Agência de Vale Formoso, Porto, e no Banco BCP, Agência da Nuno Álvares, Porto 3 x a quantia de 175.000,00 euros (2 na 1ª conta e 1 na 2ª) que era o valor de cada prestação do pagamento do preço do trespasse e outros valores significativos já depois de encerrado o estabelecimento comercial de supermercado e cessada a sua actividade.
25 - O que fez com conhecimento, consentimento e acordo prévio do oponente A .... .
26 – Entregando ao referido A ... uma parte indeterminada dessas quantias.
27 - O oponente B .... sacou sobre a conta da H.... no MONTEPIO GERAL, como gerente daquela sociedade, em 1/6/05, um cheque no valor de 65.000,00 €, e depositou-o na sua conta do Banco TOTTA & AÇORES assim o cobrando e apropriando-se daquele montante.
28 - Quer antes quer depois do referido nos artigos antecedentes, os oponentes e a H... recusaram-se sempre a pagar as dívidas aos credores mencionados no documento 9.
29 - A partir de 5/5/05, os oponentes abandonaram definitivamente o local onde até então também funcionava a sede da H..... .
30 - E, a partir do final de Julho de 2005, apropriaram-se dos elementos da escrita da H...., relativamente ao ano de 2005, e ausentaram-se definitivamente de Barcelos.
31 - Em 5/5/05, data do trespasse do único estabelecimento comercial da H... , esta desenvolvia com normalidade a sua actividade comercial de supermercado, mantendo dívidas aos seus fornecedores que ia liquidando por vezes com dificuldades.
32 - Os oponentes agiram sempre de comum acordo entre ambos.
33 - Os oponentes agiram de modo a fazer crer às suas empregadas e através destas passar para os fornecedores da sociedade a mensagem de que iriam pagar os respectivos créditos.
34 - Para desse modo não causar alarme entre umas – as empregadas – e outros – os fornecedores – e evitar que antes de 28 de Julho, data das escrituras referidas, lançassem mão de providências judiciais que os impedissem de vender os bens imóveis e de se apropriarem do respectivo preço.
35 - Os oponentes não entregaram à administradora, apesar de solicitado, a contabilidade da insolvente.
36 – Das quantias recebidas pela venda do património da H.... a quantia de 1.226,372,96 euros foi utilizada para solver as dívidas da empresa.
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Efeito do recurso.
Conforme consta dos autos a fls. 1325 e 1332º, foi admitido o recurso interposto pelo recorrente, como de apelação, a subir imediatamente nos próprios autos.
Foi ainda indeferido o requerimento do recorrente, quanto à fixação de efeito suspensivo ao recurso, por se ter entendido que, no caso, era inaplicável o disposto no artigo 692º, n.º 2, al. a) do Código de Processo Civil.
Nos termos do disposto no n.º 6, alínea b) do artigo 14º do CIRE sobem nos próprios autos os recursos das decisões que ponham termo à acção ou incidente processado por apenso, ou seja, sobem nos próprios autos do apenso, como foi o caso.
Em regra, o regime de subida, é em separado como resulta do disposto no n.º 5 do artigo 14 do CIRE.
Porém, o n.º 6 elenca as situações em que a subida tem lugar nos próprios autos em que o recurso é apresentado, o que acontece nos casos aí referidos.
Também o n.º 5 do artigo 14º, fixa o efeito do recurso, como devolutivo.
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa Anotado, pág. 112, “ o regime de subida e dos efeitos dos recursos está fixado nos n.ºs 5 e 6.”
Quanto a outros aspectos da tramitação e subida, “que não se acham directamente contemplados neste artigo 14º, é aplicável a lei processual geral, como decorre da determinação do art. 17º.”
Conforme decorre do disposto no artigo 692º, alínea a) do Código de Processo Civil, a apelação tem efeito suspensivo nas acções sobre o estado das pessoas, como seja nas acções de investigação de maternidade e de paternidade, nas acções de interdição e inabilitação de divórcio, etc.
Ora, como referiu a Mmª Juíza, uma vez que na sentença não se aplicou a norma relativa à inabilitação do recorrente, o que foi confirmado pelo Tribunal Constitucional, o recurso não visa sobre o estado das pessoas, pelo que o efeito a atribuir ao mesmo é o fixado no n.º 5 do artigo 14º do CIRE.
Mantém-se, assim, o efeito atribuído ao recurso.
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Nulidade do julgamento.Alega o recorrente a nulidade do julgamento por omissão nas actas de audiência de julgamento, do início e termo da gravação de cada depoimento nos registos áudio.
A possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzidas no processo civil, foi consagrada através do DL n.º 39/95 de 15 de Fevereiro.
O artigo 522º-C do Código de Processo Civil, introduzido pela reforma operada pelo DL n.º 329-A/95 de 12 de Dezembro, e na redacção do DL 183/00 de 10/8, dispõe que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento.
Por sua vez o artigo 690º-A do citado código, impõe ao recorrente, para impugnar a matéria de facto, a indicação dos depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522º-C.
A localização dos depoimentos nas cassetes gravadas exigida pelo n.º 2 do referido artigo visa auxiliar o tribunal na audição a que deve proceder nos termos do n.º 5 do mesmo preceito.
A sua omissão na acta nunca pode acarretar a nulidade da audiência, uma vez que a irregularidade não influi no exame ou decisão da causa – artigo – artigo 201º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
No entanto, e como consta dos autos a fls. 794, e como o recorrente bem sabe – acta da 1ª audiência de julgamento no dia 9/11/07- o recorrente foi devidamente informado que se iria proceder ao registo da prova em CD.
Conforme resulta dos autos, em cada sessão da audiência foi efectuado o registo da prova em CD e não em cassete.
Tratando-se de suporte digital a informação referente a cada depoimento (início e fim) consta (intrinsecamente) do próprio CD, não existindo qualquer dificuldade em identificar cada depoimento das testemunhas, embora na acta devesse ter ficado a constar a hora a que começou e terminou cada depoimento.
Mas, e como já se referiu, trata-se de uma irregularidade que não influi no exame da causa, e que não acarreta a nulidade do julgamento.
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Nulidade do julgamento dada a existência de depoimentos inaudíveis.O registo da prova facultado pelos artigos 522º-A e 522º-B do Código de Processo Civil permite às partes submeter à apreciação da Relação a decisão sobre a matéria de facto. Para esse controlo funcionar é necessária a existência da documentação dos depoimentos prestados em audiência.
O Decreto-Lei n.º 39/95 de 15 de Fevereiro prescreve que a gravação é, em regra, efectuada com o equipamento existente no tribunal e por funcionário de justiça- artigos 3º, n.º 1 e 4º.
De acordo com o disposto no artigo 6º , n.ºs 1 e 4, do citado diploma a gravação será efectuada de modo que facilmente se apure a autoria dos depoimentos ou das intervenções e o momento em que se iniciaram e cessaram, mencionando-se no auto de abertura e encerramento dos registos .
No decorrer da gravação da prova, não têm as partes qualquer possibilidade de controlar o registo dos depoimentos que é da exclusividade do funcionário judicial.
Só após lhe serem facultados os registos magnéticos é que a parte se pode aperceber da qualidade da gravação.
E efectivamente uma deficiência da gravação que impeça a audição dos depoimentos das testemunhas, e que não permita a reapreciação da prova, tem influência na decisão da causa, por impedir a apreciação do recurso, e constitui nulidade tipificada no artigo 201º do Código de Processo Civil.
Conforme dispõe o artigo 205º do citado código esta nulidade tem que ser arguida pela parte no prazo de dez dias a contar do dia em que, depois de cometida a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificado para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir –se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
Assim, entendemos que no caso de se verificar qualquer anomalia na gravação que não permita a audição de algum depoimento deve o recorrente no prazo de dez dias após a entrega do registo da prova, suscitar a alegada nulidade (entre outros, Ac. do STJ de 16/9/08, in www.dgsi.pt.
Mas, no caso dos autos não existe qualquer deficiência na gravação que importe a não audição dos depoimentos.
O recorrente optou por transcrever toda a prova.
Em certas partes da transcrição, consta “imperceptível”.
Este Tribunal procedeu à audição dos CDs e constatou que, na maioria dos casos, não existe essa imperceptibilidade. Embora sendo necessário fazer algum esforço (e apenas no que respeita a uma ou outra palavra) são perfeitamente perceptíveis os depoimentos
Acresce que um ou outro termo que está imperceptível não tem tanto a ver com o depoimento de qualquer testemunha, mas com uma outra pergunta da Mmª Juíza ou de um ou outro mandatário.
Assim, e independentemente da questão do prazo da respectiva arguição, não se verifica, no caso concreto, qualquer anomalia ou deficiência no registo da prova que impeça a apreciação da matéria de facto, pelo que improcede a alegada nulidade.
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Impugnação da matéria de facto.
Dispõe o artigo 690º-A do Código de Processo Civil, que quando se impugne matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou da gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Dispõe ainda o n.º 2 do citado artigo que no caso da alínea b) quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro de apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522º-C.
De acordo com o citado artigo 690º-A, incumbe ao apelante indicar quais os quesitos (pontos de facto) que pretende ver alterados, e em relação a cada quesito, incumbe-lhe indicar quais os concretos meios de prova constantes do processo ou do registo ou da gravação que impõe decisão diversa da proferida (neste sentido Ac. da Relação do Porto de 2/4/02, disponível em www.dgsi.pt).
O recorrente pretende ver alterada a resposta que mereceram os quesitos acima referidos, e indica os depoimentos e outros elementos que impunham uma decisão diversa da que foi proferida.
Quesitos 8º e 9º da base da instrutória.
A resposta a estes quesitos corresponde aos factos sob os n.ºs 15º e 16º da sentença.
Entende o recorrente que não podia dar-se aquele montante como provado pois aí está englobado o crédito reclamado pelo BPI.
A resposta a estes quesitos fundamentalmente, baseia-se em documentos.
Ora, não assiste razão ao recorrente, porque o que está em causa é o montante que a insolvente tem em dívida para com todos fornecedores, seja de bens, seja de serviços. E, como consta da decisão sobre a matéria de facto, para resposta a estes quesitos o tribunal, para além do mais, baseou-se na sentença de verificação e graduação de créditos.
Quesito 15º .
Neste quesito perguntava-se: esta empresa nunca pagou à H.... a quantia de € 30.000,00 constante da factura emitida para a venda do veículo e que nunca entrou nas contas nem no património desta.
A resposta (que corresponde ao facto sob o n.º 20) que mereceu o quesito foi a seguinte:
“Provado que a empresa Teixeira & Ferreira pagou a quantia de € 30.000,00 através de cheque emitido à ordem da H.... que foi depositado em conta pessoal do sócio B... e não entrou nas contas ou património da H....”.
Entende o recorrente que tal matéria deveria ter sido dada como não provada.
Conforme consta da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a resposta a este quesito, fundamentalmente, baseou-se em prova documental.
Não foi demonstrado por qualquer prova documental, ou testemunhal que o cheque depositado na conta do recorrente entrou no património da insolvente.
Da prova testemunhal apresentada não releva qualquer facto que possa pôr em causa esta resposta, nem contrariar o que o tribunal se convenceu.
Quesito 18º.
No quesito perguntava-se se o oponente B... cobrou esses cheques e apropriou-se do valor dos mesmos, bem como do veículo referido em 12.
A resposta – que corresponde ao facto sob o n.º 23 - foi a seguinte:
“Mas o oponente cobrou esses cheques depositando-os numa conta pessoal de que era titular e não entrou nas contas ou património da H..., apropriando-se dessa quantia”.
Neste quesito o que estava em causa, tal como no quesito 15º, era saber se o montante dos cheques que consubstanciavam o pagamento de veículos, foi ou não apropriado pelo recorrente.
Ora, consta dos autos que os cheques foram depositados na conta do recorrente, e que o seu valor nunca foi depositado na conta da insolvente.
Tal como já se referiu em relação ao quesito anterior nem os documentos, nem os depoimentos das testemunhas, conduziriam a uma resposta de “não provado”.
Quesito 21º .
Este quesito, que corresponde ao facto sob o n.º 26, está relacionado com a matéria dos quesitos 19º e 20º . Aí se perguntava se relativamente às quantias referidas no facto sob o n.º 19º, o recorrente dividiu tais quantias com o A .... e lhe entregou parte.
A resposta que mereceu o referido quesito foi “que entregou ao referido A ... uma parte indeterminada dessas quantias”.
Alega o recorrente que este quesito deveria ter merecido a seguinte resposta : “ que entregou todas as quantias da insolvente que tinha na sua posse”, tendo em conta o depoimento do A... e de outras duas testemunhas.
Quanto ao depoimento do oponente A ...., que a Mmª Juíza não considerou como importante para a resposta ao referido quesito, importa dizer que efectivamente, sendo parte no processo e tendo interesse no desfecho do mesmo, haveria que ter demonstrado sem sombra de dúvida, que assim aconteceu, o que não foi o caso.
Aponta o recorrente ainda como meio de prova que conduziria a uma resposta diferente os depoimentos das testemunhas Armando .... e Luísa.... .
Como consta da acta da audiência – fls. 794 – a testemunha Armando não foi ouvida ao referido quesito, assim como a testemunha Luísa .
Mas, do seu depoimento também não resultaria como provado qualquer resposta diferente.
Aliás a testemunha Luísa referiu que a única pessoa com quem contactava na H.... era com o recorrente.
Quesito 22º.
Corresponde este quesito ao facto sob o n.º 27 da sentença, que mereceu a resposta de “provado”.
Entende o recorrente que tal facto deveria ter sido dado como não provado.
O recorrente entende que não existe qualquer prova nos autos de que o mesmo se apropriou da quantia de € 65.000,00.
Tal como consta da fundamentação – a fls. 1259 – o extracto de fls. 688 revela movimentos, entre os quais um depósito de € 65.000,00.
Da mesma decisão e relativamente ao quesito 22º consta que “os extractos que constam de fls. 831 e 832 permitiram perceber que era efectuada a retirada de quantias da conta da empresa para a conta pessoal do sócio B.... “ .
A convicção da Mmª Juíza não resulta abalada com qualquer depoimento prestado em audiência.
Como se escreveu no Acórdão da Relação de Coimbra de 3/10/2000, C. J, Ano XXV, t. IV, pág. 28, “o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si”.
Ora, continuando a analisar o despacho que decidiu a matéria de facto, temos que concordar com a Mmª Juíza, quando não deu credibilidade ao depoimento do A ..., porque este nada referiu de concreto.
Aliás, ouvindo este depoimento não podia concluir-se de modo diferente , até porque o mesmo declarou não se recordar de ter feito qualquer movimento nas contas da insolvente.
Por outro lado, tendo o cheque sido depositado na conta do recorrente, o mesmo não demonstrou que esse dinheiro tivesse tido outro destino .
Quesito 24º .
O quesito 24º, cuja matéria foi dada como provada corresponde ao facto sob o n.º 28º da sentença.
Aí se perguntava se “quer antes quer depois do referido nos artigos antecedentes, os oponentes e a H.... recusaram-se sempre a pagar as dívidas aos credores mencionados no documento 9”.
Alega como meio de prova que conduziria a uma resposta diferente o depoimento da testemunha Isménia ... .
Efectivamente esta testemunha referiu que depois de transferida para Santo Tirso, esteve a trabalhar para que as contas estivessem conferidas e posteriormente fossem saldadas.
Mas, como disse, também, após esse trabalho, e no dia que tinha tudo pronto para pagar aos credores, foram prescindidos os seus serviços, pelos oponentes, e ela foi-se embora da firma.
E embora a mesma tivesse dito que foi feito um ou outro pagamento, não resulta deste depoimento, nem dos autos que as dívidas que constam do documento n.º 9 tivessem sido pagas.
Quesito 26º.
Neste quesito perguntava-se se “a partir do final de Julho de 2005, apropriaram-se dos elementos da escrita da H..., relativamente ao ano de 2005, e ausentaram-se definitivamente de Barcelos”.
Este quesito mereceu a resposta de provado e corresponde ao facto sob o n.º 30 da sentença.
Alega o recorrente que nunca este quesito poderia ter sido dado como provado, tendo em conta o depoimento das testemunhas Sandra ... e Isménia ...., para além de que esta última disse que ficou desde 5 de Maio a 30 de Julho no armazém de Vila Frescaínha.
Ora, em nada tal afirmação põe em causa o que foi dado como provado.
É que a contabilidade não foi encontrada e, quando os serviços da testemunha Isménia foram prescindidos, a contabilidade ficou em poder dos sócios, como também a mesma referiu.
Quesito 27º .
No que respeita ao este quesito, que corresponde ao facto sob o n.º 31º da sentença também entende o recorrente que o mesmo deveria ter sido considerado como “não provado”.
Os depoimentos das testemunhas indicadas, apontam que a H.... tinha dívidas a fornecedores, mas continuava a funcionar com normalidade, pelo que a resposta dada está de acordo com a prova efectuada no julgamento.
Quesitos 30º, 31º e 32º.
Estes quesitos correspondem aos factos sob os n.ºs 32º, 33º, e 34º da sentença.
Em relação a estes quesitos entende o recorrente que os mesmos não poderiam ter sido considerados como “provados”.
De toda a prova produzida em audiência, quer testemunhal, quer documental, não poderiam os referidos quesitos deixar de merecer a resposta que obtiveram.
Os extractos das contas bancárias quer do recorrente, quer da insolvente, são elucidativos da forma de agir dos sócios.
Os depoimentos das várias testemunhas, os depoimentos dos sócios, que nunca esclareceram, nomeadamente, qualquer pagamento efectuado a qualquer credor, ou como é que a contabilidade desapareceu, e todos os elementos referidos no despacho que decidiu a matéria de facto, onde a Mmª Juíza expõe de forma detalhada a razão porque formou a sua convicção, teriam que conduzir logicamente àquelas respostas.
Quesito 33º.
Neste quesito perguntava-se se : “o recorrente e o sócio A .... não tinham entregue à administradora, apesar de solicitado, a contabilidade da empresa”.
Este quesito foi dado como provado , pretendendo o recorrente que o mesmo seja considerado como provado que “apenas o A ... não entregou a contabilidade”.
Ora, o facto de o recorrente ter renunciado à gerência, em data que ocorreu cerca de seis meses antes da declaração de insolvência, em nada altera a resposta que foi dada.
Foi efectivamente solicitado ao recorrente a contabilidade, e o mesmo respondeu que já não tinha legitimidade para a entregar.
O certo é que nenhum dos dois entregou a contabilidade que foi pedida.
E como se escreveu na fundamentação, e passamos a citar “ ... nenhum consegue explicar como desapareceu a contabilidade – (...) - pois que não restam dúvidas que existia em finais de Julho quando foi feito o negócio com a Froiz , foi entregue ao sócio B ... um suporte informático da mesma, e foi deixada no armazém da Vila Frescainha por quem a organizou ... negando os dois sócios qualquer conhecimento sobre o paradeiro da mesma e sobre se o outro a teria, sendo naturalmente os únicos titulares desta.”
Quesito 34.
No quesito 34º, perguntava-se : todos os valores e quantias recebidas pela venda do património da insolvente foram integralmente aplicadas para solver as suas dívidas”.
A resposta que mereceu o referido quesito foi a seguinte : provado apenas que a quantia de € 1.226 372,96 foi utilizada para solver as dívidas da empresa (facto sob o n.º 36º da sentença).
A alteração que o recorrente pretende é a de que no quesito se dê como provado “ que pelo menos aquela quantia foi utilizada para solver dívidas”.
Está expressamente consignado a fls. 1261, a razão pela qual o tribunal respondeu desta forma ao quesito.
Nenhum dos elementos trazidos pelo recorrente põe em causa essa resposta ; não vemos que haja erro na apreciação da prova, que ponha em causa a convicção da Mmº juíza, e que a resposta deva ser como pretende o recorrente.
Quesitos 35º e 36º.
Estes quesitos mereceram a resposta de “não provado”.
O teor dos referidos quesitos era o seguinte :
Foi acordado entre os sócios A ... e B .... que o sócio A .... negociaria o património que restava da sociedade e se obrigava e se obrigaria a liquidar os débitos remanescentes – 35º
E a dissolver e liquidar a sociedade nos termos do Código das Sociedades Comerciais “ – 36º.
Entende o recorrente que tal resposta deve ser alterada com base no seu depoimento e do depoimento de A .... .
Como já se referiu, só se verificando algum erro ou vício de julgamento face à prova produzida – testemunhal e documental – é que se impunha a alteração da resposta a este artigo.
Em relação a estes quesitos não existiu qualquer prova em relação aos mesmos, a não ser as próprias declarações dos oponentes que como a Mmª Juíza explicou são inconsistentes.
Ora, para que este tribunal pudesse alterar as respostas à matéria de facto, - a estes ou aos demais quesitos - teria que constatar que a livre convicção do julgador, não tinha o mínimo alicerce na prova produzida e consistia numa valoração completamente errada dos depoimentos prestados (ou de outros elementos), o que não é o caso.
E a não ser que se tratasse de prova tarifada – artigo 655º, n.º 2 do Código de Processo Civil – os depoimentos testemunhais estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, ínsito no artigo 655º n.º 1 do Código de Processo Civil, mediante o qual o julgador aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção.
Ouvidos os depoimentos, apreciados os documentos não verificamos nenhum erro por parte da Mmª Juíza na apreciação da prova, e entendemos que a matéria dada como provada, está de acordo com a prova produzida.
Mantendo-se a matéria de facto inalterada, mantém-se o direito aplicado na sentença, para a qual remetemos.
Com efeito, dispõe o n.º 1 do artigo 186º do CIRE que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
O n.º 2 do citado artigo enumera uma série de situações em que se considera ter sido a insolvência culposa.
Estabelece assim, o n.º 2 uma presunção inilidível, que complementa a noção de insolvência culposa.
A insolvência é uma situação em que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3º, n.º 1 do CIRE).
A insolvência é culposa quando a sua criação ou agravamento resulte de comportamento doloso ou culpa grave do devedor, mas também dos seus administradores.
Os factos em que o n.º 2 do artigo 186º funda as presunções nele estabelecidas, são comportamentos dos administradores do insolvente que não seja pessoa singular.
Estão em causa actuações, que por vários meios afectam o património do devedor ; aqui se podem incluir a danificação , ocultação ou destruição de bens.
Os comportamentos dos administradores também se podem verificar em todas aquelas situações que a actuação daqueles beneficie apenas o próprio património.
Estas situações e outras são as previstas nas diversas alíneas do citado artigo 186º.
Não sofre contestação que a empresa se encontra em situação de insolvência, e que a mesma não consegue cumprir as obrigações vencidas, o que está demonstrado uma vez que foi declarada a insolvência.
O que está em causa – é se essa insolvência se deveu a facto fortuito ou se ficou a dever a culpa na actuação dos seus gerentes.
Ora os gerentes das sociedades têm obrigações, de cujo incumprimento a lei retira determinadas consequências.
E é aqui que a lei estabelece presunções.
No caso, as presunções estabelecidas no n.º 2 das alíneas d) e i) são inilidíveis.
A actuação dos gerentes criou e agravou a situação de insolvência.
Não se diga como o recorrente que a empresa já tinha dificuldades.
O que interessa para a decisão é saber porque razão a empresa não cumpriu com os seus fornecedores, tanto mais que em virtude do trespasse, a mesma recebeu dinheiro, que nunca entrou nas suas contas.
A existência de dificuldades anteriores não é objecto de análise nos autos, mas só por si não exonera os administradores de responsabilidades, tanto mais que essas dificuldades podem advir de actuação de gerentes que assim criem a situação de insolvência; as dificuldades podem nunca conduzir à insolvência.
Mas, não é essa situação que estamos a analisar neste processo.
Os factos provados levam-nos a concluir que a actuação dos gerentes criou a insolvência, situação presumida pelas referidas alíneas do artigo 186º do CIRE, conforme vem expresso na sentença.
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III – Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.Custas pelo apelante.
Guimarães, 5/02/09