Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 152/17.0IDBRG.G1 |  |
CONSUMAÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTº 105º DO RGIT
1- Para a consumação do crime de Abuso de Confiança Fiscal, o RGIT (ao invés do RJIFNA, que exigia a "apropriação") basta-se com a não entrega, dolosa, ao Estado das prestações tributárias detidas, por força do dever de colaboração imposto pelas leis fiscais.
2 - O ilícito criminal previsto no art. 105º do RGIT não é materialmente inconstitucional (nem viola o princípio da proporcionalidade), visto não existir identidade e similitude com o ilícito contra-ordenacional previsto no art. 114º do RGIT (no primeiro a conduta é necessariamente dolosa e exige o recebimento efetivo, pelo agente, da prestação tributária; no segundo a conduta negligente também é punida e não é exigível tal efetivo recebimento)".
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
1. Em processo comum (tribunal singular) com o nº 152/17.0IDBRG a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo Local Criminal de Barcelos – Juiz 1, foi proferida sentença, datada de 27/03/2019, com a seguinte decisão (transcrição):
“III. Decisão.
Tudo visto, decide-se:
1. Condenar o arguido M. C., como autora da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/01, de 05 de Junho, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, no montante global de € 420,00.
2. Condenar a sociedade arguida X Unipessoal, Lda, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.105º, n.º1, e 7.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/01, de 05 de Junho, na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, no montante global de € 1.400,00.
3. Condenar os arguidos M. C. e X Unipessoal, Lda, cada um, no pagamento das custas criminais, fixando-se o valor da taxa de justiça em 3 UC.
Notifique.
Deposite.
Após trânsito:
- remeta os boletins ao registo criminal;
- comunique a presente decisão à Administração Tributária (cfr. art. 50º, nº 2, do R.G.I.T.).”
***
2 – Não se conformando com a decisão ambos os arguidos dela interpuseram recurso oferecendo as seguintes conclusões – identificadas por letras e não, como imposição legal, por artigos - (transcrição):“a) M. C. E X UNIPESSOAL, LDA, Arguidos nos autos supra referenciados, que correram termos no Juízo Local Criminal de Barcelos- Juiz 1- não se conformando com a sentença proferida- vêm expor as suas motivações pretendendo com o presente Recurso a reapreciação da matéria de facto e, sempre, a devida aplicação de Direito.
b) Entendem os Recorrentes que a Decisão Recorrida é violadora dos basilares princípios do Direito Penal e Constitucional- máxime artigos 13º, 18º, nº2 e 27º, nº1 todos da CRP.
c) Os Recorrentes não se conformam com a Decisão do Tribunal Recorrido por entenderem que, atenta a prova produzida em sede de julgamento e, bem assim, a factualidade assente como provada, não se têm por verificados os pressupostos objetivos e subjetivos do ilícito-típico p.e.p pelo artigo 105º do RGIT.
d) Entendem os Recorrentes que da prova produzida em audiência de julgamento mormente, das Declarações do Arguido M. C.- Min 04:01 - Min 04:48// Min 05:16 - Min 06:10 //Min 07:03- Min 07:16//Min 09:47- Min 10:28 // Min 13:08– Min 13:26 e, do Depoimentos de P. M.: Min 01: 49 - Min 03:39// Min 05: 19 – Min 05:55 e de L. M.: Min 01:19 – Min 03:16 resultou provado que:
- No ano de 2017 a sociedade X UNIPESSOAL, LDA, vivenciou sérias dificuldade económico-financeiras, em virtude da falta de pagamentos pelos seus clientes, o que obstou ao cumprimento das suas obrigações, nomeadamente, à entrega do IVA;
-Quando notificados, em 18 de Novembro de 2017 – nos termos do artigo 105º, nº 4 al. b) do RGIT, - para em 30 dias proceder ao pagamento do primeiro trimestre de IVA de 2017, os Recorrentes tudo fizeram para cumprir o prazo, não obstante, porque as contas da sociedade Recorrente se encontravam penhoradas não conseguiram de imediato depositar o valor que dispunham em cheque, tendo promovido pelo levantamento da penhora da conta, o que os impediu de cumprir o prazo em curso.
- Em 19 de dezembro de 2017 (1 dia após o prazo concedido) pretendendo os Recorrentes liquidar o IVA do primeiro e segundo trimestre do ano de 2017 procederam à entrega aos serviços de finanças de um total de €19.259,92, respeitando €11.629.58 ao IVA do primeiro trimestre de 2017 e, € 7.630,34 ao IVA do segundo trimestre de 2017.
- Sempre os Recorrentes, pensaram que com aquela entrega estariam as obrigações relativas à entrega do IVA do primeiro e segundo trimestre de 2017 satisfeitas;
- Por lapso dos Serviços de Finanças a quantia de € 7.630,34 foi imputada a outras dívidas da sociedade X UNIPESSOAL, LDA., (sobretudo IRC),
- Só passados cerca de 15 dias é que os Recorrentes tiveram conhecimento pelo seu contabilista que o IVA do segundo semestre não estaria liquidado;
- Tendo em 02-01-2018 se dirigido aos serviços de finanças para acordar o pagamento do IVA do segundo trimestre de 2017 em prestações;
- A notificação nos termos do artigo 105º, nº 4 al. b) do RGIT, respeitante ao IVA do segundo trimestre de 2017, ocorreu em 14 de março de 2018, altura em que já estava a ser cumprido o plano prestacional.
- O plano prestacional tem vindo a ser rigorosamente cumprido pelos Recorrentes;
e) Factualidade que deve passar a constar dos Factos Provados!
f) Ora, atendendo à prova resultante da audiência de julgamento (que supra destacamos) e, sempre, à factualidade considerada por provada em o), p) e q), parece-nos contraditório que o Tribunal Recorrido entenda por provado o descrito em i), j), k), l), e m)- que mais não são do que factos indicadores do elemento subjetivo do crime em apreço.
g) Na verdade, resultou da prova produzida em Audiência de Julgamento - atentas as supra transcritas declarações e depoimentos- que o Recorrente M. C.- nunca representou que a sua conduta pudesse causar lesões no património do Estado, que sempre pretendeu entregar -e entregou- as prestações em falta ao Estado- não representando que o atraso na sua entrega e, muito menos, o facto de ter convencionado um plano prestacional para o pagamento dos impostos em falta o pudessem prejudicar ao ponto de ser punido pelo direito
h) Pelo exposto, não podia o Tribunal Recorrido considerar como provado que o Arguido agiu sempre de forma livre, voluntaria e consciente, indiferente das lesões que causada no património do Estado e, bem assim, que sabia que a sua conduta era proibida – cfr. alíneas l) e m) dos Factos Provados)– na verdade, são estes os elementos que permitem concluir o dolo do Arguido- o qual nunca se verificou!
i) Assim, a factualidade vertida em i), j) k), l) e m) - dos Factos Provados SEMPRE DEVERÁ PASSAR A CONSTAR DA MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA!
j) De maior relevância é que, atenta a prova produzida em audiência de julgamento deveria o Tribunal Recorrido se ter pronunciado pela não verificação do elemento objetivo do tipo de ilícito em causa- a “apropriação” e bem, assim, o seu elemento subjetivo- o dolo.
k) A “apropriação” não pode ser aferida, como fez, o Tribunal Recorrido, como uma consequência lógica da falta de entrega das prestações tributárias nos prazos previstos pelo preceito em causa, como que, uma presunção inilidível daquelas quantias ainda que, sem se atender ao animus de apropriação do agente.
l) Tal entendimento, é violador dos Princípios Basilares do Direito Penal e Constitucional – permitindo-se que direito de último ratio- intervenha em situações compagináveis com a simples mora do cumprimento das obrigações…
m) A mora na entrega das obrigações tributárias, desvirtuada do “animus” de “apropriação” tem já tutela pelo Direito Contraordenacional- Vide artigo 114º do RGIT.
n) A “apropriação” que se deve exigir no ilícito-criminal- deve pois, ser mais do que uma simples omissão pura – a não entrega das prestações tributárias-, tendo de se verificar a intenção de dispor da coisa como sua- o que não se verifica quando exista intenção de restituir!
o) Só esta “apropriação” é capaz de a marcar a diferença entre o ilícito criminal - crime de abuso de confiança (art. 105.º) e o ilícito contraordenacional (art. 114.º)!
p) A identidade e similitude entre o tipo criminal previsto no art. 105.° do RGIT, e a facti species contraordenacional, constante do art. 114.° RGIT, e a indistinção do bem jurídico tutelado, por ambos os normativos, fere de inconstitucionalidade material o art. 105.º do RGIT.
q) O simples facto da verificação de um resultado, ou seja, a de entrega ou não entrega das prestações em causa, sem se relevar a conduta do sujeito em causa, mormente, o “animus” de apropriação do agente conduz (ou pode conduzir) a uma verdadeira prisão por dívidas- atentando contra o disposto nos artigos 13º, 18º, nº2 e 27.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa.
r) Assim, o simples decurso do prazo para a entrega da prestação tributária- não pode funcionar como presunção inilidível da presunção “apropriação” - e, consequente preenchimento do tipo de crime previsto no referido art. 105. °, n° 1.
s) PELO QUE, IN CASU IMPUNHA-SE DECISÃO DIVERSA DA PROFERIDA!
t) Na verdade, considerando que da audiência de julgamento resultou que o Recorrente M. C. nunca teve o “animus” de se apropriar das prestações Tributárias, pelo que não se tem por verificado o elemento objetivo do Crime De Abuso De Confiança Fiscal, p.e.p no artigo 105º, nº1 do RGIT, de que vem acusado e condenado pela Primeira Instância.
u) O mesmo se diga a propósito do seu elemento subjetivo- o dolo!
v) Conforme se refere na decisão recorrida- o Ilícito Típico do artigo 105º, nº1 do RGIT- é um crime doloso- pelo que, exige-se que o agente atue com a intenção de vir a incorporar num determinado património o montante não entregue, ou pelo menos, que tivesse representado essa incorporação como consequência necessária ou possível da sua conduta, conformando-se com tal possibilidade.
w) Da audiência de julgamento, atentas as supra transcritas declarações e depoimentos- resultou que o Recorrente M. C.- nunca representou que a sua conduta pudesse causar lesões no património do Estado, que sempre pretendeu entregar -e entregou- as prestações em falta ao Estado - não representando que o atraso na sua entrega e, muito menos, o facto de ter convencionado um plano prestacional para o pagamento dos impostos em falta o pudessem prejudicar ao ponto de ser punido pelo direito
x) Atento todo o exposto, teremos inevitavelmente de concluir que in casu não se verifica o dolo!
y) Porque IN CASU, não estão verificados os elementos objetivos- falta a “apropriação” e subjetivos- inexiste dolo- necessários ao preenchimento do ilícito-típico p.e.p pelo artigo 105º do RGIT,
z) Não se apurou nestes autos que, aquando do momento da entrega da declaração periódica do IVA, o sujeito activo (arguida) já tivesse recebido dos seus clientes o IVA devido ao estado,
aa) Pelo que, não se tendo apurado e dado como assente tal factualidade, atenta a última jurisprudência, não podem condenar-se os arguidos.
Assim se impondo, com o devido respeito por diferente opinião, a ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES!
Termos em que, Vossas Excelências, revogando a decisão recorrida e substituindo-a por outra que absolva os Recorrentes,
FARÃO INTEIRA JUSTIÇA!”
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3 – O Exmo. Magistrado do Ministério Público na primeira instância respondeu ao recurso, concluindo pela improcedência do mesmo e pela integral manutenção da decisão recorrida.4 – Nesta instância, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando a posição expressa na primeira instância e pronunciando-se pela improcedência do recurso interposto.
5 – No âmbito do disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não houve qualquer resposta.
6 – Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado de harmonia com o preceituado no artigo 419º, nº 3, do Código de Processo Penal.
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II – Fundamentação1 - O objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação (artº 412º, nº 1, do Código de Processo Penal e jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ nº 7/95, de 19/10, publicado no DR de 28/12/1995, série I-A), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as cominadas com a nulidade de sentença, com vícios da decisão e com nulidades não sanadas (artigos 379º e 410º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal) – cf. Acórdãos do STJ de 25/06/98, in BMJ nº 478, pág. 242; de 03/02/99, in BMJ nº 484, pág. 271; Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, págs. 320 e ss; Simas Santos/Leal Henriques, “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3ª edição, pág. 48.
2 - As múltiplas questões invocadas pelos recorrentes são, numa síntese possível:
- Impugnação da matéria de facto: o teor das alíneas i), j), k), l) e m) da factualidade provada deve ser tida como não provada, até por ser contraditória com os factos constantes das al. o), p) e q) da mesma factualidade;
- Não verificação dos pressupostos objectivos e subjectivos (intuito apropriativo e dolo);
- Violação de princípios basilares contidos nos arts. 13º, 18º, nº 2 e 27º, nº 1, todos da CRP e inconstitucionalidade matéria do art. 105º do RGIT.
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3 – Fundamentação constante da sentença recorrida (transcrição):“1. De facto.
1.1. Factos provados.
a) A X Unipessoal, Lda, é uma sociedade comercial por quotas, com o NIPC …, com sede na Rua …, em …, Barcelos, que tem por objecto social o comércio de madeiras, silvicultura e exploração comercial; transporte de mercadorias próprias; comércio de máquinas e equipamentos e comércio de imóveis (com o CAE …), enquadrada então no regime normal de periodicidade trimestral de IVA.
b) O arguido M. C. era quem exercia todas as funções de administração e gestão da X Unipessoal, Lda, sendo ele o único responsável pelas decisões relativas aos seus negócios e quem, nos primeiro e segundo trimestres de 2017 e posteriormente, contactava os fornecedores e clientes, procedia aos pagamentos aos fornecedores, tomava as decisões sobre o que e a quem se comprava, contratava e pagava aos empregados, e preenchia e envia as declarações periódicas do IVA e procedia ao pagamento dos correspectivos impostos devidos ao Estado.
c) No exercício da sua actividade, a arguida X Unipessoal, Lda cobrou e recebeu dos seus clientes, a quantia de € 24.299,78 a título de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, que acresceu aos preços das mercadorias transaccionadas ou dos serviços prestados no 1.º trimestre de 2017.
d) Nesse trimestre, a sociedade arguida deduziu a título de imposto a quantia de € 13.633,48.
e) Assim, a referida sociedade não procedeu ao pagamento da quantia de € 10.666,30 (já considerado o valor das deduções a que tinha direito), nem aquando da entrega da declaração periódica relativa ao trimestre referido em c), nem na data a que estava obrigada (15-05-2017), nem nos 90 dias subsequentes a tal data.
f) Ainda no exercício da sua actividade, a arguida X Unipessoal, Lda cobrou e recebeu dos seus clientes, a quantia de € 23.325,26 a título de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, que acresceu aos preços das mercadorias transaccionadas ou dos serviços prestados no 2.º trimestre de 2017.
g) Nesse trimestre, a sociedade arguida deduziu a título de imposto a quantia de € 15.721,99.
h) Assim, a referida sociedade não procedeu ao pagamento da quantia de € 7.603,57 (já considerado o valor das deduções a que tinha direito), nem aquando da entrega da declaração periódica relativa ao trimestre referido em f), nem na data a que estava obrigada (18-08-2017), nem nos 90 dias subsequentes a tal data.
i) Estas quantias, por decisão do arguido M. C., foram integradas no património da X Unipessoal, Lda, que fez seus (da sociedade) tais montantes e deles dispôs, gastando-os em proveito da dita sociedade arguida.
j) O arguido M. C. tomou a referida decisão, em nome e no interesse da sociedade arguida, embora soubesse que aquele montante era pertença do Estado Português e que a este estava obrigado a entregá-Io, através da Administração Tributária, até às datas supra referidas.
k) Sabia o arguido M. C. carecer de autorização do Estado para levar a cabo as condutas que se descreveram.
l) Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, indiferente às lesões que causava no património do Estado.
m) Sabia proibidas as suas condutas.
n) Pelo menos em 18/11/2017, os arguidos foram notificados para pagar em 30 dias o valor do IVA apurado relativamente ao 1.º trimestre de 2017, acrescido da respectiva coima; em 14/03/2018 foram notificados para pagar o valor do IVA apurado relativamente ao 2.º trimestre de 2017, acrescido da respectiva coima.
Outros factos com relevância para a decisão da causa
o) Entretanto, o valor referente ao imposto devido pela sociedade arguida relativo ao 1.º trimestre do ano de 2017, incluindo juros, foi pago pelos arguidos à Autoridade Tributária em 19/12/2017.
p) O valor referente ao imposto devido pela sociedade arguida relativo ao 2.º trimestre do ano de 2017, incluindo juros, foi sendo prestacionalmente pago pelos arguidos à Autoridade Tributária desde 12/12/2017, encontrando-se actualmente por liquidar a quantia de € 2.889,05.
q) Em 19/12/2017 foram pagos, pelos arguidos à Autoridade Tributária a quantia de € 7.630,34, valor que foi imputado ao pagamento de outras dívidas fiscais da sociedade arguida, a despeito da vontade do arguido M. C. querer imputar esse pagamento à dívida referida em h).
r) O arguido M. C. é gerente da sociedade arguida, vivendo dos rendimentos que da mesma obtém, no valor mensal de cerca de € 600,00; mora com os pais; o arguido tem o 6.º ano de escolaridade.
s) O arguido M. C. foi já condenado:
- por sentença proferida em 14/12/2004, já transitada em julgado, no processo 326/02.9IDBRG que correu termos no 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Barcelos, pela prática em 15/02/1999 de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 30 meses, com a condição de o arguido pagar os valores em dívida;
- por sentença proferida em 24/10/2005, já transitada em julgado, no processo 380/04.9IDBRG que correu termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Barcelos, pela prática em 15/03/2000 de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 30 meses, com a condição de o arguido pagar os valores em dívida;
- por sentença proferida em 08/02/2006, já transitada em julgado, no processo 175/05.2GTVCT que correu termos no 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Viana do Castelo, pela prática em 26/03/2005 de um crime de desobediência qualificada, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
- por sentença proferida em 29/03/2011, já transitada em julgado, no processo 608/09.9IDBRG que correu termos no 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Barcelos, pela prática em Março de 2005 de dois crimes de abuso de confiança fiscal, na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 3 anos, com a condição de o arguido pagar os valores em dívida;
- por sentença proferida em 30/03/2017, já transitada em julgado, no processo 131/15.2GATND que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Tondela, pela prática em 21/09/2014 de um crime de falsificação, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período de 30 meses, com a condição de o arguido pagar a quantia de € 38.160,00 à Freguesia de ….
t) A arguida sociedade não tem antecedentes criminais.
1.2. Factos não provados.
Com eventual interesse para a decisão da causa nenhum outro facto se demonstrou.
1.3. Motivação.
A convicção do tribunal formou-se, no que aos factos respeita, com base na apreciação conjugada e crítica da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, com particular incidência para a confissão oferecida pelo arguido M. C. que admitiu não ter pago os valores supra mencionados referentes à liquidação do IVA dos dois primeiros trimestres de 2017 da sociedade arguida.
Assumindo-se como gerente da sociedade arguida no período em causa nos autos, reconheceu não ter entregue as prestações positivamente consideradas, reconduzindo tal omissão ao resultado de uma opção por si exclusivamente tomada no sentido de, perante a insuficiência de liquidez da empresa, ter privilegiado os pagamentos correspondentes ao custo das prestações essenciais à manutenção da laboração da empresa. Referiu, ademais, que ainda tentou evitar o prosseguimento da acção penal, procurando proceder ao pagamento dos valores em apreço no dia 19/12/2017, sendo que, por descuido da funcionária que procedeu ao pagamento e por se não ter apercebido em tempo, a quantia de € 7630,34 que pretendia ver imputado ao pagamento da dívida respeitante ao 2.º trimestre de 2017 acabou por ser afecta ao pagamento de outras dívidas fiscais da sociedade arguida. De resto, quando passados 15 dias observou que o valor tinha sido imputado ao pagamento de outras dívidas, logo tratou de celebrar um acordo de pagamento com a Autoridade Tributária para proceder à regularização da dívida em causa, o que vem cumprindo pontualmente.
As declarações do arguido foram, de resto, confirmadas pelo depoimento da testemunha C. V., contabilista da sociedade arguida, que referiu, em síntese, que o não pagamento do IVA em causa se ficou a dever a uma dificuldade de tesouraria resultante do não recebimento de quantias que outras empresas deviam à ora arguida e que rondavam os € 128.000,00. Atestou, ainda, bem assim como a testemunha L. M. (que terá sido a funcionária a diligenciar pelos pagamentos), que houve um lapso na imputação do pagamento de € 7630,34 realizado em 19/12/2017, o qual deveria ter sido canalizado para a liquidação da dívida referente ao IVA do 2.º trimestre de 2017.
Por sua banda, a testemunha C. V., inspector tributário que procedeu à instrução dos autos, além de referir que a informação prestada através do ofício remetido em 11/03/2019 padece de lapso uma vez que a dívida referente ao IVA do 1.º trimestre de 2017 (capital e juros) foi liquidada efectivamente em 19/12/2017 (e não em 19/02/2018, como consta da predita informação), confirmou estar a ser cumprido o plano prestacional de pagamento da dívida relativa ao IVA do 2.º trimestre de 2017, nada mais tendo a acrescentar à informação que consta dos autos.
No mais, o Tribunal aprofundou, no compulso dos autos, a confissão do arguido e o depoimento das testemunhas, considerando relevante, além da certidão permanente junta a fls. 54/55, a cópia das declarações periódica do IVA relativas aos trimestres em causa juntas a fls. 140/v.º e 590/v.º, factura e facturas/recibo emitidas pela sociedade arguida de fls. 296 e 650, 298/385, 416/419, 651/717, comprovativos de pagamento de fls. 218/295, 420/454, 476/477, 491/492, 498v.º, 513v.º, 529/530, 719/763, 765/768 e 801, a relação das listagens de vendas de fls. 532/536 e 803/804 e os extractos de conta de fls. 185/193, 205/217, 497v.º/498, 513, 619/636, balancetes gerais de fls. 194/204 e 637/649.
Relevantes foram, concomitantemente os recibos de pagamento junto da AT de fls. 855 e 856, enquadrados com as respectivas referências (que acompanham os documentos juntos na audiência de julgamento).
Finalmente, considerou-se o teor das notificações a que se refere o ponto n) dos factos provados concretizadas e documentadas a fls. 488, 489, 797 e 798.
Quanto aos factos não provados cumpre referir não se haver produzido em audiência de julgamento qualquer prova, suficientemente consistente e credível, que permitisse dar como provados outros factos para além dos que nessa qualidade se descreveram.
Por último, e de particular relevância, atendeu-se ao teor dos C.R.C.’s dos arguidos de fls. 927/930v.º e 931.”
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III - Apreciação do recurso Como é amplamente conhecido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação.
Assim, o tribunal de recurso somente tem que apreciar as questões suscitadas pelos recorrentes e constantes das respectivas conclusões, isto sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Saliente-se que não se vislumbra qualquer nulidade ou vício de conhecimento oficioso.
Os recorrentes suscitam, em síntese, as seguintes questões:
- Impugnação da matéria de facto: o teor das alíneas i), j), k), l) e m) da factualidade provada deve ser tida como não provada, até por ser contraditória com os factos constantes das al. o), p) e q) da mesma factualidade;
- Não verificação dos pressupostos objectivos e subjectivos (intuito apropriativo e dolo);
- Violação de princípios basilares contidos nos arts. 13º, 18º, nº 2 e 27º, nº 1, todos da CRP e inconstitucionalidade matéria do art. 105º do RGIT.
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Apreciando os fundamentos concretos invocados pelos recorrentes.
Alteração da matéria de facto/verificação dos pressupostos do crime
Os recorrentes alegam que a matéria de facto assente constante das alíneas i), j), k), l) e m), deve ser tida como não provada, até porque, na sua opinião, é contraditória com o dado como provado nas alíneas o), p) e q).
Relembre-se o teor dessas alíneas:
“ i) Estas quantias, por decisão do arguido M. C., foram integradas no património da X Unipessoal, Lda, que fez seus (da sociedade) tais montantes e deles dispôs, gastando-os em proveito da dita sociedade arguida.
j) O arguido M. C. tomou a referida decisão, em nome e no interesse da sociedade arguida, embora soubesse que aquele montante era pertença do Estado Português e que a este estava obrigado a entregá-Io, através da Administração Tributária, até às datas supra referidas.
k) Sabia o arguido M. C. carecer de autorização do Estado para levar a cabo as condutas que se descreveram.
l) Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, indiferente às lesões que causava no património do Estado.
m) Sabia proibidas as suas condutas.
n) (…)
o) Entretanto, o valor referente ao imposto devido pela sociedade arguida relativo ao 1.º trimestre do ano de 2017, incluindo juros, foi pago pelos arguidos à Autoridade Tributária em 19/12/2017.
p) O valor referente ao imposto devido pela sociedade arguida relativo ao 2.º trimestre do ano de 2017, incluindo juros, foi sendo prestacionalmente pago pelos arguidos à Autoridade Tributária desde 12/12/2017, encontrando-se actualmente por liquidar a quantia de € 2.889,05.
q) Em 19/12/2017 foram pagos, pelos arguidos à Autoridade Tributária a quantia de € 7.630,34, valor que foi imputado ao pagamento de outras dívidas fiscais da sociedade arguida, a despeito da vontade do arguido M. C. querer imputar esse pagamento à dívida referida em h).”
Para o efeito, os recorrentes invocam os argumentos seguintes (com fundamento nas próprias declarações do arguido e nos depoimentos das testemunhas P. M. e L. M.):
- não houve qualquer apropriação (que só se extrai da presunção pelo decurso do prazo), do IVA retido, nem o respectivo “animus” (já que sempre quis entregar – e entregou - tais verbas ao Estado);
- nunca representou causar prejuízos ao Estado, pelo que não houve qualquer atuação dolosa..
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Nos termos do disposto no artº 428º, nº 1, do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito.”A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: num âmbito, mais restrito, dos vícios descritos no artº 410º, nº 2, do CPP, a chamada “revista alargada” ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que alude o artº 412º, nº 3, 4 e 6 do mesmo código.
Cumpre assinalar, desde já, que a alegada contradição entre a matéria de facto provada constante das alíneas i) a m) e a das alíneas o) a q) não se verifica.
Na verdade, o teor das alíneas i), j) e k), resulta das declarações do próprio arguido M. C. que, em audiência, assumiu não ter pago os valores referentes ao IVA dos dois primeiros trimestres de 2017, em resultado de uma opção exclusivamente sua, perante uma insuficiência de liquidez da empresa, privilegiando o pagamento das prestações essenciais à manutenção da laboração da mesma. Estas declarações, na essência, foram comprovadas pelo depoimento da testemunha P. M., contabilista da sociedade arguida.
Isto mais não é que admitir a “apropriação” das verbas pertencentes à Fazenda Nacional, integrando-as no património da empresa arguida, assim as fazendo desta e gastando-as em proveito da mesma, apesar de saber que pertenciam ao Estado, a quem tinham de ser entregues até datas estabelecidas, sob pena de defraudação do respectivo património.
Esclareça-se que o crime de abuso de confiança fiscal - pelo menos desde a publicação do RGIT (que veio substituir o RJIFNA) - visa tutelar “o património tributário do Estado, sancionando criminalmente o incumprimento do dever de entrega de prestação tributária que o agente detém por força dos deveres de colaboração impostos pelas leis fiscais, com base numa relação de confiança” – cfr, Acórdão do Tribunal Constitucional nº 250/09, relatado pelo Conselheiro Mário Torres, disponível na base de dados da PGDL.
E no mesmo acórdão - citando o do STJ de 31/05/2006, processo nº 06P1294, relator Conselheiro Armindo Monteiro – “Relevou-se, agora, a exigência da retenção da prestação ficar a dever-se, não a apropriação, para se cair na sua não entrega nos cofres do Estado, (…), sempre dolosa e em detrimento da Fazenda Nacional”.
Este Acórdão do STJ, consigna ainda: “VI – No RJIFNA exigia-se a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi; no RGIT basta-se a não entrega, mas subjacentemente, embora a tónica se tenha deslocado, na lei nova, para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal. “
Porém e ainda que, desde há vários anos, não se exija a apropriação como elemento objectivo do crime, não fica qualquer dúvida da sua ocorrência no caso dos autos.
Ora os factos assentes – alíneas i) a m) - não são contraditórios com uma disposição posterior de regularizar os pagamentos desses montantes de IVA retido – ainda que após o decurso de todos os prazos legalmente previstos para o efeito, como sucedeu in casu.
Aliás, o que é efetivamente questionado pelos recorrentes é o teor das alíneas l) e m), que consubstancia a atuação dolosa.
Mas esta - o elemento subjectivo do ilícito - extrai-se, sem qualquer sombra de dúvida, da conduta objectivamente adotada pelo arguido M. C..
De facto, o que se pode concluir da atitude de um “mero depositário” que utiliza as verbas confiadas para a satisfação de outras necessidades da empresa, designadamente o suprimento de dificuldades de tesouraria?
Que garantias existiam de que tais dificuldades eram momentâneas ou transitórias?
Recorde-se que o próprio contabilista da “X”, P. M. (por evidente lapso de escrita, na fundamentação da decisão de facto surge nomeado como C. V.), afirma que a dificuldade resultava do não recebimento de quantias, a rondar os €128 000,00, devidos por outras empresas!
Ora, não há qualquer demonstração de garantia destes recebimentos, nem de quando ocorreriam.
Em suma, só pode concluir-se – como bem fez o Tribunal a quo – que o arguido M. C., atuando em nome e representação da sociedade arguida, decidiu apropriar-se dos valores monetários confiados, dando-lhes destino diverso do legalmente fixado, assim exteriorizando a inversão do título da posse.
E tal conclusão não é incompatível com uma posterior regularização dos pagamentos ao Estado - se tal viesse a ser possível (esta possibilidade, que se verificou efectivamente, constitui matéria a ponderar em sede de determinação da medida da pena, tendo levado a uma atenuação especial da mesma).
Ainda relacionado com esta matéria, os recorrentes invocam – tal como fizeram na contestação – que “sempre agiram na convicção de que ao procederem ao pagamento das quantias em dívida beneficiariam da extinção do procedimento criminal”, como demonstrativo da inexistência da intenção de não pagar as quantias em dívida à AT.
Ora, como bem se refere na sentença recorrida, não resta qualquer dúvida que o pagamento das quantias em dívida nos 90 dias subsequentes à satisfação da obrigação declarativa – ou nos 30 dias seguintes à notificação prevista no nº 4, al. b) do art. 105º do RGIT, acompanhada do pagamento dos juros e coimas devidos – extinguiria o procedimento criminal.
A verdade, porém, é que os arguidos nada fizeram em qualquer dos referidos prazos.
Só no dia seguinte ao termo de todos os citados prazos procederam ao pagamento da quantia em dívida (relativo ao 1º trimestre de 2017) e dos respectivos juros, mas já não da coima devida.
No que concerne ao 2º trimestre de 2017, tendo sido celebrado um plano de pagamento em prestações, à data da sentença (e, portanto, há muito esgotados aqueles prazos) ainda estava por pagar uma verba de quase três mil euros (logo, não estavam satisfeitas as condições necessárias à extinção do procedimento).
Tal convicção – de extinção do procedimento criminal – alegada pelos recorrentes, além de não configurar qualquer causa de justificação susceptível de afastar a ilicitude ou a culpa, é demonstrativa de uma grande “ingenuidade”, não sendo de admitir quando se está perante o caso de um arguido (como o M. C. – cfr. antecedentes criminais do mesmo) que já foi condenado pela prática de 4 crimes idênticos de abuso de confiança (3 de confiança fiscal e 1 contra a Segurança Social). Trata-se de alguém já com significativa experiência na “área”!
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É pacífico que, havendo “impugnação ampla”, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, sendo antes um remédio, remédio jurídico, para evitar erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como foi apreciada e ponderada a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto indicados pelo recorrente.“O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa”
Como realçou o S.T.J. (acórdão de 12 de Junho de 2008 processo:07P4375, in www.dgsi.pt): a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º 3 do citado artigo 412.º].
Em conclusão de tudo o que fica exposto e apreciada toda a prova produzida, verifica-se que os factos assentes têm plena sustentabilidade na prova indicada na motivação da sentença, nenhuma razão existindo para divergir do juízo realizado pelo Tribunal a quo, com fundamento na oralidade e na imediação da prova.
Ora, como decorre da motivação e das conclusões apresentadas, a dissidência dos recorrentes em relação à decisão da matéria de facto incide unicamente sobre a forma como o tribunal valorizou os meios de prova, fazendo uma própria e diferente leitura da prova, que confronta com a que foi realizada pelo julgador – a entidade competente para o efeito -, para, de seguida, extrair as suas próprias conclusões.
Contudo, impõe-se não olvidar a correta interpretação do preceituado no artº 127º do CPP, nos termos do qual cabe ao julgador apreciar da credibilidade dos veículos transmissores dos factos, a ele cabendo a missão de apreciar, em obediência a tal normativo, quais os depoimentos/declarações que lhe merecem credibilidade e se o merecem na totalidade ou só em parte.
Com efeito, o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no citado artº 127º do CPP.
Nestes termos e conforme o disposto no artigo 412º, nº 3, al. b), do CPP, este tribunal só pode alterar o decidido pelo tribunal a quo se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da recorrida, ou seja, quando se esteja perante uma clamorosa e manifesta desconformidade dos factos fixados com os meios de prova produzidos e examinados em conformidade com a lógica, a experiência comum e os ditames da razão e da lei, o que, manifestamente, não ocorre na caso em apreciação.
Em suma, o recurso improcede quanto à impugnação da matéria de facto e quanto à não verificação dos pressupostos, objetivos e subjetivos, do ílicito.
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InconstitucionalidadesOs recorrentes invocam a “violação dos basilares princípios do Direito Penal e Constitucional, maxime artigos 13º, 18º, nº 2 e 27º, nº 1, da CRP”.
Do recurso interposto, conclui-se que a citada violação resulta de se presumir que a intenção de apropriação surge do incumprimento dos prazos estabelecidos para pagamento, “o que pode facilmente conduzir a uma pena de prisão por dívidas”, “devendo o Direito Penal exigir bem mais do que uma simples mora no cumprimento” e “do que uma simples omissão pura”.
A questão afigura-se facilmente dilucidável.
É que são várias (e não recentes) as decisões jurisprudenciais que se pronunciaram sobre a matéria (algumas já mencionadas no item anterior).
Assim, apenas se fará referência ao Acórdão do TRC de 26/05/2009 – processo 206/02.8TAACB.C1 – que concluiu: “A criminalização da não entrega dolosa daquilo que se recebeu a título não translativo da propriedade, mesmo sem a prova da inversão do título da posse, não nos parece que corresponda a qualquer medida discriminatória, desnecessária ou excessiva susceptível de constituir a violação do art. 18º/2 da CRP”. Mas, idêntica conclusão se extrai do já citado Acórdão do Tribunal Constitucional, relatado pelo Conselheiro Mário Torres, no qual se alude a outras decisões do mesmo Tribunal, no mesmo sentido.
No que concerne à “prisão por dívidas”, a questão foi tratada no citado Acórdão do STJ de 31/05/2006 – processo 06P1294 – em que se conclui pela não ocorrência da inconstitucionalidade, afirmando-se: “Trata-se de assegurar tratamento diferenciado (…) numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos, (…) superiorizando-se aos privados, que extrapolam, em muito, a mera responsabilidade contratual, caso em que, se fosse essa tal natureza, então existiria manifesto excesso se se privasse de liberdade o agente da infracção, (…).
Reafirme-se que se teve por demonstrada a apropriação, em razão da integração de verbas alheias em património de terceiro, apesar de o decurso do prazo legalmente definido para a entrega – prazo este que, obviamente, não foi cumprido em razão da ocorrida apropriação – ser suficiente para preencher o elemento objectivo do crime.
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Também é alegada a inconstitucionalidade material do art. 105º do RGIT, pela identidade e similitude deste tipo criminal com o ilícito contra-ordenacional previsto no art. 114º do RGIT.Como se salienta nos já referidos acórdãos do TRC e do Tribunal Constitucional - cfr., também, o nº 97/2011, publicado no DR nº 61/2011, série II, de 28/03/2011 – não existem as invocadas identidade e similitude do tipo criminal com o ilícito contra-ordenacional previsto no art. 114º do RGIT.
Desde logo, porque o crime é necessariamente doloso, enquanto a contra-ordenação também é punível a título negligente. Depois, porque se exige na conduta criminosa que a prestação tributária haja sido efectivamente recebida pelo agente, caindo-se no ilícito de mera ordenação social nos casos em que tal não se verifique.
Como se menciona no Acórdão nº 97/2011: “O Tribunal Constitucional já por diversas vezes afirmou que cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a determinação das condutas que devem ser criminalizadas. Necessário é, naturalmente, que a opção se não faça em violação das regras e princípios constitucionais relevantes na matéria.” Após fazer referência a diversos outros acórdãos do mesmo Tribunal, conclui: “ (…) não infringem os limites constitucionalmente impostos à criminalização, não envolvendo, (…) uma situação reconduzível, pela sua excessividade, à violação do princípio da proporcionalidade e ao desrespeito do art. 18º da CR”.
Em conclusão, o art. 105º do RGIT não é materialmente inconstitucional e a decisão recorrida não ofendeu qualquer dos princípios fundamentais invocados.
Também, nesta parte, o recurso é improcedente.
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IV – DISPOSITIVONos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelos arguidos M. C. e “X, Unipessoal, Lda.” e, em consequência, manter, na íntegra, a decisão recorrida.
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Custas pelos arguidos/recorrentes, fixando a taxa de justiça na quantia correspondente a 3 UC (três unidades de conta) – artigo 513º, nº 1, do CPP, artigo 8º, nº 9, do RCP e tabela anexa a este diploma legal..*
(Texto elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários – artigo 94º, nº 2, do Código de Processo Penal).*
Guimarães, 30 de Setembro de 2019
Guimarães, 30 de Setembro de 2019
(Mário Silva - Relator)
(Maria Teresa Coimbra - Adjunta)