Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1445/08-1 |  |
O nº2 do artigo 29º do CE não confina a depreciação da parte restante a relevar no processo expropriativo ao prejuízo directo resultante da divisão do prédio, devendo considerar-se os outros prejuízos e encargos decorrentes da obra intencionada, desde que sejam previsíveis e onerem especificamente a parcela sobrante.
Por despacho do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas de 23 de Abril de 2004, publicado no D.R. II Série, nº 122 de 25 de Maio de 2004, foi declarada a utilidade pública da expropriação, com carácter de urgência, de uma parcela de terreno com a área de 8140m2 a destacar de um prédio rústico pertencente a A. M. de F. e esposa, necessária à construção pela E.P.- Estradas de Portugal, S.A. (designação actual) do sublanço Vizela-Felgueiras da obra da Concessão norte A-11/IP9 – Braga-Guimarães/IP4(A4).
Frustrada a expropriação amigável, promoveu a expropriante a constituição de arbitragem que, por acórdão tomado por unanimidade, fixou a indemnização em €172.584,54, relevando a parcela como “solo apto para outros fins”, e englobando naquele valor a quantia de €74.114,04 pelo terreno, €80.650,50 por benfeitorias e €17.584,54 a título de desvalorização da parte restante do prédio de que a parcela foi destacada.
Adjudicada à expropriante a propriedade da parcela e notificadas as partes da decisão arbitral, vieram os expropriados recorrer da decisão, pugnando pela qualificação do terreno como “apto para construção” e, consequentemente, pela fixação da indemnização em €456.534,50.
Admitido o recurso e notificada a expropriante para responder, veio também interpor recurso subordinado, sustentando não se justificar a fixação de indemnização por desvalorização da parte restante e defendendo por isso que a indemnização se fixe em €154.764,54, correspondentes ao valor do terreno e benfeitorias estimado na decisão arbitral.
Por despacho de fls 133, foi também admitido a intervir nos autos, como interessado autónomo, o arrendatário da moradia implantada na parcela expropriada, A. L. F., com o qual a expropriante chegou a acordo sobre a indemnização, extinguindo-se a instância quanto a ele.
Em 18/4/05 e em harmonia com o disposto no nº3 do artigo 52º do Código das Expropriações, foi entregue aos expropriados o valor de €167.000,00, ficando retido o valor das custas prováveis.
Realizadas as diligências instrutórias consideradas pertinentes, veio a ser proferida sentença que, acolhendo integralmente o laudo unânime dos peritos, quer quanto à classificação do terreno, quer quanto aos valores nele referenciados, fixou em €230.392,50 a indemnização a favor dos expropriados.
Inconformados recorrem tanto a expropriante como os expropriados, pretendendo a alteração da indemnização fixada com base nos seguintes fundamentos com que encerram a respectiva alegação:
Diz a expropriante:
“Avaliação da Moradia Existente e Classificação do Solo Apto para Construção
1) A parcela expropriada integra zona de Reserva Agrícola Nacional (6.156m2), nos termos da Carta de RAN e Zona Agrícola Complementar (1.984m2), nos termos do PDM de Felgueiras;
2) A sentença do Tribunal a quo, por adesão ao Relatório dos Peritos, classificou a área de 750m2 da parcela expropriada como solo apto para construção por existir uma moradia;
3) Não podemos concordar com o raciocínio formulado pelos Srs. Peritos, uma vez que não tomaram em consideração o disposto no artigo 8.°, n.°5 ex vi artigo 26.°, n.°1, bem como o artigo 22.°, n.°1, todos do PDM de Felgueiras;
4) E não tomaram em consideração que, equacionar uma eventual concretização de construção em solos que integrem RAN, dentro do regime excepcional previsto no Regime Jurídico da Reserva Agrícola Nacional (RJRAN), não seria possível quanto à parcela, pelo facto de já estar edificada uma moradia familiar;
5) Estava por isso esgotada a possibilidade legal de concretização de novas construções, pois tal implicaria periclitar a ocupação e uso prescrito para a zona;
6) Assim, padece de um erro, por falta de fundamento, a classificação do solo como apto para construção, bem como o raciocínio de que a construção seria concretizada num lote com a área de 750m2 aplicando um índice de construção de 0,6m2/m2;
7) Toda a parcela deveria ser classificada como solo apto para outros fins, apenas equacionando a existência e valorando a indemnização devida pela moradia nos termos do artigo 28.° PDM, desconsiderando o valor obtido, por não ser legalmente classificável, o solo da parcela como apto para construção;
8) Acresce que, tendo em consideração a pré-existência de um edifício e atendendo ao prescrito no PDM de Felgueiras e RJRAN, apenas se poderia admitir, para efeitos de cálculo da indemnização, a recuperação da construção existente [artigo 8º, n°5, al. a) PDM];
Sem prescindir,
9) Ainda que se entenda como defensável a classificação do solo apto para construção, não se vislumbra o fundamento legal para a aplicação do índice de 0,6m2/m2, uma vez que a área da parcela classificada como apta para construção não integra Zona de Aglomerado Urbano, designadamente Aglomerado Urbano Principal, 1.° Nível, 2.° Nível, 3.° Nível e 4.° Nível;
10) Atendendo às restrições acima mencionadas bem como ao facto de o PDM prever, para o Aglomerado de 4.° Nível – cuja ocupação é a mais condicionada para fins urbanísticos para zonas urbanas – uma ocupação limitada a 2 andares (R/C + 1º andar) com uma área de terreno superior a 1000m, nunca se poderia ter chegado aos valores a que os Exm.os Peritos chegaram;
11) A área do lote padrão e o índice de construção aplicados coincidem com o previsto e permitido para aglomerados de 3ºnível que, pela ocupação admitida, não servem de regra de referência, não podendo ser aplicáveis analogicamente para efeitos de aferição de uma potencial capacidade edificativa;
12) A referência normativa para a aferição da capacidade construtiva da parcela em apreço seria no limite o Quadro V em anexo, relativo ao Aglomerados de 4.° Nível, respeitando o prescrito no artigo 8.°, n.°4 PDM e ainda o artigo 8.°, n.° 5 PDM;
13) Nestes termos, a área do lote padrão seria 1.000m2, admitindo-se a construção de uma moradia familiar com área bruta de 300m2, o equivalente a um COS de 0,3m2/m2, que permite uma tipologia de pelo menos um T4;
14) No entanto, atendendo ao facto de já existir uma moradia com uma área de 119m2, bem como aos condicionalismos existentes, em particular o artigo 8.°, n.° 5 PDM, numa óptica de reconstrução e pela impossibilidade de novas construções contíguas, e ressarcindo-se a moradia familiar preexistente, ter-se-ia que se deduzir a área de construção implementada para efeitos de valorização do terreno;
15) Caso contrário, esta área não seria susceptível de indemnização, por se consubstanciar num impedimento de facto para a concretização da área de construção admitida;
16) Assim o COS utilizado para cálculo do valor indemnizatório seria equivalente a 0,18m2/m2 – o correspondente a uma área de construção nova de 181m2, para além da existente;
17) O valor da justa indemnização, classificando-se uma área da parcela como apta para construção, é de €9.880,ou;
Sem conceder,
18) Aceitando os critérios de avaliação utilizados pelos Srs. Peritos continuaríamos a incorrer numa contradição ao classificar o solo como apto para construção por causa da existência de uma moradia e fixar ao mesmo tempo um valor indemnizatório pela mesma;
19) Estaríamos a desconsiderar que a existência da moradia implicaria inevitáveis restrições na concretização da capacidade edificativa prevista e no limite, a demolição ou a redução inevitável da área de construção;
20) Assim, à área bruta de 450m2 obtida – por aplicação de um COS de 0,6m2/m2 -, ter-se-ia, obrigatoriamente, de deduzir a área da moradia – 119m2 – o que apenas permitiria para a área a aplicação de um índice de construção de 0,44m2/m2 (o equivalente à área bruta de 331 m2);
21) ) O valor devido pela área classificada como apta para a construção seria de €18.112,50.
Desvalorização da Parte Sobrante
22) A expropriação foi um acto instrumental para a concretização da auto-estrada, mas não é por esse facto que se estabelece qualquer elo na cadeia causal desencadeada pela expropriação, que poderia, inclusivamente, nunca se chegar a concretizar;
23) Assim, a doutrina da causalidade adequada, atendendo à natureza da obrigação da indemnização que impende sobre a entidade expropriante pela responsabilidade extra-contratual por actos lícitos, não afiança nem funda o valor de desvalorização apurado;
24) Só os prejuízos patrimoniais, subsequentes, derivados ou laterais que sejam uma consequência directa e necessária da expropriação parcial do prédio é que são ressarcidos em sede de processo de expropriação;
25) Logo não indemnizáveis, são os relativos aos danos causados pela construção de uma auto-estrada, pela sua abertura à circulação e pelo ruído e tráfego de veículos automóveis;
26) Interpretar como o fez a sentença do Tribunal a quo por adesão ao relatório dos Srs. Peritos ao arbitramento de uma indemnização pela desvalorização decorrente da construção da auto-estrada, implica uma interpretação inconstitucional do artigo 29.°, nº2, por violação do princípio da igualdade e o artigo 13.°, n.°1 CRP e violação do princípio da proporcionalidade e o artigo 18.°, n.°2 CRP e artigo 62.°, n.°2 CRP;
27) A sentença do Tribunal a quo violou designadamente os artigos 23.°, 25.°, 26.°, 28.°, 29.° CE, artigos 13.°, 18.°, n.°2, 62.°, n.°2 CRP; Regime Jurídico da Reserva Agrícola Nacional, artigos 8.”, 25.° e 26.° PDM de Felgueiras.”
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Dos expropriados:
“1º) Ao impedir a prestação de esclarecimentos verbais aos peritos o Tribunal violou a lei (artigo 588° do CPC) e impediu-nos de alcançarmos a justa indemnização.
2º) O Tribunal aceitou a desvalorização da parcela sobrante a qual não foi justificada minimamente.
3º) O solo confronta com via publica, urbana, pavimentada com algumas infra estruturas pelo que é apto para construção nos termos da alínea b) do n° 2 do artigo 25° do CE.
4º) Na resposta à matéria de facto deu-se como provada a inserção na RAN do solo mas este não o está como resultou aprovado da sua inserção para a via.
5º) O solo tem de ser avaliado, por isso, nos termos do n° 12 do artigo 26° do CE.
6º) O Tribunal não relevou a existência já de várias casas no prédio mãe e nas redondezas e a própria capacidade construtiva eminente da parcela. Veja-se que a próprias EP para o terreno dito na RAN ofereceu previamente € 20,00m2.
7º) O Tribunal omitiu a pronúncia quanto aos juros de mora, do problema da água e de acesso.
8º) O Tribunal atribuiu a indemnização pela desvalorização da parcela sobrante sem qualquer fundamentação.
Termos em que se conclui pela anulação da sentença ordenando-se o complemento da prova nos termos sobreditos.”
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Factos provados:
Na sentença, foram considerados os seguintes factos (para além dos já inventariados no antecedente relatório):
1) A parcela tem configuração irregular e é constituída por uma casa de habitação, logradouro da casa e parte agrícola.
2) A casa é de um só piso e tem a área de 119 m2. Tem cerca de 30 anos e encontra-se em bom estado de conservação. No seu interior tem 2 salas grandes, 3 quartos, 1 cozinha, 1 casa de banho, 1 lavandaria e arrumos. No exterior tem um jardim com 120 m2.
3) A parcela e o prédio são marginados pela EM 1167 e o acesso à casa de habitação é realizado por caminho de servidão com a largura de 2,7m, cujo início é na EM n° 1167, sendo pavimentado com pedra à fiada numa extensão de 32m.
4) Em frente da casa há um pequeno muro com o comprimento de 24m e a altura média de 0,40m encimado por um gradeamento de ferro com 0,70m de altura. Este muro tem três aberturas de entrada.
5) Entre o gradeamento e a casa há uma parte pavimentada com ladrilhos com a área de 8,70m2 e um jardim bem tratado.
6) Nas traseiras da casa há um pequeno logradouro com a área de 56m2.
7) Na frente da casa, mas fora do gradeamento, há uma zona de logradouro cimentada, com a área de cerca de 40,50m2.
8) A parte agrícola é constituída por uma parte nas traseiras da casa formada por dois triângulos com a área aproximada de 1.684m2 e está totalmente coberta de ramada. O restante terreno também está sendo aproveitado com ramadas, que ocupam cerca de 5800m2.
9) A propriedade é dotada de rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão e telefone.
10) De acordo com o PDM de Felgueiras, a parcela está localizada em “Zona de Reserva Agrícola” (RAN) e em “Zona Agrícola Complementar”, cujas áreas afectas a cada uma das zonas são de, respectivamente, 6.156m2 e 1.984m2.
11) O prédio donde a parcela foi destacada encontra-se parcialmente inserido em “Zona de Reserva Agrícola”.
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FUNDAMENTAÇÂO:
O objecto do recurso encontra-se balizado pelo teor das conclusões da alegação dos recorrentes, estando por isso vedado a este tribunal o conhecimento de qualquer outra questão nelas não incluída, salvo se a mesma for de conhecimento oficioso.
Mas, para além dessa limitação decorrente do disposto nos artigos 684º, nº3 e 690º, nº1 e 3 do CPC, importa ainda ter presente que, como de resto é intuitivo, este tribunal também não pode conhecer de qualquer questão que os recorrentes incluam nas conclusões e atinente a decisões anteriores à sentença, sobre a qual se tenha formado caso julgado.
Compulsadas as conclusões formuladas pelos expropriados, verifica-se que a primeira se reporta ao despacho proferido em 10/5/07 (fls. 310), notificado às partes no dia imediato e com o qual ambas se conformaram, tornando-se insindicável nesta sede.
Neste contexto, conjugado o teor das conclusões das alegações temos então que nos cumpre conhecer sobre os seguintes itens:
a) Classificação do terreno como “apto para construção” ou “para outros fins”.
b) Desvalorização da parte restante do prédio-mãe;
c) Omissão de pronúncia sobre as questões elencadas pelos expropriados na
conclusão 7ª.
a)Sobre a classificação da parcela:
Defendem os expropriados que toda a parcela expropriada deve ser considerada como solo apto para a construção, enquanto a expropriante sustenta que deve ser valorada como “solo para outros fins”.
Na decisão arbitral considerou-se que a parcela corresponde a “solo para outros fins, uma vez que está toda ela inserida ou em zona RAN (6146m2) ou em zona agrícola complementar (1984m2).
No recurso interposto de tal decisão, sustentaram os expropriados que a parcela devia ser avaliada como solo apto para a construção, à razão de €30,00/m2 o terreno “livre” (7826,30m2) e à razão de €75,00 o terreno onde está implantada a moradia e o respectivo logradouro (313,7m2).
Quer isto significar que na primeira instância esteve em equação a caracterização do terreno expropriado e por isso deveria o Sr. juiz, em cumprimento do disposto no nº2 do artigo 578º do CPC, ter determinado o objecto da perícia de modo a que a avaliação fosse feita tendo em consideração as duas vertentes, entregando-se aos peritos cópia de tal despacho nos termos previstos no nº2 do artigo 63º do CE.
O tribunal limitou-se a fixar o objecto da perícia por remissão para o elenco dos quesitos constantes de fls 101, 171 e 172, deixando assim espaço para a divagação teórica em que os Srs. Peritos se envolveram, assinalando que “não fora a existência da construção existente, a parcela teria a classificação de solo para outros fins”.
Ora, porque existia tal construção, “representaram” um lote de 750m2 que consideraram ter aptidão construtiva e consideraram a parte restante como solo para outros fins.
Recuperamos aqui o que escrevemos no acórdão nº1813/07 sobre o tema:
“De modo reiterado temos discorrido sobre o pouco cuidado posto pelos Senhores peritos nos relatórios que produzem quanto às avaliações que lhes são cometidas, sabendo-se embora do peso específico que o laudo pericial tem na formação da convicção do juiz.
Com efeito, significativa corrente jurisprudencial propõe que a actividade jurisdicional se confine a sindicar os critérios usados pelos peritos e a sua conformação com os que resultam da lei, dizendo-se a propósito que “muito embora a força probatória das respostas dos peritos seja fixada livremente pelo julgador (peritus peritorum) o certo é que a força deste princípio esgota-se no poder conferido ao juiz de controlar os critérios utilizados pelos peritos e moldá-los aos legalmente estatuídos.”
Deverá no entanto assinalar-se que, não raras vezes, os laudos periciais exorbitam da sua finalidade específica, invadindo o espaço reservado ao juiz e, porventura involuntariamente, opinando onde deviam limitar-se a carrear as bases da avaliação de que foram incumbidos.
Assim, por exemplo, a aptidão construtiva traduz uma qualidade normativamente valorada: tem aptidão construtiva o solo onde é legalmente possível construir de acordo com a lei e os pertinentes regulamentos administrativos e, por isso, sempre que tal qualidade é objecto de controvérsia no processo, não é aos peritos que cumpre decidir sobre ela, mas apenas coligir os dados de facto cuja valoração ao juiz cumpre fazer, calculando o valor do bem em função das soluções possíveis daquela questão.
O ius aedificandi não é, decisivamente, a sopa de pedra que, como o frade astuto a quem é atribuída tal especialidade culinária, se obtenha misturando uma parcela de terreno marcadamente rústica, com um cano de água que passa na envolvente (às vezes, um simples poço!), com uns fios eléctricos que servem um prédio vizinho ou um caminho de terra batida que a margina por um dos lados.
(…)
É exacto que “solo apto para a construção” tanto pode ser aquele que, à luz das pertinentes normas, já possui capacidade edificativa como aquele que reúne condições para em futuro próximo vir a ter essa mesma capacidade.
Como se sublinha nos Acs. do TC nº 341/86 e 131/88 “ o ius aedificandi deve ser considerado como um dos factores de fixação valorativa ao menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam uma muito próxima ou efectiva capacidade edificativa.”
Porém, tal só acontece quando essa potencialidade edificativa seja uma realidade e não uma simples possibilidade abstracta sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento ou numa licença de construção.”
Por isso mesmo – como tivemos ensejo de escrever em decisão recente, secundando alegação de parte – “no exercício da sua actividade valorativa e judicativa, o julgador, para apreciar livremente a prova, há-de socorrer-se da análise dos elementos que constam do processo e das regras da experiência comum, efectuando, assim, uma tarefa de ponderação e contextualização crítica dessa mesma prova. Só esta actividade é verdadeiramente judicativa e só ela justifica e fundamenta a intervenção do julgador no processo de cálculo da indemnização justa a atribuir ao expropriado.”
Porque igualmente pertinente, evoca-se também o teor da apelação nº1565/07 sobre este mesmo tema ao referirmos:
“Em artigo de opinião subscrito por um perito deste distrito judicial (engenheiro Alípio Guedes) e inserido no jornal “Público”de 4 de Maio de 1997, debruçando-se sobre o projecto de revisão do DL nº 438/91, dizia-se (…):
“A legislação sobre expropriações tem sofrido nas últimas décadas uma evolução muito positiva, no sentido de proteger os legítimos interesses da parte mais fraca – o expropriado – e de que seja respeitado o direito constitucional à justa indemnização, sendo cada vez menos frequentes os casos chocantes em que a expropriação se convertia numa autêntica espoliação.
Paralelamente, a jurisprudência tem acompanhado e até ultrapassado esta tendência de defesa do direito a uma indemnização realmente justa, pressentindo-se a existência de um conflito entre o poder, que pugna por uma legislação e sua interpretação que lhe permita expropriar pelo mais baixo “justo preço”e o poder judicial que vem repor a normalidade, seja caso a caso, seja provocando a declaração de inconstitucionalidade de alguns artigos do Código.
Mas, curiosamente, começam a ser cada vez mais frequentes as situações em que o expropriado é contemplado com valores de indemnização que ultrapassam as suas melhores expectativas” (…).
Não é de facto tarefa fácil encontrar solução genérica para situações extremamente díspares, mas é inegável que existe uma consciência colectiva de que alguns enriquecimentos injustificados (ou mesmo ilícitos e assentes na manipulação de informação privilegiada sobre o traçado de infra-estruturas) têm a ver com tal dificuldade, que leva por vezes a surpreender aptidão edificativa em terrenos a que só mesmo tais infra-estruturas conferem utilidade.
E sem dúvida que os sucessivos diplomas têm procurado soluções, muitas delas cinzeladas por decisões judiciais a partir dos casos concretos, mas sobretudo na sequência de decisões do Tribunal Constitucional.
É imenso o labor jurisprudencial à volta deste tema mas, pela forma modelar e didáctica, permitimo-nos destacar o Acórdão do T. C. nº 194/97 que relata a evolução legislativa e jurisprudencial nos termos seguintes:
"5.1—No domínio do Código das Expropriações de 1976 (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 845/76, de 11 de Dezembro), a questão da justa indemnização a pagar aos particulares pela expropriação dos seus terrenos para fins de utilidade pública foi objecto de inúmeras decisões deste Tribunal, que acabou por declarar inconstitucionais, com força obrigatória geral, os n.os 1 e 2 do artigo 30.° daquele Código.
Ponderou então o Tribunal que, sendo o direito à justa indemnização um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, as restrições que lhe forem impostas devem limitar-se ao necessário para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Ora—frisou—, nos nos 1 e 2 daquele artigo 30.", para o cálculo do montante da indemnização a pagar aos expropriados, não se levava em linha de conta a potencial aptidão edificativa dos terrenos que se situassem fora dos aglomerados urbanos ou em zonas diferenciadas desses mesmos aglomerados — com o que se violavam os princípios constitucionais da justa indemnização e da igualdade dos cidadãos perante a lei (cf. os Acórdãos n.os 131/88 e 52/90, publicados no Diário da Republica. 1ªsérie, de 29 de Junho de 1988 e de 30 de Março de 1990, respectivamente).
Claro é que—como nessa Jurisprudência se acentuou—a Constituição não tutela expressamente o direito a edificar como um direito que se inclua, necessária e naturalmente, no direito de propriedade.
Apesar disso, porém — sublinhou-se no Acórdão n." 341/86 (publicado no Diário da República. 2.ª série, de 19 de Março de 1987) e repetiu-se no citado Acórdão n," 131/88—parece que mesmo naqueles casos em que a Administração impõe aos particulares certos vínculos que, sem subtraírem o bem objecto do vínculo, lhe diminuem, contudo, a utilitas rei, se deverá configurar o direito a uma indemnização, ao menos quando verificados certos pressupostos. E mais: o ius aedificandi deverá ser considerado como um dos factores de fixação valorativa, ao menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam uma muito próxima ou efectiva capacidade edificativa.
A indemnização, com efeito, só é justa se conseguir ressarcir o expropriado do prejuízo que efectivamente ele sofreu. Não pode, por isso, ser de montante tão reduzido que a torne irrisória ou meramente simbólica, mas também não pode ser desproporcionada à perda do bem expropriado. Não deve, assim, atender a factores especulativos ou outros que distorçam, para mais ou para menos, a proporção que deve existir entre o prejuízo imposto pela expropriação e a compensação a pagar por ela (cf., sobre isto, Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Principio da Igualdade. Coimbra, 1990, p. 533).
Há pois—como se sublinhou no Acórdão n." 184/92 (publicado no Diário da República, 2ª série, de 18 de Setembro de 1992) —, que observar aqui um princípio de igualdade e de proporcionalidade — um princípio de justiça, em suma.
A Constituição, impondo que a indemnização a pagar ao expropriado seja justa, exige, na verdade, que o legislador ordinário defina um critério do quantum indemnizatório capaz de realizar o princípio da igualdade dos expropriados entre si e destes com os não expropriados.
É que a expropriação por utilidade pública — que é imposta aos particulares em vista da satisfação de um determinado interesse público — coloca aqueles que a sofrem numa situação de desigualdade em confronto com os demais cidadãos.
Ora, num Estado de direito tem de haver igualdade de tratamento, designadamente perante os encargos públicos. Por isso, a desigualdade imposta pela expropriação tem de compensar-se com o pagamento de uma indemnização que assegure uma adequada restauração da lesão patrimonial sofrida pelo expropriado (cf. o citado Acórdão n." 52/90 e o Acórdão n.º 381/89, publicado no Diário da República, 2a série, de 8 de Setembro de 1989). Só desse modo, com efeito, se restabelecerá o equilíbrio que a igualdade postula.
O princípio da igualdade, por outro lado, proíbe que se dê tratamento jurídico desigual aos expropriados colocados em idêntica situação, só podendo estabelecer-se distinções de tratamento ali onde exista um fundamento material para tanto. Por isso, não é constitucionalmente admissível que a alguns expropriados se imponha uma onerosidade forçada e acrescida sem que exista justificação material para a diferença de tratamento (cf. o citado Acórdão n.° 131/88).
O desiderato de justiça, postulado pelo reconhecimento de um direito fundamental dos expropriados ao recebimento de uma justa indemnização pela perda do bem de que são privados por razões de utilidade pública, alcança-se, seguramente, quando o legislador opta pelo critério do valor do mercado do bem expropriado.
(…….)
5.2—No novo Código das Expropriações (aprovado pelo Decreto-Lei nº 438/91, de 9 de Novembro), o legislador teve em conta a jurisprudência do Tribunal Constitucional, cujos traços essenciais se indicaram e que aqui se adopta na íntegra.
Depois de citar expressamente os Acórdãos nº 131/88 e 52/90, acima referidos, escreveu-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 438/91: '[...] partindo da ideia básica desta jurisprudência de que a não consagração na lei da potencial aptidão de edificabilidade dos terrenos expropriados e localizados fora aos aglomerados urbanos ou em zona diferenciada de aglomerado urbano violaria os princípios constitucionais da justa indemnização e da igualdade dos cidadãos perante a lei (artigos 62.". n." 2, e 13.". n." l, da Constituição), entendeu-se, para efeitos do valor a atribuir aos particulares pela expropriação dos seus terrenos, classificar o solo em apto para a construção e para outros fins.
O legislador começou por acentuar que a indemnização não visa compensar o benefício alcançado, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, e, logo a seguir, definiu como critério ou medida geral dessa indemnização o valor do bem expropriado "tendo em consideração as circunstâncias e as condições de facto existentes à data da declaração de utilidade pública (cf. o artigo 22.º nº 2).
Para o efeito do cálculo dessa indemnização, o legislador deixou de classificar os terrenos em terrenos situados fora dos aglomerados urbanos, em zona diferenciada do aglomerado urbano ou em aglomerado urbano. Passou, antes, a classificá-los em solo apto para construção e solo para outros fins (cf. o artigo 24.". n." l), à semelhança do que fazia o Decreto-Lei nº 576/70, de 24 de Novembro, que falava em terrenos para construção e terrenos para outros fins (cf. os artigos 6º e 7º).
(………)
O legislador, ao definir solo apto para construção, não adoptou "um critério abstracto de aptidão edifícatória- já que, abstracta ou teoricamente, todo o solo incluído ou integrado em prédios rústicos é passível de edificação, mas antes, um critério concreto de potencialidade edificativa, sublinha Fernando Alves Correia na Introdução ao Código das Expropriações e Outra Legislação sobre Expropriações por Utilidade Pública, Aequitas. Editorial Notícias, 1992.
O legislador, ao proceder à identificação dos solos aptos para a construção, teve na verdade em conta (…) elementos certos e objectivos espelhados na dotação do solo com infra-estruturas urbanísticas [artigo 24.° nº 2, alínea a)], na sua inserção em núcleo urbano [artigo 24º, nº 2, alínea b], na qualificação do solo como área de edificação por um plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz [artigo 24º nº 2,alínea c)] ou na cobertura do mesmo por alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública [artigo 24º, nº 2, alínea d)]'.
5.3 — Esta definição de solo apto para a construção, assente nos elementos certos e objectivos apontados, será capaz de responder satisfatoriamente ao desiderato de justiça de que antes se falou como achando-se implicado no direito fundamental do expropriado a uma justa indemnização?
Perguntando de outro modo: será que uma tal definição conduz a que, no cálculo do valor dos bens expropriados, o ius aedificandi seja, efectivamente, considerado como um dos factores de fixação valorativa, ao menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa?
A resposta tem de ser afirmativa.
Na verdade, só pode dizer-se que os bens expropriados envolvem uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa quando, no mínimo, estejam destinados a ser dotados de infra-estruturas urbanísticas, de acordo com plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz [alínea c) do nº 2 do artigo 24º) ou, pelo menos, quando possuam "alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública [alínea d) do nº 2 do artigo 24º].
Se, como pretendem os recorrentes, não devesse exigir-se, para o reconhecimento da aptidão edificativa de um terreno, a sua prévia qualificação como solo para construção por um plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz ou a existência de um alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, o resultado seria, muito decerto, ter de reconhecer-se essa capacidade a quase todos os terrenos, se não mesmo a todos eles. A tanto conduziria, com efeito, o critério que propõem de se reconhecer aptidão construtiva por parâmetros objectivos e naturais como, aliás, parece inculcar a sua afirmação, “havendo sempre lugar à indemnização, no caso de expropriação, tendo em conta a valorização natural quanto à aptidão construtiva de um terreno expropriado”.
É que, em teoria, seria, de facto, possível construir em todos os solos, mesmo que incluídos na Reserva Agrícola Nacional (disciplinada pelo Decreto-Lei n." 196/89, de 14 de Junho) ou na Reserva Ecológica Nacional (regulada pelo Decreto-Lei n." 93/90, de 19 de Março), e mesmo sem observar os respectivos planos municipais de ordenamento do território (planos directores municipais, planos de urbanização ou planos de pormenor, cf. o Decreto-Lei n." 69/90, de 2 de Março), senão, inclusive, sem loteamento (cujo regime jurídico consta do Decreto-Lei n." 448/91, de 29 de Novembro, alterado pelos Decretos-Leis nº 302/94, de 18 de Dezembro, e 334/95, de 28 de Dezembro, tendo este último sido alterado peia Lei n." 26/94, de 1 de Agosto), ou sem licença de construção (sobre o licenciamento das obras dos particulares, cf. o Decreto-Lei nº 445/91, de 20 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n." 250/94, de 15 de Outubro, que o republicou e pela Lei n." 22/96, de 26 de Julho).
Mais ainda: se não se exigisse que a capacidade edificativa do terreno expropriado existisse já no momento da declaração de utilidade pública, poderiam criar-se artificialmente factores de valorização que, depois, iriam distorcer a avaliação e, então, a indemnização podia deixar de traduzir apenas uma adequada restauração da lesão patrimonial sofrida pelo expropriado (cf. o citado Acórdão n." 381/89) e ser desproporcionada à perda do bem expropriado (cf. o Acórdão n." 184/92, citado).
Ora, só quando os terrenos expropriados envolvam uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa (cf. o citado Acórdão nº 131/88), é que se impõe constitucionalmente que, na determinação do valor do terreno expropriado, se considere o ius aedificandi entre os factores de valorização. Tal, porém, só acontece quando essa potencialidade edificativa seja uma realidade, e não também quando seja uma simples possibilidade abstracta sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento ou numa licença de construção.
A definição de solo apto para a construção, constante das várias alíneas do nº 2 do artigo 24º responde, pois, às exigências feitas pelo princípio constitucional da justa indemnização, consagrado no artigo 62°, nº 2 da lei fundamental.
Como tais normas se adequam à finalidade de assegurar o pagamento de indemnizações justas aos expropriados, não desfavorecem elas o expropriado no confronto com os proprietários não abrangidos pela expropriação — e, por isso, não violam o principio da igualdade, no âmbito externo. E, como não estabelecem distinções de tratamento entre terrenos que se encontrem em situação idêntica, não violam a igualdade entre os expropriados.”
(…)
Cumprirá lembrar que se o índice diferenciador entre o solo apto para construção e o solo apto para outros fins, como atrás se disse, não assenta em critério naturalístico, também não implica nenhum juízo sobre a verosimilhança dessa mesma construção.
A multiplicidade de vias de comunicação que nos últimos anos rasgaram as comarcas sob jurisdição deste tribunal, determinaram a expropriação de milhares de parcelas destapando uma capacidade edificativa antes não suspeitada que daria porventura para acolher toda a população portuguesa…
Como é evidente, o tribunal apenas tem de aquilatar se em cada caso se verifica alguma das situações previstas no nº2 do artigo 26ºdo CE, mesmo que a afectação do solo a construção se lhe apresente, na prática, como irreal.
E, decididamente, custa a entender que se estenda aptidão construtiva a terreno agrícola, só porque nas suas proximidades existe rede de distribuição de energia eléctrica de baixa tensão, ou passa um tubo para abastecimento de água.
Por conseguinte, acompanhamos em absoluto o decidido pelo Ac. da Relação de Lisboa de 13/7/05 (Salazar Casanova) quando refere que “não se justifica a interpretação extensiva do nº2 e 3 do artº24º do CE de 91 de forma a considerar outras situações de potencialidade edificativa (…) visto que a lei quis ela própria subsumir naquele preceito os casos em que uma determinada parcela de terreno, pela sua aptidão edificativa, justifica que seja classificada de solo apto para construção.”
Como se assinalou, os Senhores peritos resolveram qualificar como solo apto para construção um lote de 750 m2 pela singela – e absurda – razão de na parcela já se encontrar construída uma habitação.
É patente o desacerto de tal tese pois, como se sabe, mesmo em terreno da Reserva Agrícola Nacional é possível levar a efeito a construção de habitações, no condicionalismo previsto nas alíneas b) e c) do nº2 do artigo 9ºdo Decreto-Lei nº196/89, de 14 de Junho.
E assim, expropriada uma qualquer parcela de um prédio integrado na RAN, não faz o menor sentido estimar-lhe o valor de mercado em função de uma utilização residual que não corresponde à sua “utilização económica normal à data da publicação da DUP”, como postula o nº1 do artigo 23º do Código das Expropriações aqui aplicável.
Aliás, é puramente arbitrária a construção dos Senhores peritos pois não teria o menor fundamento legal o destaque virtual de um lote de 750m2 para “embrulhar” a casa de 119m2 já existente na parcela, razão bastante para não dever ter merecido acolhimento tal segmento do laudo pericial, por conflituar directamente com a lei.
Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº416/2007 (D.R. II Série de 11/10/07) “tendo-se dado como provado nos autos (…) que, de acordo com o PDM, as parcelas expropriadas estão inseridas em zona de salvaguarda estrita (RAM e/ou REN) não pode ter o seu proprietário uma expectativa razoável desse terreno vir a ser desafectado para nele se construir e, assim, invocar o ius aedificandi ou o direito de construção e o direito a justa indemnização, em caso de expropriação, para ver essa indemnização calculada com base em potencialidade construtiva que o terreno (legalmente) não tem.
Na verdade, nos solos integrados na zona de RAN ou em zona de REN, a possibilidade construtiva está fortemente restringida, só sendo permitida a construção em situações muito excepcionais.
O valor do terreno está, pois, limitado em consequência da existência de uma restrição legal ao direito de construção, e não tendo os proprietários qualquer expectativa razoável de ver o terreno desafectado e destinado à construção por particulares, não pode invocar-se o princípio da justa indemnização para pretender ver reflectido no montante indemnizatório arbitrado aos expropriados uma potencialidade edificativa dos terrenos, legalmente inexistente e que, aliás, nem sequer corresponde à finalidade dada aos solos depois da expropriação (que, repete-se, não foi a edificação de construções urbanas, mas sim a construção de uma via de comunicação)”.
Resulta do exposto que não pode deixar de merecer provimento o recurso interposto pela expropriante relativamente à questão em apreciação, desatendendo-se concomitantemente a pretensão dos expropriados no que tange à qualificação da parcela como “apta para a construção”.
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b) Sobre a depreciação da parte restante:
Alega a expropriante que não existe qualquer nexo causal entre a expropriação e a pretensa desvalorização da parte restante do prédio que sofreu o destaque da parcela expropriada.
Por seu turno, os expropriados censuram ao tribunal ter aceite a desvalorização e tê-la fixado sem a justificar ou fundamentar minimamente (conclusões 2ª e 8ª).
É patente que a adesão da sentença ao laudo pericial vai muito para além do que seria razoável, transcrevendo como factos provados todas as opiniões e considerações do documento, que patentemente não tem as virtudes que o tribunal nele surpreendeu, acabando mesmo por considerar “despiciendo e até intelectualmente desonesto plagiar a abordagem efectuada da realidade técnica apreendida devidamente conexionada com os preceitos legais pertinentemente citados pelos Srs. Peritos.”
Ora os laudos dos peritos são apenas um meio de prova, ainda que com particular consistência e força probatória, mas absolutamente irrelevantes quando reportam opiniões ou tecem considerações que exorbitam da sua competência ou do âmbito da avaliação que lhes é cometida.
E mesmo relativamente às meras apreciações técnicas, o juízo dos peritos deve ser sujeito a crítica pelo tribunal, pois muitas vezes contende com juízos similares de outros peritos sobre o mesmo tema e, não raro, com o dos mesmos peritos emitido noutro processo.
Aliás, bastará assinalar que em todos os laudos periciais apresentados nos muitos processos que nos foram distribuídos sempre o valor da avaliação apresentado se desviou consideravelmente da indemnização fixada pela decisão arbitral - também ela fruto de idêntica apreciação técnica - para se concluir que o laudo pericial não tem o toque bom das coisas evidentes.
Na decisão arbitral foi atribuída aos expropriados a quantia de €17.820,00 correspondentes a 20% do valor estimado pelos mesmos árbitros para a residência dos expropriados (€89.100) “a qual, não sendo expropriada, vai situar-se praticamente contígua à nova via e neste caso será alvo duma diminuição da qualidade ambiental – devassa visual e poluição sonora” (fls 8).
Os expropriados, na decisão que interpuseram de tal decisão, alegaram que a moradia onerada com tais constrangimentos valia €130.000 e sofria uma desvalorização de 60%, isto é, €78.000 (fls 97).
A expropriante, como atrás se referiu, pugnou pela exclusão de tal segmento da indemnização, por entender que “as partes sobrantes continuam a assegurar proporcionalmente os mesmos cómodos que ofereciam anteriormente”.
No laudo pericial manteve-se a mesma indemnização arbitrada na decisão arbitral (€17.820,00 correspondentes a 20% de €89.100) mas resolveu-se acrescentar €15.000 a título de “encargos para reformulação da parte sobrante face à alteração das acessibilidades”.
Sob reclamação dos próprios expropriados, vieram depois esclarecer que tais encargos tinham em vista a construção de acesso pavimentado, com uma área de 300m2 (100metros de comprimento por três de largura) e à razão de €50,00/m2 (fls. 254).
Ou seja, sem que os expropriados se tivessem sequer lembrado de tal questão, resolveram os Senhores peritos inventar a necessidade de construção de acessos interiores e estimar-lhes o valor.
Trabalho manifestamente em vão já que o que estava em causa era saber se o valor da moradia que sofrera a desvalorização era de €89.100 ou €130.000 e se a taxa de desvalorização a considerar devia ser de 20% ou de 60%.
Neste domínio importa ter presente que tal como se assinalou no acórdão da Relação do Porto de 22/10/91 (CJ, T. IV/91, pág. 263) “se o expropriado não impugnou o silêncio dos árbitros quanto ao prejuízo pela depreciação da parte sobrante da coisa expropriada é vedado ao juiz conhecer oficiosamente da questão.”
“Ao acórdão arbitral – escreve-se no acórdão da Relação de Coimbra de 17/6/08 (relator: Jorge Arcanjo) – aplica-se, em matéria de recursos, as mesmas normas do CPC: o poder de cognição do juiz, em caso de recurso, é delimitado pela alegação do recorrente e pelo decidido no acórdão arbitral que transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente, envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros”.
Ou seja, o princípio da responsabilidade das partes que percorre transversalmente o processo civil, obsta a que este tribunal conheça de questões que as partes não suscitam nas conclusões do recurso.
Está assim vedado à primeira instância – e naturalmente, também o está a esta relação – arbitrar qualquer indemnização para abertura de acessos interiores já que tal necessidade não foi suscitada pelos recorrentes na sede própria, sendo por isso impertinente tudo quanto a tal propósito os Srs peritos opinaram.
Resulta do exposto que os Srs peritos sufragaram integralmente a base de cálculo subjacente à decisão arbitral, seja no tocante à taxa de desvalorização adoptada (20%) seja no que respeita ao valor venal da moradia afectada (€89.100).
É certo que não cuidaram de explicitar o que os levou a considerar que o valor da habitação era o referido e não os €130.000 apontados pelos expropriados, do mesmo modo que não justificaram por que aderiram também à percentagem de desvalorização proposta pelos árbitros.
Seriam porventura justificados os esclarecimentos pretendidos pelos expropriados e que, depois de terem requerido prazo para o efeito, os Srs. Peritos recusaram prestar por escrito (fls. 279) e acabaram por também não prestar em audiência como foi decidido pelo despacho de fls 310, com que os expropriados se conformaram, como acima já se referiu.
Neste contexto, a única questão que importa decidir prende-se com a ressarcibilidade do dano emergente da desvalorização, alegando a expropriante que só são indemnizáveis os danos que resultam directa e necessariamente do processo expropriativo e não também os que são decorrentes da obra a cuja realização a expropriação foi intencionada.
A este propósito escreveu-se no Ac. R.C. de 8/3/06 (CJ, II/06, pág.14) que “a depreciação ambiental ou o ruído (…) para merecerem expressão indemnizatória ou obterem a concessão de tutela judiciária, têm de resultar do acto de declaração pública de expropriação, porquanto se aquelas situações derivam, causalmente, da abertura da via de trânsito e da obra realizada (…) não são susceptíveis de fazer parte do conteúdo da obrigação de indemnização por expropriação”.
A não ser assim, violar-se-ia o princípio constitucional da igualdade, uma vez que os vizinhos não expropriados não teriam direito ao mesmo ressarcimento ou a idêntica tutela judiciária.”
Com o devido respeito, consideramos algo rigorista tal entendimento pois não parece que fosse exactamente esse o pensamento do legislador ao dispor que nas expropriações parciais devem ser especificados em separado os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos (nº2 do artigo 29º do CE).
Isto porque a previsão de tal preceito abarca a depreciação decorrente da divisão, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, fórmula que não parece compatível com o mero acto expropriativo, deixando antever um propósito mais abrangente de modo a abarcar as consequências da realização da própria obra [neste sentido ver Ac. R.E. de 22/6/06 (Maria Assunção Raimundo), em CJ, III/06, pág.256].
Por outro lado e tal como referimos no acórdão nº1491/07, “não nos parece que a concretização do princípio constitucional da igualdade não se baste com a mera possibilidade de, em abstracto, qualquer dos lesados reclamar em juízo o ressarcimento, seja em processo de expropriação seja em acção autónoma, sendo certo que o primeiro só não termina com a adjudicação do bem se os interessados interpuserem recurso da decisão arbitral”.
É óbvia a parcimónia tanto dos Senhores Árbitros como dos Senhores Peritos na justificação quer do valor da habitação gravada com a desvalorização como da taxa utilizada no seu cálculo, mas a unanimidade do juízo sobre as bases do cálculo confere alguma verosimilhança e merecimento ao montante de desvalorização considerado.
Não existe nos autos qualquer especificação sobre a distância da plataforma da estrada à mencionada habitação, mas ainda assim entendemos ser de sufragar o valor proposto no laudo pericial, na esteira do acórdão arbitral (a percentagem é ainda assim consideravelmente superior à que adoptámos no Ac. 759/07 em que os expropriados haviam sofrido uma amputação do logradouro de sua casa seguramente mais invasiva da sua privacidade).
Improcedem por conseguinte as conclusões quer da expropriante quer dos expropriados no referente à questão da desvalorização da parte sobrante.
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c) Sobre a omissão de pronúncia:
Referem os expropriados que o tribunal não se pronunciou nem sobre os juros de mora, nem sobre o problema da água, nem sobre o acesso (conclusão 7ª).
Compulsada a própria alegação, resulta ainda assim indecifrável o sentido da conclusão transcrita que parece conexionar-se com o teor da alegação constante de fls 84 e seguintes (artigos 76, 77 e 78), onde se refere a existência de uma mina de água que abastecia as sete casas existentes no local.
Tal questão respeita à execução da própria obra e ao respectivo caderno de encargos e não ao processo expropriativo, cumprindo à expropriante promover o encanamento da água a fim de atravessar a parcela expropriada, bem como executar o acesso à parte sobrante do prédio dos expropriados.
De resto na aludida peça, os próprios expropriados assinalam que “não se sabe qual vai ser o novo acesso e só depois de se saber qual vai ser o acesso e quando vai ser executado é que poderemos liquidar ou não o eventual prejuízo”.
Neste contexto como podem os expropriados pretender que o tribunal se pronuncie sobre tal questão se nem sequer se perfila qualquer litígio atinente ao encanamento da água da mina e ao seu atravessamento na parcela expropriada, nem à construção do acesso por eles visado?
E decisivamente nenhuma das mencionadas questões respeita à tutela jurisdicional visada pelo processo expropriativo (a fixação da justa indemnização pela ablação da parcela) o que só por si justificava a omissão apontada pelos expropriados à sentença.
Dito isto importa refazer o cálculo da indemnização efectuado pelos peritos, pois muito embora não se subscreva a “invenção” do lote com aptidão construtiva, os demais elementos que serviram de base ao cálculo do rendimento fundiário da parcela não sofreram qualquer reparo por parte dos expropriados nem da expropriante.
Diga-se que a excelente performance da produtividade média (10.000 litros/ha), o generoso preço implicado (1euro/litro, quando noutros processos similares ronda ¼ desse valor, ainda assim muito superior ao pago nas adegas cooperativas da zona) e a reduzida taxa dos encargos (quando milhares de hectares de excelente vinha aguardam por todo o país um subsídio de Bruxelas para serem arrancados, por ser economicamente inviável a continuidade da sua exploração), apenas encontram no silêncio da expropriante a razão determinante do acolhimento do cálculo feito pelos peritos.
Assim e em resumo, a indemnização deve ser apurada a partir do rendimento fundiário da parcela sobre a área não ocupada pela habitação nela implantada (considerando-se apenas os 119m2 à míngua de esclarecimento sobre se tal menção se reporta a área bruta ou útil), adicionando-se-lhe o valor das benfeitorias e da depreciação proposto pelos peritos, mas com uma correcção quanto àquelas.
Na verdade, o acórdão arbitral estimou as benfeitorias no montante de €80.650,50, valor que não mereceu à expropriante qualquer censura no recurso subordinado que interpôs de tal decisão a fls 162.
No laudo pericial os Senhores peritos reduziram esse valor para €80.500,00 quantia que foi acolhida na sentença por via da adesão do Sr. juiz àquele laudo e que nesta sede tem de ser corrigido, sob pena de se violar o caso julgado já formado, em harmonia com as considerações sobre o tema que acima constam.
Consequentemente, a indemnização tem de ser fixada no montante de €198.733,00 [(8021m2x€12,50)+€80.650,50+€17820,00].
Apenas uma nota final: na sentença determinou-se a actualização da indemnização arbitrada a partir da DUP, esquecendo-se que em 18/4/05 (fls 158) foi entregue aos expropriados a quantia de 167.000 euros e sobre a qual naturalmente tal actualização não pode incidir, na esteira do decidido pelo Acórdão Uniformizador nº7/01.
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Decisão:
Em face do exposto, julga-se improcedente o recurso de apelação interposta pelos expropriados e parcialmente procedente o da expropriante e, em consequência, fixa-se em €198.733,00 (cento e noventa e oito mil setecentos e trinta e três euros), actualizada desde 24 de Abril de 2004 de acordo com a evolução do IPC sem habitação até 18/4/05 sobre aquele montante e, a partir dessa data, sobre a quantia de €31.733,00.
Custas na proporção do decaimento.
Valor da acção: €283.949,96 (duzentos e oitenta e três mil, novecentos e quarenta e nove euros e noventa e seis cêntimos).
Guimarães, 11 de Setembro de 2008