Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6048/08.0TBBRG.G1 |  |
I. Não tendo sido cumprido pelos recorrentes o ónus de delimitação do objecto do recurso, não tendo estes procedido á especificação dos concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados como impõe o art.º 685º- n.º1-alínea.a) do Código de Processo Civil, tal facto determina a rejeição do recurso da matéria de facto.
II. Tratando-se da exploração de um parque infantil de diversão, consideramos que a mera maior probabilidade de ocorrência de danos, que resulta de uma mais intensa actividade física das crianças, e, a exigência de especiais cuidados na exigência de manutenção de perfeitas e adequadas condições do material a utilizar no parque e de regulamentação ( está a actividade em causa sujeitas a especial regulamentação do Decreto-Lei n.º 379/97, de 27 de Dezembro), não determinam, por si só, a qualificação de tal exploração como actividade perigosa, não resultando, ainda, e em particular, tal especial perigosidade, do uso do insuflável dentro do qual ocorreu a queda e acidente da menor.
Apelação Cível
2ª Secção Cível
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
[A] e mulher, [B], intentaram a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo sumário, nº 6048/08.0TBBRG.G1, do 1º Juízo Cível, do Tribunal Judicial de Braga, contra [C]-Parques de Diversão e Lazer, Lda., e, [D]-Companhia de Seguros, S.A. , pedindo a condenação de ambas as Rés, ou em alternativa a Ré [C] ou a Ré [D], a pagar aos Autores, por si e como representantes legais da sua filha menor, [E], - a) a quantia de € 20.367,13 (vinte mil trezentos e sessenta e sete euros e treze cêntimos), por todos os danos morais e patrimoniais apurados até à data da pi, em consequência e emergentes do acidente de que foi vitima a menor no insuflável existente no Parque de Diversões “Smile”, acrescida de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva desde a citação até integral pagamento; b) a quantia que vier a liquidar-se em posterior liquidação de sentença relativamente à incapacidade parcial permanente que a sua filha venha a padecer.
Devidamente citadas vieram as rés contestar.
Foi proferido despacho saneador.
Realizado o julgamento veio a ser proferida sentença a julgar a acção improcedente e não provada absolvendo as Rés do pedido.
Inconformados vieram os Autores interpor recurso de apelação da sentença proferida nos autos, que assim julgou a acção.
O recurso foi recebido como recurso de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Nas alegações de recurso que apresentam, os apelantes formulam as seguintes conclusões:
I) Resulta provado dos autos que a filha dos autor caiu quando estava a brincar num insuflável no parque de diversões explorado pela primeira ré.
II) Entendeu o Tribunal dar como provado que o parque onde ocorreu a queda é totalmente vedado por material insuflável e dispõe de pavimento em borracha e paredes de contenção, também insufláveis, alem do que tinha em seu redor uma superfície de impacto.
III) Refere ainda a fundamentação da douta sentença do Tribunal a quo que o insuflável tinha um aviso igual ao que consta a fls. 71 e que ali se dá por integralmente reproduzido.
IV) Entendeu também doutamente o tribunal a quo que ao presente caso aplicam-se as disposições constante do art° 483° n.º 1 do Cód Civil.
V) Considerou ainda o Meritíssimo juiz do tribunal a quo que a exploração de parques de diversões utilizados por crianças deve ser qualificada como uma actividade perigosa.
VI) Com efeito, entende sabiamente o tribunal a quo que, por um lado, esta actividade envolve crianças em brincadeiras que implicam movimento físico, o que é particularmente propício à ocorrência de acidentes. Por outro lado, precisamente porque existem perigos especiais, esta actividade está sujeita a rigorosas exigências de segurança.
VII) Estas exigências estão contidas no DL. N.º379/97 de 27 de Dezembro, o qual foi introduzido porque, tal como o legislador reconhece expressamente, 'tem-se registado nos últimos anos um número significativo de acidentes em parques infantis.
VIII) Ora, ao considerar o tribunal a quo que a actividade da ré é uma actividade em que se aplicam as disposições constantes no Dec. Lei n.º379/97 de 27 de Dezembro, e, de igual forma, que é aplicável a presunção de culpa prevista no art° 493° n.º 2 do cód civil, a acção não poderia improceder.
IX) Na verdade, ocorre com a aplicação do disposto no art.º 493º n.º 2 do Cód Civil, que a responsabilidade das rés apenas seria afastada se resultasse provado que a primeira ré empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.
X) Ora, do cotejo da prova testemunhal carreada para os autos, verifica-se que não resultou provado que a primeira ré cumpria os requisitos que a lei obriga, nomeadamente as disposições constantes do Dec. Lei n.º 379/97 de 27 de Dezembro.
XI) No âmbito da inversão do ónus da prova, a primeira ré não evidenciou que o insuflável é totalmente vedado, bem pelo contrário, resultou da prova testemunhal, nomeadamente do depoimento da testemunha [F], constante de 10:32:40 a 11: 17:27 do CD Áudio, bem como da testemunha [G], menor: 11:18:36 a 11:18:37, e ainda a testemunha [H], cujo depoimento consta de 11 :30:59 a 11 :57:24 que o insuflável era aberto e não totalmente vedado conforme resulta da sentença.
XII) Quando perguntado á Testemunha [F] : que tipo de insuflável que aquilo era? A mesma respondeu: É um insuflável bastante grande mas que de um lado não tem nenhuma protecção, ou seja aquilo está completamente aberto, ou seja, as crianças estão lá a saltar, basta elas se aproximar mais um bocadinho da beira para ...
XIII) Perguntado á mesma testemunha como tinha uma superfície de impacto? Respondeu a mesma: o que tinha é uma superfície muito pequenina, mesmo e mesmo caindo a criança tinha que se magoar de todas as formas porque era não vou dizer que era um tapete mas algo de extremamente fininho.
XIV) Perguntado ainda á mesma testemunha se havia protecção ou paredes de contenção, a mesma respondeu: Não tinha paredes de contenção, não tinha, Nem paredes de contenção nem auxiliares a vigiar para impedir que as crianças podiam se aproximar demais daquela zona
XV) Não logrou provar a primeira ré que o insuflável cumpria todas as regras de segurança, circunstância que resulta de toda a prova testemunhal produzida, nomeadamente das testemunhas dos autores, do depoimento da testemunha [F], constante de 10:32:40 a 11: 17:27 do CD Áudio, bem como da testemunha [G], menor: 11:18:36 a 11:18:37, e ainda a testemunha [H], cujo depoimento consta de 11 :30:59 a 11 :57:24
XVI) Sabendo que a valorização da gravação dos depoimentos é, necessariamente relativizada, a alteração da matéria de facto, apenas prevalecerá nas situações contadas em que, da sua analise, se retire objectivamente, pelo cotejo global da prova analisada, que se está perante um clamoroso e incontornável erro de julgamento, a impor, clara e inequivocamente, outra solução (Cfr. O Preambulo do D.L. n.º39/95, de 15 de Fevereiro).
XVII) No caso dos autos, não se pode dizer sequer, que estejamos perante elementos de prova contraditórios. Estamos, antes sim, perante um caso de desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, um erro de apreciação do valor seu probatório.
XVIII) Os danos na menor [E] não resultaram de um caso fortuito como resulta da Sentença, mas de omissão de medidas de segurança por parte dos órgãos do recorrente, em termos de culpa inconsciente artigos 483°, n.º 1, 486° do Código Civil.
XIX) A responsabilidade das rés apenas seria afastada se resultasse provado que a primeira ré empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.
XX) Porém, ocorre com a aplicação do disposto no art° 493° n.º 2 do Cód Civil, que a responsabilidade das rés apenas seria afastada se resultasse provado que a primeira ré empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.
XXII) O que determina a qualificação de uma actividade como perigosa é a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão esta que resulta da sua própria natureza ou da natureza dos meios empregados -artigo 493°- nº 2 do Código Civil.
XXIII) O artigo 493- n.º 2° do Código Civil, estabelece uma inversão do ónus probatório presumindo a culpa do demandado, cabendo a este provar que empregou todas as medidas exigidas pelas circunstâncias, com o fim de prevenir os danos causados.
XIV) Em relação às actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar os danos.
XXV) Também entende a jurisprudência que a perigosidade a que alude o n.o 2 do artigo 493°, pode resultar de qualquer actividade complementar da principal, desde que indispensável e inerente - neste sentido, Ac. do ST J de 2/11/89
XXVI) Ora a primeira ré apenas tinha uma vigilante num parque onde estavam várias crianças e onde existiam várias actividades dentro daquele recinto.
XXVII) A testemunha da primeira ré, [I], cujo depoimento consta de 12:10:05 a 12:22:31, única vigilante do parque, quando lhe foi perguntado se : sozinha consegue vez as estruturas todas? A mesma respondeu: vigíamos tudo
XXVIII) O documento a fls.. 71 que o Tribunal a quo valorizou refere numa das indicações o seguinte: É necessária a supervisão de adulto. Não deixe as crianças sozinhas enquanto brincam.
XXIX) Sucede que a testemunha [I] testemunhou dizendo que era a única funcionária, estando presentes em actividade e vários locais mais de seis crianças.
XXX) Tal facto é por si só manifesto de que a primeira ré aqui recorrida não empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.
XXXI) Deve assim a douta sentença Recorrida ser substituída por outra que condene as rés a pagar solidariamente aos autores, em representação da filha menor [E], o valor peticionado na alínea alínea a) do seu pedido, considerando os factos provados constantes de 13) a 27) da sentença.
XXXII) Se assim não for entendido, Deve assim a douta sentença Recorrida ser substituída por outra que condene as rés a pagar solidariamente aos autores, em representação da filha menor [E], o valor, considerado nos factos provados constantes dos pontos 22) e 23) da douta Sentença.
Foram proferidas contra – alegações.
O recurso veio a ser admitido neste tribunal da Relação na espécie e com os efeitos e regime de subida fixados no despacho de admissão do recurso na 1ª instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir.
Atentas as conclusões da apelação deduzidas, e supra descritas, são as seguintes as questões a apreciar:
- reapreciação da matéria de facto – ónus previstos no art.º 685º-B do Código de Processo Civil
- do mérito da causa
Fundamentação.
I) OS FACTOS ( factos declarados provados na sentença recorrida):
1. Os autores são pais da menor [E], a qual nasceu no dia 7 de Abril de 2001;
2. A primeira ré dedica-se à exploração de um parque de diversões sito na Praceta João XXI, em Braga, que pode ser utilizado pelo público mediante o pagamento de uma quantia;
3. No dia 6 de Janeiro de 2008 a filha dos autores encontrava-se a brincar no parque de diversões explorado pela primeira ré;
4. Para que a sua filha estivesse a brincar neste parque de diversões os autores pagaram uma determinada quantia à primeira ré;
5. A filha dos autores já tinha utilizado anteriormente o parque de diversões explorado pela primeira ré;
6. Na altura a filha dos autores estava acompanhada pelos seus pais;
7. A certa altura, quando estava a brincar num insuflável, a filha dos autores caiu;
8. A queda da filha dos autores ocorreu no interior do insuflável, enquanto esta estava a brincar;
9. O insuflável onde ocorreu a queda é totalmente vedado por material insuflável e dispõe de pavimento em borracha e paredes de contenção, também insufláveis, além do que tinha em seu redor uma superfície de impacto;
10. Este insuflável cumpria todas as regras de segurança e tinha um aviso igual ao que consta de fls. 71 e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
11. A primeira pessoa que assistiu a filha dos autores após a queda foi uma vigilante ao serviço da primeira ré que se encontrava junto do insuflável;
12. O insuflável não tinha qualquer deficiência estrutural ou de funcionamento;
13. Como consequência directa e necessária da queda, a filha dos autores sofreu uma fractura supracondiliana do úmero esquerdo;
14. A filha dos autores foi assistida do Hospital de São Marcos, em Braga, onde foi submetida a uma cirurgia;
15. A filha dos autores ficou internada neste hospital desde o dia 6 de Janeiro de 2008 até ao dia 9 de Janeiro de 2008;
16. Neste período de tempo a filha dos autores foi submetida a diversos tratamentos médicos;
17. Após ter tido alta a filha dos autores passou a ser assistida nas consultas externas do Hospital de São Marcos, sendo que a última consulta ocorreu no dia 9 de Dezembro de 2008;
18. A filha dos autores também foi assistida em consultas de medicina física e reabilitação;
19. Como consequência directa e necessária da queda, a filha dos autores apresentava limitação da flexão e extensão do cotovelo esquerdo, pelo que iniciou um programa de reabilitação funcional em que frequentou sessenta sessões de fisioterapia;
20. Actualmente a filha dos autores apresenta-se sem limitações das amplitudes articulares do cotovelo esquerdos, com boa força muscular e funcionalmente independente, tendo-lhe sido dada alta no dia 8 de Julho de 2008;
21. A autora acompanhou a sua filha nos tratamentos, nas consultas e nas sessões de fisioterapia, tendo estado impedida de trabalhar pelo período de doze dias;
22. Para que a sua filha fosse aos tratamentos, os autores despenderam uma quantia não inferior a € 250,00 e a quantia de €17,90 em despesas de parque de estacionamento;
23. A assistência médica da filha dos autores no Hospital de São Marcos, em Braga, foi no valor de € 3.099,23, sendo certo que os autores ainda não procederam ao pagamento desta quantia;
24. Como consequência directa e necessária da queda e dos tratamentos a que teve que se sujeitar, a filha dos autores sentiu dores;
25. A filha dos autores sente desgosto pelas cicatrizes com que ficou;
26. A filha dos autores teve que faltar à escola durante quatro dias e sempre que ia às consultas ou às sessões de fisioterapia;
27. Os autores sentiram desgosto pela situação em que a sua filha se encontrava;
28. Por contrato de seguro titulado pela Apólice n.º84-07-105544, válido e eficaz na altura da queda da filha dos autores, a primeira ré transferiu para a segunda ré a responsabilidade civil pelo exercício da sua actividade.
II) O DIREITO APLICÁVEL
I. Alegam os recorrentes que no caso dos autos estamos perante um caso de desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, um erro de apreciação do seu valor probatório e que os danos na menor [E] não resultaram de um caso fortuito como resulta da sentença, mas de omissão de medidas de segurança por parte dos órgãos do recorrente, em termos de culpa inconsciente artigos 483°- n.º 1 e 486° do Código Civil, tecendo, a este propósito, considerações várias sobre a prova testemunhal, salientando extractos do teor de vários depoimentos.
Tais considerações, pela forma e conteúdo, não produzem efeitos como forma legal de impugnação da matéria de facto, pois que por via das mesmas não cumprem os recorrentes os ónus de alegação especificada a que alude o art.º 685º-B do Código de Processo Civil, o qual determina quais os ónus a cargo do recorrente que pretenda impugnar a decisão relativa à matéria de facto, nomeadamente, quer nas alegações do recurso, quer nas respectivas conclusões, os recorrentes não indicam quais os concretos pontos de facto elencados na sentença que consideram incorrectamente julgados, nem quais as causas de tal incorrecção, não cumprindo o ónus de impugnação especificada a que alude o n.º1-alínea.a) do art.º 685º-B, supra citado.
Nos termos do disposto no artº 712º-nº1-al. a) e b) do Código de Processo Civil “A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os meios de prova que serviram de base á decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.º 685º-B, a decisão com base neles proferida; e, b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) “ Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.”
“A reapreciação da matéria de facto, pela Relação, no âmbito dos poderes conferidos pelo artº 712º do CPC, não pode confundir-se com um novo julgamento, destinando-se essencialmente á sanação de manifestos erros de julgamento, de falhas mais ou menos evidentes na apreciação da prova “ ( v. Ac. STJ, de 14/3/2006, in CJ,XIV, I, pg. 130; Ac. STJ, de 19/6/2007,www.dgsi.pt ; Ac. TRL, de 9/2/2005, www.pgdlisboa.pt ).
Conforme se refere no Ac.STJ de 14/3/2006, supra indicado, “O DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro, veio admitir o registo das provas produzidas na audiência de discussão e julgamento. Com isso foram alargados os poderes de sindicância da decisão da matéria de facto, facultados à Relação pelo artº 712º do CPC. (…). Efectivamente, havendo, ao abrigo do artigo 522º-B, gravação dos depoimentos prestados na audiência final, se a decisão, com base neles proferida, tiver sido impugnada nos termos do artº 690º-A, a Relação reapreciará as provas em que assentou a parte impugnada (…). O objectivo desta reapreciação é, não o de proceder a um novo julgamento da matéria de facto, mas apenas o de – pontualmente e sempre sob a iniciativa da parte interessada – detectar eventuais erros de julgamento nesse âmbito.”
O DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro, veio prever e regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento e da prova neles produzida, visando, deste modo criar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto.
Todavia, e como se refere no preâmbulo do citado DL nº 39/95, dado que “ A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência ( …) Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto ( …).
A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do recurso e à respectiva fundamentação (…) .”
Dispõe o artº 685º-B do Código de Processo Civil , sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”
Nº1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Nº2 – No caso previsto na al.b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº2 do artº 522º - C.
No caso em apreço , e como acima se assinalou, não foi cumprido pelos recorrentes o ónus de delimitação do objecto do recurso, não tendo estes procedido á especificação dos concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados.
A lei, expressamente, pune a falta de cumprimento de tal ónus, com a rejeição do recurso ( v. norma citada ).
Nestes termos, não serão valoradas as considerações feitas respeitantes ao teor de depoimentos testemunhais pois que a matéria de facto se encontra definitivamente fixada em 1ª instância, sendo os factos elencados na sentença os que constituem o objecto factual do presente recurso.
II. Mais alegam os recorrentes que a sentença recorrida ao considerar o tribunal a quo que a actividade da Ré é uma actividade em que se aplicam as disposições constantes no Dec. Lei n.º 379/97 de 27 de Dezembro, e, de igual forma, que é aplicável a presunção de culpa prevista no art° 493°- nº 2 do cód civil, a acção não poderia improceder.
Pedindo os Autores, por via da presente acção, a condenação das Rés a pagar-lhes, por si e como representantes legais da sua filha menor, [E], uma indemnização por todos os danos morais e patrimoniais emergentes do acidente de que foi vitima a menor no insuflável existente no Parque de Diversões “Smile”, explorado pela Ré “[C]-Parques de Diversão e Lazer, Lda.”, vieram a ver tal pretensão não atendida na decisão final, tendo a acção sido julgada improcedente, por não provada, absolvendo-se ambas as Ré dos pedidos indemnizatórios deduzidos pelos Autores.
Considerou-se na sentença recorrida que a exploração de parques de diversões que são utilizados por crianças deve ser qualificada como uma actividade perigosa e porque existem perigos especiais esta actividade está sujeita a rigorosas exigências de segurança, as quais estão contidas no Decreto-Lei n.º 379/97 de 27 de Dezembro, e, assim, mais se considerou ser aplicável a presunção de culpa prevista no art. 4930 n.º2 do Código Civil, o que implica que a responsabilidade das Rés apenas seja afastada se resultar provado que a primeira Ré empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, o que se julgou ainda resultar da matéria de facto provada.
Se bem que consideremos correcto o raciocínio expresso na sentença, de acordo com os pressupostos em que se baseia, e, bem assim, correcta a decisão de absolvição das Rés do pedido, divergimos da respectiva fundamentação por considerarmos não ser aplicável, no caso sub judice, a previsibilidade do art.º 493º-n.º2 do Código Civil, quer, por um lado, por não resultar dos factos provados que os danos causados à menor [E] , são consequência de actuação ou omissão da Ré “[C]-Parques de Diversão e Lazer, Lda.”, quer, por outro, que a exploração do parque de diversões infantil em causa se deva considerar uma actividade perigosa, igualmente não resultando dos factos provados tal característica ou perigosidade, não se demonstrando, ainda, nos autos, em qualquer caso, que as lesões sofridas pela menor tenham resultado de perigosidade do insuflável em que se encontrava a brincar, sendo certo que, e tal como se refere no Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 6/5/2010, P.68404.9CGMR, in www.dgsi.pt “ para funcionar a presunção de culpa daquele nº 2 do artigo 493º, haviam os autores, primeiro, que demonstrar estes factos integrantes da especial perigosidade ( … ) e, mesmo nos casos de perigosidade a subsumir no mencionado artigo 493º- nº2 sempre haveria o lesado que demonstrar – a menos que tal constituísse facto notório – que a lesão emergiu da perigosidade”.
Dispõe o artigo 493º - n.º2 do Código Civil, o qual se insere na secção V, do citado código, sob a epígrafe “ Responsabilidade Civil “ ,e , na subsecção I, intitulada “Responsabilidade por factos ilícitos”:
“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade perigosa pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”
Nos termos do citado preceito, e na sua conjugação com o disposto no art.º 483º, do mesmo diploma legal, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrém, causando-lhe danos, fazendo-o no exercício de uma actividade perigosa, fica obrigado a indemnizá-lo, salvo se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.
“A lei não define (e bem: essa é tarefa da doutrina e da jurisprudência) o que é uma actividade perigosa, nos termos em que a contempla no nº 2 do artigo 493º do Código Civil.
Na lição de Mário Júlio de Almeida Costa, deve tratar-se de actividade que, pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, “tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral” (Direito das Obrigações, 9ª edição, página 538).
Do mesmo modo, Antunes Varela sublinha a ideia de que “o carácter perigoso da actividade (causadora dos danos) pode resultar, …, ou da própria natureza da actividade (fabrico de explosivos, confecção de peças pirotécnicas, navegação aérea, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento médico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, etc.) ou até, da natureza inflamável dos materiais guardados e que exigem certos cuidados (Das Obrigações em geral, Vol. I, 8ª edição, página 606 e nota 1).
A jurisprudência tem trabalhado este conceito de “actividade perigosa”, incluindo no mesmo casos de monda química por meios aéreos, de construção de barragens, de fabricação de produtos pirotécnicos, de abate de árvores, de utilização de explosivos, de realização de escavações no sopé de encosta por máquinas escavadoras, de organização de karting e de lançamento de fogo de artifício (exemplos citados por Luís Manuel de Teles de Menezes Leitão, na nota 672, a fls. 308 e 309, da obra supra citada)”– Ac. Supremo Tribunal de Justiça, 13/10/2009, P.318.06.9, in www.dgsi.pt.
“Não define a lei o que deva entender-se por actividade perigosa nem é viável que se alcance um conceito que valha para todos os casos. Há-de ser perante cada caso concreto que se impõe aos tribunais a tomada de posição. Claro que casos há em que é manifesta a perigosidade e outros que se diluem na possível e vulgar perigosidade que, afinal, caracteriza quase todas as actividades do dia-a-dia.” – Ac. Supremo Tribunal de Justiça, de 6/5/2010, supra citado.
No caso em apreço, tratando-se da exploração de um parque infantil de diversão, consideramos que a mera maior probabilidade de ocorrência de danos, que resulta de uma mais intensa actividade física das crianças, e, a exigência de especiais cuidados na exigência de manutenção de perfeitas e adequadas condições do material a utilizar no parque e de regulamentação ( está a actividade em causa sujeitas a especial regulamentação do Decreto-Lei n.º 379/97, de 27 de Dezembro), não determinam, por si só, a qualificação de tal exploração como actividade perigosa, não resultando, ainda, e em particular, tal especial perigosidade, do uso do insuflável dentro do qual ocorreu a queda e acidente da menor, não se acompanhando nesta parte as conclusões em sentido contrário expressas na sentença recorrida.
Com efeito, atentos os factos provados deles resulta que - a filha dos autores caiu quando estava a brincar num insuflável existente no parque de diversões explorado pela primeira Ré e que esta queda ocorreu no interior do insuflável; o insuflável onde ocorreu a queda é totalmente vedado por material insuflável e dispõe de pavimento em borracha e paredes de contenção, também insufláveis, além do que tinha em seu redor uma superfície de impacto; este insuflável cumpria todas as regras de segurança e não tinha qualquer deficiência estrutural ou de funcionamento, e, tinha um aviso igual ao que consta de fls. 71 e que aqui se dá por integralmente reproduzido - , não se demonstrando face ao descrito factualismo especial perigosidade que nos leve a classificar de perigosa a actividade referente ao seu uso.
Não se tratando de actividade perigosa, afastada está, no caso sub judice, a aplicação do art.º 493º-n.º2 do Código Civil, regendo as regras da responsabilidade civil extracontratual dos art.º 483º e 487º, do mesmo código.
A simples leitura do art.º 483º mostra que vários pressupostos condicionam, no caso da responsabilidade por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante, cabendo a cada um desses pressupostos um papel especial na complexa disciplina das situações geradoras do dever de reparação do dano.
É necessário, desde logo, que haja um facto voluntário do agente; que esse facto do agente seja ilícito por violar direitos alheios ou disposição legal destinada a proteger esses direitos; que haja um nexo de imputação desse facto voluntário e ilícito ao agente em termos de dolo ou mera culpa; que dessa violação decorrente de actuação voluntária, ilícita, culposa, decorram danos para terceiros e que se demonstre existir um nexo de causalidade adequada entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, de forma a poder concluir-se que o dano é resultante da violação.
O ónus de prova dos factos integrantes da responsabilidade civil cabe aos Autores, nos termos dos artigos 342º- n.º 1 e 487º - n.º 1, do Código Civil, pois que são a parte demandante, que peticiona o seu direito de crédito indemnizatório, sendo assim aos Autores que incumbe provar, no âmbito da responsabilidade civil extra contratual, a culpa das Ré por actuação lesiva de um seu direito ou que viola disposição legal destinada a proteger esse alegado direito e que é causadora de danos.
Ora, atento o factualismo provado, tal prova não se fez, não se mostrando verificados, no caso, os pressupostos de responsabilidade civil por factos ilícitos nos termos do art.º 483º do Código Civil, desde logo, não se provando a existência de facto ilícito da Ré [C]-Parques de Diversão e Lazer, Lda , na medida em que não decorre dos factos que os danos causados à menor resultem de qualquer actuação desta Ré, ou de acto omissivo ou negligente de sua responsabilidade, antes resultando dos factos provados que as lesões sofridas pela menor resultaram de uma queda ocorrida quando esta se encontrava a brincar num insuflável existente no parque de diversões e que esta queda ocorreu no interior do insuflável e este insuflável cumpria todas as regras de segurança e não tinha qualquer deficiência estrutural ou de funcionamento, nenhuma responsabilidade se podendo imputar à 1ª Ré por tal ocorrência.
Consequentemente, não se provando a existência do próprio facto ilícito, não se prova, nem se pode falar, ainda, em acto culposo ou negligente da Ré e que constitua nexo de causalidade em relação a eventual efeito danoso.
Assim se conclui, nos termos expostos, que dos factos não resulta provada a alegada e declarada responsabilidade civil por facto ilícito das Rés, não se mostrando verificados os legais pressupostos do art.º 483º do Código Civil.
Conclui-se, nestes termos, pela total improcedência da apelação, mantendo-se a decisão recorrida que absolveu as Rés do pedido, embora pelos fundamentos acima indicados.
DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida, embora por distintos fundamentos.
Custas pelos recorrentes.
Guimarães,