Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4010/21.6T8VNF-G.G1 |  |
PRAZO PEREMPTÓRIO
1. O prazo de 15 dias previsto no nº1 do art.188º do CIRE, na redação anterior à introduzida pelo art.2º da Lei nº9/2022, de 11 de janeiro, tem natureza perentória, o que foi esclarecido pela nova versão do mesmo normativo introduzida pela referida Lei nº9/2022, de 11 de janeiro.
2. Ainda que se entendesse que o Tribunal poderia declarar aberto oficiosamente o incidente de qualificação da insolvência em fase ulterior à sentença declaratória da insolvência, não o poderia fazer para além do limite de tempo em que lhe era permitido abrir o incidente a requerimento do administrador da insolvência e dos interessados, nos termos do nº1 do art.188º do CIRE, em harmonia com a unidade do sistema jurídico.
As Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam no seguinte
ACÓRDÃO
I. Relatório:
Neste incidente de qualificação de insolvência de AA e BB:
1. O administrador da Insolvência e o Ministério Público apresentaram os pareceres e pugnaram pela qualificação da insolvência como culposa, com efeitos a repercutirem-se sobre as pessoas dos requeridos insolventes e ainda de CC e DD.
2. Notificada a insolvente e citados os requeridos, vieram todos os requeridos deduzir oposição.
3. Foi proferido despacho saneador, no qual, nomeadamente, foi proferida a seguinte decisão sobre a arguição de extemporaneidade:
«Da extemporaneidade da abertura do incidente de qualificação de insolvência
Os insolventes e os requeridos vieram opor-se à qualificação invocando a abertura extemporânea do presente incidente, por não ter respeitado o prazo do artigo 188º, nº1 CIRE.
Não foi oferecida resposta.
Cumpre decidir.
Nos autos principais foi proferida sentença de declaração de insolvência de AA e BB, junto o parecer do administrador a 9-9-2021 e a 13-2-2022 declarado aberto o incidente de qualificação de insolvência, tendo sido apresentado parecer de qualificação de insolvência pelo senhor administrador a 2-3-2022. Posteriormente, veio o Ministério Público apresentar parecer a 4-3-2022.
A este respeito, o artigo 188º, nº1 CIRE dispõe expressamente que até 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório, o administrador de insolvência ou qualquer interessado pode alegar o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação.
Este prazo tem que ser entendido como um prazo peremptório sob pena de violação do disposto no artigo 20º, nº4 da CRP, como entendem os oponentes?
Entendemos que não, uma vez que o administrador de insolvência não é parte do processo, mas um órgão da insolvência, nos termos do artigo 52º do CIRE no capítulo intitulado órgãos da insolvência e na seção I, intitulada “Administrador da insolvência”.
A este respeito afirmam Carvalho Fernandes e João Labareda, em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris, Lisboa, 2015, página 689: “O parecer do administrador da insolvência, bem como o do Ministério Público constituem, como resulta do disposto nos nº 5 e 6, elementos relevantes na decisão do incidente de qualificação da insolvência- e na sua própria tramitação-, pelo que nenhum deles pode deixar de observar a obrigação que lhe compete sem incorrer em violação dos seus deveres funcionais.
Na omissão da lei não pode ser atribuído valor ao silêncio, cabendo ao juiz, se for o caso, providenciar para que, mesmo tardio, o parecer seja emitido. (…) -entretanto, no sentido de o decurso do prazo concedido ao administrador para apresentar o seu parecer não precludir a possibilidade de o fazer depois, vejam-se o ac. Da Rel. Pto, de 23/FEV/2012, citado na precedente nota nove e os acs da Rel. Guim. De 2/JUN/2011, proferido no processo 881/07.7TBVCT-U.G1, e de 14/ABR/2011, proferido no processo 881/07.7TBVCT-S.G1.
Se, em definitivo, faltar algum dos pareceres, não pode considerar-se preenchida a previsão do nº5”.
Desta forma, por o parecer do senhor administrador sobre a qualificação da insolvência, bem como o parecer do Ministério Público, ser essencial para o processo, não sendo sequer o administrador parte, mas um órgão intrínseco ao processo de insolvência, não se lhe aplica a peremptoriedade do prazo previsto no artigo 188º, nº1 do CIRE. E com igual propriedade se pode afirmar que compete ao juíz, mesmo que fora do prazo previsto no artigo 188º, nº1 do CIRE, declarar aberto o incidente de qualificação se tiver no processo indícios de que a insolvência não terá sido fortuita.
Na verdade, o legislador não podia ter deixado melhor indício de que o prazo para abertura do incidente é meramente ordenador ao dispor no artigo 188º, nº2 CIRE que o despacho que declara aberto o incidente de qualificação de insolvência é irrecorrível, sendo de imediato publicado no portal Citius. Pelo que, se a própria lei não permite a abertura do incidente, não é possível pôr em questão nem a existência de indícios de insolvência culposa nem o cumprimento do prazo previsto no artigo 188º, nº1 CIRE para a sua abertura. Nem se vislumbra como é que o o direito a um processo equitativo em prazo razoável, previsto no artigo 20º nº4 da Constituição da República Portuguesa possa estar em questão no presente caso.
Nos Acórdãos do STJ de 13-7-2017, e TRG de 15-3-2018 e 30-5-2018 disponíveis em www.dgsi.pt também se decidiu no mesmo sentido.
Termos em que indefiro a invocada exceção inominada.».
4. Os insolventes interpuseram recurso do despacho de I-3 supra, no qual apresentaram as seguintes conclusões:
«A. Na sequência da notificação do despacho saneador, onde o Tribunal a quo decidiu pela improcedência da exceção da extemporaneidade da abertura do incidente de qualificação de insolvência, vêm os Recorrentes apresentar alegações de recurso, uma vez que não podem concordar com a decisão que foi tomada, pois tal consubstancia a violação de diversas normas legais.
B. A decisão de improcedência da exceção invocada foi proferida pelo Tribunal a quo com base na interpretação sobre o caráter perentório das normas do CIRE aplicáveis ao momento de abertura do incidente, sendo que o Tribunal entendeu que as normas têm um caráter meramente indicativo.
C. No entanto, é entendimento dos Recorrentes que o prazo para o Tribunal, oficiosamente, declarar aberto o incidente de qualificação de insolvência encontrava-se manifestamente ultrapassado, pelo que não podem compactuar com tal atuação notoriamente ilegal.
D. Repare-se que, o Tribunal a quo utilizou como fundamentação para a improcedência da exceção arguida que o prazo de 15 dias estabelecido no nº 1 do art. 188º do CIRE não é um prazo perentório, dado que o administrador de insolvência não é parte do processo, mas antes um órgão da insolvência, pelo que o prazo estipulado no CIRE não podia ser considerado como um prazo perentório.
E. Evidentemente, os Insolventes não podem concordar com esta interpretação, porquanto não só viola despudoradamente o que resulta da legislação aplicável, como vai contra a melhor e mais recente jurisprudência sobre o tema.
F. Através de uma breve análise ao processo, facilmente se percebe que os prazos definidos no CIRE foram reiteradamente incumpridos, mas concentremos a N/ atenção no que respeita à abertura do presente incidente. O parecer sobre a exoneração do passivo restante foi junto aos autos em 07.02.2022 – que foi notificado aos Insolventes em 09.03.2022 -, data em que o prazo para abertura do referido incidente se encontrava largamente ultrapassado, quer se considere o prazo oficioso, quer se considere o prazo para abertura do incidente a requerimento do Administrador de Insolvência, o que motivou a alegação da exceção da extemporaneidade.
G. É, portanto, inequívoco que a abertura do incidente de qualificação de insolvência ocorreu de forma manifestamente irregular, porquanto o incidente foi aberto oficiosamente pelo Tribunal, na sequência da apresentação do parecer do Administrador de Insolvência quanto à exoneração de passivo restante, parecer este que também estava fora do prazo aquando da sua apresentação, pelo que nem deveria ser tido em conta pelo Tribunal.
H. O Administrador de Insolvência não apresentou parecer quanto à exoneração de passivo restante aquando da junção do relatório nos termos do art. 155º do CIRE, em 09.09.2021, pelo que não tendo requerido prazo para o efeito, nem tendo informado o Tribunal sobre o tema, o Tribunal, em 25.11.2021, proferiu despacho conde concedeu 30 dias para junção do parecer.
I. Quando já se encontravam ultrapassados os 30 dias para o efeito, o Administrador de Insolvência veio, em 28.12.2021, requerer prazo adicional para “cumprimento ao ordenado, em virtude de se encontrar a concluir as averiguações em curso sobre as eventuais resoluções dos bens transmitidos, cuja retardamento também se deve ao período festivo que decorre.”
J. Prorrogação que foi concedida, pese embora o incumprimento do despacho judicial, tendo sido atribuídos mais 30 dias, por despacho datado de 07.01.2022.
K. De forma absolutamente incompreensível, o prazo concedido pelo Tribunal foi, novamente, incumprido.
L. Ou seja, como se poderá constatar pela mera análise do processo, ou das datas mencionadas supra nenhuma das regras processuais e materiais foi cumprida pelo Administrador de Insolvência, sendo que a manutenção da decisão de que ora se recorre terá como consequência a continuação da provação dos Tribunais à falta de cumprimento das regras previamente estabelecidas, desde que esse incumprimento tenha origem no Administrador de Insolvência.
M. Ora, é entendimento dos Insolventes que não foi este o objetivo do legislador no que à matéria em causa respeita e prova disso são as sucessivas alterações legislativas no sentido de concretizar a obrigatoriedade de cumprimento dos prazos estabelecidos para o efeito, bem como a sucessão de decisões dos Tribunais superiores que vêm sufragar o entendimento aqui vertido.
N. Vejamos, o pedido de prorrogação de prazo inicia-se desde o termo do prazo inicial, e não do despacho que concede a prorrogação, o que significa que o prazo de prorrogação do Administrador iniciou em 26.12.2021, 1º dia após término do prazo em curso; assim, a prorrogação concedida terminou em 26.01.2022, pelo que, sendo o parecer apresentado em 07.02.2022, como foi, é manifestamente extemporâneo, pelo que não devia ter sido apreciado pelo Tribunal a quo, muito menos, com o intuito de originar abertura de um incidente de qualificação de insolvência.
O. Por outro lado, ainda que se quisesse considerar que os 30 dias contavam do pedido de prorrogação, também estaria o prazo ultrapassado, pois o pedido data de 28.12.2021, e a apresentação do parecer data de 07.02.2022, encontrando-se assim largamente ultrapassado o prazo concedido pelo Tribunal, portanto, não se compreende como pôde o Tribunal a quo considerar o parecer e, consequentemente proceder à abertura do incidente de qualificação de insolvência, em manifesta violação da lei aplicável.
P. Para uma melhor compreensão do que se alega sobre esta matéria, é essencial fazer o paralelo com os preceitos normativos anteriores à revisão de 2012 do CIRE, bem como ao intuito da revisão no que respeitava aos apensos de qualificação de insolvência, pois só assim se conseguirá efetuar uma interpretação legislativa correta.
Q. Da análise feita e exposta supra resulta que as alterações introduzidas ao CIRE pela Lei nº 16/12, concretamente no que respeita ao incidente de qualificação de insolvência, determinam que a abertura do incidente de qualificação da insolvência passou a ser facultativo, conforme resulta da exposição de motivos da Proposta de Lei nº 39/XII, que foi aprovada em Conselho de Ministros de 30.12.2011 .
R. Mais, de acordo com a redação que foi dada pela mencionada alteração legislativa a tramitação do incidente só pode ocorrer quando haja indícios sobre a criação culposa da situação de insolvência pelo devedor, na prolação da sentença de declaração de insolvência, caso o juiz disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidentede qualificação de insolvência, conforme dispõe o art. 36º, nº 1, al. i) do CIRE, ou por requerimento do Administrador de Insolvência ou qualquer interessado, nos 15 dias seguintes à realização de assembleia de credores ou, sendo esta dispensada, nos 15 dias seguintes à apresentação do relatório do art. 155º do CIRE, nos termos do art. 188º do CIRE.
S. Logo, as alterações efetuadas, passaram a balizar, sem margem para dúvidas, quais os momentos em que pode ocorrer abertura de incidente.
T. No entanto, é de salientar que a alteração à norma, foi mantido o prazo de 15 dias após realização de insolvência, ou em caso de dispensa desta, 15 dias após apresentação do relatório de 155º, não obstante o normativo passou a incluir o Administrador de Insolvência nos destinatários da norma, atribuindo ao Juiz o poder de analisar a pertinência da abertura do incidente, nos 10 dias seguintes, o que só poderá significar que o legislador pretendeu terminar com a dúvida da aplicação do prazo – 15 dias – aos Administradores de Insolvência.
U. No entanto, não foi este o entendimento do Tribunal a quo, no que tange ao cumprimento do prazo estabelecido na norma, decisão que os Insolventes só poderão compreender se considerarem que o Tribunal não efetuou esta análise cuidada de interpretação legislativa, que no seu entendimento se impunha, optando por considerar que os Administradores de Insolvência tudo podem, nem que os seus atos signifiquem a violação de princípios que regem o estado de direito democrático em que vivemos.
V. Em virtude da existência de uma evidente contraditoriedade entre o que o legislador pretendia e a decisão que foi proferida entendem os Insolventes, que não só podem, como devem fazer cumprir os princípios basilares do estado de direito em que vivemos, pois é manifesto que esta decisão não está de acordo com o que o legislador pretendeu, e a prova inequívoca são as sucessivas alterações ao CIRE, que têm como intuito pôr fim a estes constantes abusos.
W. O incumprimento dos prazos legalmente estabelecidos têm sido comuns nos presentes autos, realidade que não podem os Insolventes ignorar, assim como também não devia ignorar o Tribunal a quo, porquanto a certeza jurídica que se impõe num ordenamento jurídico como o nosso não se coaduna com este tipo de atuação que, note-se, tem sido mais comum do que aquilo que possa ser aceitável por qualquer cidadão médio.
X. Assim, a manutenção da decisão de que ora se recorre potenciará a incerteza jurídica do ordenamento judicial, e a manutenção do incumprimento de dispositivos legais essenciais e basilares, pelo que é imperioso que os Tribunais apreciem estas situações em consonância com a vontade do legislador, que, não raras vezes, tem deixado tantas indicações sobre a posição a adotar no que respeita a determinados formalismos legais, como é o caso em análise.
Y. Quanto ao tema da abertura de incidente de qualificação de insolvência houve apenas mais uma alteração no âmbito do art. 233º, nº 6 do CIRE, que passou a prever que quando ocorra o encerramento do processo sem abertura do incidente de qualificação de insolvência deverá ser expressamente consagrado o caráter fortuito da insolvência.
Z. Logo, as alterações legislativas introduzidas ao diploma legal indicam que o incidente de qualificação de insolvência aberto nos termos do art. 188º do CIRE passou a ter natureza facultativa e a legislação passou a prever de forma expressa dois momentos processuais para o juiz aferir os requisitos da abertura do incidente, no intuito de eliminar a possibilidade de o incidente ser aberto em qualquer fase do processo, dando assim cumprimento a um principio orientador do direito – principio da estabilidade e certeza jurídica.
AA. Se o legislador quisesse conceder ao Tribunal ou ao Administrador de Insolvência a possibilidade de declarar aberto apenso de qualificação de insolvência e de apresentar parecer quanto à qualificação de insolvência em qualquer momento processual teria previsto tal possibilidade, o que não aconteceu.
BB. Motivo pelo qual se discorda frontalmente da ilação que foi retirada pelo Tribunal a quo no que respeita ao disposto no nº 2 do art. 188º do CIRE sobre a irrecorribilidade do despacho de abertura de qualificação de insolvência e sobre o indício que esta irrecorribilidade representa sobre o prazo para abertura do incidente se tratar de um prazo meramente ordenador. Aliás, tal interpretação não só é contrária ao objetivo da alteração legislativa de 2012 – já analisada supra – como é incompatível com as decisões mais recentes dos Tribunais superiores.
CC. Aliás, a análise de todo o normativo – CIRE - não permite interpretar que a abertura do apenso de qualificação ou a apresentação de parecer do Administrador de Insolvência possa ocorrer em qualquer momento processual, bem pelo contrário. É patente que o legislador quis determinar taxativamente quais os momentos em que poderia ocorrer, sendo que a abertura do incidente de qualificação de insolvência nos presentes autos não respeitou nenhum dos momentos que o legislador definiu essa possibilidade, pelo que sempre se deverá considerar que os timings estabelecidos são prazos perentórios, logo a abstenção da prática do ato tem um efeito preclusivo, o que significa que o presente apenso terá que ser encerrado por violação das normas legais que estipulam os prazos para a prática deste ato processual.
DD. Repare-se que, antes da alteração legislativa de 2012 o incidente de qualificação era aberto obrigatoriamente, tendo todos os momentos processuais devidamente identificados, ou seja o iter processual estava todo devidamente definido e todos os intervenientes processuais sabiam com o que podiam contar em determinado momento processual.
EE. Com a alteração legislativa de 2012 o legislador retirou ao Juiz a discricionariedade da abertura do incidente de qualificação de insolvência a todo o tempo, tornou o incidente de caráter facultativo e determinou os momentos em que pode fazê-lo, assim como limitou a possibilidade de requerer a abertura aos credores e Administrador de Insolvência.
FF. Logo, resulta evidente da alteração legislativa operada que o legislador pretendeu evitar que o requerimento para abertura do incidente pudesse ocorrer em qualquer momento do processo, retirando essa discricionariedade e disponibilidade aos intervenientes processuais, mas também ao Tribunal, pelo que não poderá o Tribunal fazer entrar pela janela o que saiu pela porta e declarar aberto este incidente de qualificação de insolvência.
GG. A perentoriedade dos prazos também decorre do facto de a abertura de um apenso de qualificação de insolvência não se tratar de um procedimento obrigatório, mas sim uma iniciativa processual, que, naturalmente pode ou não ser exercida, o que significa que desconsiderar o prazo terá como leitura que os prazos para apresentação de ações/iniciativas processuais podem ser incumpridos e o início da ação é igualmente válido.
HH. Tal representará que não existe certeza jurídica no ordenamento num aspeto tão simples como o início de uma ação, o que violará todos os princípios basilares de direito.
II. Ora, no caso, o prazo está ultrapassado em quase 6 meses, não é uma questão de dias, é uma questão de meses, portanto é indubitável que mantendo-se a decisão de abertura do incidente de qualificação estarão em causa os princípios básicos de direito, nomeadamente o princípio da certeza jurídica.
JJ. Ademais, resulta dos autos que a abertura do incidente de qualificação de insolvência nos presentes autos não respeitou nenhum dos momentos que o legislador definiu para o efeito, pelo que considerando que os timings estabelecidos são prazos perentórios, sempre terá que se considerar que a abstenção da prática do ato tem um efeito preclusivo, o que significa que o presente apenso terá que ser encerrado por violação, na sua abertura, das normas legais que estipulam os prazos para a prática deste ato processual.
KK. Portanto, não havendo previsão de prorrogabilidade de prazos terá que se considerar que o prazo não é prorrogável, o que significa que a abertura do apenso de qualificação de insolvência encontra-se largamente superado, logo só poderia ter sido aberto nos termos do art. 36º e 188º do CIRE – momentos processuais que estão ultrapassados há demasiado tempo – e que não poderá o Juiz, oficiosamente, desconsiderar e declarar aberto o incidente, sob penade violação das normas do CIRE já identificadas, bem como da violação do princípio de certeza e segurança jurídica previsto constitucionalmente, que consubstancia um principio basilar do direito.
LL. A segurança jurídica é um princípio inerente ao estado de direito, que comporta a certeza, previsibilidade e estabilidade das normas jurídicas, de forma que as pessoas possam usufruir da continuidade das relações jurídicas onde intervêm e ter consciência das consequências dos atos por elas praticados, com a certeza que as decisões tomadas sobre esses atos tenham os efeitos concretamente estipulados nas normas que os regem.
MM. O princípio da segurança jurídica resulta do princípio do estado de direito democrático, previsto no art. 2º da CRP e é definido com base no que se encontra estipulado no Acórdão n.º 294/2003 do TC, constituindo uma caraterística essencial do nosso ordenamento jurídico.
NN. Repare-se que não poderá haver melhor exemplo da magnitude do princípio da segurança jurídica do que a manutenção de uma norma julgada inconstitucional para tutelar os casos em que os cidadãos agiram de boa-fé e em cumprimento das disposições jurídicas que eram aplicáveis à situação jurídica concreta, conforme estipula o art. 282º, nº 4 da CRP.
OO. Portanto, os Tribunais não podem olvidar as disposições constitucionais basilares do sistema jurídico e olhar para os restantes diplomas legais, aplicando-os sem ter em conta todos os princípios que estão na base da criação de qualquer diploma legislativo, sob pena de fazerem uma aplicação incorreta do direito que poderá consubstanciar um total desrespeito pelas regras mais básicas do estado de direito democrático.
PP. Assim, ao contrário do que vem referido no despacho do qual se recorre não é obrigação do Tribunal abrir o incidente de qualificação de insolvência em virtude do conhecimento de determinados factos, mas antes será obrigação do Tribunal fazer cumprir os princípios legais que norteiam o ordenamento jurídico, nomeadamente zelando pela aplicação da legislação em vigor e interpretando-a em conformidade com os princípios constitucionalmente consagrados.
QQ. No caso vertente, é indiscutível que o prazo para abertura do incidente de qualificação de insolvência foi largamente ultrapassado em quase 6 meses – aliás, a própria decisão da qual se recorre não coloca em causa o desrespeito do prazo para o efeito, mas antes classifica o prazo como meramente indicativo e, consequentemente, não atribuí à falta de prática do ato no prazo estipulado o efeito preclusivo -, o que significa que, mantendo-se a decisão de abertura do incidente de qualificação, estarão indubitavelmente em causa princípios básicos de direito, nomeadamente o princípio da certeza e segurança jurídica.
RR. Em suma, considerando que em sede de sentença de declaração de insolvência, nos termos do art. 36º, nº 1 al. i), não foi declarado aberto incidente de qualificação de insolvência e que o relatório nos termos do art. 155º foi apresentado em 09.09.2021 e notificado aos credores em 13.09.2021 e que o incidente de qualificação de insolvência apenas é declarado aberto em 13.02.2022, ou seja, mais de cinco meses depois(!), sempre terá de se considerar ilegal por manifestamente extemporâneo e até violador das disposições constitucionais identificadas.
Nestes termos, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Relatores, deverá ser considerado que o incidente de qualificação de insolvência não podia ser aberto com base no parecer de exoneração do passivo restante, que é manifestamente extemporâneo, assim como deverá ser considerado que o momento de abertura do incidente da qualificação de insolvência é ilegal por, notoriamente, ter sido praticado em após decurso dos prazos legais estabelecidos para o efeito, motivo pelo qual se requer a revogação do despacho de que ora se recorre, que deverá ser substituído por acórdão que julgue findo o incidente, aplicando o efeito preclusivo da ultrapassagem do prazo legal para o efeito.
DECIDINDO NESTA CONFORMIDADE, SERÁ FEITA A COSTUMADA JUSTIÇA!».
5. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso de I-4 supra, defendendo:
«É entendimento do Ministério Público que o douto despacho saneador recorrido não merece censura.
Senão vejamos:
Entendem os recorrentes que, à data da prolação do despacho saneador, se encontrava manifestamente ultrapassado o prazo para o Tribunal, oficiosamente, ordenar a abertura do incidente de qualificação de insolvência.
Aderem, assim, a uma tese, que nos parece minoritária e improcedente, no sentido de atribuir caráter perentório ao prazo previsto no artigo 188º nº1 do CIRE para a abertura do incidente de qualificação da insolvência.
Ora, a maior parte da nossa jurisprudência reconhece precisamente o contrário, ou seja o caráter meramente indicativo e ordenador de tal prazo (cfr, por exemplo, o Acórdão da Relação do Porto de 14-03-2017, proferido no processo 2037/14.3T8VNG-E.P1).
É que, quando lidas e interpretadas dentro da unidade do sistema jurídico, as normas dos artigos 36.º e 188.º do CIRE não permitem concluir pelo caráter absolutamente facultativo do incidente de qualificação da insolvência o qual, aí sim, levaria a que, passados os prazos previstos no CIRE, nada mais pudesse ser feito nesse particular.
Após a reformulação do incidente de qualificação de insolvência operada pela Lei 16/2012 de 20-04 continua a ser obrigatório que o juiz conheça da questão da qualificação da insolvência, seja no referido apenso próprio, seja no processo principal, quando o encerre (artigo 233.º, n.º 6, do CIRE) e, por conseguinte, o único detalhe facultativo passou a ser a instrução do incidente num apenso autónomo, que só deverá ocorrer quando julgado oportuno
A qualificação da insolvência e decisão sobre a abertura ou não do respetivo incidente é alheio à atuação voluntária ou involuntária dos intervenientes e continua, como já referimos, a ser obrigatória para o juiz sempre que tenha sido declarada uma insolvência.
E este deverá dirimi-la num apenso, quando se suscite expressamente tal questão, por via de alegações ou pareceres no sentido da culpabilidade ou pelo juízo, do próprio, no sentido da justificabilidade da abertura do incidente e, na falta de qualquer dessas variantes, no processo principal, quando profira decisão de encerramento da insolvência (cfr. artigo 233.º, n.º 6 do CIRE).
Tendo em conta essa obrigatoriedade e considerando o especial cuidado que a lei teve na atribuição de um caráter proactivo e impulsionador ao julgador, permitindo-lhe abrir precocemente o incidente quando declara a insolvência (36.º), negar a respetiva abertura quando o entenda não oportuno (188.º, n.º 1), escolher quem deva ser requerido na subsequente tramitação (188.º, n.º 6) e gerir a tramitação numa perspetiva inquisitória (11.º), não tem sentido considerar que esse mesmo julgador está limitado pela inércia dos interessados ou do próprio administrador da insolvência quando omitam ou retardem a apresentação de alegações ou parecer, mas venha a ocorrer o conhecimento processual de factos que traduzam culpa grave ou dolo na criação ou agravamento da situação de insolvência.
Termos em que se conclui que o recurso não merece provimento, por ser destituído de fundamento, devendo manter-se o douto despacho saneador recorrido.
Assim, Vªs Exªs farão a costumada JUSTIÇA!».
6. Foi admitido o recurso de apelação com subida imediata, em separado e com efeitos meramente devolutivos.
II. Questões a decidir:
As conclusões das alegações do recurso delimitam o seu objeto, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso não decididas por decisão transitada em julgado e da livre qualificação jurídica dos factos pelo Tribunal, conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 608º/ 2, ex vi do art. 663º/2, 635º/4, 639º/1 e 2, 641º/2- b) e 5º/ 3 do C. P. Civil.
Define-se como questão a decidir se o incidente de qualificação da insolvência foi interposto tempestiva ou intempestivamente.
III- Fundamentação:
1. Matéria de facto provada pela força probatória plena dos atos processuais praticados no processo nº4010/21.6T8VNF e nº4010/21.6T8VNF-A:
No processo de insolvência requerido por BB e mulher EE, que correu termos sob o nº4010/21.6T8VNF:
1.1. A 27.07.2021 foi proferida sentença declaratória da insolvência, com nota de trânsito a 16.08.2021, na qual:
a) Foi declarado:
«Inexistindo elementos que o justifiquem, dispenso a abertura do incidente de qualificação da insolvência | art.º36º, al.i)|».
b) Foi dispensada a realização da assembleia de credores, nos seguintes termos:
«Dispenso a realização da assembleia de apreciação de relatório a que alude o art.º 156.º do CIRE [artigo 36º, al. n)], atenta a situação pandémica existente no país e, consequentemente:
a) Advertem-se os interessados que poderão, no prazo para apresentação de reclamações de créditos, requerer ao Tribunal a convocação da Assembleia cuja realização foi agora dispensada;
b) Advertem-se os interessados que os prazos previstos no CIRE, contados por referência à data da realização da assembleia de apreciação de relatório, se contarão com referência ao 45.º dia subsequente à data de prolação da sentença de declaração da insolvência;
c) Advertem-se os interessados que, devendo o relatório a que alude o artigo 154.º do CIRE ser junto até oito dias antes do 45.º dia subsequente à data da prolação da sentença de declaração da insolvência, poderão votar por escrito o teor do relatório até ao 55.º dia subsequente à data da prolação da aludida sentença e tomar posição quanto a qualquer questão que seja suscitada ou que pretendam ver apreciada, maxime, quanto à prolação de despacho inicial de exoneração do passivo restante.
d) Adverte-se o Senhor Administrador da Insolvência que deverá juntar aos autos o comprovativo da notificação atempada do relatório a que alude o Insolvência pessoa singular artigo 154.º do CIRE aos credores, por forma a que estes possam exercer, de forma cabal e informada, o seu direito de voto. »
1.2. A 09.09.2021 o administrador apresentou o relatório, nos termos do art.155º do CIRE, no qual declarou, em relação às informações nos termos e para os efeitos da al. e) do nº1 do art.155º do CIRE:
1.3. A 16.09.2021, o credor Banco 1..., SA pronunciou-se sobre o relatório referido em 1.2., notificado por ato de 13.09.2021, considerando que devem ser averiguados os factos relativos ao património, quer para efeitos de indeferimento do incidente de exoneração do passivo restante, quer para efeitos de abertura do incidente de qualificação da insolvência:
«2º
Sucede que, como mencionado no relatório do Sr. Administrador da Insolvência, os Insolventes foram nos últimos dois anos proprietários de bens móveis e imóveis, os quais, foram transmitidos no decurso de 2019 e 2020, podendo estes negócios ser resolvidos em benefício da massa insolvente.
3º
Ora, o aqui requerente acompanha a posição do Sr. Administrador da Insolvência relativamente à necessidade de ‘’averiguar, cuidadosamente, os termos em que as transferências de propriedade dos bens foram realizadas’’.
4º
Veja-se que os Insolventes devem pautar a sua conduta por deveres de honestidade, transparência e boa-fé, abstendo-se de diminuir a sua capacidade de fazer face aos créditos contraídos, dissipando património que poderia garantir pelo menos uma parte destes.
5º
Ora, os aqui Insolventes começaram a transmitir o seu património, conforme listagem apresentada pelo Sr. Administrador, em Março de 2019, um mês depois de não ter sido aprovado o plano de recuperação no Processo Especial de Revitalização a que a empresa L..., LDA. se apresentou, que correu termos no Juízo de Comércio ..., Juiz ..., sob o nº 1882/19.....
6º
Por outro lado, a maioria dos bens transmitidos pelos Insolventes foram adquiridos por uma empresa denominada ‘’P..., Lda.’’, constituída em Dezembro de 2018, um mês antes da apresentação a PER pela empresa de que os Insolventes eram sócios gerentes.
7º
No mais, as despesas indicadas pelos Insolventes no pedido de insolvência indiciam que habitam numa boa moradia, visto que só uma ampla habitação se coadunaria com uma renda de € 500,00 e com gastos tão elevados de electricidade e gás.
8º
Tanto mais que os Insolventes eram donos de uma casa de habitação descrita na CRP sob o nº ...52 de ... que foi vendida à P..., Lda. em Novembro de 2019.
9º
Ora, os factos supracitados parecem indiciar que os devedores agravaram a sua situação, com culpa, através da dissipação/ocultação de património.
10º
De facto, do relatório do Sr. Administrador da Insolvência parece poder concluir-se que, quando tomaram consciência que a sociedade de que eram gerentes deixara de conseguir fazer face aos compromissos financeiros assumidos e que, enquanto avalistas de vários negócios, eles próprios seriam chamados ao cumprimento, os Insolventes procederam à transferência do seu património.
11º
Razão porque, e sem prejuízo de se aguardar pelas conclusões que o Sr. Administrador da Insolvência venha a estes autos comunicar, entende o aqui requerente que o pedido de exoneração do passivo restante deve ser liminarmente indeferido, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.
12º
Acresce que os Insolventes, aquando da apresentação à Insolvência, não fizeram qualquer menção aos bens transmitidos e, conforme informação do Sr. Administrador, não o esclareceram relativamente às referidas transacções e montantes das vendas e não remeteram documentos comprovativos, mesmo depois de isto lhes ter sido expressamente solicitado.
13º
Em todo o caso, quanto mais não seja, o pedido de exoneração do passivo restante deve também ser indeferido liminarmente com base na alínea g) do nº1 do artigo 238º do CIRE.
14º
No mais, e sem prescindir, o pedido de exoneração do passivo restante nunca poderia ser decretado, uma vez que os devedores incumpriram o dever de se apresentar atempadamente à Insolvência, previsto na alínea d), do nº 1 do artigo 238º do CIRE, tendo com isso causado prejuízos aos credores, que se viram impedidos de cobrar os seus créditos.
15º
Com o devido respeito, não se aceita que, pelo menos desde que a sociedade L..., LDA. foi declarada insolvente, portanto, há mais de um ano, os Insolventes tivessem qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
16º
A verdade é que os Insolventes há mais de um ano que tinham conhecimento da situação em que se encontravam, bem como de que não seriam capazes de pagar as dívidas contraídas e as avultadas despesas da família, presumindo-se o conhecimento da situação de insolvência nos termos do artigo 18º, nº3 CIRE.
17º
Com a sua conduta os Insolventes causaram prejuízos aos credores, que se viram impedidos de cobrar os seus créditos.
18º
Sucede que, o Banco de Portugal, no uso da sua competência regulamentar, que se alicerça no artigo 99.º, alínea e) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, obriga as Instituições Bancárias, nas quais o ora requerente se inclui, a constituir provisões para o crédito vencido.
19º
Torna-se, assim, evidente que a não apresentação à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros, optando por fazê-lo mais tarde, consubstanciou-se num inequívoco prejuízo para o Credor, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar.
20º
Com efeito, e, conforme se referiu no acórdão do tribunal da Relação de Guimarães de 04 de Outubro de 2007, disponível in www.dgsi.pt, proferido no âmbito do Processo n.º 1718/07-2, relator Desembargador Gouveia Barros, consultável, in, www.dgsi.pt, “a exoneração do passivo restante só pode ser deferida a favor do insolvente que incumpriu o dever de apresentação se, estando presentes os demais requisitos, alegar e provar que esse incumprimento não teve qualquer incidência na sua situação económica e financeira, seja porque não implicou acréscimo do passivo, seja porque não inviabilizou nem dificultou a cobrança dos seus créditos”, o que no caso não aconteceu.
Face ao exposto, requer-se a V/ Exa. que o pedido de exoneração do passivo restante seja liminarmente indeferido e que o processo prossiga para liquidação do activo, mas apenas depois de apurados os reais contornos dos negócios realizados pelos Insolventes e a eventual necessidade de abertura de incidente de qualificação da insolvência.».
1.4. A 17.09.2021 o Banco 2..., SA pronunciou-se quanto às informações de dissipação de património e de falta de prestação de informações pelos insolventes, considerando que devem levar ao indeferimento do incidente de exoneração de passivo restante:
«Já no que respeita ao pedido de exoneração do passivo restante, o Banco reclamante, ora requerente, vem, para os devidos efeitos, manifestar-se contra a concessão aos insolventes de tal exoneração, pelos seguintes motivos:
1. De acordo com o teor do Relatório apresentado pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, é possível verificar que, a partir de março de 2019, os insolventes começaram a transmitir grande parte dos seus bens.
2. Por outro lado, à exceção de dois veículos automóvel, todos os restantes bens foram vendidos à sociedade “P..., LDA.” (NIPC: ...).
3. Ora, apesar da solicitação do Exmo. Senhor Administrador de Insolvência para que os insolventes colaborassem no processo, com vista a averiguar em que condições se realizaram as aludidas vendas, indicando os valores concretos e remetendo os documentos comprovativos,
4. Até à data, os mesmos não prestaram qualquer esclarecimento, numa tentativa de ocultar os negócios realizados, que se espera que sejam resolvidos a favor da massa insolvente.
5. Assim, o silêncio dos insolventes traduz-se na violação dos os seus deveres de colaboração, nomeadamente o dever de prestar todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 83.º do CIRE.
6. De facto, pelo exposto no Relatório apresentado pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, parece claro que a transmissão dos bens tinha como principal objetivo a dissipação dos mesmos, com vista a prejudicar e impedir a satisfação dos créditos pelos credores.
7. Das conclusões vertidas pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, verifica-se, ainda, que os insolventes há muito que tinham conhecimento da situação económica grave em que se encontravam, o que se traduziu na incapacidade de fazerem face às suas obrigações.
8. Contudo, optaram por continuar a aumentar o seu passivo o que, consequentemente resultou num evidente prejuízo para os credores.
9. Deste modo, é notório que os insolventes tinham perfeita consciência da sua situação de insolvência tendo adotado diversos comportamentos, que resultaram num claro agravamento do prejuízo para os credores.
10. De facto, no caso concreto, a concessão da Exoneração do Passivo Restante iria representar, apenas e só, o meio utilizado pelos insolventes para “fugir” às suas responsabilidades, desvirtuando tal instituto, ao mesmo tempo que prejudicaria todos os credores.
11. Assim sendo, tais comportamentos, anteriores à declaração da insolvência, não são de modo nenhum merecedores da concessão de uma nova oportunidade de reabilitação económica, logo, e de acordo com o disposto no artigo 238.º n.º 1, d) e e) do C.I.R.E., o pedido de exoneração ser liminarmente indeferido, o que desde já se requer a V. Exa.».
1.5. A 20.09.2021 a Banco 3..., depois de aceitar que se passe para a fase da liquidação do ativo, declarou:
«No que respeita ao pedido de exoneração do passivo restante, aderindo aos fundamentos já expendidos pelos credores Banco 1..., S.A. e Banco 2..., S.A., a Banco 3... pugna pelo seu indeferimento liminar.».
1.6. Por despacho de 01.10.2021, notificado por ato eletrónico de 04.10.2021, para além da abertura da fase de liquidação do ativo, foi determinado em relação aos requerimentos de 1.3. a 1.5. supra:
«Notifique o sr administrador para se pronunciar sobre os requerimentos apresentados pelos credores que antecedem.».
1.7. Por despacho de 03.11.2021, notificado por ato eletrónico de 04.11.2021, foi determinado:
«O AI foi notificado para se pronunciar sobre os requerimentos dos credores a pedir o indeferimento liminar da exoneração do passivo. Insista para juntar o seu parecer em 10 dias.».
1.8. A 03.11.2021 o administrador da insolvência pediu auxílio ao tribunal para obter colaboração do insolvente, nos seguintes termos:
«1. O signatário contactou o Mandatário dos Insolventes, por correio eletrónico, a solicitar a colaboração nos termos do art.º 83º do CIRE, para que obtivesse junto dos Devedores os documentos comprovativos das transações melhor identificadas no anexo remetido , nomeadamente, através da junção da cópia das escrituras de compra e venda, da cópia dos requerimentos de registo automóvel, dos comprovativos dos montantes recebidos, bem como, a informação do destino dado a cada verba - Cfr. Doc....;
2. Em resposta ao solicitado, por e-mail de 8-9-2021 o Mandatário dos Insolventes informou que estariam a diligenciar junto dos seus clientes para reunir a informação/documentação pretendida – Cfr. Doc ...;
3. Posteriormente, enviou através de e-mail um ficheiro “PDF”, que se veio a verificar que não era possível abrir por se encontrar danificado- Cfr. Doc. ...;
4. Pelo que, a 9-9-2021 informou-se o Mandatário da impossibilidade de abrir tal documento, bem como, solicitou-se o reenvio do referido ficheiro, sendo que não obtendo resposta, a 23-09-2021 reiterou-se o solicitado – Cfr. Doc ...;
5. Posto isto, a 27-9-2021 o Mandatário dos Insolventes juntou aos autos cópia de três escrituras públicas celebradas entre os Devedores e a empresa P..., Lda, nas quais transacionaram todos os bens imóveis dos insolventes;
6. Consequentemente, 29-9-2021 o aqui requerente, enviou ao Mandatário dos Insolventes o e-mail que se transcreve: “… nessa conformidade, vem o Administrador da Insolvência ora nomeado, ao abrigo do artigo 83.º do CIRE – dever de apresentação e colaboração -, solicitar a V.Ex.a, enquanto mandatário dos insolventes e na sequência do seu requerimento junto aos autos na data de 27-09-2021, para que me sejam entregues os seguintes documentos, a saber:
1. Comprovativos da liquidação (recibos e extracto bancário) das rendas à firma P..., Lda;
2. Comprovativos dos depósitos bancários da escritura celebrada a 12-8-2019 nos montantes de 3.600€ e 88.750€ e da escritura celebrada a 7-11-2019 no montante de 304.936,45€;
3. Relação alfabética de todos os credores, com indicação dos respectivos domicílios, dos montantes dos seus créditos, dos montantes liquidados com o produto da venda dos imóveis identificados nas escrituras de 12-8-2019 e 7-11-2019 (comprovativos recibos e extratos bancários)”;
7. Sem se obter qualquer resposta ao solicitado, o A.I tem reiterado consecutivamente o seu pedido anterior, nomeadamente, através de e-mail enviados a 8-10-2021, 14- 10-20211, 27-10-2021, contudo, até à presente data continua se lograr resposta;
8. Em face do exposto, vem pelo presente requerer a V.Ex.a que ordene a notificação dos Insolventes, na pessoa do seu Ilustre Mandatário para entregar os elementos solicitados para apreciação, com a maior brevidade possível.».
1.9. A 17.11.2021 os insolventes declararam que já remeteram informações ao administrador e que juntam extratos.
1.10. A 22.11.2021 o administrador respondeu à notificação referida em 1.7. supra, na qual considerou que ainda não estavam reunidos os elementos para se pronunciar:
«FF, nomeado administrador da insolvência nos autos acima identificados, notificado do teor dos requerimentos apresentados pelos credores com o pedido de indeferimento liminar da exoneração do passivo restante, para se pronunciar, vem pelo presente e em cumprimento ao ordenado, informar que, não obstante nada ter a opor ao reportado pelos Credores, o signatário mantém a posição assumida no seu relatório elaborado nos termos e para efeitos do art.º 155º do CIRE, isto é, que a decisão sobre o pedido da exoneração do passivo restante, deverá ser proferida em momento posterior à conclusão das averiguações em curso sobre as eventuais resoluções dos bens transmitidos.»
1.11. Por despacho de 25.11.2021, notificado ao administrador e mandatário dos insolventes por ato de 26.11.2021:
«Fls 89: Concedo o prazo de 30 dias para o sr administrador se pronunciar sobre o incidente de exoneração, atento o fundamento invocado. Notifique.».
1.12. A 28.12.2021 o administrador, em relação ao despacho de 1.11. supra, requereu prorrogação de prazo:
«FF, nomeado administrador da insolvência nos autos acima identificados, notificado do teor do despacho exarado a 25-11-2021, e no qual é concedido um prazo de 30 dias para o signatário se pronunciar sobre o incidente da exoneração do passivo restante, vem pelo presente requerer um prazo adicional para dar cumprimento ao ordenado, em virtude de se encontrar a concluir as averiguações em curso sobre as eventuais resoluções dos bens transmitidos, cuja retardamento também se deve ao período festivo que decorre.».
1.13. Por despacho de 07.01.2022, notificado ao administrador por ato eletrónico de 10.01.2022, foi prorrogado o prazo:
«Fls 94: Perante o fundamento invocado, prorrogo o prazo por mais 30 dias. Notifique.».
1.14. A 07.02.2022 o administrador apresentou o seguinte parecer:
«FF, nomeado administrador de insolvência nos autos acima identificados, notificado do teor do despacho exarado a 26-11-2021, e no qual é solicitado ao signatário para se pronunciar sobre o incidente da exoneração do passivo, vem pelo presente informar V. Exa. do seguinte:
1) É entendimento do ora exponente que, relativamente aos insolventes BB e AA, deve ser indeferido liminarmente o pedido de concessão do benefício da exoneração do passivo restante;
2) Com efeito, e como iremos demonstrar, constam dos presentes autos elementos fornecidos pelo ora exponente que, ao abrigo do disposto na al. e) do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE, indiciam muito fortemente, e com elevadíssimo grau de probabilidade, a existência de culpa dos devedores na criação ou, pelo menos, no agravamento da sua situação de insolvência;
3) A qual, adiantamos desde já, se prende, grosso modo, com a dissipação, no decurso do período de suspeição (isto é, nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência) da generalidade do seu património;
4) Com efeito, os ora insolventes apresentaram-se à insolvência em 12.07.2021, conforme petição inicial, tendo, logo aí, confessado a sua situação de insolvência;
5) A apresentação à insolvência surgiu na sequência da insolvência da sociedade comercial por quotas com a firma L..., Lda., pessoa coletiva n.º ...;
6) Sociedade que foi declarada insolvente em 4.02.2020, no âmbito do processo n.º 122/20...., que correu termos pelo Juízo de Comércio ..., Juiz ... (conforme informação vertida no nosso relatório de fls.3 e 4, ao abrigo do artigo 155.º do CIRE);
7) Sociedade da qual os insolventes foram sócios-gerentes, o que determinou, por força dessa condição, que fossem avalistas das dívidas contraídas por aquela sociedade, mormente das dívidas bancárias;
8) Tal processo de insolvência veio a ser encerrado em 29.09.2020, com fundamento na insuficiência da massa insolvente para satisfação das custas do processo e restantes dívidas;
9) Ou seja, tal sociedade comercial não tinha, quando foi declarada insolvente, no início do ano de 2020, quaisquer ativos ou património;
10) Assim, os ora insolventes sabiam que, com a insolvência daquela sociedade, e na ausência de qualquer património social, seriam chamados a responder pelo pagamento das dívidas daquela sociedade que estivessem garantidas por si;
11) De resto, e compulsada a lista de credores reconhecidos nos presentes autos (cf. artigo 129.º do CIRE), verifica-se que os créditos reclamados são, no essencial, créditos bancários;
12) E que correspondem, no geral, aos créditos reclamados por aquelas instituições de crédito no processo n.º 122/20.... e onde figuraram como credores, entre outros:
a) Banco 2..., S.A.;
b) Banco 1..., S.A.;
c) Banco 3..., S.A.;
d) Banco 4..., S.A.;
e) N..., S.A.
13) Ora, a situação de insolvência da referida L... não se deu, como é evidente, apenas no ano de 2020. A sociedade já tinha muitas dificuldades no ano de 2018, sendo que, no ano de 2019, já estava em incumprimento com os seus credores, considerando os prazos de vencimento dos créditos então reclamados;
14) Sendo que, não tendo ativos, estava já numa situação de insolvência;
15) Situação essa que os aqui insolventes, fruto da sua qualidade (sócios-gerentes) conheciam perfeitamente;
16) Pelo que igualmente sabiam das responsabilidades (dívidas) que tinham para com os seus credores, dado serem garantes das mesmas;
17) Ou seja, muito mais de 1 ano antes de se terem apresentado à insolvência, os devedores sabiam que tinham que assegurar aquelas responsabilidades.
Apesar de sobre os insolventes não impender um dever de apresentação à insolvência em sentido estrito;
18) Importa, atentar no que decorreu nesse espaço de tempo;
19) Entre 2019 e a data em que se apresentaram à insolvência. Considerando, nomeadamente, que à data da declaração da insolvência, o seu passivo ascendia a 635.730,33€,
20) Ora, e o que se verifica é que os insolventes, ainda antes da insolvência da sociedade L...,
21) Transmitiram a favor de uma sociedade denominada de “P..., Lda.” TODO o seu Património Imobiliário;
22) Incluindo 4 imóveis dos quais eram donos em propriedade plena (e em exclusivo),
23) E direitos indivisos (quotas-partes) sobre outros imóveis, em comunhão de terceiros, sendo na proporção de 1/3 sobre 4 bens imóveis, de que eram comproprietários, e de 1/4 sobre um outro imóvel, todos sitos na freguesia ..., ...,
24) Mediante três escrituras públicas outorgadas sucessivamente, em 12.08.2019, 7.11.2019 e 27.11.2019,
25) Tudo conforme documentos (cópias das escrituras) juntos aos autos pelos próprios insolventes, por intermédio do seu Mandatário,
26) Ora, nos imóveis de que eram donos em propriedade plena, para além de um terreno rústico objeto de justificação prescritiva prévia,
27) Incluem-se a casa de habitação dos insolventes, onde os mesmos, apesar da venda, continuaram a habitar, ao abrigo de um putativo contrato de arrendamento feito com a referida “P..., Lda.” – Cfr. Doc ...,
28) E dois prédios na ... (...):
a) Uma casa de um pavimento e logradouro; e
b) Uma fração autónoma;
29) Cuja venda foi declarada por 88.750,00€;
30) Nesse sentido, veja-se, também, o que já vinha referido no relatório apresentado nos autos, ao abrigo do disposto no artigo 155.º do CIRE;
31) Ora, as referidas transmissões foram feitas sem que tenha sido apresentada ao ora exponente qualquer evidência de pagamento efetivo;
32) Com efeito, ao abrigo do dever de colaboração a que estão vinculados os insolventes, foi-lhes solicitado que apresentassem os comprovativos de recebimento dos valores declarados nas escrituras – Cfr. Doc. ...,
33) Solicitação à qual os insolventes nunca corresponderam;
34) Nesta panóplia de alegados negócios assume particular importância a alegada venda da casa de habitação dos insolventes;
35) Com efeito, está em causa o ativo mais valioso do património dos devedores, com um VPT, à época – de acordo com o que foi declarado na escritura correspondente, outorgada em 7.11.2019, em Cartório Notarial ...–, de 304.936,54€ - Cfr. Doc. ....
36) Por meio da referida escritura, os insolventes declararam que vendiam à referida “P..., Lda.” a referida casa pelo preço de 314.936,45€;
37) Tendo-se feito constar na escritura, por obrigação legal, aquele que seria o meio de pagamento: um cheque com o n.º ...40, sacado sobre o Banco 4..., S.A.;
38) Ora, tendo o exponente indagado pela comprovação bancária do depósito desse cheque – e, bem assim, do destino dado a esse dinheiro – Cfr. Doc. ...,
39) Veio a obter a informação, por banda dos insolventes, de que esse cheque nunca foi descontado, pelo que o valor nunca foi recebido pelos insolventes;
40) Adiantaram, então, os insolventes que, aquando da celebração da escritura, se comprometeram a não apresentar tal cheque a pagamento, tendo subscrito uma declaração para tal efeito – Cfr. Doc. ....
41) Ora, compulsada essa declaração – que, para melhor esclarecimento do Tribunal, se junta, como documento ... –, os insolventes declararam o seguinte: “…declaram expressamente que não apresentarão a pagamento o cheque n.º ...40, uma vez que se consideram devedores de GG, portador do bilhete de identidade de cidadão nacional da ... n.º ..., e residente na .../N (sem número), Km 46, HH – ..., em virtude de diversas transferências bancárias efetuadas para a sociedade detida por aqueles – F..., Lda., com o NIPC ... –, que consubstanciaram, para todos os devidos e legais efeitos, um mútuo”,
42) Do mesmo, documento – alegadamente assinado pelos insolventes e pelo referido GG –, consta uma declaração do predito Paulo, nos seguintes termos:
“Em virtude da não apresentação dos mencionados cheques a pagamento, GG declara que se encontram liquidadas todas as transferências efetuadas entre 1.01.2017 e 31.12.2018, pelo que dá expressa quitação das mesmas”. (cf. doc. ... e ...)
43) GG será, tudo indica, um nacional angolano, que se desconhece se alguma vez esteve, sequer, em território português;
44) Sendo que o mesmo não teve qualquer intervenção em qualquer das escrituras, nem por si nem em representação de qualquer outra entidade;
45) Desconhece-se, por outro lado, qualquer ligação de GG à sociedade P..., Lda;
46) Assim, o que se pode concluir, sem margem para dúvidas, é que os insolventes declararam vender a casa de habitação onde AINDA residem, por um valor superior a 310.000,00€,
47) Não tendo recebido, por conta dessa venda, QUALQUER VALOR;
48) Salvo melhor entendimento, a explicação adiantada para esse facto – a alegada “compensação” – não pode colher, quer pelo já acima exposto, quer porque:
a) Não há qualquer evidência (nem foram apresentados quaisquer documentos que o atestem) de qualquer transferência feita pelo referido GG a favor da sociedade L...;
b) Não há qualquer evidência (nem foram apresentados quaisquer documentos que o atestem) de qualquer manifestação contabilística, na sociedade L..., da existência de qualquer crédito (devidamente documentado e conciliado) do referido GG (e mormente, de que valor);
49) Acresce que, tratando-se de uma dívida da sociedade L..., Lda., e não dos insolventes, carece de sentido que estes “largassem mão” da sua casa de morada de família, a troco de nada, para amortizar uma dívida da sociedade…
50) Mais a mais quando, escassos meses depois, a mesma foi apresentada, pelos próprios, à insolvência;
51) A verdade é que, com esta operação, os insolventes dissiparam um ativo cujo valor de mercado é sempre superior a 350.000,00€;
52) Imóvel sobre o qual pendia o registo de uma hipoteca a favor de uma sociedade denominada de ..., Engenharia, S.A., registada em 19.10.2016, e que, nessa ocasião, foi objeto de distrate;
53) Hipoteca, todavia, cujo distrate não implicou um encargo (desconhecendo-se, todavia, se efetivo) declarado superior a 10.000,00€;
54) Quanto aos demais imóveis transmitidos, constatou-se que os mesmos não estavam onerados com quaisquer ónus ou encargos;
55) Assim, e como vimos, no final do ano de 2019, os insolventes libertaram-se de todo o seu património imobiliário;
56) Sendo que todos os imóveis, independentemente da sua localização, foram declarados como vendidos a favor da mesma entidade: a P..., Lda;
57) Mas não só: os insolventes transmitiram, ainda, a favor da referida sociedade, 3 viaturas (..., matrícula ..-BL-.., ... ..-MI-.., e ... ..-JV-..), todas no mesmo dia, i.e., em 29.08.2019 - Cfr. Doc. ...;
58) Também, aqui sem qualquer evidência de ter sido pago algum preço por essa transferência de propriedade;
59) Donde, e de uma assentada, a referida P..., Lda. “adquiriu” TODO o património dos devedores.
60) Considerando, ademais, que as outras duas viaturas que os insolventes possuíam (..., matrícula ..-..-FZ e ... ..-..-VT, foram vendidos a outras pessoas, respetivamente em 30.05.2019 e 29.03.2019, tudo como consta do relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE);
61) O que, naturalmente, aos olhos de qualquer homem médio, não se afigura como sendo um comportamento normal…
62) Ora, aqui chegados importa atentar na dita P..., Lda. Trata-se de uma sociedade matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o número único de matrícula e de pessoa coletiva ..., constituída em 4.12.2018 – Cfr. doc. ...;
63) A referida sociedade teve sede, inicialmente, em ..., tendo a mesma sido alterada para o .... A sociedade tem como gerente CC, com domicílio em ..., contribuinte fiscal n.º ...;
64) A nomeação do referido CC, como gerente, data, alegadamente, de 21.06.2019, tendo a mesma sido registada na Conservatória do Registo Comercial em 2.08.2019 (cf. documento que se junta e dá por reproduzido como - Doc. ...);
65) Foi esse, CC quem interveio nas três escrituras públicas acima referidas, em representação da dita P..., Lda;
66) A sociedade em causa foi constituída com o capital social de 10,00€ (cf. doc. ...);
67) A referida sociedade constitui, por isso, uma típica sociedade veículo;
68) Consequentemente, e no entender do ora exponente, os factos indiciam uma intencional transmissão global de todo o património para esta entidade;
69) Transmissão essa que visou exclusivamente a transferência formal do património, fazendo com que o mesmo ficasse a salvo da ação dos credores;
70) Consequentemente, tal atuação dos insolventes revela uma clara intenção de se eximirem às suas responsabilidades perante os seus credores, delapidando todo o património que detinham;
71) O que, na verdade, está na origem da sua situação de insolvência ou, pelo menos, no claro e decisivo agravamento da mesma, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 238º, nº 1, alínea e), do CIRE.
72) Assim, atendendo até às datas do incumprimento em relação à maioria dos seus credores, os devedores tinham claro e cabal conhecimento da sua situação financeira quando decidiram “desfazer-se” dos seus bens,
73) Transferindo-os para o “nome” de uma sociedade.
O que, em nosso entender revela dolo, de grande intensidade, na criação ou agravamento da situação de insolvência;
74) Acresce, que desde o primeiro momento o Administrador da Insolvência requereu a entrega dos elementos da vida financeira e outros documentos dos insolventes, destinados a perceber se havia, ou não, alguma movimentação subjacente àquelas alegadas operações de venda, e qual esse circuito,
75) Sendo que alguns foram entregues, mas outros, decisivos – como elementos bancários –, nunca foram exibidos e/ou entregues ao exponente;
76) O que igualmente constitui fundamento para o indeferimento liminar do pedido de concessão do benefício da exoneração do passivo restante, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 238º, nº 1, alínea g) do CIRE;
77) Assim, e como decorre do acima exposto, os autos exibem e documentam de forma abundante comportamentos por parte dos devedores com natureza inelutavelmente culposa;
78) E que estão numa relação de causalidade direta e adequada com a situação de insolvência em que se encontram, dado que, sem aquele património, os devedores não têm como responder pelas dívidas contraídas com os seus credores;
79) O que não sucederia, se os mesmos tivessem preservado aquele património, que conscientemente dissiparam. O que fizeram, dentro do hiato temporal a que corresponde o denominado “período de suspeição”;
80) Mas se a criação ou, pelo menos, e sem prescindir, o agravamento da situação de insolvência parece evidente, no juízo de antecipação a realizar ao abrigo do disposto nos artºs 238º, nº 1, al. e) e 186º, nºs 1 e 2, al. d) e 4, do CIRE,
81) Tem-se, também, como forçosa a existência de indícios óbvios e incontornáveis de culpa dos insolventes, na medida em que é de considerar sempre culposa – presunção jure et de jure – a insolvência do devedor que tenha disposto dos bens em proveito pessoal ou de terceiros;
82) O que, no caso em apreço, se afigura por demais evidente;
83) Assim, é legítimo concluir que resultam dos autos elementos que indiciam de forma suficiente e com toda a probabilidade a existência de culpa (grave) dos devedores, pelo menos no agravamento da situação de insolvência, em conformidade com o disposto nos artºs 238º, nº 1, al. e) e 186º, nºs 1 e 2, al. d) e nº4, do CIRE,
84) O que, em nosso modesto entender, constitui motivo bastante para indeferimento liminar do pedido formulado pelos insolventes, de exoneração do passivo restante;
85) Com efeito, o benefício da exoneração do passivo restante – “fresh start” – apenas deve ser concedido aos devedores que, pela sua conduta, se mostrem merecedores do mesmo;
86) O que apenas poderá suceder se, relativamente aos insolventes, não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas alíneas do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE;
87) O que não é manifestamente o caso;
88) Importa, ter presente que a concessão de tal benefício pressupõe um equilíbrio entre a legítima expectativa de reabilitação dos devedores e a tutela dos interesses e direitos patrimoniais (também eles) legítimos dos credores;
89) Por essa razão, a concessão do benefício não pode decorrer da simples manifestação dessa intenção, como se fosse um ato “ex lege”,
90) Dependendo outrossim da análise de cada caso concreto, isto é, do comportamento e postura de cada devedor, individualmente considerado;
91) No caso dos autos, a atuação dos insolventes mostra-se como sendo juridicamente reprovável, ao nível do dolo, com a clara lesão dos interesses legítimos dos credores;
92) O que implica, que a concessão do benefício da exoneração seria um injustificado prémio aos devedores, pela sua atuação acima descrita;
93) Pelo que é nosso entendimento que o Tribunal se deverá pronunciar negativamente quanto à pretensão dos insolventes, indeferindo liminarmente a concessão do benefício da exoneração do passivo restante.».
1.15. A 13.02.2022 foi proferido o seguinte despacho:
«Face ao requerimento de 7-2-2022, por o entender oportuno, declaro aberto o incidente de qualificação da insolvência. Publicite.»
2. Apreciação do objeto do recurso:
2.1. Enquadramento jurídico:
2.1.1. Evolução do regime legal:
O regime do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE), aprovado pelo DL nº53/2004, de 18 de março, prevê a abertura do incidente de qualificação da insolvência em duas fases do processo de insolvência.
Para compreender o regime vigente na data em que foi proferida a decisão de abertura do incidente de qualificação de insolvência nestes autos, importa apreciar a evolução histórica da lei.
2.1.1.1. Regime do CIRE na versão de 2004 do DL nº53/2004, de 18 de março e do DL nº200/2004, de 18 de agosto:
Nesta versão de 2004 o CIRE previu apenas a abertura do incidente de qualificação da insolvência na fase da prolação da sentença de declaração de insolvência, de forma obrigatória e automática.
De facto, se desde a versão inicial do art.39º/1 do DL nº53/2004, de 18 de março se previa que «1 - Concluindo o juiz que o património do devedor não é presumivelmente suficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente e não estando essa satisfação por outra forma garantida, faz menção desse facto na sentença de declaração da insolvência e dá nela cumprimento apenas ao preceituado nas alíneas a) a d) e h) do artigo 36.º, declarando aberto o incidente de qualificação com carácter limitado.»), desde a versão introduzida pelo DL nº200/2004, de 18 de agosto, passou a prever-se como regra no art.36º/i) que na sentença declaratória da insolvência o juiz «i) Declara aberto o incidente de qualificação de insolvência, com carácter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º;».
Neste incidente aberto na sentença de insolvência, com caráter pleno ou limitado, o legislador previu contemporaneamente a possibilidade de apresentação posterior, na fase da assembleia de credores, de alegações pelas partes, seguida de parecer do administrador e de pronúncia do Ministério Público, nos termos do art.188º/1 a 3 do CIRE- «1 - Até 15 dias depois da realização da assembleia de apreciação do relatório, qualquer interessado pode alegar, por escrito, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa. 2 - Dentro dos 15 dias subsequentes, o administrador da insolvência apresenta parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for o caso, as pessoas que devem ser afectadas pela qualificação da insolvência como culposa. 3 - O parecer vai com vista ao Ministério Público, para que este se pronuncie, no prazo de 10 dias.».
2.1.1.2. Regime do CIRE na versão de 2012 pelo DL nº16/2012, de 20 de abril, revista pelo art.3º da Lei nº79/2017, de 30 de junho:
A. Nesta versão de 2012, o CIRE passou a prever a abertura do incidente em duas fases, em que cada uma passou a ter um caráter facultativo.
Por um lado, o CIRE passou a prever a abertura do incidente na altura da declaração da insolvência, por iniciativa oficiosa do juiz ou a pedido do credor/requerente, apenas nos casos de haver elementos para o efeito:
a) Quando o juiz proferir a sentença de insolvência e ordenar o prosseguimento do processo pode ordenar a abertura do incidente pleno de qualificação, nos termos do art.36º/1-i) («i) Caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, declara aberto o incidente de qualificação, com caráter pleno ou limitado, sem prejuízo do disposto no artigo 187.º;») e dos arts.188º ss do CIRE.
b) Quando o juiz proferir essa sentença de declaração de insolvência e, simultaneamente, considerar que o património não é previsivelmente suficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente, sem que essa satisfação esteja garantida de outra forma (decisão que, caso não seja pedido o seu complemento, determinará que o processo seja declarado findo, nos termos do art.39º/7-a) do C.I.R.E.), poderá declarar a abertura do incidente limitado de qualificação, se tiver elementos para o efeito, nos termos dos arts.36º/1-i), 39º/1 («1 - Concluindo o juiz que o património do devedor não é presumivelmente suficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente e não estando essa satisfação por outra forma garantida, faz menção desse facto na sentença de declaração da insolvência, dando nela cumprimento apenas ao preceituado nas alíneas a) a d) e h) do n.º 1 do artigo 36.º, e, caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência, declara aberto o incidente de qualificação com caráter limitado, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 36.º») e 7-b) e arts.191º ss do CIRE.
Por outro lado, o CIRE passou a admitir a abertura do incidente pleno de qualificação da insolvência em fase ulterior da pendência do processo de insolvência, por apenso ao mesmo, prevendo a iniciativa processual e a abertura do incidente (nº1 e nº2 do art.188º do CIRE, sendo o nº1 revisto em 2017 com a clarificação da contagem do prazo quando houver dispensa de assembleia de credores) e, após, uma tramitação prévia à decisão de prosseguimento e de citação dos requeridos (no nº3 e 4 do art.188º do CIRE), nos seguintes termos:
«1 - Até 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, o administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.
2 - O despacho que declara aberto o incidente de qualificação da insolvência é irrecorrível, sendo de imediato publicado no portal Citius.
3 - Declarado aberto o incidente, o administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa nos termos do n.º 1, apresenta, no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa.
4 - O parecer e as alegações referidos nos números anteriores vão com vista ao Ministério Público, para que este se pronuncie, no prazo de 10 dias.».
Quando o incidente de qualificação foi aberto de forma plena, em qualquer um dos casos, se posteriormente vier a ser declarado encerrado o processo de insolvência por insuficiência da massa, nos termos dos arts.230º/1-d) e 232º do CIRE, o incidente passa a prosseguir com caráter limitado de qualificação da insolvência, nos termos do art.232º/5 do CIRE e dos arts.191º ss do CIRE.
B. A revisão operada pela Lei nº16/2012, de 20 de abril referida em A supra, foi antecedida da Proposta de Lei nº 39/XII[i].
A proposta do prazo de 15 dias para a iniciativa processual dos interessados na abertura do incidente de qualificação da insolvência foi contestada nas audições oficiais. Registam-se, neste sentido:
a) O Parecer apresentado pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados, que defendeu que o prazo de 15 dias era insuficiente e sugeriu alterações, nos seguintes termos:
«muitas vezes, nem os credores nem o administrador de insolvência dispõem de informações relevantes para efeitos de qualificação da insolvência dentro do prazo actualmente previsto.
Sugere-se por isso que se preveja a possibilidade de (re)abrir o referido incidente durante todo o processo, desde que o interessado prove que apenas teve conhecimento do(s) facto(s) após decorrido o prazo previsto artigo 188.º, n.º 1, do CIRE. Note-se que, por exemplo, os actos resolúveis, nos termos do artigo 120.º e seguintes do CIRE por vezes chegam ao conhecimento do administrador de insolvência e/ou credores depois de decorrido o referido prazo, podendo tais actos justificar a eventual qualificação da insolvência como culposa».
b) O Parecer apresentado pela CIP-Confederação Empresarial de Portugal, que referiu:
«em processos de maior dimensão, já foi necessário recorrer a consultoras especializadas, para apurar e auditar contas e procedimentos, e que esses trabalhos demoram meses, resulta impossível conciliar e realizar tais actividades com o prazo legal estabelecido»; e ser «de relevar a dificuldade que qualquer credor tem em aceder aos documentos ou à “vida” da empresa, em momento anterior à insolvência, pelo que, também por esta situação, não se vê como é que o prazo legal cumpre a sua função».
Apesar desta discussão, o legislador manteve o texto da proposta, que determinou a redação do nº1 do art.188º do CIRE na versão introduzida em 2012.
2.1.1.3. Regime do CIRE na versão de 2022 introduzida pela Lei nº9/2022, de 11 de janeiro:
Nesta versão de 2022, o legislador manteve a versão de 2012 dos arts.36º/1-i) e 39º/1 do CIRE (quanto à abertura do incidente na sentença declaratória da insolvência) mas disciplinou o regime de abertura do incidente da insolvência na pendência da ação, quanto à natureza do prazo da iniciativa processual (nº1 do art.188º do CIRE) e à sua prorrogabilidade (nº2 a 4 do art.188º do CIRE), passando a prever no art.188º (para a iniciativa processual e para a tramitação de incidente depois de aberto):
«1 - O administrador da insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito da qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devem ser afetadas por tal qualificação, no prazo perentório de 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência, nos 10 dias subsequentes.
2 - O prazo de 15 dias previsto no número anterior pode ser prorrogado, quando sejam necessárias informações que não possam ser obtidas nesse período, mediante requerimento fundamentado do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, e que não suspende o prazo em curso.
3 - A prorrogação prevista no número anterior não pode, em caso algum, exceder os seis meses após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa da realização desta, após a junção aos autos do relatório a que se refere o artigo 155.º
4 - O juiz decide sobre o requerimento de prorrogação, sem possibilidade de recurso, no prazo de 24 horas, e a secretaria notifica imediatamente ao requerente o despacho proferido, nos termos da segunda parte do n.º 5 e do n.º 6 do artigo 172.º do Código de Processo Civil, e publicita a decisão através de publicação na Área de Serviços Digitais dos Tribunais.
5 - O despacho que declara aberto o incidente de qualificação da insolvência é irrecorrível, sendo de imediato publicado no portal Citius.
6 - Declarado aberto o incidente, o administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência como culposa nos termos do n.º 1, apresenta, no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes, que termina com a formulação de uma proposta, identificando, se for caso disso, as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa.
7 - O parecer e as alegações referidos nos números anteriores vão com vista ao Ministério Público, para que este se pronuncie, no prazo de 10 dias.».
Este regime entrou em vigor a 11 de abril de 2022, 90 dias após a sua publicação de 11 de janeiro (art.12º do diploma) e o art.188º passou a aplicar-se aos processos pendentes em que estes atos ainda não tenham decorrido (art.10º do diploma).
2.1.2. Discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à aplicação do art.188º/1 do CIRE:
2.1.2.1. A aplicação do regime legal do nº1 do art.188º do CIRE, antes e após a aprovação da versão de 2012, foi alvo de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, nomeadamente quanto à iniciativa processual e quanto ao prazo da mesma.
Por um lado, a Doutrina e a Jurisprudência discutiram se a abertura do incidente por esta via ulterior à sentença declaratória da insolvência poderia ocorrer apenas por iniciativa das pessoas indicadas no nº1 do art.188º do CIRE ou por via oficiosa.
Para uns, a abertura do incidente nesta fase ulterior: apenas poderia realizar-se a requerimento dos interessados e do administrador aí indicados, nos termos exatos previstos no nº1 do art.188º do CIRE; não poderia ser aberto mediante iniciativa oficiosa do juiz, como a mesma foi prevista na fase inicial da sentença no art.36º/1-i) do CIRE, por a mesma não estar prevista na fase ulterior e ser impassível de operar ao abrigo do art.11º do CIRE, por o princípio do inquisitório se referir à investigação de factos e não à iniciativa processual de abertura de um processo incidental. Neste sentido, assinalam-se, v.g.:
a) Na Doutrina: Maria do Rosário Epifânio («A lei não prevê a admissibilidade de o juiz declarar oficiosamente abertura ulterior do incidente»[ii]), Catarina Serra (refere apenas a abertura do incidente na fase posterior mediante iniciativa dos interessados)[iii] e Adelaide Menezes Leitão[iv];
b) Na Jurisprudência: o Ac. RC de 10.03.2015, proferido no Processo nº631/13.9TBGRD-L.C1, relatado por Catarina Gonçalves; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº1193/13.2TBBGC-A.G1, relatado por José Amaral; o Ac. RC de 15.01.2022, proferido no processo nº632/21.3T8LRA-C.C1, relatado por Arlindo Oliveira; Ac. RG de 16.02.2023, proferido no processo nº2489/22.8T8GMR-E.G1, relatado por Maria João Matos, com aplicação do regime atualizado em 2022 (todos disponíveis in dgsi.pt).
Para outros, a abertura do incidente na fase ulterior a que se refere o nº1 do art.188º do CIRE poderia ser feita oficiosamente pelo juiz, mesmo sem a iniciativa dos interessados, por maioria de razão com os poderes que lhe cabem na fase inicial do art.36º/1-i), por lhe ser conferido um princípio de oportunidade nessa fase e na do nº1 do art.188º do CIRE, por dispor de poderes inquisitórios nos termos do art.11º do CIRE e por ter obrigação de se pronunciar sobre a qualificação da insolvência até ao encerramento do processo, nos termos do art.233º/6 do CIRE. Defenderam esta oficiosidade, com algum ou alguns destes argumentos, nomeadamente:
a) Na Doutrina.: Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (considerando que se assiste ao juiz poder de abrir o incidente numa fase precoce dos autos, quando dispõe de menos elementos, deverá poder fazê-lo numa fase ulterior; e que se é livre de decidir pela não abertura e pela não qualificação quando estas lhe foram requeridas, também deverá poder fazê-lo quando não lhe forem requeridas)[v]; Alexandre de Soveral Martins («se o podia abrir naquela fase mais precoce, por maioria de razão deve poder fazê-lo se o processo, numa fase mais avançada, apresenta elementos que o justifiquem»)[vi]
b) Na Jurisprudência, entre outros: o Ac. RG de 13.05.2018, proferido no processo nº253/16.2T8VNF-D.G1; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº616/16.3T8VNF-E.G1, relatado por Eugénia Cunha; o Ac. RG de 10.07.2019, proferido no processo nº10464/15.2T8VNF-E.G1, relatado por Sandra Melo (disponíveis na dgsi.pt).
Por outro lado, a Doutrina e Jurisprudência discutiram se o prazo previsto no nº1 do art.188º do CIRE era perentório ou meramente ordenador.
Uns defenderam que o prazo era perentório, face à letra da lei e ao processo legislativo que introduziu a versão de 2012 do nº1 do art.188º do CIRE.
Defenderam esta posição na Jurisprudência, nomeadamente: o Ac. RC de 10.03.2015, proferido no processo nº631/13.9TBGRD-L.C1, relatado por Catarina Gonçalves; o Ac. RG de 25.02.2016, proferido no processo nº1857/14.3TBGMR-DG1, relatado por Cristina Cerdeira; o Ac. da RG, de 20.04.2017, proferido no processo nº510/16.8T8VRL-D.G1, relatado por Elisabete Valente; o Ac. RG de 30.05.2018, proferido no processo nº 1193/13.2TBBGC-A.G1, relatado por José Amaral; o Ac. RP de 09.01.2020, proferido no processo nº991/12.9TYVNG-D.P1, relatado por João Venade (embora considere que o conhecimento posterior de factos que possam de fundamentar a qualificação culposa da insolvência corresponde a uma lacuna da lei, que deve ser integrada nos termos do art.10º/3 do C. Civil); o Ac. RL de 13.04.2021, proferido no processo nº 17920/19.1T8LSB-D.L1-1, relatado por Amélia Rebelo; ou o Ac. RC de 15.01.2022, proferido no processo nº632/21.3T8LRA-C.C1, relatado por Arlindo Oliveira.
Na Doutrina, aparentemente, consideram apenas a existência de um prazo de 15 dias para a iniciativa processual: Maria do Rosário Epifânio (face ao não acolhimento pelo legislador da posição crítica do Anteprojeto de alteração do CIRE de 2012, apresentada no Parecer Geral da Ordem dos Advogados a 24.11.2011), embora entendesse que o referido limite legal não deveria existir -«Para nós, se a admissibilidade de abertura do incidente após a sentença foi determinada pela insuficiência de elementos carreados para o processo no momento da prolação da sentença para aferir a necessidade de abertura do incidente, então, por maioria de razão, este limite temporal não deveria existir»)[vii].; Catarina Serra, que indicou o prazo de 15 dias para a iniciativa processual, sem referir a sua prorrogação[viii].
Outros defenderam que o prazo do nº1 do art.188º do CIRE era meramente ordenador, em particular para o administrador da insolvência (que não era parte no processo), face ao juízo de oportunidade que cabe ao tribunal quanto à abertura da insolvência (na fase inicial e na fase ulterior), à disposição de poderes inquisitórios nos termos do art.11º do CIRE e de o juiz ter a obrigação se pronunciar sobre a qualificação da insolvência até ao encerramento do processo, nos termos do art.233º/6 do CIRE.
A Jurisprudência maioritária defendeu esta posição, com algum ou alguns destes argumentos: o Ac. RP de 14.03.2017, proferido no processo nº2037/14.3T8VNG-E.P1, relatado por José Carvalho; o Ac. do STJ, de 13.07.2017, proferido no processo nº2037/14.3T8VNG-E.P1.S2, relatado por João Camilo; o Ac. RP de 07.05.2019, proferido no processo nº 521/18.9T8AMT-C.P1, relatado por Rodrigues Pires; o Ac. da RP de 10.07.2019, proferido no processo nº4680/18.2T8OAZ-B.P1, relatado por Fernanda Almeida; o Ac. RG de 10.07.2019, proferido no processo nº10464/15.2T8VNF-E.G1, relatado por Sandra Melo (que considerou que o prazo do nº1 do art.188º/1 do CIRE era prorrogável); o Ac. 09.09.2021, proferido no processo nº1859/20.0T8STR-H.E1, relatado por José Manuel Barata (que defendeu que o prazo era ordenador apenas para o administrador da insolvência, por não ser parte no processo).
Nesta discussão sobre a natureza do prazo do nº1 do art.188º do CIRE antes da revisão de 2022, de acordo com a unidade do sistema jurídico, reconhece-se: que a posição sobre a natureza perentória do prazo é consonante com o regime do art.139º do C. P. Civil, ex vi do art.17º do CIRE (que apenas define os prazos processuais legais como dilatórios e perentórios) e do art.141º do C. P. Civil (que apenas prevê a prorrogação de prazos quando a lei o prevê expressamente ou quando há acordo das partes); que não justificam suficientemente a natureza ordenadora e indicativa do prazo do nº1 do art.188º do CIRE, pelo menos desde a revisão de 2012, nem o princípio do inquisitório do art.11º do CIRE (apenas referente, como a definição da própria norma indica, à livre investigação de factos em causa ou incidente legalmente deduzido e que caiba ao juiz conhecer), nem o princípio de oportunidade previsto pelo legislador no art.36º/1-i), 188º/1 e 5 do CIRE, no contexto da abertura ou da apreciação dos pareceres, uma vez que este princípio é uma regra de julgamento e não exclui a existência de prazos processuais (como decorre, também, do regime dos processos de jurisdição voluntária, nos quais o critério do julgamento sem sujeição à legalidade estrita, previsto no art.987º do C. P. Civil, não impede a necessidade de observância prévia dos prazos incidentais dos articulados dos arts 292º ss, ex vi do art.986º/1 do C. P. Civil), nem a previsão do art.233º/6 do CIRE (uma vez que a obrigação de classificação da insolvência como fortuita na altura do encerramento do processo, se não tiver sido previamente aberto incidente, indicado em referência ao art.36º/1-i) do CIRE mas que deve entender-se também em referência ao art.188º/1 do CIRE, não é suficiente para que se considere que o legislador pretendeu conferir àquelas fases e prazos a natureza indicativa).
2.1.2.2. Com a revisão do art.188º do CIRE realizada pela Lei nº9/2022, de 11 de janeiro, enunciada em III- 2.1.1.3. supra, verifica-se que o legislador procedeu a alterações, com as quais se pode interpretar também parte do regime anterior.
Por um lado, o legislador procedeu a alterações em relação ao prazo de iniciativa processual do nº1 do art.188º do CIRE:
a) Esclareceu a natureza do prazo de 15 dias previsto no nº1 do art.188º do CIRE para a iniciativa processual de instauração do incidente de qualificação da insolvência em fase posterior, ao classificá-lo expressamente como perentório.
Esta classificação, com a qual o legislador pôs fim à controvérsia se o mesmo prazo era perentório ou ordenador, considera-se também interpretativa da natureza do prazo anteriormente previsto no nº1 do art.188º do CIRE.
b) Mitigou os efeitos desta natureza perentória do prazo (gerador de preclusão e de extinção do direito de praticar, se o prazo não for observado, nos termos do art.139º/3 do C.P. Civil), ao admitir a possibilidade da sua prorrogação (inexistente na formulação do regime anterior), e de uma forma consonante com o regime legal geral da prorrogabilidade de prazos previsto no art.141º/1 do C. P. Civil (artigo que faz depender a prorrogação de prazos processuais marcados pela lei da previsão expressa da mesma, no nº1, ou de acordo das partes, no seu nº2). Todavia, disciplinou e estabeleceu também limites à prorrogabilidade: ao definir que o requerimento de prorrogação não suspende o prazo em curso, em coerência com o regime geral da prorrogação dos atos previstos para a prorrogação do prazo de contestação do art.569º/5 e 6 do C. P. Civil; ao prescrever um limite máximo para a prorrogabilidade, quando limita o prazo inicial acrescido da prorrogação ao máximo de 6 meses.
Catarina Serra, em relação a estas alterações, referiu que a alteração dos nº1 a 4 do art.188º do CIRE: «visa, simultaneamente, esclarecer a natureza do prazo para requerer a abertura do incidente e admitir a sua prorrogação. Corresponde isto a uma solução de consenso- entre, por um lado, a segurança jurídica que a natureza peremptória ou preclusiva dos prazos sempre assegura e, por outro lado, a realização de interesses públicos e privados que o incidente persegue e que estão associados à repressão e à prevenção de comportamentos antijurídicos e ao ressarcimento dos danos, respectivamente»[ix].
Por outro lado, o legislador, para além de não ter alterado o art.36º/1-i) do CIRE, manteve a redação da iniciativa processual de abertura do incidente a requerimento dos interessados e do administrador da insolvência do nº1 do art.188º do CIRE, sem acrescentar expressamente a possibilidade do juiz declarar aberto o incidente oficiosamente nesta fase ulterior, apesar de não poder deixar de conhecer a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade ou impossibilidade de declaração de abertura do incidente oficiosamente nesta fase.
Catarina Serra, em relação a esta matéria, para além de manter a posição previamente defendida da instauração do incidente nesta fase ulterior depender de iniciativa dos interessados, defendeu subsidiariamente que, de qualquer forma, ainda que pudesse ser instaurado oficiosamente estaria sujeito ao limite perentório previsto na norma, referindo:
«A alteração deixou algumas questões por resolver.
A primeira e a mais fundamental é, sem dúvida, a de saber se o juiz pode abrir oficiosamente o incidente de qualificação nesta fase ou, indo mais longe, se pode abrir oficiosamente o incidente até ao encerramento do processo de insolvência.
A questão não pode ser apreciada à margem dos termos em que se encontra regulada a matéria depois da alteração de 2012 (…). De forma sintética, é possível dizer que a ideia que presidiu à alteração foi a de concentrar ou circunscrever o alcance do incidente tendo em conta a sua utilidade, alegadamente diminuta.
Em conformidade com isto, a abertura do incidente passou a estar limitada a dois momentos/duas fases: a fase de declaração de insolvência, com o que se visa abranger os casos em que a conveniência de abertura é visível logo de início, e a fase posterior à junção (e à eventual apreciação) do relatório a que se refere o art.155.º, com o que se visa abranger os casos em que a conveniência de abertura apenas se torna visível mais tarde.
Presumivelmente, a possibilidade de abertura (ex officio) na primeira fase permitiria cobrir a maioria dos casos que a lei pretendia que fossem cobertos- aqueles em que, como se disse, a conveniência de abertura do incidente é patente e manifesta. A possibilidade de abertura do incidente na segunda fase parece ser subsidiária ou residual relativamente àquela.
É razoável entender que a letra da lei, colocando a abertura do incidente nesta segunda fase na dependência da iniciativa dos interessados, reflecte a intenção do legislador de limitar, em geral, a abertura do incidente: a abertura ulterior justificar-se-ia na medida em que os interessados se movessem. Corresponde isto a uma clara privatização do incidente de qualificação da insolvência.
É discutível se a opção legislativa é acertada, se deve privatizar-se um incidente em que pontuam, de facto, significativos interesses públicos. E ainda que, em homenagem a estes interesses, se sustente que o juiz deve poder abrir o incidente oficiosamente nesta fase, parece razoavelmente claro que o incidente não pode ser aberto para lá do prazo de quinze dias fixado no art.188º. O prazo de quinze dias funciona, ao que tudo indica, como prazo-limite absoluto para a abertura do incidente. Ficam, assim, sem cobertura os casos em que os indícios aparecem mais tarde (por exemplo, na fase da liquidação ou aquando da identificação dos actos suscepíveis de resolução em benefício da massa).»[x].
2.2. Posição jurídica adotada na situação em análise:
Impõe-se apreciar se incidente de qualificação da insolvência, aberto oficiosamente pelo Tribunal a quo, foi aberto legal e tempestivamente, de acordo com os factos provados e com o regime legal aplicável (versão do CIRE antes da revisão da Lei nº9/2022, de 11 de janeiro).
Numa primeira abordagem, verifica-se que o Tribunal a quo não declarou aberto o incidente de qualificação na fase inicial de prolação da sentença de 27.07.2021, tendo declarado expressamente que não existiam elementos para o abrir nos termos do art.36º/1-i) do CIRE (facto provado em III- 1.1. supra).
Numa segunda abordagem, verifica-se que o Tribunal a quo declarou aberto o incidente de qualificação da insolvência ulteriormente, a 13.02.2022.
Esta declaração, por um lado, ocorreu de forma oficiosa, uma vez: que o administrador da insolvência não apresentou alegações para a qualificação da insolvência, por apenso ao processo de insolvência, nos termos e para os efeitos do nº1 do art.188º do CIRE, nem no prazo previsto, nem após (como decorre de III-1.1. a 1.1.5.); que nenhum dos credores interessados apresentou alegações para a qualificação da insolvência, por apenso ao processo de insolvência, nos termos e para os efeitos do nº1 do art.188º do CIRE (nomeadamente o Banco 1..., que defendera previamente a 16.09.2021, perante o relatório do art.155º do CIRE, que o processo seguisse para liquidação do ativo apenas depois de apurados os contornos dos negócios realizados pelos insolventes e a eventual necessidade de abertura de incidente de qualificação da insolvência, requerimento esse que acabou por não ser atendido judicialmente uma vez que a 01.10.2021 o Tribunal a quo declarou aberta a fase da liquidação do ativo, conforme se verifica em III-1.3. e 1.6. supra).
Esta declaração oficiosa, por outro lado, ocorreu depois de ter decorrido o prazo perentório de 15 dias previsto no nº1 do art.188º do CIRE (o prazo de 15 dias, contado desde a apresentação do relatório de 09.09.2021, documentado em III-1.2. supra, terminava a 24.09.2021) e o prazo de 10 dias no qual caberia ao juiz pronunciar-se sobre a abertura do incidente (este prazo terminou a 04.10.2021), prazo aquele em relação ao qual não foi, também, previamente pedida ou suscitada qualquer necessidade de prorrogação para os efeitos da abertura do incidente de qualificação da insolvência, independentemente da viabilidade da mesma (toda a tramitação ocorrida entre setembro e fevereiro de 2022 de pedido de prazo, concessão e prorrogação de prazos referiu-se à pronúncia sobre o pedido de exoneração do passivo restante, nos termos e para os efeitos do art.235º/4 do CIRE, como documentam os atos processuais de III-1.2. a 1.14. supra).
Desta forma, ainda que se entendesse que o Tribunal a quo poderia declarar aberto oficiosamente o incidente de qualificação da insolvência, em fase ulterior à sentença declaratória da insolvência quando tivesse reunido elementos necessários, considera-se, em harmonia com a unidade do sistema jurídico, que não o poderia fazer para além do limite de tempo em que lhe era permitido abrir o incidente a requerimento do administrador da insolvência e dos interessados, nos termos do nº1 do art.188º do CIRE.
Assim, a abertura do incidente de qualificação da insolvência a 13.02.2022 é extemporânea e deve determinar a sua extinção.
IV. Decisão:
Pelo exposto, as Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em revogar o despacho recorrido e declarar extinto o incidente de qualificação da insolvência.
*
Custas pela massa insolvente (art.304º do CIRE e art.527º do C. P. Civil).*
Guimarães, 25.05.2023
Assinado eletronicamente pelas Juízes Desembargadoras Relatora, 1ª Adjunta e 2ª AdjuntaGuimarães, 25.05.2023
Alexandra M. Viana P. Lopes
Rosália Cunha
Lígia Venade
[i] A proposta e os pareceres estão disponíveis in
https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=36647
[ii] Maria do Rosário Epifânio, in «Manual de Direito da Insolvência», Almedina, 7ª Edição, outubro de 2020, pág.174, nota de rodapé 527.
[iii] Catarina Serra, in «Lições de Direito da Insolvência», Almedina, 2019 Reimpressão, ponto 71, pág.302.
[iv] Adelaide Menezes Leitão, in «Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril», I Congresso do Direito da Insolvência, Almedina, 2013, pág. 272;.
[v] Carvalho Fernandes e João Labareda, neste sentido, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, Quid Juris, 3ª Edição, 2015, nota 8 ao art.188º, págs.687 e 688.
[vi] Alexandre de Soveral Martins, in «Um Curso de Direito da Insolvência» vol. I, Almedina, 3ª Edição Revista e atualizada, março de 2021, pág. 499.
[vii] Maria do Rosário Epifânio, in obra citada, ponto 2.3.4.1.2., págs.174 e 175, nota de rodapé 529.
[viii] Catarina Serra, in obra citada, ponto 71, pág.302.
[ix] Catarina Serra, in «O incidente de qualificação da insolvência depois da Lei n.º9/2022- Algumas observações ao regime com ilustrações da jurisprudência», publicado na Revista Julgar, nº48, de Setembro a Dezembro de 2022, Almedina, pág.13.
[x] Catarina Serra, in o referido «O incidente de qualificação da insolvência depois da Lei n.º9/2022- Algumas observações ao regime com ilustrações da jurisprudência», págs.14 a 16.