| 457/10.1TCGMR.G1 |  |
GRAVAÇÃO DEFICIENTE
NULIDADE DE SENTENÇA
INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA
II - A eventual contradição entre respostas a artigos da base instrutória ou entre essas respostas e os factos dados por assentes no despacho saneador, não gera a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, podendo antes dar origem à anulação da decisão, se o Tribunal não dispuser de todos os elementos necessários para sanar a contradição existente.
III - O ónus da prova de que a parte se recusou injustificadamente a juntar um determinado documento, recai sobre a parte que requereu a junção.
IV - Salvo estipulação em contrário, o direito à comissão nasce com o cumprimento pelo principal ou pelo terceiro e não no momento em que o agente promove a venda.
V - Integra o conceito de cessação por causa imputável ao agente, excluindo a indemnização de clientela, a situação em que o contrato cessa por resolução promovida pelo agente com fundamento em incumprimento contratual pelo principal, mas o agente não logrou provar o invocado incumprimento.
1ª Secção Cível
Largo João Franco - 4800-000 Guimarães
Telef: 253439900 Fax: 253439999 Mail: guimaraes.tr@tribunais.org.pt
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Acordam os juízes da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I - Relatório
F… intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra F…, LDA pessoa colectiva n.º 507 314 620, com sede em Parque Industrial de Guardizela, Lotes 8 e 9, 4765 – 486 alegando, em síntese, que entre si e a R. foi celebrado em 2005, verbalmente, um contrato de agência através do qual o A. promovia a celebração de contratos, angariava clientes, fazia prospecção de mercado, difundia os produtos e serviços da R., divulgando a marca agenciada através de campanhas de marketing e de publicidade.
Mais alegou que negociava e concluía as vendas da R. recebendo, em contrapartida, uma comissão de 10% e 8% determinada com base no volume dos negócios conseguidos, bem como actuava de modo autónomo e independente desta, apesar das orientações recebidas e bem assim que gozava de um direito exclusivo para a zona geográfica do Centro, Sul e Ilhas.
Alegou, ainda, que a R. não lhe pagou as comissões contratadas e devidas, num total de € 100.266,43. Por essa razão instou-a a pagar a quantia em dívida, sob pena de resolução do contrato, não tendo a R. procedido a qualquer pagamento.
Por fim alega que se sente indignado com o comportamento da R., ficou desesperado por ter ficado sem trabalho o que levou a que ficasse desgostoso e com abalo moral e teve de pedir dinheiro a familiares para suportar as suas despesas, o que o deixou envergonhado. Acresce que no meio comercial o prestígio do A. ficou abalado e destabilizado.
Termina peticionando a condenação da R. no pagamento de € 100.266,43 devidos pelas comissões e respectivos juros de mora; € 28.169,57 relativos a indemnização de clientela, acrescidos dos respectivos juros; e de € 10.500,00 a título de danos não patrimoniais sofridos.
Regularmente citada a R. contestou, alegando a inexistência de um contrato de agência entre si e o A., tendo concretizado que este era um mero comercial e que recebia consoante as vendas que fizesse, calculadas sobre o valor efectivamente liquidado pelos clientes.
Mais alegou que a relação entre ambos cessou por acordo em virtude do A. ter começado a vender marcas concorrentes das da R.
Invoca ainda que o A. lhe deve a quantia de € 116.106,20, proveniente de bens que lhe forneceu e que o A. comercializou na sua loja e relativamente a equipamento que este não lhe devolveu após a cessação do contrato, manifestando a vontade de que seja efectuada a compensação de créditos.
Termina peticionando a condenação do A. como litigante de má fé.
O A. replicou, mantendo o alegado na petição inicial e deduziu pedido de condenação da R. como litigante de má fé.
Saneado o processo foi seleccionada a matéria de facto – cfr. fls. 171 e ss.
Procedeu-se a julgamento, tendo sido dada resposta à base instrutória.
A final foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a R. de todos os pedidos contra si formulados.
O A. não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, onde ofereceu as seguintes conclusões:
(…)
A parte contrária contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão.
Objecto do recurso:
. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso;
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a decidir são as seguintes:
. se ocorre nulidade parcial da gravação da prova;
. se a sentença é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão e por omissão de pronúncia;
. se deve ser alterada a resposta aos artigos 11º, 36º, 44º, 51º e 54º da base instrutória (pontos 22, 40, 44, 51 e 54 dos factos dados como provados na sentença) e se deve ser alterada a resposta “não provado” aos artigos 30º, 31º e 35º da base instrutória para “provado”.
. se deve ser alterada as respostas aos artigos 12º a 19º da base instrutória para “provado”.
. se assistia ao A. fundamento para pôr fim ao contrato por resolução e se deve ser indemnizado por danos não patrimoniais;
. se há lugar a indemnização da clientela ainda que a cessação do contrato de agência tenha sido da iniciativa do agente, não se provando o motivo invocado para a resolução; e,
. em caso negativo, se o A. deve ser indemnizado por força do instituto do enriquecimento sem causa.
III - Fundamentação
Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
1. Existiu uma relação profissional entre o Autor e a Ré, sendo a área geográfica de actuação do Autor, pelo menos, a zona Centro, a zona Sul e os Açores.
2. Com data de 18 Agosto de 2010, o Autor enviou à Ré a carta junta a fls.31 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) onde solicitava informação sobre “se o contrato de agência destes dois agentes foi efectivamente denunciado por V. Exas. e em que data, deixando ora de estar em vigor qualquer vínculo contratual.”
3. Em resposta, a Ré remeteu a missiva junta a fls.34 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) onde declarou que o Autor permanecia como colaborador profissional, mas sem a modalidade contratual invocada.
4. Em 11 de Novembro de 2010, Autor interpelou a Ré por carta registada e com aviso de recepção (cfr. fls.35 a 38, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) nos seguintes termos: “(…) conforme anterior missiva, consideramos que vigora entre partes uma relação de contrato de agência. Assim sendo, solicitamos a assumpção desta relação comercial, assim como, o pagamento em falta de 100.266,43 (cem mil e duzentos e sessenta e seis euros e quarenta e três cêntimos), aos quais acresce I.V.A., respeitante às comissões pelas vendas realizadas na Época de Outono/Inverno 2005 no total de 568,25 Euros, na Época Primavera/Verão e Outono/Inverno de 2006 no total de 14.883,29 Euros, na Época Primavera/Verão e Outono/Inverno de 2007 no total de 22.211,97 Euros, na Época Primavera/Verão e Outono/Inverno de 2008 no total de 17.871,96 Euros, na Época de Primavera/Verão e Outono/Inverno de 2009 no total de 20.116,45 Euros, na Época Primavera/Verão e Outono/Inverno de 2010 no total de 15.990,99 Euros e na Época Primavera/Verão de 2011 no total de 8.508,87 Euros, no prazo de 5 dias, findos os quais sem outra missiva, compreendemos que não assumem essa relação e compreendemos também o incumprimento definitivo de V. Exas., e assim, mais não resta do que considerarmos o mencionado contrato resolvido, com efeitos imediatos, por facto grave e culposo da exclusiva responsabilidade de V. Exas., ou seja, demissão de todos os deveres contratuais e incumprimento definitivo de pagamento, com as advindas consequências legais, que pretendemos reclamar na competente acção judicial. Ainda e para todos os efeitos legais, somos a comunicar que pretendemos reclamar a devida indemnização de clientela.”
5. A Ré recebeu a missiva referida em 4. no dia 12 de Novembro de 2010.
6. No âmbito da relação existente, Autor e Ré acordaram em que a comissão a receber pelo Autor era de 10% sobre as vendas e repetições da marca Caracol e de 8% sobre as vendas e repetições das marcas representadas.
7. No âmbito da relação existente entre a Ré e o Autor, este recebeu daquela a quantia de € 3.813,55 no ano de 2006.
8. No âmbito da relação existente entre a Ré e o Autor, este recebeu daquela a quantia de € 9.075,00 no ano de 2007.
9. No âmbito da relação existente entre a Ré e o Autor, este recebeu daquela a quantia de € 18.075,00 no ano de 2008.
10. No âmbito da relação existente entre a Ré e o Autor, este recebeu daquela a quantia de € 16.452,24 no ano de 2009.
11. No âmbito da relação existente entre a Ré e o Autor, este recebeu daquela a quantia de € 12.545,50 no ano de 2010.
12. Desde o ano de 2005 até aos dias de hoje, o Autor tinha como actividade promover a celebração de contratos com vários clientes.
13. Estando envolvido numa complexa actividade comercial e material de prospecção de mercado, elaborando os respectivos mapas de vendas e angariando clientes.
14. Promovendo uma difusão de produtos e serviços da Ré.
15. Divulgando a marca da Ré através de campanhas de publicidade e marketing.
16. Por conta da Ré.
17. Sob as suas orientações.
18. Mas de modo autónomo e independente.
19. Negociando e concluindo as vendas da Ré.
20. De modo exclusivo nas regiões referidas em 1.
21. Quando existiam defeitos nos artigos, estes eram, por vezes, entregues ao Autor que os reencaminhava para a Ré e posteriormente substituídos e devolvidos.
22. Em contrapartida, o Autor recebia da Ré as comissões referidas em 6.
23. No ano de 2005, o Autor realizou um total de € 2.625,73 em vendas para a Caracol.
24. No ano de 2006, o Autor realizou um total de € 54.482,62 em vendas para a Caracol.
25. No ano de 2007, o Autor realizou um total de € 118.289,18 em vendas para a Caracol.
26. No ano de 2008, o Autor realizou um total de € 124.971,65 em vendas para a Caracol.
27. No ano de 2009, o Autor realizou um total de € 105.042,34 em vendas para a Caracol.
28. No ano de 2010, o Autor realizou um total de € 61.083,06 em vendas para a Caracol.
29. De 29 de Outubro e 2007 até 26 de Março de 2009, o Autor realizou, pelo menos, € 1.133,17 em vendas paras as marcas representadas.
30. O Autor conseguiu um número não concretamente apurado de clientes novos para a Ré.
31. Os quais, devido ao Autor, começaram a comprar a marca comercializada pela Ré.
32. E eram persuadidos pelo Autor a realizar ainda mais compras.
33. Pela imagem que o Autor passou.
34. Pelas influências e facilidades propostas pelo Autor.
35. Pelas informações detalhadas prestadas pelo Autor.
36. E devido à confiança que os compradores depositaram no Autor.
37. O Autor sente-se indignado com esta situação.
38. Ficou desesperado.
39. Em consequência da conduta da Ré, o Autor sentiu desgosto e abalo moral.
40. O cálculo das comissões referidas em 6. tinha por base as vendas efectuadas e liquidadas.
41. Através das percentagens referidas em 6.
42. Alguns dos contactos efectuados pelo Autor resultavam das indicações que a Ré lhe fornecia e pedia para explorar.
43. As vendas que efectuava assentavam, também, no facto de estar a comercializar artigos que cumprem padrões de qualidade e de terem um design inovador e apelativo.
44. Como forma de pagamento ao Autor, era usual este abastecer-se de mercadorias da Ré, sem qualquer pagamento.
45. O valor da mercadoria fornecida pela Ré ao Autor ascende a, pelo menos, € 9.954,06.
46. Em 2006, o Autor apresenta um volume de valores incobrados de, pelo menos, € 6.095,92.
47. Em 2007, o Autor apresenta um volume de valores incobrados de, pelo menos, € 6.674,20.
48. Em 2008, o Autor apresenta um volume de valores incobrados de, pelo menos, € 10.788,75.
49. Em 2009, o Autor apresenta um volume de valores incobrados de, pelo menos, € 2.016,56.
50. Em 2010, o Autor apresenta um volume de valores incobrados de € 8.880,22.
51. O Autor não devolveu os seguintes bens da Ré: a placa de Internet e o leitor óptico, banners das representadas, 8 expositores metálicos com ganchos, 8 manequins e a Colecção integral de Outono Inverno 2010.
52. Ré solicitou ao Autor, por correio electrónico, a devolução desses bens em 9 de Julho de 2010.
53. O Autor informou a Ré, em 23 de Agosto de 2010, que o material referido em 51º estava à disposição da Ré para que o fosse levantasse.
54. A Ré disponibilizou-se para levantar esse material, tendo o Autor respondido que tal não era necessário.
Da invocada nulidade parcial das gravações
O A. veio suscitar a nulidade parcial do registo áudio da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, por o depoimento das testemunhas M…, P… e S… ser parcialmente ininteligível ou inaudível.
O DL 39/95 de 15/5 (rectificado pela Declaração de Rectificação nº 73/95, de 31/5) veio permitir a gravação dos depoimentos prestados nas audiências de discussão e julgamento, visando assim facultar uma efectiva garantia de duplo grau de jurisdição, como consta no seu preâmbulo.
A jurisprudência não é unânime quanto ao momento em que a parte pode invocar a nulidade decorrente da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento.
Existem três entendimentos:
. a nulidade tem de ser arguida no tribunal a quo, no prazo de 10 dias (prazo geral para a prática de actos, incluindo a arguição de nulidades, nos termos do art 153º CPC) a contar da sessão da audiência de julgamento em que o depoimento haja sido registado;
. a nulidade tem de ser arguida no tribunal a quo, contando-se o prazo de 10 dias do dia em a parte procede ao levantamento em tribunal das cassetes ou do CD contendo a gravação da prova(1);
. a nulidade pode ser arguida nas alegações de recurso, perante o tribunal ad quem, no próprio prazo de apresentação destas alegações (2).
No Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.02.2011(3) defendeu-se que à parte não poderá ser recusado o direito de arguir a nulidade em causa, em qualquer dos três momentos acima referidos, podendo argui-la nos dois primeiros momentos ou apenas nas alegações de recurso, momento em que tem necessariamente de proceder à audição da prova, se pretender recorrer da decisão proferida sobre a matéria de facto. Não pode ser exigido ao mandatário da parte arguente que no fim de cada sessão de audiência de discussão e julgamento tenha que “fiscalizar” se a gravação efectuada com o equipamento fornecido pelo tribunal (artº 3º do DL 39/95) por um oficial de justiça (artº 4º do DL 39/95), que em princípio até recebeu formação específica para efectuar esse trabalho e que deverá durante toda a gravação monitorizar a mesma, foi correctamente efectuada. Tendo confiado que a gravação decorreu dentro da normalidade, apenas no momento em que se inicia o prazo para recorrer, pretendendo impugnar a decisão sobre a matéria de facto, é que se vai aperceber das suas eventuais deficiências, tomando conhecimento da nulidade e iniciando-se o prazo para a arguir (nº 1 do artº 205º do CPC) que será o prazo para alegar.
Concordamos assim com o acórdão do TRL ao defender a possibilidade de arguição em vários momentos processuais.
Só que, como se salienta no referido acórdão, o deferimento da arguição depende de pressupostos diferentes, consoante o momento em que for arguida, sendo o mesmo no primeiro e segundo casos e outro diferente, no terceiro.
Perante o Tribunal a quo a arguição será deferida sempre que a gravação se mostre deficiente, não sendo possível ouvir partes significativas de um ou de depoimentos, dado que tal vício será sempre susceptível de, em abstracto, influir no exame ou decisão da causa, pressuposto cuja verificação é essencial para que a nulidade seja declarada (nº 1 do artº 201º do CPC).
Perante o Tribunal de recurso, para que a arguição seja procedente será necessário que o recorrente pretenda impugnar a decisão da matéria de facto e não o possa fazer porque partes significativas de um ou vários depoimentos são imperceptíveis, impedindo-o de fundamentar a impugnação, como é seu ónus e impedindo a 2ª instância de reavaliar a prova em questão.
Assim, os vícios de que a gravação possa padecer só determinarão a nulidade “em função da circunstância de aqueles vícios poderem ou não influir concretamente na impugnação da decisão da matéria de facto que a parte recorrente pretenda fundamentar, bem podendo suceder que não seja afinal caso para anular a decisão recorrida e para se repetir a prova viciada. Este critério é o único que se mostra de harmonia com o princípio da economia processual e com a regra do máximo aproveitamento dos actos processuais de que se encontram manifestações, por exemplo, nos arts 199º, 687º/3 e no próprio 201º, todos do CPC.”(4) Se os recorrentes não demonstrarem que os depoimentos incorrectamente gravados tiveram influência no exame ou na decisão da causa, ocorre apenas uma mera irregularidade, que não compromete o conhecimento regular da causa e, portanto, a instrução, discussão ou o julgamento dela, não gerando, nesse caso, a deficiência na gravação qualquer nulidade”(5).
Vejamos então se ocorre deficiente gravação e se, em caso afirmativo, se impõe a repetição do depoimento das referidas testemunhas.
Testemunha M…
Na gravação disponibilizada constata-se que a testemunha tem um registo de voz baixo, tendo chegado a ser alertada para falar mais alto, a fim de que o seu depoimento pudesse ser devidamente registado. O seu tom de voz baixa dificulta a audição, embora não a inviabilizando, a não ser por breves momentos, e, ao que entendemos, fora do âmbito da matéria de facto que é posta em causa no recurso, pelo que não é de molde a prejudicar o entendimento global do depoimento prestado pela testemunha.
Testemunha P…
Embora a testemunha tenha sido inquirida por videoconferência, o que diminui a qualidade do registo, o seu depoimento afigurou-se-nos perceptível.
Testemunha S…
Esta testemunha foi também inquirida por vídeo conferência. A gravação apresenta um ruído de fundo que não impede, na maior parte do tempo de duração, a sua audição. No entanto, efectivamente entre os sete minutos e cinquenta segundos e os dez minutos, a gravação encontra-se deficiente.
O A., todavia, não invoca que este trecho ou outros de audição mais difícil, relativos a esta ou outras testemunhas, tenham de algum modo comprometido a sua defesa, impedindo que impugnasse a matéria de facto e a reapreciação por este tribunal, diminuindo as suas garantias de defesa e o acesso a um efectivo 2º grau de jurisdição. E analisado o recurso da matéria de facto interposto pelo A., face ao modo como o A. impugna a matéria de facto, não se vê que as deficiências existentes tenham comprometido a sua defesa. Neste circunstancialismo, a deficiência da gravação, não dá lugar à repetição dos depoimentos por ser manifesto que não foi de molde a impedir o recorrente de motivar as razões da discordância com a decisão sobre a matéria de facto.
Improcede assim a invocada nulidade.
Veio também o apelante suscitar a nulidade da sentença com base nas alíneas c) e d) do artº 668º do CPC.
Da nulidade da sentença – artº 668/1/c do CPC
A apelante entende que a sentença é nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão. Nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 668º do CPC a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
A propósito desta nulidade diz José Lebre de Freitas (e Montalvão Machado e Rui Pinto, co-autores)(6) “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se”.
Ocorre, assim, esta contradição quando o juiz explana na sentença certos fundamentos que logicamente levariam a conduzir num certo sentido, mas, em vez disso, decide em sentido oposto ou, pelo menos, diferente, ocorrendo um vício de raciocínio.
Do referido pelo A., e que com o devido respeito, se nos afigurou um pouco confuso, parece resultar que o A. fundamenta esta sua pretensão face às respostas aos artigos 36º e 37º da base instrutória (onde é feita referência aos factos provados na alínea f) dos factos assentes) que, em seu entender, são contraditórias. Ora, eventuais contradições entre os elementos de facto, não consubstanciam o vício da alínea c) do artº 668º do CPC. A existência de tais contradições entre os elementos de facto, poderá implicar a anulação do acórdão, atento o disposto no n.º 3 do artigo 729º do CPC, o que é questão diferente, se o tribunal não dispuser de todos os elementos para sanar a contradição.
Sempre se dirá, contudo, que não vislumbramos contradição entre os factos dados como provados. O facto dado como provado na alínea f) – ponto 6 da sentença é complementado pelos factos dados como provados nos pontos 40 e 41 que reproduzem as respostas aos artigos 36º e 37º da base instrutória e que concretizam o modo como eram calculadas as comissões, mas não constituem factos contraditórios.
Da nulidade da sentença – alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC
Alega o apelante que a sentença é nula por omissão de pronúncia porque o Tribunal não viu que existiu um valor de 35.877,63 a seu favor e que depois foi anulado sem qualquer explicação, conforme relatório pericial, sendo que se trata de valor de comissões que a R. deveria ter sido condenada a pagar-lhe.
A sentença será nula, quer no caso de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (artº 668, nº 1, alínea d), do CPC). Desde logo, importa precisar o que deve entender-se por questões, cujo conhecimento ou não conhecimento constitui nulidade por excesso ou falta de pronúncia. Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artº 668, nº 1, al. d) do CPC. Deve-se assim distinguir as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes (7). Por questões deve entender-se “os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente cumpre, ao juiz, conhecer (artº 660, nº 2)”(8).
Ora, o Tribunal pronunciou-se sobre todas as questões suscitadas pelo A., designadamente sobre o direito a receber comissões ainda não pagas, concluindo que não lhe era devida outra qualquer quantia a esse título (p.1470 a 1473 da sentença). A circunstância do Tribunal não ter considerado que o A. era credor da R., não constitui assim qualquer omissão de pronúncia. Poderia apenas configurar erro de julgamento, mas que podemos desde já adiantar que não se verifica. É que o saldo de 35.877,63 referido pelos srs. Peritos a fls 583 do relatório não é um saldo a favor do recorrente, mas da recorrida, como melhor referiremos infra.
Improcedem, consequentemente, as invocadas nulidades.
Da omissão de diligências probatórias
O apelante insurge-se por o Tribunal a quo não ter ordenado que se procedesse a novas diligências probatórias que consistiam na notificação de todos os clientes referidos nas notas de encomenda juntas pelo A., para que informassem se tinham efectuado as encomendas nelas constantes, juntando a devida documentação, de modo a confirmar a veracidade dos valores que o A. apresentou com base nessas notas de encomenda. Em seu entender esta diligência era imprescindível e ao não ordenar esta diligência o Mmo Juiz a quo violou o disposto no artº 20º da CRP e o artº 265º do CPC.
Os motivos da não admissão desta diligência constam do despacho de fls 1347. Já a fls 561 tinha sido indeferido o pedido de autorização de notificação dos clientes da R. com o referido fim, por naquele momento não se afigurar necessário, tendo em conta o objecto da perícia, destinada à prova dos artigos 12º a 19º e do 46º a 52º da base instrutória.
Desde logo se diga que se nos afigura que o apelante deveria desde logo ter interposto recurso, por a situação em apreço se reconduzir ao disposto no artº 691º nº 2 i) do CPC.
Ainda que assim não se entenda, e se considere que o A. podia impugnar a decisão nos termos do nº 3 do artº 691º do CPC, não lhe assiste razão.
O A. nos esclarecimentos que requereu sobre a peritagem realizada solicitou que os peritos dissessem “de que forma é que a não realização do cruzamento de dados com os clientes influenciou os resultados obtidos e se essa diligência nos pode trazer outros resultados e maior rigor, e até que ponto, nesse sentido, se afigura imprescindível” (p.1216).
Os senhores peritos responderam a esta questão (fls 1292 e 1293) e face ao que responderam, bem andou o Mmo. Juiz a quo a fls 1347, ao não ordenar mais esta diligência, uma vez que, conforme informado pelos próprios peritos, a requerida “circularização” poderia ou não garantir a fiabilidade dos saldos e a falta de cruzamento dos dados com os clientes não influenciou os resultados obtidos, não tendo sido muito assertivos sobre a indispensabilidade desta diligência.
Não foi assim omitida qualquer diligência com relevância para a decisão da causa, não tendo sido violado o artº 20º do CRP nem o artº 265º do CPC. O facto da Constituição conferir a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, não quer naturalmente significar que quando o julgador fundadamente indefira as pretensões das partes, esteja a denegar o referido direito constitucional. Ao contrário do referido pelo apelante, o Mmo Juiz fez uso dos seus poderes, promovendo a realização da perícia efectuada nestes autos, e rejeitando as diligências requeridas que se afiguraram impertinentes. Note-se que os senhores peritos na consulta da contabilidade da ré nunca referiram que a mesma lhes suscitasse dúvidas ou que, de algum modo, pudesse não corresponder à realidade das transacções efectuadas.
Da alteração da matéria de facto
(…)
Do Direito
Defende o apelante que o contrato de agência que vigorava entre as partes (não está posta em causa a qualificação jurídica na apelação) fundou por resolução com base no incumprimento culposo da outra parte. Se assim, não se entender, então o contrato mantém-se (conclusão 77), encontrando-se suspenso até trânsito em julgado da sentença.
Em 11 de Novembro de 2010, o A. interpelou a R. para lhe pagar a quantia de 100.266,43, acrescida de IVA, de comissões que entendia se encontrarem em dívida relativas às vendas efectuadas desde a época Primavera/Verão 2005 até à época de Primavera/Verão de 2011 no prazo de 5 dias, sob pena de considerar o contrato resolvido por facto grave e culposo imputável à R., carta esta que chegou à destinatária em 12 de Novembro de 2010.
Foi o A. que, invocando incumprimento contratual da R., resolveu o contrato.
Não se apuraram quaisquer factos que permita concluir que a relação entre as partes já tinha terminado por acordo em data anterior. A R. alegou-o na contestação, mas não o logrou provar (resposta restritiva ao artº 45º da base instrutória).
O A. fundou a resolução na falta de pagamento de comissões. O A. discorda da forma de cálculo das comissões que em seu entender recaíam sobre o valor das notas de encomendas – volume de vendas - e não sobre o valor das vendas efectivamente realizadas e liquidadas. No entanto, não logrou provar o que alegava (resposta restritiva ao artº 11 que se manteve), ao contrário da apelada que o logrou provar (resposta afirmativa ao artº 36 que igualmente se manteve).
E o modo de cálculo das comissões que se deu como provado, viola o disposto nos artigos 18º e 19º do DL 178/86?
Relativamente às comissões há que ter em conta dois momentos distintos: o momento da constituição do direito à comissão e o momento em que é exigível o pagamento da comissão.
Na sua versão originária, o artº 18/1 do DL 178/86 (14) fixava como momento da constituição do direito à comissão e da respectiva aquisição pelo agente, o momento da celebração do contrato, entre o principal e o terceiro, promovido pelo agente ou excepcionalmente celebrado por este (artº 2º do DL 178/86). Por sua vez, a exigibilidade da comissão ficava dependente da verificação de uma condição suspensiva – o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo terceiro. Assim, o agente adquiria o direito à comissão logo que celebrado o contrato, mas apenas podia exigir o pagamento da respectiva comissão quando e na medida em que o terceiro realizasse a sua prestação.
O actual artº 18º, na redacção do D.L. nº 118/93, de 13/4, procedeu à transposição para a ordem jurídica interna do artº 10º da Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18/12/1986, cuja redacção é a seguinte:
“1. O direito à comissão adquire-se logo que e na medida em que se verifique uma das seguintes circunstâncias:
a) O comitente ter executado a operação;
b) O comitente dever ter executado a operação por força do acordo concluído com o terceiro;
c) O terceiro ter executado a operação;
2. O direito à comissão adquire-se o mais tardar no momento em que o terceiro executa a sua parte na operação ou no momento em que devesse tê-la executado, se o comitente tiver executado a sua parte na operação.
3. A comissão será paga o mais tardar no último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito tiver sido adquirido.
4. Não pode ser derrogado por acordo o disposto nos nºs. 2 e 3 em prejuízo do agente comercial”
Por sua vez a actual redacção do artº 18º dispõe:
“1- O agente adquire o direito à comissão logo e na medida em que se verifique uma das seguintes circunstâncias:
a) O principal haja cumprido o contrato ou devesse tê-lo cumprido por força do acordo concluído com o terceiro;
b) O terceiro haja cumprido o contrato.
2 - Qualquer acordo das partes sobre o direito à comissão não pode obstar que este se adquira pelo menos quando o terceiro cumpra o contrato ou devesse tê-lo cumprido, caso o principal tenha já cumprido a sua obrigação.
3 – A comissão referida nos números anteriores deve ser paga até ao último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito tiver sido adquirido.
4- Existindo convenção del credere, pode, porém, o agente exigir as comissões devidas, uma vez celebrado o contrato”.
A aquisição do direito à comissão pelo agente depende agora da verificação de uma das seguintes circunstâncias:
.o principal haja cumprido o contrato - al. a);
.o principal devesse tê-lo cumprido por força do acordo concluído com o terceiro – al. a);
.o terceiro haja cumprido o contrato – al. b).
Nos termos do nº 1 do artº 18º é a própria constituição do direito à comissão e não apenas a sua exigibilidade que fica dependente do cumprimento do contrato. Não se exige, no entanto, a total e recíproca execução(15). Para que o agente adquira o direito à comissão basta que um deles – o principal ou o terceiro – cumpra ou ainda, para salvaguardar a posição do agente, equiparando ao cumprimento do principal aquelas hipóteses em que este não tenha ainda realizado a sua prestação, mas devesse tê-lo feito. Verificada a mora do principal, constitui-se o direito à comissão do agente (alínea a) do nº 1 do artº 18º) (16). Ao fazer-se depender a aquisição do direito à comissão do cumprimento do contrato pelo terceiro ou pelo principal, o legislador quis proteger o principal de actuações menos ponderadas do agente na escolha dos clientes ou de um eventual desinteresse deste após a promoção da venda.
Ao consagrar-se que o direito à comissão do agente se adquire “logo e na medida em que” se verifique uma das circunstâncias referidas nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 18º, tal implica que o cumprimento parcial das obrigações do contrato promovido pelo agente, acarreta uma redução do montante da comissão a pagar ao agente (17).
É admitida convenção em contrário entre o principal e o agente sobre o direito à comissão, para estabelecer um regime mais favorável que o constante da lei ou, no caso em que a constituição do direito à comissão resulte do cumprimento contratual do principal, desde que o acordo das partes não tenha como consequência “a deslocação da aquisição do direito à comissão para momento posterior ao do cumprimento contratual de terceiro ou da data em que o terceiro deveria ter efectuado a sua prestação, caso não o tenha feito a tempo” (18) – nº 2 do artº 18º.
O nº 3 do artº 18º estabelece um prazo para o pagamento da comissão ao agente: o último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito à comissão tenha sido adquirido.
Assim, o direito à comissão só surge quando o contrato foi cumprido ou pelo principal, pela entrega da mercadoria ou pelo terceiro. No caso apurou-se que a R. procedia ao cálculo das comissões tendo por base as vendas efectuadas e liquidadas pelos clientes, fazendo assim depender o nascimento do direito à comissão do cumprimento pelo terceiro, o que a lei permite, como referimos, não se tendo provado qualquer acordo das partes noutro sentido.
Os autos não fornecem elementos para se apurar se as comissões foram pagas no momento a que se refere o nº 3 do artº 18º.
Note-se que o momento em que surge o direito à comissão é importante, não só para determinar a partir de que momento se conta o prazo referido no nº 3 do artº 18º, como para se determinar o direito de cada uma das partes, se ocorrer alguma vicissitude contratual. Por exemplo, devolvendo o cliente a mercadoria, no caso em que o direito à comissão nasce com o cumprimento pelo principal, esta devolução não se vai repercutir, em nosso entender, no direito à comissão do agente sobre a venda efectuada, embora o terceiro tenha posteriormente à entrega pelo principal, procedido à devolução da mercadoria. Situação diferente é se o terceiro anular a encomenda, antes da mercadoria lhe ter sido entregue pelo principal, caso em que por não haver cumprimento do principal, já não surge o direito à comissão.
A circunstância de se considerar que não havia fundamento para a resolução do contrato não torna a resolução ineficaz, como defende o apelante, torna-a apenas não fundamentada, insusceptível de gerar a obrigação de indemnizar. O contrato não se mantém, como defende o apelante, para o caso de se considerar que não ocorreu fundamento para a resolução. A relação contratual entre as partes cessou, cinco dias após a recepção da carta pela R., por iniciativa do A.(artº 224/1, 436/1 do CC).
Da indemnização de clientela
O direito a esta indemnização implica a verificação cumulativa das alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 33.º do DL 178/96, que estabelece:
“Sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, nos termos das disposições anteriores, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:
a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato da actividade desenvolvida pelo agente;
c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)”.
Trata-se de uma compensação devida ao agente (19), após a cessação do contrato, excepto se o mesmo tiver terminado por razões imputáveis ao agente ou se este, por acordo com a outra parte, houver cedido a terceiro a sua posição contratual, outrossim se extinguindo tal direito se o agente, ou seus herdeiros no caso de morte, não comunicarem, no prazo de um ano a contar da cessação do contrato, que pretendem recebê-la (nºs 2, 3 e 4 do artº 33º do DL 178/86, na redacção do DL 118/93).
A indemnização de clientela destina-se, tal como se refere no relatório preambular do Decreto-Lei n.° 178/86, a “compensar o agente dos proveitos de que, após a cessação do contrato, poderá continuar a usufruir a outra parte, como decorrência da actividade desenvolvida por aquele.”
É sobre o agente que pretende receber esta indemnização que recai o ónus da prova destes requisitos, por se tratar de factos constitutivos do seu direito(20).
Na sentença recorrida entendeu-se que não era devida indemnização de clientela por se ter considerado que o contrato cessou por motivos imputáveis ao A., uma vez que foi ele quem pôs fim ao contrato, fundamentando-se em factos que não logrou provar, pelo que não chegou a analisar se se verificavam ou não os requisitos cumulativos exigidos pelo artº 33º do DL 178/86.
Na decisão recorrida seguiu-se o entendimento do Ac. do TRP de 26.01.2012 (21), onde se defendeu que no caso do contrato findar por resolução promovida pelo agente, não é o principal que tem de demonstrar que o contrato cessa por razões imputáveis ao agente, mas antes o agente que tem que demonstrar uma das situações referidas nas duas alíneas do art. 30º do DL 178/86, para que se possa concluir que o contrato não cessa por razões imputáveis ao agente.
O legislador não esclareceu quais as situações em que se deve considerar que o contrato cessou por razões imputáveis ao agente, competindo ao intérprete e aplicador do direito fazê-lo. Se não parece suscitar dúvidas que esteja afastada a indemnização quando o contrato cessa por iniciativa do principal com base em incumprimento contratual do agente, já quando o contrato cessa por denúncia ou por resolução promovida pelo agente, não se provando os motivos invocados para a resolução, a questão pode suscitar mais dúvidas, atendendo que não há propriamente um comportamento censurável do agente causal da cessação do contrato e atendendo que a finalidade da indemnização da clientela não é sancionatória, mas sim no facto da indemnização de clientela proporcionar ao principal novos contratos com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente, obtendo benefícios que não pagou (22).
A questão é complexa e não é tratada da mesma forma em legislações de outros países europeus. Na redacção anterior à conferida pelo DL 118/93 o legislador não tomou posição, tratando-se de uma “lacuna voluntária” (23). No entanto, com a redacção introduzida pelo DL 118/93, o legislador passou a afastar o direito à indemnização nos casos em que a cessação é imputável ao agente, porquanto a Directiva tomou posição expressa sobre a questão, no seu artº 18º.
Concordamos com a interpretação feita na decisão recorrida e no citado Ac. do TRP. A expressão constante da lei “se o contrato tiver cessado por razões imputáveis” abrange os casos em o agente por sua iniciativa denunciou o contrato e aqueles em lhe pôs fim por resolução, mas em que não logrou demonstrar os fundamentos da mesma, por se reconduzir à mesma situação da denúncia.
Pretende ainda o apelante que caso o Tribunal considere que não é devida indemnização de clientela, condene a apelada a pagar-lhe com base nas regras do enriquecimento sem causa. Trata-se de questão nova só suscitada em sede de recurso, da qual o Tribunal não pode conhecer, sendo que os recursos são meios de reapreciação de decisões que se pronunciaram sobre questões já suscitadas, a não ser que se trate de questão de conhecimento oficioso, o que não é o caso. De qualquer modo, ainda que assim não se entendesse, não consideramos ser devida esta indemnização. Não se desconhece que há quem defenda o recurso ao instituto do enriquecimento sem causa, em caso em que o contrato cessa por razões imputáveis ao agente (24). No entanto, entendemos que não pode haver lugar a esta compensação, porque a lei expressamente a nega no nº 3 do artº 33º do DL 178/86. Seria, com o devido respeito, deixar entrar pela janela, aquilo a que se fechou a porta (25).
Por outro lado, embora o abuso de direito seja de conhecimento oficioso, não entendemos que se provaram factos para se concluir que a R. agiu em abuso de direito. E não se tendo apurado uma conduta ilícita da R., não assiste ao A. um direito a uma indemnização por danos morais.
Finalmente, não tendo o A. logrado demonstrar o incumprimento contratual da R., não lhe assiste, consequentemente, direito a qualquer indemnização por danos não patrimoniais.
Mantém-se assim o decidido na sentença recorrida.
Sumário:
. Perante o Tribunal de recurso a arguição da nulidade da gravação só será procedente se o recorrente pretender impugnar a decisão sobre matéria de facto e não o possa fazer porque partes significativas de um ou vários depoimentos são imperceptíveis, impedindo-o de fundamentar a impugnação, como é seu ónus e impedindo a 2ª instância de reavaliar a prova em questão, sendo este critério o único que se mostra de harmonia com o princípio da economia processual e com a regra do máximo aproveitamento dos actos processuais.
. A eventual contradição entre respostas a artigos da base instrutória ou entre essas respostas e os factos dados por assentes no despacho saneador, não gera a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, podendo antes dar origem à anulação da decisão, se o Tribunal não dispuser de todos os elementos necessários para sanar a contradição existente.
. O ónus da prova de que a parte se recusou injustificadamente a juntar um determinado documento, recai sobre a parte que requereu a junção.
. Salvo estipulação em contrário, o direito à comissão nasce com o cumprimento pelo principal ou pelo terceiro e não no momento em que o agente promove a venda.
. Integra o conceito de cessação por causa imputável ao agente, excluindo a indemnização de clientela, a situação em que o contrato cessa por resolução promovida pelo agente com fundamento em incumprimento contratual pelo principal, mas o agente não logrou provar o invocado incumprimento.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Guimarães, 9 de Janeiro de 2014
Helena Melo
Heitor Gonçalves
Amílcar Andrade
_________
(1) Cfr. Acs. STJ de 14/12/05, 27/11/07 e de 17/1/08; Ac. TRP 10/11/05, Ac. do TRG 25/9/08, todos acessíveis em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados sem indicação de fonte.
(2) Cfr. Ac. STJ de 12/3/02, 24/10/02 e de 20/11/03 e Ac. do TRP de 5/5/09 e 14/6/07.
(3) Proferido no proc. nº 1885/07.
(4) Conforme se defende no Ac. do TRL citado na nota 3.
(5) Conforme se defende no Ac. TRL de 18.05.2010, proferido no proc. 3249/06.
(6) Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 670.
(7) Entre outros, Abílio Neto, Código do Processo Civil Anotado, 14.ª ed., pág. 702.
(8) Conforme defendem Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, obra citada, vol. II, pág. 670.
(9) Cfr, na jurisprudência, os acórdãos do S.T.J. de 7/07/2009 e do TRP de 20/10/2009.
(10) Cfr., a título de exemplo, António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., 2ª edição revista e ampliada, p. 263 e 264.
(11) O Mmo Juiz na acareação entre as testemunhas Maria José e Manuel Armando ao minuto 18 referiu esta sua experiência, quando perguntou à testemunha Manuel Armando qual era em regra o acordado na zona norte quanto ao modo de cálculo das comissões.
(12) Veja-se o nº 4 do artº 607º do NCPC onde expressamente é feita referência às regras da experiência no julgamento da matéria de facto.
(13) O apelante, certamente por lapso, refere erradamente o nome da testemunha designando-a por Rogério Silva Dias, em vez de Rodrigo Silva Dias.
(14) Cuja redacção era a seguinte:”O agente adquire o direito à comissão logo que celebrado o contrato, mas ela só é exigível na medida em que o terceiro cumpra as suas obrigações”.
(15) Cfr. defende Carlos Lacerda Barata, Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência, Lex, Edições Jurídicas, Lisboa, 1994, p.50.
(16) Crf. defende Carlos Lacerda Barata, na obra e p. citadas.
(17) No sentido defendido por António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, 5ª edição actualizada, p.98. Almedina, 2004,p. 99 e Carlos Lacerda Barata que defende uma redução proporcional, obra e p. citada.
(18) Cfr. ainda Carlos Lacerda Barata, obra citada, p.51 e António Pinto Monteiro, obra citada, p.99.
(19) A propósito deste. dano, o Prof. Pinto Monteiro “Contratos de Distribuição Comercial”, 149-168; Elsa Vaz de Sequeira, “Contrato de Franquia e Indemnização de Clientela”, apud “Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida e Costa, 2002, 480; Dr.ª Carolina Cunha, “A indemnização de Clientela do Agente Comercial”, 2003; Prof. Luís Menezes Leitão, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência”, 2006.
(20) Conforme se defende nos Acs. do STJ proferidos nos proc.1407/04 e 91/02.
(21) Proferido no proc.5470/08.
(22) Crf. António Pinto Monteiro, obra citada, p.135.
(23) António Pinto Monteiro, obra citada, p.135.
(24) António Pinto Monteiro, obra citada, p.136.
(25) No sentido de que não é admissível indemnização com base no enriquecimento sem causa, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Almedina, 2006, p.57.