Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2766/08-2 |  |
GUARDA DE MENOR
II. Assim, não existe nenhuma razão, designadamente de ordem “natural”, que imponha “a priori” que a guarda do menor seja entregue à mãe. Os papéis dos progenitores no seio das maioria das famílias têm vindo a mudar, nomeadamente no plano da igualdade dos cônjuges, com uma maior assunção do pai nas tarefas próprias da criação de filhos, mesmo de tenra idade, havendo por outro lado que ter em atenção que o homem só por ser homem não pode ser discriminado no que respeita ao exercício dos seus deveres e poderes parentais.
I – RELATÓRIO
João M..., casado, técnico de manutenção, residente na Rua M... , nº 93, 3º esqº na freguesia de M..., Braga, requereu, no Tribunal de Família e Menores de Braga, a regulação do poder paternal de seu filho menor Rafael M..., o que promoveu contra a mãe do menor, Sónia B..., casada, enfermeira, residente em 24ter. Rue de C... Asniéres, França, alegando, em síntese, que: o menor Rafael nasceu na constância do casamento de seus pais, que vivem uma situação de ruptura conjugal estando separados de facto, não havendo entre eles acordo sobre a forma de regular o poder paternal de seu filho, que se encontra a viver com o pai.
Solicitou que o menor ficasse à sua guarda e cuidados e que fosse estabelecido um regime de visitas à mãe.
Foi proferido despacho onde se designou dia para a conferência prevista no artº 175º da OTM, ordenando-se as necessárias citação e notificação, tendo-se então regulado provisoriamente o poder paternal do menor, determinando-se que o mesmo ficasse à guarda do pai, estabelecendo-se ainda um regime de visitas á mãe, bem como a prestação de alimentos a cargo desta.
Realizou-se a conferência de interessados sem a presença da requerida que, encontrando-se a trabalhar em França, constituiu mandatário que a representou, não tendo sido possível obter qualquer acordo.
As partes apresentaram as suas alegações, pugnando o pai para que o menor continuasse à sua guarda e a mãe para que tal guarda lhe fosse confiada, tendo ambos indicado testemunhas, juntado documentos e requerendo outras diligências de prova que entenderam pertinentes.
Foi ordenada a elaboração de inquéritos sociais nos termos do disposto no artº 177º nº 2 da OTM, bem como a avaliação psicológica do menor Rafael.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo, após o que foi proferida sentença, onde se decidiu regular o exercício do poder paternal sobre o menor Rafael M... pela seguinte forma:
1-O menor ficará à guarda e cuidados do pai, que exercerá o poder paternal, ainda que, no tocante à saúde e à educação, a mãe tenha de ser ouvida e informada;
A mãe terá a identificação do médico de família, cópia do boletim de saúde e vacinas e será informada de qualquer problema de saúde que o menor tenha;
A mãe terá acesso ao psicólogo (caso volte a haver consultas) e ao médico de família e o direito de sobre o filho ser informada, até por conversa com tais profissionais;
2-Quando estiver em Portugal a mãe poderá visitar livremente o menor sem prejuízo das suas rotinas escolares /ATL, horas de descanso e de refeições, podendo almoçar e jantar com ele desde que, neste último caso, avise o pai até uma hora antes da hora da saída do ATL / jardim infantil / escola, devendo depois levá-lo a casa do pai até às 21.30 horas, salvo se combinarem hora diferente;
A mãe saberá os horários e locais das actividades lúdicas / desportivas, podendo ser a mãe a ir levar e buscar o menor, se em Portugal, dentro dos horários acima e abaixo definidos;
Tais elementos serão comunicados por escrito e a escola / ATL será informada da possibilidade de o menor ser levado e recolhido pela mãe;
3-A mãe, se em Portugal, terá o filho consigo de 15 em 15 dias ao fim-de-semana, entre o fim das actividades escolares / jardim infantil de Sexta-feira até às 21.30 horas de Domingo, entregando-o em casa do pai; Desde que respeitados os horários, os fins-de-semana poderão ocorrer em França. Caso a mãe venha passar a semana a Portugal, e sem prejuízo dos fins-de-semana, poderá estar com ele nos termos definidos em 2 e ficar com ele a pernoitar em sua casa duas noites seguidas por semana sendo ela a levar o filho de manhã à escola / jardim infantil;
Nos fins-de-semana de 15 em 15 dias em que o menor está com o pai não se aplica o regime de visitas livre da mãe (e vice-versa).
4- O Natal e o Ano Novo, bem como a Páscoa, serão passados alternadamente com os progenitores, sendo em 2008 o Natal com a mãe, o Ano Novo 2008/9 com o pai e a Páscoa de 2009 com a mãe. Nos anos seguintes alternarão sempre;
Nos anos em que o menor passar o Natal com a mãe estará com ela a partir do primeiro dia de férias de Natal até dia 27 de Dezembro, o mesmo se aplicando ao pai mas aqui sem prejuízo do referido nos números anteriores (pois já vive com o filho o resto do ano);
Nos anos em que o menor passar o Ano Novo com a mãe estará com ela a partir de dia 27 de Dezembro até à véspera do reinício do ano escolar em Janeiro;
O período de Páscoa é desde as 10 horas de Sexta-feira Santa até ás 21.30 horas de Domingo;
Nos anos em que a Páscoa for com a mãe, o pai terá a primeira metade das férias escolares de Páscoa e mãe a segunda (que compreenderão o período de Páscoa acima referido); Nos anos em que a Páscoa for com o pai, as metades das férias serão gozadas ao contrário do acabado de dizer;
Nas datas festivas acima referidas o menor e a mãe poderão estar em França;
Nos aniversários dos progenitores, a menos que o combinem, não haverá visita do progenitor que não faça anos;
Nos aniversários do menor este almoçará no próximo com o pai e jantará com a mãe, alternando nos anos seguintes;
Em caso de conflito entre o regime de visitas livre ou de fins-de-semana e o regime com datas marcadas (Natal, Ano Novo, Páscoa, aniversários) prevalece este último;
5- Nas férias de Verão do menor (compreendidas entre os fins e os inícios dos anos escolares) o pai terá o menor consigo 3 semanas, durante duas das quais não se aplica o regime de fins-de-semana e de visitas livres da mãe, podendo o pai passar férias com o filho onde quiser desde que informe o paradeiro e o menor esteja contactável por telefone, passando o menor o tempo restante das férias escolares com a mãe, podendo estar em Portugal, França ou noutro local, desde que informe o paradeiro e o menor possa ser contactado por telefone; Contudo, fora da residência habitual em Portugal ou em França a mãe e menor só poderão estar até 15 dias seguidos, de modo a que se o pai quiser possa estar com o filho, mesmo que em França, aos fins-de-semana de 15 em 15 dias, nos termos acima regulados para a mãe quando em Portugal;
Os avisos / informações de marcações de férias e comunicações de paradeiro deverão ser feitas por escrito e com uma antecedência mínima de um mês;
6-A mãe pagará de alimentos a quantia mensal de 150 euros, a actualizar em 5% ao ano ou de acordo com a taxa de inflação divulgada pelo I.N.E. se superior a 5%;
7-As prestações sociais relativas ao menor, como o abono de família, deverão ser recebidas pelo pai;
8-As despesas de viagem de avião do menor entre Portugal e França e regresso (que resultem do regime acima fixado para férias, datas festivas e fins-de-semana e até 3 viagens / ano) serão custeadas a meias pelos progenitores, tendo por referência a viagem em classe turística / económica entre os aeroportos do Porto e o de França que se situe mais perto da casa da mãe e que tenha voos regulares para o Porto; Se houver disputa de valores / companhia aérea valerá o que for o custo de viagem mais baixo das transportadoras TAP Portugal ou AIR France para a rota e data em questão;
Acima de 3 viagens / ano as viagens do menor serão suportadas integralmente pela mãe;
As viagens do menor poderão ser por outro meio de transporte mas em tal caso não se aplica a divisão de custos acima referida, podendo (querendo) aproveitar viagens com os familiares maternos e paternos que sejam feitas de carro ou de autocarro;
9-Os pontos 2 a 5 e 10 poderão ser pontual e/ou livremente alterados pelas partes de modo a ajustarem-se às necessidades do dia-a-dia de qualquer família e pessoa mas para evitar conflitos deverão redigir a alteração, datá-la e assiná-la em cada momento em que o façam;
10-Quando o filho estiver com um dos progenitores o outro poderá telefonar até uma vez por dia para o filho, ficando a frequência dos telefonemas na disponibilidade das partes;
Ambos deverão comunicar por escrito o número de telefone móvel para tal e, em caso de alteração, qual o novo número. As chamadas deverão ser feitas, em princípio, entre as 21 e as 21.30 horas;
Deverá ser comunicado por escrito um endereço electrónico gratuito que o menor possa utilizar quer em casa do pai quer da mãe para com estes comunicar e por eles ser comunicado livremente.
Inconformada, a requerida mãe do menor interpôs recurso de apelação da sentença, apresentando alegações que terminou com as seguintes conclusões:
1ª - Na fundamentação da sentença recorrida o Tribunal a quo socorre-se apenas do facto do menor estar em Portugal nos últimos tempos para decidir pela entrega da guarda do menor ao pai, sendo este o único factor de "desempate", não considerando a tenra idade do menor que necessita de acompanhamento maternal.
2ª - O superior interesse da criança só estará assegurado, se esta estiver a viver em França com a mãe, uma vez que fala Francês, foi lá que passou mais de dois terços da sua vida e a sua família alargada é em França que se encontra a residir — avós paternos e maternos — à excepção do pai.
3ª - Nos casos de difícil opção em decidir pela entrega da guarda do menor ao pai ou à mãe é jurisprudência pacífica que, considerando a razões que se prendem com a própria natureza humana uma criança de tenra idade deve, em regra, ser entregue aos cuidados da mãe, salvo se existirem razões ponderosas em contrário.
4ª - A sentença recorrida enferma de contradição entre os fundamentos da decisão e o decidido o que gera a nulidade da sentença nos termos do disposto no art.° 668° n.° 1 al. c) do C6digo de Processo Civil que aqui expressamente se invoca.
5ª - Perante a matéria de facto provada existe uma clara evidência que o menor vê o seu interesse melhor assegurado caso a sua guarda fique entregue à mãe, porquanto, é de tenra idade e viveu a maior parte de sua vida com a mãe, em França, não sendo útil ver-se agora obrigado a viver em Portugal aos cuidados da companheira do pai que não acolhe o seu próprio filho biológico, uma vez que o pai está ausente durante todo o dia.
6ª – É sabido cientificamente, que os afectos, sentimentos, acções conscientes e inconscientes da mãe biológica marcarão psicologicamente a criança, pelo que, em casos onde a mãe se ausenta, pode ser prejudicial ao desenvolvimento da criança por não ter quem a materne o que já não se passa com a ausência do pai.
7ª - O pai sempre criou e continua a criar dificuldades de acesso da Mãe ao filho e vice-versa, seja nas visitas, seja nos contactos telefónicos, com claro prejuízo para a criança.
8ª – O menor passou a maior parte da sua vida em França não tendo aí qualquer problema de adaptação porquanto adaptado está, lucrando isso sim com a proximidade de outras crianças que com ele conviveram no infantário, com a mãe e com a restante família — avós maternos e paternos -.
9ª - A decisão recorrida não pode subsistir e deve ser substituída por outra que atribua a guarda e cuidados do menor à mãe, que exercerá o poder paternal, devendo no demais referente á regulação do poder paternal e regime de visitas ser a sentença recorrida alterada em conformidade, nomeadamente no que concerne a pensão de alimentos e abonos de família.
10ª - A sentença recorrida violou ou fez errada aplicação e ou interpretação inter alia dos art.° 668° n.° 1 al. c) do Código de Processo Civil e 180º da OTM.
O requerente e pai do menor apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Objecto do recurso
Considerando que:
O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º nºs 3 e 4 e 685-A nº 1 do Código de Processo Civil, na redacção dada pelo DL 303/2007 de 24 de Agosto);
Nos recursos apreciam-se questões e não razões;
Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
A questão a decidir, no caso em apreço, consiste em saber se a sentença recorrida enferma de nulidade porque os seus fundamentos estão em oposição com a decisão, devendo a mesma ser alterada no sentido de se confiar a guarda do menor Rafael à mãe, alterando-se o regime de visitas e a prestação de alimentos em conformidade.
Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
1- No dia 28/2/2002 nasceu em Le Chesnay, França, o menor Rafael M..., filho de João M... e de Sónia B..., casados entre si desde 22/4/2000, ambos naturais de França e ambos com as suas famílias alargadas a viverem também lá. As famílias alargadas são ambas de emigrantes portugueses do alto Minho.
2- O casal desentendeu-se e está em processo de divórcio, que corre termos em Franca (Tribunal de Grande Instância de Nanterre), mantendo o requerente um relacionamento desde, pelo menos, finais de 2005 em Portugal, onde vive, e mantendo-se a requerida a trabalhar em França.
3- O menor viveu com os pais em França, tendo vindo para Portugal em Setembro de 2005, acompanhado da mãe, pois o pai já cá estava desde Março do mesmo ano. Entre Setembro de 2005 e o regresso a França, o menor esteve a viver com a mãe, período durante o qual teve visitas do pai. Houve incidentes quanto às visitas da mãe desde que o filho vive com o pai, tendo sido proferida decisão para os resolver (v.g. fls. 215). No final da primeira das sessões de julgamento o requerente opôs-se a que a mãe jantasse com o filho, não obstante estar com ele diariamente e a mãe estar a viver em França. Na segunda sessão já permitiu que jantassem.
4- O menor regressou com a mãe a França em fim de Marco ou início de Abril de 2006, tendo depois a mãe concordado que o filho viesse com os avós paternos passar a Páscoa a Portugal para estar com o pai. O menor não regressou por o pai se ter oposto a tal, tendo dado entrada a esta acção em 26 de Maio de 2006.
A requerida queixou-se de tal as autoridades em Franca.
5- O requerente trabalhava em França na PSA- Peugeot — Citröen e pediu a transferência para a unidade fabril em Vigo, tendo vindo em Marco de 2005, mês desde o qual vive em Portugal; Ainda hoje trabalha como técnico de manutenção na Citröen, em Vigo.
6- O requerente aufere quantias variáveis entre 1600 e 2100 euros. Vai e vem diariamente, sendo o horário de trabalho desde as 08 (saindo de casa as 6 horas de Portugal) as 16.30 horas de Espanha, que tem um fuso horário de mais uma hora, o que permite que vá buscar o filho ao jardim infantil (desde Setembro de 2005 frequentou o do Bairro da Alegria mas a partir de Janeiro de 2007 passou para o de Lamaçães) á hora da saída deste, por volta das 17.30 horas.
7- O requerente vive com a companheira (relacionamento referido em 2) e o menor num apartamento que pertence àquela. É um apartamento de tipo T3 +1 com condições de habitabilidade. O relacionamento afectivo é bom e o menor dá-se bem com a companheira do pai. A companheira é portageira da Brisa, S.A. auferindo cerca de 600 a 800 euros mensais.
8- As despesas fixas mensais com água, electricidade, gás, e televisão são pagas pela companheira, daí que o requerente não tenha despesas fixas mensais a não ser as da alimentação do agregado e outras que surjam.
9- O filho da companheira do pai do menor está a ser criado pelos avós maternos, em Montalegre, por decisão da mãe e não por ser desadequada para o exercício da parentalidade.
10-O requerente é considerado como um pai preocupado com o desenvolvimento do filho e tem competências para o exercício da parentalidade.
11- A requerida tem uma casa, propriedade do seu pai, em Montalegre e um apartamento em Braga, também do seu pai. Tal apartamento está mobilado e equipado. Quando está com o menor é aí que ficam.
12- A requerida, em França, tem um apartamento arrendado, trata-se de um apartamento de tipo T2 com condições de habitabilidade. A requerida suporta as despesas fixas com tal apartamento, cerca de 450 euros de renda, pagando ainda telefone, água e luz. Fica a cerca de 5 minutos do hospital onde trabalha.
13- A requerida voltou a França com o filho para voltar a trabalhar, tendo ficado novamente empregada em Setembro de 2006 no Hospital Raymond Poincaré de Garches e na sua área profissional, como enfermeira. Aufere uma média mensal de 1800 euros. Enquanto esteve em Portugal a requerida não conseguiu emprego na sua área profissional, não obstante ter activamente tentado, tendo recebido várias respostas escritas das entidades que contactou para lhe darem emprego. Esteve a receber subsídio de desemprego no valor de 1470,90 ou de 1519,93 euros, sendo que o subsídio foi-lhe concedido por 182 dias, renováveis. A requerida, quer em França quer em Portugal, teve de suportar despesas fixas mensais (seguros, impostos, crédito bancário).
14- A requerida esteve em Portugal cerca de 7 meses, tendo tido uma depressão, que sentiu agravada por o marido ter um novo relacionamento afectivo. Fez acompanhamento psicológico e psiquiátrico, tendo tido também uma perturbação alimentar (sendo que desde a adolescência tem um historial de bulimia).
Recuperou e é tida por ser uma pessoa competente.
15-O menor sempre foi bem tratado pela mãe, sempre andou bem arranjado e limpo, tendo a mãe competências para o exercício da parentalidade.
16- A requerida trabalha por turnos para acumular o máximo de horas de forma a poder acumular dias de folga para vir a Portugal e estar com o filho o máximo de tempo. Acumula um outro emprego para suportar as despesas acrescidas com as vindas e viagens a Portugal. Telefona ao filho todos os dias. Vem a Portugal mensalmente, chegando a estar uma semana inteira para estar com o filho.
A requerida vem trabalhando essencialmente em turnos nocturnos mas caso o filho fosse viver com ela poderia trocar, por haver disponibilidade, para os turnos do dia, das 6.50 as 14.40 horas ou das 13.30 as 21.20 horas ou então das 10 as 18 horas, consoante o posto que provesse e segundo declaração do próprio hospital.
17- O menor fala francês e português ainda que tenha como primeira língua o francês.
Tem amigos e está ambientado no meio e sociedade em que tem vivido.
18- A família paterna (à excepção do pai e de duas irmãs deste que vieram para Portugal para fazerem os estudos universitários / trabalhar) e a materna vivem, em França, perto da mãe do menor; nos tempos em que o casal e filho viviam em França contavam com o apoio de tais familiares para, por vezes, ficarem com o menor.
19- A mãe do menor, no ano lectivo de 2005/6, inscreveu o filho num infantário na área da residência, em Franca.
20- Na avaliação psicológica do menor, ordenada pelo tribunal e feita a 31/8/2007, consta (além do mais, fls. 138 e ss):
"Ambos os progenitores são os elementos mais significativos do seu mapa afectivo, estabelecendo com os dois um forte apego e uma grande sintonia lúdica. (...) A total divergência de intencionalidades entre os progenitores, quanto à posse do poder paternal e a sua interiorização ansiogénica pelo menor tem gerado neste último um intenso desconforto e instabilidade emocional. (...) De forma a evitar-se mudanças sucessivas do espaço vivencial do menor e por isso do seu mapa de referências interpessoais e contextuais (salienta-se o facto de os progenitores viverem em países diferentes) sugere-se que o progenitor possa continuar sob a guarda e cuidados do progenitor. (...) A progenitora deverá continuar a usufruir de um regime de visitas efectivo ao menor, devendo serem facilitados encontros entre mãe e filho durante a semana mensal de contacto, podendo partilhar refeições desde que não colidam com o ritmo de actividades e compromissos académicos. Deverão ser também facilitados contactos telefónicos entre o menor e os progenitores. A progenitora deverá ter acesso a toda a informação referente ao processo desenvolvimental e educacional do filho, devendo ter um papel activo nas respectivas decisões e orientações. (...) Ambos progenitores deverão ser sensibilizados pelo tribunal para a necessidade de estarem menos centralizados em si mesmos em termos das suas intencionalidades e mais convergentes na viabilização da estabilidade emocional do menor e por isso na construção de um maior número de seguranças afectivas neste ultimo.".
21- O menor teve acompanhamento em psicologia.
No relatório da psicóloga a que o pai (em colaboração com a mãe) o levou, feito a 12/10/2007, consta (além do mais, fls. 277):
"O Rafael atingiu todos os marcos desenvolvimentais em período normativo, tem revelado competências cognitivas francamente positivas e boa capacidade de adaptação às mudanças que tem vivido em contexto familiar e pré-escolar. (...) Está também bem integrado no meio social e familiar mais abrangente e adaptado ao estilo de vida que lhe é proporcionado em Portugal. Assim, e sem pôr em causa as suas capacidades de adaptação à mudança, alerta-se para os eventuais riscos de uma nova desestruturação daquilo que o Rafael entende actualmente como a sua terra, a sua escola, e as suas rotinas. Com o crescimento e amadurecimento, as crianças consolidam o seu sentido de identidade e de pertença, sendo que mudanças consecutivas podem resultar em prejuízo para a construção da personalidade e estrutura emocional no futuro. (...) Considera-se importante que os pais desenvolvam um estilo de comunicação mais aberto e assertivo, de modo a encontrarem consensos na definição de regras e hábitos. (...) Estamos perante um menino com óptimo potencial de desenvolvimento e de adaptabilidade .(...)".
22-Os progenitores e menor celebraram Natal e Páscoa.
23-À data não há voos "low cost" entre o Porto e o aeroporto que serve a casa da mãe em França.
24-Não há familiares paternos a viverem em Braga.
25-Quando em França o menor tinha contacto com ambas famílias (que vivem a cerca de 10 minutos de carro) ainda que mais com a paterna (que também vivia mais perto) mesmo quando ambos progenitores trabalhavam à noite (facto complementar do 18).
26- O menor actualmente tem também aulas de inglês, frequenta a natação e aulas de futebol. Quem o leva de manhã ao infantário é a companheira do pai.
27- É uma criança que anda cuidada, tem hábitos de higiene, está desenvolvido e é comunicativo. Tem tido um comportamento mais estável à medida que o tempo vai passando.
28- Quando vivia em França era com a mãe que o menor habitualmente passava o dia quando não ia para o jardim infantil.
29- O menor gosta da mãe, de estar com ela, e na escola que o menor frequenta actualmente a mãe é vista como uma mãe interessada, das vezes que lá foi. Na escola onde o menor estava antes era a mãe quem o ia levar (até ter ido para França) e o menor apresentava-se sempre bem cuidado, limpo, sem que alguma vez alguém se tenha apercebido que o menor induzia o vómito, tendo a mãe aí sido considerada como interessada, cuidadosa, responsável, de quem só se podia dizer bem.
30- O menor gosta do pai, vê-o como um ídolo.
O DIREITO
Invoca a apelante que a sentença enferma da nulidade prevista no artº 668º nº 1 al c) do Código de Processo Civil, porquanto os seus fundamentos estão em oposição com a decisão.
Como refere Alberto dos Reis (Código de Processo Civil anotado, Vol. V, pags 141 e ss), quando os fundamentos estão em oposição com a decisão, a sentença enferma de vício lógico que a compromete: a sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto.
Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos com o erro de interpretação desta. "Na al. c) do nº 1 do art. 668º a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão e não às hipóteses de contradição aparente, resultantes de simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão (cf Manuel de Processo Civil, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, 2ª edição, pag.689/690).
Da leitura da sentença, não vislumbramos a existência da apontada contradição, pois o Mmº Juiz a quo desenvolve todo um raciocínio lógico e de construção clara, face aos factos que deu por provados.
Na verdade e considerando apenas os factos provados no sentido de que, ambos os progenitores são idóneos e competentes para desempenhar a função parental, que o menor tem forte ligação afectiva a ambos, e que, quer o pai quer a mãe dispõem de boas condições materiais para cuidar do filho, concluiu o Mmº Juiz que, o superior interesse do menor impunha, no caso, que a sua guarda fosse confiada ao pai. Tal decisão fundamentou-se na factualidade provada, designadamente: no facto de o menor viver com o pai desde 2006, ter com este boa relação dando-se bem com a sua actual companheira; o facto de o menor estar integrado no seu meio social e familiar, tendo-se adaptado às mudanças, (havendo riscos - segundo o relatório da psicóloga a que o pai, em colaboração com a mãe, levou o Rafael - de uma nova desestruturação em caso de nova mudança na sua vida).
Por outro lado o Mmº Juiz não deixou de considerar, nos fundamentos da decisão, o comportamento do pai, que entendeu censurável, designadamente os incidentes relativos ás visitas da mãe, da sua responsabilidade, entendendo contudo que, apesar de tudo, o interesse do menor impunha a decisão tomada.
O que resulta das alegações da recorrente é que, esta não quis invocar a nulidade da sentença, mas sim a sua “injustiça”, o que se reconduz ao erro de julgamento.
Entende assim a Apelante que a decisão em causa, de regulação de poder paternal, deveria ter confiado a guarda do menor à mãe, devendo também ser alterada em conformidade, no que respeita ao regime de visitas e à prestação de alimentos.
De acordo com o disposto no art. 1905º, nº 1 do CCivil, “nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, o destino do filho, os alimentos a este devidos e a forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais sujeito a homologação do tribunal; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor, incluindo o interesse deste em manter com aquele progenitor a quem não seja confiado uma relação de grande proximidade."
E o nº 2 deste preceito estipula que, na falta de acordo, o tribunal decide de harmonia com o interesse do menor.
Por sua vez e no mesmo sentido, art. 180º nº. 1 da OTM preceitua que “o exercício do poder paternal, será julgado de harmonia com os interesses do menor, podendo este, no que respeita ao seu destino, ser confiado à guarda de qualquer dos pais, de terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou assistência."
É através da regulação do exercício do poder paternal que se define a atribuição da guarda do menor, o regime de visitas, a fixação de alimentos e a forma de estes serem prestados.
Como se refere na sentença recorrida, que explana exaustivamente os princípios que devem presidir às decisões de regulação do exercício do poder paternal, o critério primordial reconduz-se ao superior interesse da criança.
O caso dos autos afigura-se particularmente delicado, como aliás resulta da decisão recorrida, onde o julgador revelou as suas dúvidas.
Ambos os pais dispõem das competências e das condições para cuidar bem do seu filho e ambos têm uma forte ligação afectiva com este. Mas a mãe vive em França e o pai em Portugal e o relacionamento entre os progenitores nem sempre tem sido fácil.
A solução ideal que todos desejaríamos para o Rafael será porventura difícil de alcançar nesta situação… .
A discordância da recorrente fundamenta-se, no essencial, no facto de o Mmº Juiz a quo não ter alegadamente considerado os seguintes factores:
1 - Que o menor viveu a maior parte da sua vida com a mãe em França, que fala francês e é neste país que vive a sua família alargada;
2 – Que, dada a tenra idade do Rafael, deve optar-se, em princípio, pela sua entrega á mãe, por razões que se prendem com a própria natureza humana;
3- Que o pai, porque trabalha a várias horas de distância, está sempre ausente e o menor é obrigado a viver com a companheira daquele, pessoa que não acolhe o seu próprio filho biológico;
4- Que o pai sempre criou e continua a criar dificuldades de acesso da mãe ao filho e vice-versa.
Relativamente ao primeiro dos argumentos, importa precisar o que efectivamente se provou: que o menor viveu em França desde o seu nascimento em 2002, até Setembro de 2005; que, até Março deste ano, viveu com ambos os progenitores e não apenas com a mãe; entre Março e Setembro de 2005, o pai veio para Portugal porque foi trabalhar para uma unidade fabril em Vigo; que em Setembro de 2005 mãe e filho vieram para Portugal e que, até estes regressarem a França em fim de Março ou início de Abril de 2006, o menor foi visitado pelo pai.
Acresce que, e embora esse não seja um argumento decisivo, nem toda a família alargada do menor vive em França já que, como se provou, estão em Portugal duas tias paternas também vivem no nosso país.
Quanto ao primado que, segundo as alegações, deve dar-se à mãe no momento de decidir a quem deve ser confiada a sua guarda do menor, não podemos concordar com a apelante.
Não se ignora, que, até há não muito tempo a jurisprudência tendia para a regra da preferência maternal na atribuição da guarda de crianças de tenra idade, o que decorria da tradicional distribuição de papéis no seio da maioria das famílias, em que era maior a aproximação afectiva da mãe aos filhos, de quem cuidava, cabendo ao pai a angariação do sustento da família.
Mas, como adverte Maria Clara Sotto Mayor (in Regulação do Poder Paternal nos Casos de Divórcio. Almedina 1997, 99 e ss) também nesse campo, as coisas estão a mudar, como reflexo das mudanças na sociedade designadamente no plano da igualdade dos cônjuges, com uma maior assunção do pai, sobretudo em estratos culturalmente evoluídos, nas tarefas próprias da criação de filhos mesmo de tenra idade, havendo por outro lado que ter em atenção que o homem só por ser homem não pode ser discriminado no que respeita ao exercício dos seus deveres e poderes parentais.
Como se refere no acórdão da Relação do Porto de 05-06-07 (in http://www.dgsi.pt.jtrp ) “… após os 25 de Abril de 1974 o tratamento legal atribuído ao estatuto pessoal, social e económico das mulheres na sociedade, alterou-se drasticamente, impondo o princípio da igualdade que estas dispusessem de similar capacidade de gozo e de exercício de direitos, sem as anteriores restrições e limitações, o que se veio repercutir em todas as esferas de actividade da Sociedade.
Esta actualização normativa não pôde deixar de abranger, e em particular, o tecido normativo do Direito da Família, área em que precisamente imperavam mais marcadas diferenças de tratamento entre homens e mulheres. Como assim, os papéis de uns e outros, no que toca ao exercício do poder paternal, foram objecto de equivalência qualitativa e quantitativa, cessando, como o Apelante refere, os velhos estereótipos do "pai de família" e da mãe de família", em que o primeiro era o chefe da família, provendo ao sustento da mesma pelo trabalho desenvolvido algures, e em que a segunda garantia a procriação, o manejo da casa e o cuidado dos filhos.
Hoje, homem e mulher, mãe e pai, encontram-se num estatuto de igualdade no que se refere a direitos e deveres, o que se repercute de igual modo nos direitos e deveres mais estritos que pressupõem e se concretizam no exercício do poder paternal.
Não existe fundamento constitucional/legal para tratamento diferenciado (a priori) entre uns e outros no que se trata à guarda, cuidado, educação e sustento da prole, excepção feita àquele período de vida dos menores, em que existe uma necessária dependência dos filhos à mãe, por imposições filogenéticas.”
No caso em apreço, e até porque o menor já tem 6 anos, não existe qualquer razão de ordem “natural” que imponha, por princípio, que este seja entregue à mãe, pelo que, o critério a seguir, deve ser apenas o da satisfação do interesse da criança.
O argumento de que o pai do Rafael está sempre ausente por trabalhar a várias horas de distância, é falacioso. É que, resultou provado que o requerente saindo de casa pelas 6 horas da manhã para trabalhar, regressa às 17H30 (hora de Portugal), a tempo de ir buscar seu filho à escola que este frequenta, estando com ele naturalmente também aos fins-de-semana.
Afigura-se irrelevante que a companheira do requerente tenha decidido entregar o seu filho biológico aos cuidados de seus pais, até porque, como se referiu na sentença recorrida, desconhecem-se as razões por que o fez. O que releva é que o relacionamento entre esta e o menor é bom.
Finalmente e no respeita ao comportamento do pai que, como está provado, chegou a dificultar as visitas entre mãe e filho, tal já foi ponderado na sentença da primeira instância que, criticando tal comportamento, optou por entregar a guarda do Rafael ao pai, argumentando e bem, com o facto de ser importante, neste momento, garantir estabilidade na vida do menor, que vive com o pai há mais de dois anos, estando integrado a nível familiar, escolar e social, e adaptado ao estilo de vida que tem em Portugal, havendo, como se refere no aludido relatório de psicóloga, eventuais riscos, no caso de nova mudança, de uma nova desestruturação da sua identidade. Obviamente que nem só este factor foi tido em conta: ponderou-se, para além do mais, a ligação afectiva que existe entre pai e filho e o modo como este tem sido cuidado.
Mas a decisão em crise não desvalorizou, bem pelo contrário, a importância da relação afectiva entre mãe e filho, estabelecendo a obrigatoriedade de a mãe ser informada sobre a vida do seu filho e ainda um regime de visitas e contactos, adequado às circunstâncias do caso, designadamente ao facto de aquela residir em França. Na verdade, a profissão da apelante, permite-lhe vir a Portugal vários dias por mês, sendo certo que a mesma dispõe de uma habitação em Braga, onde seu filho vive e frequenta a escola.
Não duvidamos que esta situação causará algum sofrimento à mãe mas, dadas as circunstâncias da presente situação, afigura-se que a decisão em causa conseguiu encontrar a solução que, por ora, melhor serve os interesses do menor.
Compete agora aos pais compreenderem que nenhum deles pode substituir a função que ao outro cabe e que as relações paterno-filiais se situam a um nível diferenciado das relações conjugais.
Deverá por isso a mãe continuar a fazer o esforço que até agora tem feito para manter contactos e visitar seu filho nos termos estipulados. Por sua vez, o pai deverá cumprir também o dito regime, facilitando e até estimulando tais contactos, fundamentais para o normal desenvolvimento do Rafael, sabendo que, se o não fizer, pondo em causa o interesse do seu filho, pode vir a ser alterada a decisão em causa.
Citando o relatório de avaliação psicológica constante dos autos, ambos progenitores deverão compreender a “necessidade de estarem menos centralizados em si mesmos em termos das suas intencionalidades e mais convergentes na viabilização da estabilidade emocional do menor e por isso na construção de um maior número de seguranças afectivas neste ultimo.".
Assim, e porque entendemos que não se verifica qualquer nulidade ou erro de julgamento da sentença recorrida, deve improceder a apelação.
III – DECISÃO
Por tudo o exposto, acordam os juízes que constituem esta secção cível em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Notifique.
Guimarães, 22 de Janeiro de 2009