Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3513/13.0TBGMR-A.G1 |  |
SITUAÇÃO FINANCEIRA DO DEVEDOR
SITUAÇÃO PATRIMONIAL DO DEVEDOR
CONTABILIDADE CRIATIVA
CONTABILIDADE FICTICIA
VALOR DAS EXISTÊNCIAS
NÃO CONTABILIZAÇÃO DAS PERDAS
I - HISTÓRICO DO PROCESSO
1. No processo em que foi declarada a insolvência de AA, a credora BB requereu que a insolvência fosse declarada culposa.
A Insolvente e os seus sócios gerentes deduziram oposição.
O Administrador da insolvência emitiu parecer no sentido da qualificação como fortuita, enquanto que o do Ministério Público foi no sentido da qualificação culposa.
Realizada audiência de discussão e julgamento, proferiu-se sentença considerando a insolvência fortuita e absolvendo os sócios gerentes da qualificação.
2. Inconformada, a credora Requerente da qualificação vem apelar para este Tribunal da Relação, de acordo com as seguintes CONCLUSÕES:
«I. Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença proferida nos presentes autos, decisão esta de que se discorda, com o devido respeito, desde logo por nulidade, por ter atendido, apenas parcialmente, à peritagem realizada, ter atendido a documentos impugnados e sobre os quais não foi produzida qualquer prova, e ainda, por erro e contradição na apreciação da matéria de facto carreada aos autos.
II. Entendem os Apelantes, que a prova produzida impõe decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo, pugnando para que o Tribunal da Relação proferira acórdão que a altere (artigo 662.º, n.º 1 do CPC).
III. A MM. Juiz requisitou informações junto do Autoridade Tributária e Aduaneira no sentido de ser transmitido ao Tribunal o fim dado á queixa apresentada pela Credora BB e concretizada no documento nº 1, junto pela Credora.
IV. Tal informação não foi junta, o que motivou a que a MMª. Juiz a quo ordenasse a insistência, junto da AT, para prestação da pretendida informação.
V. Pese embora a insistência do pedido, tanto quanto é dado a conhecer à Recorrente, a informação nunca foi junta aos autos.
VI. A omissão da mesma também não foi objecto de qualquer decisão proferida pela magistrada do processo.
VII. A Recorrente reputa a informação em falta de importante – como a reputou, de resto, a MMª Juiz do processo, atenta a diligência das suas insistências junto da AT e os despachos proferidos - uma vez que os factos constantes daquele documento foram igualmente objeto de discussão nos autos e conduziram á realização de peritagem;
VIII. Aquela omissão gera a nulidade da sentença proferida nos termos da alínea d), do nº 1 do artigo 615º do CPC, pois que a MM.ª Juiz deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia apreciar.
IX. No seguimento do depoimento prestado pela testemunha CC (Registado em suporte digital, em 01.06.2016, 20150601114404_ 2614535_2870583,) o tribunal determinou, registo ao minuto 00:27:30, a junção aos autos das requisições existentes.
X. Após aquela junção e de modo a ser possível avaliar a quantidade de peças realizadas com a malha fornecida e o valor resultante das peças produzidas, determinou a realização de perícia.
XI. Podemos afirmar que quer a peritagem realizada, quer os esclarecimentos, sobre ela, prestados pelo Sr. ºPerito, quer o depoimento da testemunha, supra transcrito, foram, salvo melhor opinião, indevidamente valorados e apreciados.
XII. O único facto resultante da peritagem realizada que foi dado como provado foi o facto constante do numero 12 dos factos provados, que fixa o valor de venda dos polos entre os 9 e 12 euros.
XIII. A referida perícia - reputada como “muito relevante” - não foi tida em conta para a fundamentação e prova de nenhum outro facto.
XIV. Pelo contrário, a MMª. Juiz deu como não provados os factos 2, 3 e 4 valorando um documento junto pelos Insolventes, o qual havia sido impugnado.
XV. Documento esse sobre o qual não recaiu qualquer prova e que apenas foi referido pela Mandatária dos Insolventes no decorrer da sua instância.
XVI. Tal documento não podia ser valorado, por que se encontrava impugnado, não ser um documento autentico ou autenticado, acrescendo que os valores constantes do mesmo são, contrariamente ao afirmado pela MMª Juiza quo, em tudo diferentes dos constantes da peritagem.
XVII. A insolvente apresenta um quadro em que pretende reflectir os valores de vendas infra exposto e que comparados com os valores apurados pelo relatório de peritagem apresentam desvios, anuais, superiores a mais de € 60.000,00:
XVIII. Pese embora estes factos e da afirmação constante da fundamentação da sentença que refere ter sido muito relevante a análise da peritagem efectuada por DD e a sua explicação em tribunal, a MMª Juiz a quo conclui que os valores daquela peritagem são muito aproximados dos valores contidos no quadro da Oponente.
XIX. Feita a análise dos mesmos verificamos que tal não corresponde á verdade, porquanto os valores apresentados não são sequer aproximados e dos esclarecimentos prestados verificamos que o Sr.º Perito desconhece o conteúdo daquele quadro.
XX. Os valores constantes da peritagem reportam somente ás matérias primas fornecidas pela BB, sendo certo que a actividade da Insolvente se desenvolve de forma sazonal e que a mesma para além daquela produção também trabalhava a feitio.
XXI. Trabalho a feitio esse, que se desenvolvia de forma sazonal, tendo presente os factos dados como assentes na sentença sob os nºs 15º e 16º e tendo presente que “Sazonalidade que se evidência no facto da empresa facturar em média 70% a 75% nos primeiros quatro a cinco meses do ano” – teremos que concluir que de Abril a Outubro de cada ano, a Insolvente trabalharia a feitio, trabalho do qual teria que resultar, necessariamente, valores de facturação, que teriam que ser fixados na ordem dos 25%.
XXII. Pese embora a MMª Juiz a quo, classifique a peritagem realizada de muito relevante, não atende ao conteúdo daquela quantos aos resultados apurados.
XXIII. A MM. Juiz a quo deu como não provados os factos 2, 3 e 4, porém e atentos os dados apurados pela peritagem tais factos deveriam ter sido dados como provados, pelo menos no que tange aos valores ali mencionados.
XXIV. Pela análise da peritagem apresentada e de acordo com as explicações prestadas pelo Ex.mo Senhor Perito em tribunal, constata-se que a peritagem apresenta valores mínimos, encontrados segundo regras estritas e de onde foram retiradas todas e quaisquer perdas ou quebras passíveis de existir na produção de peças finais e analisando apenas as requisições efectuadas pela Insolvente á credora BB.
XXV. Aqueles factos deveriam ter sido dados como provados nos seguintes termos:
27. Tendo em conta o fornecimento, a produção e o valor de venda do produto acabado a Insolvente deveria ter facturado - tendo presente apenas os fornecimentos efectuados pela aqui Requerente - no mínimo os seguintes valores:
No ano de 2009 o montante de € 344.286,17;
No ano de 2010 o montante de € 344.286,17;
No ano de 2011 o montante de € 451.334,30;
No ano de 2012 o montante de € 325.876,15;
No ano de 2013 o montante de € 167.831,52;
28. Desta forma, existe subfacturação anual na seguinte ordem de valores:
Ano de 2009 – o montante de € 84.286,17 (€ 344.286,17 - € 260.000,00);
Ano de 2010 – o montante de € 76.695,48 (€ 344.286,17 - € 267.590,69);
Ano de 2011 – o montante de € 111.809,58 (€ 451.334,30 - € 339.524,72);
Ano de 2012 – o montante de € 31.032,00 (€ 325.876,15 - € 294.844,00);
29. Assim, no período compreendido entre Janeiro de 2009 e Agosto de 2013, a Insolvente omitiu, na declaração de IRC, no mínimo, o montante de € 303.817,23 (trezentos e três mil oitocentos e dezassete euros e vinte e três cêntimos), tanto quanto a soma dos valores supra apontados.
XXVI. Assentes estes factos outra teria que ser a orientação da sentença proferida, pois que teria que considerar existir incumprimento da línea h), do nº 2 do artigo 186º do CIRE, por existir incorrecção da contabilidade por ocultação de rendimentos da sociedade e como tal não mantém – legalmente – a contabilidade organizada.
XXVII. Por outro lado, conjugando os factos assentes, a peritagem realizada e o depoimento prestado pela testemunha indicada, necessariamente a ocultação ou dissipação de património.
XXVIII. Do depoimento prestado pela testemunha CC (registado em suporte digital em 01.06.2015, 20150601114404- _2614535_2870583, minuto 00:01:30) e transcrito supra, constata-se que materializado o montante de € 379.00,00 (trezentos e setenta e nove mil euros) em kilos de malha, tal representaria cerca de 40 toneladas de malha.
XXIX. Este activo da empresa, materializado em rolos de malha, daria para a empresa Insolvente laborar pelo um período de pelo menos dois anos sem ter que recorrer à compra de matérias primas.
XXX. A BB era a única fornecedora de matéria prima da Insolvente, resultando da prova pericial realizada, que toda a matéria prima adquirida desde 2009 até 2013, foi gasta na realização das peças contabilizadas na peritagem,
XXXI. Não podia existir matéria prima em stock, não existindo, desta forma, explicação para que nos últimos 3 anos de laboração da Insolvente, os Inventários tenham aumentado nos termos descritos no artigo 5º dos factos provados, isto é, cerca de €90,000,00 num ano e 73.000,00 no outro.
XXXII. Este é exactamente o volume de negócio que não foi facturado e que contabilisticamente, por forma criativa – no dizer do Sr. AI - era preciso ocultar.
XXXIII. A contabilidade criativa referida pela Sr.º Administrador de Insolvência, seria não só para manter o financiamento, como para ocultar a venda de produtos sem factura.
XXXIV. As existências registadas eram inexistentes, porque não existia a compra de matérias primas que permitisse a acumulação daquele volume de Stoks e também aqui seriamos obrigados a concluir pela existência de uma contabilidade fictícia, prevista na alínea h), do nº 2, do artº 186º do Cire.
XXXV. Concluímos nós, como concluiu o próprio Administrador de Insolvência no seu depoimento, o qual permitiu a formação da convicção da Ilustre Magistrada fundada na conclusão de que a contabilidade existente não está a retractar a contabilidade real da empresa,
XXXVI. Este é um índice fundamental que leva à qualificação da Insolvência como culposa, constituindo a mera prática destes actos uma presunção inilidível da qualificação da insolvência como culposa.
XXXVII. A pressunção de culpa deste artigo 186, nº 2, é sempre entendida como de culpa grave, não cabendo ao juiz verificar ou averiguar se ela é grave ou não, porquanto isto representaria a destruição prática dos efeitos da presunção.
XXXVIII. Contudo e surpreendentemente após aquela conclusão, é dito, que este facto não revestiu significância, pois que foram pagos impostos sobre uma coisa que a sociedade não tinha, face ao empolamento do valor das existências em stock.
XXXIX. Assim, se não fosse possível demonstrar a ocultação ou desaparecimento de património porque ele era inexistente, seria forçoso concluir existirem factos que determinam a conclusão de incumprimento de manutenção de contabilidade organizada, facto reconhecido pelo próprio Sr.º Administrador.
XL. É, manifesto que a contabilidade da Devedora/Insolvente e as respectivas demonstrações económicas e financeira não tinham correspondência com a realidade da empresa.
XLI. Facto este que também deveria ter sido dado como assente, no numero 30º e com o seguinte teor:
30. A contabilidade da EE e as respectivas demonstrações económicas e financeira não tinham correspondência com a realidade da empresa.
XLII. Estando em causa a manutenção de contabilidade fictícia, uma das presunções inilidíveis do artigo 186º, nº 2, do CIRE, a consequência a retirar só poderia ser - terá necessariamente de ser - a de atribuído o carácter culposo à Insolvência, ficando afectados os sócios gerentes.
XLIII. Para além da conclusão da existência destes dois factos inilidíveis nos termos supra descritos, terá, ainda, que ser dado como provado um outro: o de prosseguimento da exploração deficitária nos termos da alínea g), do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
XLIV. O facto de existir uma contabilidade fictícia, manifesta-se:
- nas vendas não facturadas;
- na necessidade de trabalhar os stocks para manter o financiamento, apresentando resultados positivos;
- e para ocultar as vendas não facturadas, porque existia a compra das matérias primas sem a respectiva venda;
- incumprimento do pagamento pelo fornecimento de malhas, nos últimos 12 meses – facto 9 dos factos provados;
XLV. A actividade desenvolvida não gerava movimentos financeiros suficientes para fazer face a todas as obrigações da sociedade,
XLVI. O gestor médio deve considerar que há um momento para parar, na defesa dos credores, não prosseguindo uma exploração deficitária, até ficar sem quaisquer réditos para solver os credores.
XLVII. Se a empresa já não é rentável, os seus gerentes não devem acenar com alguma coisa sua e a sua responsabilização pessoal (e que, afinal, é nada), para esconder aquele facto e prosseguir no défice.
XLVIII. A não facturação das vendas redundava em proveito pessoal dos gerentes, pois que os montantes em causa não faziam partes daqueles que satisfaziam as obrigações da própria empresa, montantes, esses, gerados nos últimos 3 anos, no valor de € 303.817,23 (trezentos e três mil oitocentos e dezassete euros e vinte e três cêntimos).
XLIX. Pelo contexto factual descrito, e sem necessidade de mais considerações, não parece haver dúvidas que os insolventes agiram em prejuízo dos seus credores.
L. A MMª Juiz, a quo, na sua decisão não valorou a peritagem – meio técnico probatório por excelência – nem as os depoimentos testemunhais, os quais, conduzem, iniludivelmente, à qualificação como culposa da Insolvência da EE, com afectação desta qualificação dos respectivos gerentes FFe GG.
LI. Em consequência deve a sentença em recurso ser alterada no sentido de classificar a Insolvência, por oposição aos ditames contidos nos artigos 186º, nº 2, alínea a) e g) e h) do CIRE.
LII. A Apelante cumpriu o seu ónus probatório não se conformando com a sentença proferida.
LIII. Entende a Apelante, que a prova produzida impõe decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo, pelo que deve, o Tribunal da Relação, proferir acórdão que a altere (artigo 662.º, n.º 1 do CPC).
TERMOS EM QUE, revogando a douta decisão ora impugnada, farão Vossas Excelências inteira e sã J U S T I Ç A !»
3. Contra-alegaram os sócios gerentes GG e FF, sustentando a improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
4. OS FACTOS
Foram os seguintes os factos considerados em 1ª instância:
«Factos provados
1. Por sentença já transitada em julgado, foi a sociedade declarada insolvente. 2. O objeto social da insolvente, como melhor se alcança da sua certidão permanente (código de acesso: 4160-2471-2802) é a confeção, comercialização, importação e exportação de artigos de vestuário exterior em série, indústria de bordados, comércio, importação e exportação, representação e agente de comércio por grosso de artigos têxteis, têxteis lar, vestuário acessórios de moda calçado e artigos de marroquinaria.
3. À data da declaração de Insolvência eram sócios e gerentes FF, titular de uma quota do valor nominal de 7.500,00 euros, e GG, também esta titular de uma quota do valor nominal de 7.500,00 euros.
4.Nos registos contabilísticos da sociedade existe inscrito ao longo dos três últimos anos de actividade - 2010, 2011 e 2012 - um imobilizado corpóreo (activos fixos tangíveis) no valor de € 42.735,34, € 43.271,26 e € 46.175,99.
5. Consta, igualmente, naqueles registos contabilísticos na rubrica Inventários - e que corresponde aos stocks da insolvente - o registo dos seguintes valores:
- € 212.760,04;
- € 305.811,50, e
- € 379.009,08
6. Stocks que o Sr. Administrador não apreendeu, pese embora o valor elevado dos mesmos.
7. A Sociedade Insolvente tem dívidas ao Instituto da Segurança Social, I.P., decorrentes de contribuições referentes aos meses de Dezembro de 2012 a Setembro de 2013 e juros de mora, no valor de € 38.017,55 .
8. Incumpriu igualmente com o pagamento pelo fornecimento de malhas pelo aqui Requerente, nos últimos 12 meses, ascendendo a sua dívida, no que aquele fornecimento diz respeito, à quantia de € 129.393,78 (cento e vinte e nove mil trezentos e noventa e três euros e setenta e oito cêntimos).
9. Considerando os últimos doze meses em que não ocorreu o pagamento ao aqui Requerente há mais do que sessenta dias que a situação de insolvência era do conhecimento dos respectivos gerentes.
10. No âmbito da sua actividade comercial, a Requerente vendeu à Insolvente vários bens do seu comércio, que constituíam matéria-prima da actividade desta, e que se materializaram da seguinte forma:
No ano de 2009:
Malha piquê riscador = 3184,40 kg
Malha jersey riscador = 2198,30 kg
Malha piquê algodão Cru = 8585,20 kg
Malha jersey algodão cru = 974,00 kg
Malha rib algodão = 70,70 kg
Tiras = 17.637
Golas = 27.286
No ano de 2010:
Malha pique riscador = 4034,30 kg
Malha jersey riscador = 3955,10 kg
Malha jersey algodão Cru = 395,80 kg
Malha piquê algodão Cru = 4332,30 kg
Malha rib algodão = 177,70 kg
Golas = 34.858
Tiras = 15.903
No ano de 2011:
Malha pique riscador = 5416,30 kg
Malha jersey riscador = 3125,40kg
Malha jersey algodão Cru = 116,50 kg
Malha piquê algodão Cru = 8469,20 kg
Malha rib algodão. = 91,00 kg
Golas = 54.427
Tiras = 29.977
No ano de 2012:
Malha pique riscador = 3264,60 kg
Malha jersey riscador = 3452,50 kg
Malha jersey algodão Cru = 50,00 kg
Malha piquê algodão Cru = 6559,30 kg
Malha rib algodão = 101,30 kg
Golas = 39.884
Tiras = 22.701
No ano de 2013:
Malha pique riscador = 1603,00 kg
Malha jersey riscador = 2115,30 kg
Malha jersey algodão Cru = 331,50 kg
Malha piquê algodão Cru = 2868,10 kg
Malha rib algodão. = 194,60 Kg
Golas = 17.916
Tiras = 9.091
11. As matérias-primas fornecidas eram destinadas à confecção de Polos, que posteriormente eram vendidos aos diversos clientes da Insolvente.
12. Cada uma das peças confeccionadas, tem o valor de venda no mercado, que se situa entre os € 9,00 (nove euros) e € 12,00 (doze euros),
13.O registo de facturação apresentado pela Insolvente é na seguinte ordem de valores:
Ano de 2009 – o montante de € 260.000,00;
Ano de 2010 – o montante de € 267.590,69;
Ano de 2011 – o montante de € 339.524,72;
Ano de 2012 – o montante de € 294.844,00;
14. A actividade da EE é sazonal, pois essencialmente dedica-se, à confecção de pólos (de manga curta e comprida), produto este que se fabrica no período de Inverno para vender no Verão.
15. Sazonalidade que se evidencia no facto da empresa facturar em média 70% a 75% nos primeiros quatro a cinco meses do ano.
16. A EE é uma empresa de pequena dimensão com sócios/trabalhadores que emprega cerca de 15 pessoas.
17.A malha era entregue em cru na EE pelo credor Oliveira & Fernando, mas posteriormente é sujeita a vários ciclos produtivos.
18. Prova disso, são os registos de desperdícios de corte, como melhor se alcança das guias de resíduos têxteis:
Guia 12938086 - 690 kgs; Guia 13814773 - 460 kgs; Guia 14521274 - 320 kgs; Guia 14684104 - 380 kgs; Guia 14985568 - 420 kgs; Guia 15519366 - 790 kgs; Guia 15666997 - 310 kgs; Guia 16343846 - 610 kgs; Guia 16474778 - 410 kgs; Guia 17600967 - 1230 kgs; Guia 17835664 - 690 kgs; Guia 18454654 - 320 kgs; Guia 18424575 - 670 kgs; Guia 19647558 - 270 kgs; Guia 19963177 - 1270 kgs; Guia 20215152 - 390 kgs; Guia 20215376 - 230 kgs; Guia 20471631 - 290 kgs; Guia 20471873 - 610 kgs; Guia 22040718 - 690 kgs.
19. A actividade da EE pressupõe sempre quebras, que necessariamente não podem deixar de ser consideradas aquando da contagem para efeitos de inventário a empresa evidencia sempre um volume de existências elevado nos diversos estágios de produção, isto é, parte das existências em matérias primas (malhas e acessórios) e outra parte em obra de produto em curso que correspondem a malhas de tingimento acabado corte e costura e depois um 3º estágio que é o do produto acabado onde estamos na presença do produto final para ser embalado e expedido nas datas acordadas com o cliente.
20. As contaminações eram constantes.
21.Existiam rolos que vinham com tais problemas de início ao fim, obrigando a EE a colocar um trabalhador, com agulhas, a retirar essas mesmas sujidades.
22. A Segurança Social deferiu um plano prestacional à EE em 26.06.2013.
23. Plano que deixou de cumprir em final de Setembro/2013, tendo efectuado pagamentos apenas nos meses de Julho e Setembro de 2013.
24. Em Julho de 2013 a EE celebrou um contrato de reconhecimento de dívida com a “A. Oliveira & Fernando Limitada” tendo ficado acordado o pagamento da dívida em prestações de três mil euros mensais.
25. Os sócios e gerentes da EE prestaram fiança em tal contrato.
26.A EE, no âmbito de tal reconhecimento de dívida, e depois da sua outorga, pagou à credora a quantia global de 13.194,00euros.
Factos não provados
1. Que tais matérias-primas, materializadas, ocupariam a totalidade das instalações da Insolvente. 2. Tendo em conta o fornecimento, a produção e o valor de venda do produto acabado a Insolvente deveria ter facturado - tendo presente apenas os fornecimentos efectuados pela aqui Requerente - no mínimo os seguintes valores:
No ano de 2009 o montante de € 440.000,00;
No ano de 2010 o montante de € 340.000,00;
No ano de 2011 o montante de € 540.000,00;
No ano de 2012 o montante de € 390.00,00;
No ano de 2013 o montante de € 175.00,00;
3. Desta forma, existe subfacturação anual na seguinte ordem de valores:
Ano de 2009 – o montante de € 214.000,00 (€ 440.000,00 - € 260.000,00);
Ano de 2010 – o montante de € 72.409,31 (€ 340.000,00 - € 267.590,69);
Ano de 2011 – o montante de € 200.475,28 (€ 540.000,00 - € 339.524,72);
Ano de 2012 – o montante de € 95.156,00 (€ 390.00,00 - € 294.844,00);
Ano de 2013 – não é ainda possível apurar com os elementos contabilísticos disponíveis.
4. Assim, no período compreendido entre Janeiro de 2009 e Agosto de 2013, a Insolvente omitiu, na declaração de IRC, no mínimo, o montante de € 582.040,59 (quinhentos e oitenta e dois mil e quarenta euros e cinquenta e nove cêntimos), tanto quanto a soma dos valores supra apontados.
5. Nunca a EE escondeu o seu stock, que em termos de golas pode dizer-se que existem mais de 20.000 golas; por diversas vezes falta malha, sobram golas e vice-versa, sem qualquer possibilidade de utilização das golas sobrantes em malha sobrante pois não combinam.
6. Que as contaminações fossem constantes pois nem os quilos de malha que eram sujeitos ao lixo provocado pela limpeza do tear eram retirados, vinham sempre no rolo, com o argumento por parte da EE de que que não podia perder o fio.
7. Entre 2009 e 2013 em malhas forneceram 65.666,4kls de malha, considerando as quebras em média de 39%, afinal ficam apenas com 40.056,50Kl de malha que vão integrados no produto final que corresponde ao peso líquido de peça.
8. Considerando ainda, que nestes 5 anos a empresa vendeu dois tipos de peças, pólos de manga curta e polos de manga comprida, corresponde a um total de 138.875 peças a um preço médio de 9,37euros, que resulta um valor de vendas total dos 5 anos de 1.301.254 que é o valor facturado.
9. Os kls despendidos para a produção das peças corresponde a malha de 540gr para as de manga comprida e 380gr para as peças de meia manga.»
5. O MÉRITO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas nas conclusões dos recorrentes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art. 639º nº 1, 635º nº 3 e 4, art. 608º nº 2, ex vi do art. 663º nº 2, do Código de Processo Civil (CPC).
No caso, são as seguintes as QUESTÕES A DECIDIR:
· Nulidade por omissão pronúncia
· Reapreciação da matéria de facto
· Se se verificam os pressupostos de qualificação culposa da insolvência
5.1. NULIDADE POR OMISSÃO PRONÚNCIA
Prescreve o art. 615º nº 1 al. d) do CPC que a sentença é nula quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
O exato conteúdo do que sejam as questões a resolver foi objeto de abundante tratamento doutrinal [1] e jurisprudencial [2], havendo neste momento um consenso no sentido de que não se devem confundir as questões a resolver propriamente ditas com as razões ou argumentos, de facto ou de direito, invocadas pelas partes, para sustentar a solução que defendem a propósito de cada questão a resolver.
Assim, a nulidade não se verifica quando o juiz deixe de apreciar algum ou todos os argumentos/fundamentos invocados, conhecendo, contudo, da questão.
Alberto dos Reis, a propósito de qual o critério de reconhecimento do que se deve entender por questão a resolver, pondera: «as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado». [3]
«As “questões” a apreciar reportam-se aos assuntos juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em que as partes fundamentam as suas pretensões». [4]
Refere-se a Recorrente a uma informação que foi solicitada à Administração Tributária e que nunca teria sido junta.
Tratava-se de saber qual o resultado da denúncia apresentada pela credora, ora Recorrente, de que a Insolvente omitia o dever de integral faturação.
A única resposta daquela entidade é de fls. 249 referindo que a questão pertencia ao núcleo das inspeções tributárias, para onde tinha sido reencaminhada a solicitação.
Sucede que este pedido de informações respeita à produção de meios de prova e, como tal, nada tem a ver com a sentença, exatamente por lhe ser prévia.
As nulidades da sentença respeitam ao conteúdo que a lei prescreve para essa peça processual, em íntima conexão com o art. 608º do CPC, e não podem confundir-se com as nulidades decorrentes da prática de um ato indevido ou omissão de um ato processualmente relevante, estas subsumíveis ao regime do art. 195º do CPC.
«A nulidade do ato processual, (…), distingue-se das nulidades específicas das sentenças e dos despachos (…), bem como do erro material (…) e do erro de julgamento (de facto e de direito). Enquanto estes casos respeitam a vícios de conteúdo, o vício gerador da nulidade do art. 195º, (…), respeitam à própria existência do ato ou às suas formalidades.» [5]
Improcede, portanto, a questão da nulidade da sentença.
5.2. REAPRECIAÇÃO MATÉRIA FACTO
Pretende-se que os factos não provados sob os números 2, 3 e 4 passem a ser tidos por provados nos seguintes termos:
«2. Tendo em conta o fornecimento, a produção e o valor de venda do produto acabado a Insolvente deveria ter facturado - tendo presente apenas os fornecimentos efectuados pela aqui Requerente - no mínimo os seguintes valores:
No ano de 2009 o montante de € 344.286,17;
No ano de 2010 o montante de € 344.286,17;
No ano de 2011 o montante de € 451.334,30;
No ano de 2012 o montante de € 325.876,15;
No ano de 2013 o montante de € 167.831,52;
3. Desta forma, existe subfacturação anual na seguinte ordem de valores:
Ano de 2009 – o montante de € 84.286,17 (€ 344.286,17 - € 260.000,00);
Ano de 2010 – o montante de € 76.695,48 (€ 344.286,17 - € 267.590,69);
Ano de 2011 – o montante de € 111.809,58 (€ 451.334,30 - € 339.524,72);
Ano de 2012 – o montante de € 31.032,00 (€ 325.876,15 - € 294.844,00);
4. Assim, no período compreendido entre Janeiro de 2009 e Agosto de 2013, a Insolvente omitiu, na declaração de IRC, no mínimo, o montante de € 303.817,23 (trezentos e três mil oitocentos e dezassete euros e vinte e três cêntimos), tanto quanto a soma dos valores supra apontados.»
Analisando a argumentação da Recorrente:
Estando em causa uma denúncia à Administração Tributária de que a Insolvente omitia o dever de faturação, todos sabemos que ela iria implicar uma ação de inspeção [6] para averiguar dos seus fundamentos, que essa inspeção estava ainda sujeita a ser incluída no plano de atividades e que, ainda que viesse a ser efetuada e o resultado fosse de confirmação da denúncia, a Insolvente poderia ainda impugnar o decidido, a implicar a intervenção dos Tribunais Tributários… enfim, uma procedimento e démarches cujo prolongar no tempo não são compatíveis com um processo de natureza urgente como o presente.
Para além disso, a prova que aí se viesse a colher não vincularia o tribunal. Daí que não fosse de aguardar pelo resultado obtido.
Quanto à perícia:
Foi a mesma ordenada oficiosamente pelo tribunal, com o seguinte objeto: «(i) qual o montante total fornecido pela requerente à sociedade insolvente, nos anos de 2009 a 2013, preços e quilos; (ii) quais as quantidades de produto final que seria possível produzir com as malhas adquiridas, se tal menção constar da guia de compra».
Sendo este o objeto da perícia, pode desde logo concluir-se que o mesmo não dá resposta direta e objetiva aos factos que agora se pretende alterar, uma vez que estes se reportam à faturação/subfacturação.
Mas pode constituir um indício de toda a relevância.
Porém, como adverte o Sr. perito no seu relatório, «os cálculos que me foram pedidos têm uma variável que condiciona a conclusão final, ou seja, em todos os produtos transacionados entre as partes, não sabemos se os mesmos se encontravam em estado cru ou acabado, uma vez que, após inquérito às partes foi respondido que se tratava de uma variável dinâmica (…).
Além do atrás afirmado toda a faturação “possível” depende da eficiência de produção de ambas as partes (…).».
Depois, em termos de esclarecimentos solicitados, veio o Sr. perito a referir que em virtude da falta de informação sobre o estado cru/acabado das malhas, introduziu nos seus cálculos uma “quebra extra” de 20%, pelo que todos os valores apresentados são valores médios.
Com estes parâmetros, o Sr. perito concluiu que, entre 2009 e 2013, a “estimativa de valor de produto transacionado” importava nos seguintes totais:
Valor máximo de malha - € 741.303,37
Valor mínimo de malha – € 515.285,59
Valor máximo de produto final – € 1.766.302,71
Valor mínimo de produto final – € 1.633.614,31
A Insolvente não deduziu qualquer reclamação, nem suscitou qualquer esclarecimento/retificação ao relatório pericial.
Na sua contestação ao incidente, a Insolvente apresentou os seguintes valores de vendas: € 260.172,00 (2009), € 267.530,00 (2010), € 339.482,00 (2011), € 265.452,00 (2012) e € 168.617,00 (2013), o que daria um total de vendas de € 1.301.253,00.
Relativamente aos valores considerados pelo Sr. perito, calculados pelo mínimo, temos uma diferença de € 332.361,31, implicando uma média de 66 mil euros/ano.
Depois, um elemento que reputamos de toda a relevância: no seu parecer, o Sr. Administrador da insolvência refere que, nesse mesmo período, a credora requerente forneceu à insolvente 1,9 milhões de euros; ora, a acreditar que a Insolvente só teria vendido esses € 1.301.253,00, teríamos de concluir por um prejuízo constante, de enorme valia, total de € 598.747,00, o que acarretaria a insustentabilidade da empresa nesse período de 5 anos.
Incoerente e contraditório com esse “prejuízo”, também, com tal quadro que a empresa, titulada por dois sócios experientes, e que se iniciou com 2 funcionários, tivesse em 2011 e 2012 já 13 funcionários e tendo chegado aos 19 (dados colhidos do plano de recuperação de fls. 514/515).
Da mesma feita que se diz no relatório do administrador da insolvência (art. 155º CIRE) que a empresa começou só a sentir dificuldades em 2011, razão por que teria deixado de adquirir diretamentematéria prima (malha) que passou a ser fornecida pelos clientes (fls. 586 v.º), o que contraria frontalmente os dados atrás referidos, e aceites pela Insolvente, de que a credora requerente lhe continuou a fornecer malhas até 2013!
Do depoimento de António Silva Oliveira (sócio gerente da credora requerente, único fornecedor de malhas à insolvente) resulta que forneceram à Insolvente até fim Julho/2013 e que só em 2012 começou a notar dificuldades em receber pois a Insolvente começou a aceitar letras a 180 dias, depois a reforma-las, depois a entregar cheques “a aguardar”…
Mais realçou o que se colhe da documentação: no IES/2012 a Insolvente aparece com existências € 379 mil euros (+/- 40 toneladas malha) e aquando da insolvência esse valor não aparece.
Da conjugação de todos estes elementos, só uma conclusão se nos afigura possível: se comprava matéria prima na ordem dos valores atrás referidos, deveria vender o que com ela produzia; a não ser assim, forçosamente que teria de ter em existências/inventário ou essa matéria prima ou os produtos acabados.
Confira-se o facto provado nº 5 com elevados valores de stocks até 2012.
Porém, tal não aconteceu. Resulta do relatório de fls. 510 que nem uma nem outros constam do inventário e nem malha, nem produto acabado foi apreendido na sequência da insolvência (fls. 537, 539, 540 v.º, 541). O Sr. Administrador veio a explicar que não tinha procedido à apreensão desses bens uma vez que a empresa continuou a laborar e se perspetivava a venda do estabelecimento. Mas, se a empresa continuou a laborar, os resultados obtidos deveriam constar da sua contabilidade, o que não se vislumbra; acresce que, no contrato de transmissão do estabelecimento (datado de 30/04/2015, sendo a insolvência de 25/10/2013) apenas se faz constar 1.482 kg de malha, 208 “polos cortados” (produto em fase de acabamento) e, quanto a “produto acabado”, “sobras de coleção sem valor comercial”.
Segundo o depoimento do referido António Silva Oliveira, nos últimos 4 anos antes da insolvência, os fornecimentos pedidos dariam para fabricar 155 mil peças.
Tudo visto, concluímos que é de considerar provado o seguinte (factos antes tidos por não provados sob o nº 2 e nº 4), que agora se renumera de acordo com o elenco dos factos provados:
«27. Tendo em conta o fornecimento, a produção e o valor de venda do produto acabado a Insolvente deveria ter faturado - tendo presente apenas os fornecimentos efetuados pela aqui Requerente - no mínimo, os seguintes valores:
No ano de 2009 o montante de € 344.286,17;
No ano de 2010 o montante de € 344.286,17;
No ano de 2011 o montante de € 451.334,30;
No ano de 2012 o montante de € 325.876,15;
No ano de 2013 o montante de € 167.831,52;
28. Na declaração de IRC respeitante ao período de 2009 a 2013, a Insolvente omitiu esses valores.
Já o facto não provado sob o nº 3 não é de considerar uma vez que não se trata de um “facto”, mas de mera “conclusão”, o mesmo acontecendo com a parte final do referido no nº 4.
Pretende ainda a Recorrente que se considere provado (por aditamento)que: “A contabilidade da EE e as respectivas demonstrações económicas e financeira não tinham correspondência com a realidade da empresa”.
Também aqui cumpre dizer que não estamos perante um “facto”, mas sim perante uma “conclusão”, a extrair de factos relevantes.
Razão por que se atende à pretensão.
5.3. REAPRECIAÇÃO MATÉRIA DIREITO
Na subsunção dos factos ao direito, a M.mª juíza debruçou-se sobre os diversos comportamentos passíveis de integrar a qualificação da insolvência que lhe eram assacados pela Requerente credora e concluiu que nenhum deles se verificava, acabando por qualificar a insolvência como fortuita.
Prescreve o art. 186º nº 1 do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas (CIRE) que a insolvência será considerada culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Ou seja, são seus requisitos: (i) conduta praticada nos 3 anos anteriores ao processo de insolvência; (ii) ilícita; (iii) com dolo ou culpa grave; e (iv) e que tenha sido causal ou agravadora da insolvência que veio a ocorrer.
Esta noção geral faz apelo a conceitos indeterminados e cláusulas gerais, «que constituem por assim dizer a parte movediça e absorvente» do ordenamento jurídico, técnica legislativa cuja utilização se justifica «(…) ou para permitir a adaptação da norma à complexidade da matéria a regular, às particularidades do caso ou à mudança das situações, ou para facultar uma espécie de osmose entre as máximas ético-sociais e o Direito, ou para permitir levar em conta os usos do tráfico, ou, enfim, para permitir uma “individualização” da solução (…)». [7]
Por um lado, sabedor da multiplicidade infindável (quer em função do elemento humano, quer das particularidades de cada atividade económica) de comportamentos que poderiam integrar os requisitos dessa noção geral, implicando a necessidade de uma ponderação casuística mas, por outro lado, assumindo como opção político-legislativa clara a de «(…) uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresas e dos administradores de pessoas coletivas» [8], o legislador entendeu proceder depois ao preenchimento dessa noção geral mediante um elenco de condutas, de cariz mais ou menos concreto, que seriam merecedoras dessa responsabilização por uma insolvência culposa. [9]
E fê-lo por duas vias:
· numa, descriminando aqueles comportamentos que impedem qualquer valoração judicial [10] sobre a conexão causal entre a conduta do administrador e a ocorrência ou agravamento da insolvência (situações de presunções absolutas e inilidíveis, juriset de jure);
· noutra, mencionando outros comportamentos que, quiçá por os entender menos graves, já permite a demonstração do contrário (presunções relativas ou ilidíveis, juristantum).
Significa isso que, perante qualquer uma das situações descritas nas diversas alíneas do nº 2 do art. 186º do CIRE, não incumbe ao tribunal qualquer valoração em termos de juízo de culpa, em que se ponderem as circunstâncias de cada caso em concreto; inelutavelmente, e por imposição legal, segue-se a conclusão de que existiu culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e a criação/agravamento da insolvência. [11]
Analisemos os comportamentos em causa
Dever de requerer a declaração de insolvência [art. 186º nº 3 al. a) CIRE]
O art. 18º do CIRE impõe aos devedores que se apresentem à insolvência nos 30 dias seguintes à data do conhecimento da impossibilidade de cumprir as suas obrigações; e, de forma inilidível, presume-se tal conhecimento dos titulares decorridos que sejam 3 meses sobre o incumprimento.
Os factos demonstram dívidas à Segurança Social dos meses de Dezembro de 2012 a Setembro de 2013 e juros de mora, no valor de € 38.017,55; acordado entre ambas um plano prestacional, em 26.06.2013, a Insolvente apenas pagou nos meses de Julho e Setembro de 2013, deixando de o cumprir em Setembro/2013.
É de concluir, assim, por um incumprimento generalizado de dívidas à segurança social por mais de 6 meses: art. 20º nº 1 al. g) ii) do CIRE.
Para além disso, a Insolvente durante 12 meses que não pagou à credora Requerente, numa dívida que ascendeu a € 129.393,78; em Julho de 2013, a Insolvente e a credora acordaram o pagamento da dívida em prestações de três mil euros mensais, tendo os sócios e gerentes da Insolvente prestado fiança; porém, no âmbito desse acordo, a Insolvente apenas pagou a quantia global de € 13.194,00.Considerando essesúltimosdozemeses em que não ocorreu o pagamento à Requerente há mais do que sessenta dias que a situação de insolvência era do conhecimento dos respetivos gerentes.
Sabendo que a credora Requerente era a sua única fornecedora da matéria prima de malhas, este quadro factual, conjugado com as dívidas à segurança social, permite a conclusão da existência de uma suspensão generalizada das obrigações vencidas e de impossibilidade de cumprimento [art. 20º nº 1 al. a) e b) CIRE], de que a Insolvente não podia deixar de saber dado que o incumprimento e o pagamento são factos pessoais.
Por outro lado, decorre ainda da factualidade provada, que a Insolvente mantinha uma contabilidade fictícia e com irregularidades relevantes para a compreensão da sua situação patrimonial e financeira: art. 186º nº 2 al. h) do CIRE.
Na verdade, ficou agora apurado que a Insolvente não faturava tudo o que vendia e omitia o valor real da sua faturação ao Fisco em sede de IRC.
Neste âmbito, resulta incompreensível a postura desde o início assumida pelo Sr. Administrador da insolvência.
Logo no seu parecer inicial sobre o pedido de qualificação da insolvência referiu que a Insolvente se comportou de acordo com «a prática, quase instituída, das PME, em períodos de dificuldades utilizarem alguma contabilidade criativa para minimizar os prejuízos (via empolamento do valor das suas existências e/ou não contabilização das suas perdas nomeadamente ao longo do processo produtivo) e desse modo manterem o apoio financeiro indispensável à sua sobrevivência» para, no final, opinar pelo caráter fortuito da insolvência!
E, ouvido em sede de audiência de julgamento, manteve a mesma postura, pormenorizando que essa “contabilidade criativa”, como lhe chamou, “não falseia as contas” e apenas tinha a finalidade de obter mais crédito bancário, ou de o manter; mais tarde, admitiu que com “esta criatividade, não se retrata a situação patrimonial corretamente, isso é verdade”, mas tal não lhe parece significativo! Como se os Bancos não fossem também credores! Como se o presente incidente não passasse de um litígio particular entre a Insolvente e a credora, uma vulgaração de dívida…
O falsear-se uma contabilidade para dar aos credores uma imagem de saúde económico-financeira, não deixa de ser um engodo que os leva a contratar acreditando numa sustentabilidade da empresa, que não existe.
Verifica-se, assim, também, a situação prevista na alínea h) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
E, decorrente da presunção inilidível do nº 2 desse preceito, impõe-sea conclusão da insolvência culposa.
A qualificação da insolvência como culposa não pode deixar de afetar os sócios gerentes da Insolvente, tendo em conta que os comportamentos descritos só por eles puderam ser concretizados enquanto representantes da empresa.
III. DECISÃO
7. Pelo que fica exposto, acorda-se nesta secção cível da Relação de Guimarães em julgar procedente a apelação e revogar a sentença recorrida.
Em consequência, decide-se:
a) qualificar a insolvência como culposa e afetar com essa qualificação os sócios gerentes FF e GG.
b) fixaraos referidos sócios gerentes o período de 5 anos de inibição para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo detitular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa.
c) condenar os sócios gerentes a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respetivo património;
d) determinar-lhes a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência;
__ Oportunamente, dê-se cumprimento ao art. 189º, nº 3 do CIRE e art. 69º, nº 1, al. l), do Código de Registo Civil.
__ Custas do incidente de qualificação e da apelação pela massa insolvente e pelos sócios gerentes.
Guimarães, 20.04.2017
(Relatora, Isabel Silva)
___________________________________________
(1º Adjunto, Pedro Alexandre Damião e Cunha)
___________________________________________
(2º Adjunto, Maria João Marques Pinto de Matos)
1. Cf. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143; Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, 1969, vol. III,pág. 228.
2. Cf., entre muitos, acórdãos do STJ, de 06.01.977 (BMJ, 263º, 187), de 05.06.985 (Ac. Dout., 289º, 94), de 11.11.987 (BMJ, 371º, 374) e de 27.01.993 (BMJ, 423º, 444).
3. Obra citada, pág. 53.
4. Acórdão do STJ, de 16.04.2013 (processo 2449/08.1TBFAF.G1.S1, relator António Joaquim Piçarra), disponível em www.dgsi.pt/, sítio a atender nos demais arestos que vierem a ser citados sem outra menção de origem.
5. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, 3ª edição, 2014, Coimbra Editora, pág. 384 (anotação 7 ao art. 195º).
6. Cf. Decreto-Lei nº 413/98, de 31.12, sujeito a diversas alterações, a última das quais pelo Decreto-Lei 64/2016, de 11.10.
7. João Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, 13ª reimpressão, 2002, pág. 113/114.
8. Cf. ponto 40 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 53/2004, de 18.03, que aprovou o CIRE.
9. «O art. 186º recorre, na fixação do conceito de insolvência culposa, a duas vias. No seu nº 1 contém-se uma noção geral do instituto, que os nº 2 e 3 complementam e concretizam por recurso a presunções.» - Luís Carvalho Fernandes, “A qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor”, revista Themis, 2005, edição especial sobre o Novo Direito da Insolvência, pág. 94.
10. Ou, como se refere no acórdão do Tribunal Constitucional nº 570/2008, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080570.html: «o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência.»
11. Este é o entendimento unânime da doutrina. Cf. Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, 2016, 2ª edição, Almedina, pág. 416/421; Pinto de Oliveira, “Responsabilidade Civil dos Administradores pela Insolvência Culposa”, I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2015, Almedina, pág. 208/209; Carvalho Fernandes e Luís Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 3ª edição, 2015, QuidJuris; Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, 2012, 4ª edição, pág. 274; Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 2012, 4ª edição, pág. 126/127; Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, vol. II, Setembro/2006.Na jurisprudência, podem ver-se os acórdãos: do TRP, de 07.12.2016 (processo 262/15.9T8AMT-D.P1, Relator: Aristides Rodrigues de Almeida); do TRL, de 12.03.2013 (processo 1043/11.4TBVFX-A.L1-7, Relator: Orlando Nascimento); do TRC, de 20.09.2016 (processo 612/14.5TBVIS-B.C1, Relator: Maria João Areias); do TRE, de 03.11.2016 (processo 5291/15.0T8STB-C.E1, Relator: Mário Serrano) e, deste TRG, acórdão de 20.10.2016 (processo 1257/13.2TJCBR-C.G1, Relator: Maria Luísa Ramos).