Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 7883/17.3T8VNF-A.G1 |  |
FIANÇA
OBRIGAÇÃO INDETERMINÁVEL
Sumário (da relatora):
.Ainda que se entenda que o disposto no art. 9º, nº 4 do DL 28793 viola o princípio da igualdade, sempre o documento junto aos autos constituiria título executivo atenta a data em que foi subscrito, por se tratar também de um documento particular, assinado pelo subscritor, que importa constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante é determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas deles constantes, sendo que da sua subsunção ao disposto na alínea c) do nº 1 artº 46º do CPC revogado pela Lei 41/2013 não decorre qualquer diferença de tratamento entre instituições de crédito.
. A cláusula na qual se estabeleceu que os fiadores “dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a Caixa e a parte devedora, e, bem assim, às alterações da taxa de juro permitidas por este contrato”, não torna indeterminável a obrigação de fiança, pois que está perfeitamente circunscrito quais as alterações que podem estar contempladas e que poderão ser determinadas em cada momento. Na data da outorga do contrato está expressamente fixado e concretizado um critério objectivo que permite ao fiador conhecer os termos da sua obrigação, prevendo-se apenas a modificação do prazo ou da moratória que venham a ser convencionados e da taxa de juros, mas esta sempre dentro dos termos constantes do contrato.
. O mutuante ao entregar o contrato para assinar aos fiadores e não sendo um contrato que pela sua extensão e complexidade exigisse um lapso de tempo não compatível com uma leitura naquele momento – tinha apenas 4 páginas e 15 cláusulas, destas apenas uma relativa à fiança - cumpriu o seu dever de comunicação.
. Constituem requisitos para a aplicabilidade do artº 252º, nº 2 do CC:
. que a circunstância em que se produziu uma alteração se inclua na base do negócio (que pode ser perspectivada dum ponto de vista objectivo, independente da vontade das partes);
. que tal alteração seja anormal, caracterizada pela sua excepcionalidade quanto ao percurso normal da vida de contrato semelhante (a que escapa à regra no curso ordinário e série natural dos acontecimentos);
. que a manutenção do contrato ou dos seus termos (ou mesmo é dizer das obrigações assumidas pela parte lesada) afecte gravemente os princípios da boa fé; e,
. que a alteração verificada não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
. Para que possa operar a modificação do contrato, há que apreciar se, supervenientemente, passou a haver um desequilíbrio nas partes, que a boa-fé, enquanto princípio protector da igualdade das partes no campo contratual, impõe que seja reposto, no sentido de não ser de sujeitar a parte a uma regulação imutável.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
Os executados (…) e (…) vieram, por apenso à execução para pagamento de quantia certa com o n.º (..), em que é exequente (…) S.A. e são executados os ora embargantes, deduzir embargos de executado, arguindo/requerendo, em síntese:
1º - A extinção da execução, por falta de título executivo, uma vez que a norma que prevê a exequibilidade do documento apresentado como tal (art. 9.º, n.º 4, do DL n.º 287/93, de 20.08) é incompatível com o regime legal comunitário da concorrência e padece de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, tornando aquela norma inaplicável;
2º - A absolvição dos executados do pedido executivo, em virtude da nulidade da fiança constante no contrato apresentado como título executivo, uma vez que se verifica a indeterminabilidade do seu objecto, pois a mutuante e os mutuários poderiam ajustar vários aumentos ao capital inicial mutuado e poderiam modificar o prazo e estabelecer moratórias;
3º - A exclusão da cláusula de fiança que configura a obrigação assumida pelos executados, uma vez que tal cláusula configura uma cláusula contratual geral e não foi objecto de comunicação aos embargantes. Nesta parte, os embargantes alegam que o contrato de mútuo foi negociado apenas entre mutuante e mutuários, tendo os embargantes limitado a sua intervenção a aceitarem, a solicitação dos mutuários, ser fiadores e a aparecerem no local combinado para assinarem o contrato, conforme lhes foi solicitado pelos mutuários, assinaturas que apuseram nos locais do contrato indicados pela funcionária da exequente presente na altura. Referem os embargantes que apenas estavam cientes de que iriam ser fiadores porque os mutuários lhes haviam solicitado/comunicado, pois que nenhum funcionário da exequente comunicou a cláusula da fiança aos embargantes ou sequer perguntou se tinham dúvidas. Referem ainda os embargantes que, na sequência do que lhes foi comunicado pelos mutuários, estavam convencidos que apenas seriam responsáveis pelo pagamento do mútuo em caso de incumprimento e após a exequente “ir buscar” os bens dos mutuários. E ninguém da exequente esclareceu os embargantes que estes se estavam a responsabilizar como principais pagadores, com renúncia ao benefício de excussão prévia, o que os embargantes não apreenderam, até pela escolaridade e conhecimentos que têm.
4º - A anulação ou modificação do negócio jurídico, por erro, uma vez que, como dizem, se soubessem que não beneficiavam do benefício da excussão prévia, nunca teriam aceitado ser fiadores.
A exequente contestou, contraditando de facto e de direito, a argumentação dos embargantes.
Foi realizada audiência prévia, na qual se submeteu às partes a perspetiva de decisão imediata do mérito da causa, na medida em que as questões suscitadas se apresentavam como meramente jurídicas ou sem relevância como fundamento de oposição à execução.
Após foi proferido saneador/sentença que julgou totalmente improcedentes os embargos.
Os embargantes não se conformaram e interpuseram o presente recurso de apelação, tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:
I. - Em primeiro lugar, o presente recurso fundamenta-se numa nulidade processual do Douto saneador-sentença, consubstanciada na inobservância do preceituado na alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, que ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, vicissitude essa que ocorreu “in casu”, mercê da absoluta falta de pronúncia acerca da NULIDADE PROCESSUAL oportunamente invocada pelos Apelantes nos autos, a qual, ao ter-lhe sido dada cobertura, vem tacitamente sancionada pela sentença, circunstância essa não permitida pelo nosso ordenamento jurídico, pelo que deverá a decisão baixar ao julgador de 1.ª instância para suprimento de tal vício;
II. - Em segundo lugar, estriba-se o presente recurso na circunstância do douto aresto recorrido padecer de uma adicional nulidade por violação do preceituado na alínea b) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, que ocorre quando o juiz incumpra “in totum” com o dever de fundamentação, no sentido que a Lei impõe, pelo que consequentemente a decisão proferida encontra-se ferida de nulidade por falta de indicação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, nulidade essa que os Apelantes aqui expressamente invocam, mais devendo a decisão baixar ao julgador de 1.ª instância para suprimento de tal vício (v.g. fundamentação da sentença).
III. - Na sequência das aludidas nulidades, incorre, ainda, o douto aresto recorrido em inconstitucionalidade pela violação dos Princípios Constitucionais da Tutela Jurisdicional Efetiva e do Acesso à Justiça consagrados no art.º 20.º da CRP, bem como no dever de fundamentação previsto no art.º 205.º, n.º 1 da CRP.
IV. - Sem prejuízo do anteriormente aventado, e meramente à cautela, o presente recurso estriba-se, ainda, ao abrigo do art.º 640.º do CPC, na impugnação da matéria de facto ínsita nos pontos 3., 5. e 7. da facticidade dada como provada, indicando como elementos de prova que impõem decisão diversa, o teor dos documentos que instruem a petição de embargos de executado, bem como o próprio articulado, para os quais expressamente se remete V. Ex.ªs.
V. - Finalmente, sem prescindir, e salvo o devido respeito por melhor opinião, o presente recurso tem ainda por fundamento a desajustada interpretação/aplicação do direito efetuada no douto despacho saneador-sentença recorrido, com a qual os Apelantes não concordam, designadamente, da (in)verificação da incompatibilidade do n.º 4 do art.º 9.º do DL 287/93, de 20/08 com os art.ºs 18.º, 26.º n.º 1 e a alínea d) do n.º 1 do art.º 101.º todos do TFUE/determinativas da sua inaplicabilidade e consequente extinção da instância executiva; da (in)verificação da nulidade da fiança prestada pelos executados, aqui Recorrentes, no âmbito do contrato por indeterminabilidade de objeto (art.ºs 280.º e 400.º do CC); do (in)cumprimento dos deveres de comunicação e informação previstos nos art.ºs 5.º e 6.º do DL n.º 446/85 de 25 de outubro e, por fim, da (in)existência de erro na celebração do negócio jurídico.
VI. - Acerca do primeiro fundamento invocado – nulidade da sentença decorrente da alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC – sucedeu que, em sede de audiência de prévia, realizada a 3 de dezembro de 2018, conforme teor da respetiva acta – refª: 161024809 do citius, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, o Tribunal “a quo” proferiu despacho no sentido de que se perspectivava os autos reunirem os elementos necessários à prolação da decisão do mérito imediato da causa, tendo nesse acto e de imediato o Mandatário dos embargantes/Recorrentes invocado uma nulidade processual nos termos do art.º 195.º do CPC, conforme pode extrairse da referida acta, para a qual expressamente se remete V. Exªs.
VII. - Ora, uma vez compulsado o teor da decisão aqui sob censura, e/ou por intermédio de qualquer outro Despacho que tivesse antecedido aquela, ressuma de modo inequívoco que a predita nulidade não foi objecto de qualquer pronúncia por parte do Tribunal “a quo”, tendo-se outrossim e ao invés ali – no despacho saneador-sentença - inclusivamente consignado expressamente o seguinte (SIC): “(...) Inexistem nulidades ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.” – negrito e sublinhado nossos.
VIII. - Deste modo, afigura-se, que a questão suscitada pelos Apelantes conforma fundamento de nulidade da sentença pela inobservância da alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, que ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, vicissitude essa que ocorreu “in casu”, atenta a concreta pretensão deduzida pelos aqui embargantes/Apelantes, nulidade essa que os Recorrentes aqui expressamente invocam.
IX. - A apontada vicissitude tem como regra que, incluindo-se no âmbito da cláusula geral sobre as nulidades processuais constante do art.º 195.º, n.º 1, do Cód. de Proc. Civil, cometesse uma nulidade que o tribunal não conhece oficiosamente, razão porque, regra geral, se tem por sanada se não for invocada pelo interessado no prazo de 10 dias.
X. - Sucede que, como desde há muito integra orientação doutrinal e jurisprudencial uniforme e inquestionável, e em matéria respeitante à respectiva arguição, as nulidades processuais são arrumadas em dois grandes grupos distintos: a) por uma banda, as nulidades processuais que se encontrem a coberto de uma decisão judicial, podendo assim ser impugnadas no recurso da decisão que lhes deu cobertura; b) por outra banda, as nulidades processuais que não estejam a coberto de uma qualquer decisão judicial, sendo, neste caso, o meio impugnatório a reclamação perante o juiz que proferiu a decisão, e, do despacho que recair sobre tal reclamação, caberá então (e só então) recurso nos termos gerais.
XI. - Sem prescindir, e salvo o devido respeito por melhor opinião, que é muito, ressuma, ainda, de modo inequívoco que incorreu ACRESCIDAMENTE o julgador “a quo”, no vício de falta de fundamentação., conquanto, perscrutado o aresto recorrido, conclui-se que o Tribunal “a quo” limitou-se a enumerar os factos que considerou como provados sem, contudo, fundamentar de facto, isto é, tendo obnubilado por completo a especificação/descriminação dos factos que serviram de suporte ao julgamento de direito que conduziram à decisão final.
XII. - Efectivamente, o julgador “a quo” nem tão pouco referiu, fundamentando, em que prova se baseou para dar como provados os factos considerados nesse sentido, limitando-se a tecer o seguinte: “Os factos provados resultam do documento junto referido ou dos factos alegados/confessados pelos próprios embargante.”.
XIII. - Nesta sede, e de acordo com a alínea b) do art.º 615.º do CPC, a sentença é nula, acrescendo que o art.º 154.º do CPC impõe o dever do julgador fundamentar a decisão, tendo este normativo sido totalmente inobservado “in casu”, devendo por isso baixar à 1.ª instância para ser suprido tal vício.
XIV. - Na verdade, e por entender que se encontravam reunidas as condições para decidir de imediato sobre o mérito da causa, isto é, sem necessidade de produção de prova, o Tribunal recorrido tão-somente “fundamentou de direito”, precisamente por considerar que as questões suscitadas se apresentavam como meramente jurídicas ou sem relevância como fundamento de oposição à execução.
XV. - Mais se diga, que o Tribunal recorrido deu como provado os factos constantes de 1. a 7. do despacho saneador-sentença ora recorrido, tendo por base o acordo/confissão das partes decorrentes dos articulados e dos documentos com força probatória plena sem nunca especificar:
(i) que acordo (?!); (ii) qual (quais) confissão(ões) (?!), em que termos (?!); (iii) qual (quais) documento(s) com força plena (?!).
XVI. - Doutra banda, focando-nos agora num plano Constitucional, e sem prejuízo de tudo quanto se deixou antecedentemente expendido, perscrutado o teor do douto saneador-sentença de que se recorre, podemos descortinar, para além das apontadas vicissitudes, adicionais violações de Princípios Constitucionais consagrados na nossa Lei Fundamental.
XVII. - Desta sorte, no modesto entendimento dos ora Apelantes, a supra aduzida omissão de pronúncia e falta de fundamentação acerca dos vícios arguidos em sede de audiência prévia e, consequente, não produção de prova, bem como a falta absoluta ou total de fundamentos ou de motivação de facto em que assenta a decisão, deixou sem resposta aquilo que os Embargantes/Apelantes vieram impetrar ao Tribunal em sede de p.i. de embargos, sendo nessa estrita medida inconstitucional, na vertente interpretativa de que por mor de tal decisão, o Tribunal denegou o direito à tutela jurisdicional, impossibilitando desse modo aos Apelantes o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos – art.º 20.º n.º 1 da CRP.
XVIII. - Além disso, a sentença que não seja fundamentada na forma prevista na lei, é também inconstitucional, por violação do n.º 1 do art.º 205.º da CRP, o qual estabelece que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
XIX. - Ora compulsado o teor do Douto aresto recorrido vindo de referir-se, verifica-se que o Meritíssimo Juiz “a quo” obnubilou, por completo, o seu dever de fundamentação naquele âmbito em sede da predita decisão (omitindo a sua fundamentação em termos jurídicos, ou seja, não efetuou qualquer exegese que torne perceptível porque motivo desatendeu por completo às pretensões manifestadas nos autos pelos embargantes/Apelantes!). E, já vimos que tal é uma exigência da lei constitucional e da lei ordinária, através do citado art.º 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC.
XX. - Por seu turno, o direito à tutela jurisdicional apresenta várias vertentes: direito à igualdade de armas; direito a prazos razoáveis de ação ou de recurso; direito à fundamentação das decisões; direito à decisão em tempo razoável; direito ao conhecimento dos dados processuais; direito à prova; direito de defesa; direito a um processo orientado para a justiça material, sem demasiadas peias formalísticas.
XXI. - Para além disso, deve entender-se que o legislador, tal como o julgador, estão
vinculados ao princípio da igualdade (art.º 13.º da CRP) e ao princípio da proporcionalidade (art.º 18.º, n.º 2 e n.º 3 da CRP), sendo-lhes vedado criar obstáculos ao exercício de direitos das partes, que dificultem ou prejudiquem arbitrariamente ou de forma desproporcionada o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional afetiva.
XXII. - Em consequência, a interpretação dada pelo aresto recorrido que tem vindo de referir-se, viola ostensivamente os direitos à tutela judicial efetiva e de acesso à justiça dos ora Apelantes, padecendo a decisão de inconstitucionalidade material concreta, tendo ocorrido, portanto, violação dos artigos 18.º, 20.º, 202.º, n.º 2, 204.º e 205.º, n.º 1, todos da CRP.
XXIII. - No que especificamente tange à impugnação da matéria de facto, ocorreu um erro de julgamento por parte do Meritíssimo Juiz do Tribunal “a Quo”, no que concerne à matéria de facto dada como provada constante do douto aresto de que se recorre.
XXIV. - Assim, ao abrigo do disposto no artigo 640.º do CPC não obstante as dificuldades, advenientes da predita inexistência de fundamentação de facto por parte do julgador “a quo”, o que impede aos Recorrentes impugnarem de forma cabal e esclarecida a matéria de facto dada como provada, nomeadamente, por não conseguirem depreender qual o raciocínio e motivação levada a cabo para dar como provados aqueles factos e não outros, vêm os Apelantes impugnar a decisão relativa à matéria de facto nos termos que se seguem.
XXV. - Ora, em primeiro lugar, parece-nos que é caso para questionar, por que motivo o julgador “a quo” deu como provados estes factos (e, ainda, os que constam em 1., 2., 4. e 6.) e não outros?! É que, na verdade, com o devido respeito, muitos outros factos foram também alegados pelas partes e não apenas estes... mais, muitos outros documentos foram juntos aos autos, tendo sido feita tábua rasa dos mesmos.
XXVI. - Na verdade, o Tribunal recorrido não deveria ter dispensado a produção de prova, considerando que detinha os elementos necessários para decidir o mérito da causa, quando subsiste(ia) matéria controvertida nos autos que impunham, obrigatoriamente, a realização de audiência de discussão e julgamento, por não dizerem respeito meramente a questões de direito. Senão vejamos.
XXVII. - Sob a epígrafe III.- POR IMPUGNAÇÃO, da p.i. de embargos de executados apresentada pelos ora Recorrentes a fls. (...) dos autos, composta pelos pontos 63.º a 91.º (inclusive), veio o exequente, aqui Recorrido, expressamente impugnar, através de Contestação junta a fls. (...) do autos, os seguintes pontos da referida p.i.: (i) por desconhecimento: 76.º, 77.º, 78.º, 79.º, 80.º, 81.º e 82.º - cfr. ponto 2. da Contestação; (ii) por impugnação: 67.º, 70.º, 71.º, 75.º, 88.º, 89.º, 90.º - cfr. ponto 3. da Contestação.
XXVIII. - Tal matéria, como é possível ver nos referidos articulados, diz respeito ao tempo, modo e lugar como foi celebrado o negócio jurídico, matéria essa determinante para o apuramento das questões posteriormente suscitadas, designadamente, a violação dos deveres de comunicação e de informação por parte do banco aos embargantes, por se considerar que estamos perante um contrato de adesão e, consequentemente, composto por cláusulas contratuais gerais e a verificação da existência de erro-vício da vontade na prestação da garantia, gerador de anulabilidade/modificabilidade do negócio jurídico, questões de direito que infra se explanará.
XXIX. - Com efeito, sob a epígrafe IV. – POR EXCEPÇÃO (PEREMPTÓRIA)/DA ANULAÇÃO DO NEGÓCIO DE PRESTAÇÃO DA GARANTIA PESSOAL POR ERRO-VÍCIO DA VONTADE (ART.º 246.º DO CÓDIGO CIVIL), da p.i. de embargos de executados, composta pelos pontos 92.º a 98.º (inclusive), veio o Recorrido expressamente impugnar, na Contestação, os seguintes factos alegados na p.i.: 92.º, 94.º, 95.º, 97.º e 98.º, ou seja, praticamente todos – cfr. ponto 3. Da Contestação.
XXX. - Do mesmo modo, mas já sob a epígrafe V. – POR EXCEPÇÃO (PEREMPTÓRIA): a) DA UTILIZAÇÃO DE CONTRATOS DE ADESÃO/DA VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE COMUNICAÇÃO E INFORMAÇÃO art.ºs 5.º e 6.º DO D.L. n.º 446/85 de 25 de Outubro, da p.i. de embargos de executados, composta pelos pontos 99.º a 129.º, impugnou o Recorrido, expressamente, na sua Contestação, os seguintes factos alegados na p.i.: 99.º, 100.º, 101.º, 102.º, 103.º, 104.º, 105.º, 108.º, 109.º, 110.º, 111.º, 113.º, 114.º, 116.º, 117.º, 118.º, 119.º, 120.º, 123.º, 125.º, 126.º e 129.º, ou seja, e uma vez mais, praticamente todos – cfr. pontos 3., 38. a 41., todos da Contestação.
XXXI. - Posto isto, parece-nos mais do que óbvio, que muitos outros factos deveriam constar, sem prejuízo da realização de produção de prova que se mostra essencial para a descoberta da verdade, do elenco dos factos provados e/ou não provados, de forma a responder, designadamente, aos seguintes temas de prova: a) o contrato de empréstimo configura um contrato de adesão?; b) o contrato de empréstimo é composto por cláusulas contratuais gerais, pré-elaboradas?; c) os embargantes, antes da data da assinatura do contrato, dirigiram-se ao banco, a fim de serem informados sobre o assunto? d) de que forma o banco exequente obteve os documentos respeitantes aos fiadores necessários para a elaboração do documento?; e) de que forma foi apresentado o documento pela representante da exequente aos embargantes? Em que condições?; f) a representante da exequente explicou o teor do contrato aos embargantes, nomeadamente, o teor da cláusula 13.ª do contrato de empréstimo?; g) os embargantes estavam cientes daquilo a que se estavam a vincular?; h) os embargantes, se soubessem que inexista hipoteca sobre um imóvel dos devedores originários, teriam, ainda assim, aceite ser fiadores?; i) os embargantes tinham capacidade suficiente para entender as consequências que acarretariam um eventual incumprimento do contrato pelo devedores originários?; entre outros...
XXXII. - Destarte, o julgador “a quo” não tinha elementos suficientes, isto é, prova alguma que permitisse decidir, muito menos no sentido que decidiu o Tribunal recorrido, pelo que, ostensivamente, ocorreu um erro de julgamento por parte do Meritíssimo Juiz da Primeira Instância, no que concerne à matéria de facto dada como provada constante nos pontos 3., 5. E 7. do douto aresto de que se recorre, havendo por isso de se proceder à sua infirmação.
XXXIII. - Uma última nota para rebater aquele que – porventura - terá sido o caminho seguido pelo Meritíssimo Juiz “a Quo” para chegar ao resultado a que chegou, vale dizer, na ausência de facticidade de suporte dada como provada e/ou não provada acerca deste conspecto, ter lançado mão – ainda que desasadamente – de uma presunção judicial, regulada no art.º 349.º do Código Civil. A este propósito veja-se o trecho do Douto Acórdão do STJ de 09/07/2014, proc. n.º 299709/11.0YIPRT.L1.S1, cujo relator foi o Ex.mo Sr. Juiz Conselheiro Pinto de Almeida e, ainda, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02/12/2013 no âmbito do proc. n.º 674/12.0TVPRT.P1, relatado pela Ex.ma Srª Juíza Desembargadora Rita Romeira, ambos disponíveis em www.dgsi.pt e transcritos na motivação supra.
XXXIV. - Retornando ao nosso caso, em jeito de súmula, ressuma de modo inequívoco que inexistem nos autos quaisquer elementos que permitissem ao julgador de 1.ª instância dar como provados os factos assentes em 2. a 7. e vertidos no despacho saneador-sentença que ora se recorre. Senão vejamos.
XXXV. - Relativamente à impugnação da matéria de facto vertida no ponto “3.”, entendeu o julgador “a quo” dá-lo como provado nos seguintes termos: “Documento esse que lhes foi apresentado por representante da exequente para assinarem nos locais indicados”.
XXXVI. - No entanto, e salvo o devido respeito por melhor opinião não consegue aferir-se, de todo, em que prova se estribou o Tribunal recorrido, para dar como provada tal facticidade, sem, no entanto, apurar os contornos sobre o modo como foi apresentado tal documento, pois essa sim, conforme supra referido, era a questão a apreciar/decidir, por controvertida.
XXXVII. - Aliás, nem conseguimos aferir que importância tem este facto dado como provado de forma a ter influído na decisão final do julgador. No entanto, consideramos que o mesmo não deve constar nem do elenco da matéria dada como provada, nem da matéria dada como não provada, nos termos que se encontra redigido, isto é, sem especificar com detalhe a forma como o documento em causa foi, na realidade, apresentado aos embargantes, aqui Recorrentes.
XXXVIII. - Na verdade, podem até os embargantes ter alegado tal facto, na certeza de que também alegaram outros que concretizam aquele e que o Tribunal recorrido, simplesmente, fez tábua rasa. Ora, se este facto resultou, nas palavras do Meritíssimo Juiz “a quo” dos factos alegados/confessados pelos próprios embargantes, então, com o devido respeito, todos os outros correlacionados com este também deveriam ser considerados como provados por alegados ou confessados pelos embargantes, designadamente, constar que os embargantes assinaram de “cruz”; que tinham baixa escolaridade; que nunca tiveram a necessidade de recorrer à banca e, como tal, não tinham consciência da responsabilidade que estavam a assumir, entre outros.
XXXIX. - Destarte, concluímos que este facto, nos exatos termos em que se encontra redigido, nem sequer comporta matéria controvertida, sendo conclusivo, aliás, tal como os factos vertidos nos pontos 2., 4. e 6., motivo pelo qual não vão impugnados. No entanto, os Recorrentes expressamente impugnam o ponto 3., pelo simples facto de, conforme já referido, não constar em que condições foi apresentado o documento, designadamente, se foram ou não prestados os devidos esclarecimentos por banda da exequente/Recorrida aos embargantes/Recorrentes. Na verdade, e sobre essa matéria, relativa ao regime das cláusulas contratuais gerais, nenhum facto foi dado como provado e/ou não provado.
XL. - Assim, e conforme aventado supra, deverá a factualidade assente ser alterada e, consequentemente, ter-se como não escrito o facto vertido em 3. dos factos provados no aresto recorrido.
XLI. - Atentemos, agora, na matéria dada como provada no ponto 5.: “5. Sendo que, nessa oportunidade, os embargantes estavam cientes de que se estavam a vincular como fiadores da parte devedora”.
XLII. - Ora, com o devido respeito, que é muito, não corresponde à realidade a factualidade aqui dada como provada, pelo que andou mal o Tribunal “a quo” ao ter dado como provado que os embargantes estavam cientes de que se estavam a vincular como fiadores da parte devedor. E também aqui, face ao que ficou acima explanado, nomeadamente, acerca da nulidade do despacho saneador-sentença por violação da alínea b) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, da motivação de recurso, não é possível aferir em que prova se estribou o Tribunal recorrido para concluir neste sentido, porquanto, tal facticidade não resulta nem do acordo das partes, nem dos factos alegados e muito menos confessados pelos embargantes/Recorrentes e tampouco de documento algum junto aos autos!
XLIII. - Aliás, não inexistem nos autos elementos probatórios que permitissem ao Tribunal recorrido decidir desta forma. Pelo que, face a essa ausência de prova, aqui expressamente se impugna e, consequentemente, deverá a factualidade citada considerar-se como NÃO PROVADA, designadamente, na parte em refere que os embargantes estavam cientes.
XLIV. - Na verdade, o que resulta dos factos alegados pelos embargantes é, precisamente o invés, isto é, que os mesmos NÃO ESTAVAM CIENTES das implicações que acarretaria um eventual incumprimento do contrato de empréstimo pelos devedores originários, conforme infra melhor se explicitará, relativamente à matéria de direito sobre (in)cumprimento dos deveres de comunicação e informação previstos nos arts.ºs 5.º e 6.º do DL n.º 466/, de 25 de outubro e, consequentemente, acerca da (in)existência de erro na calebração do negócio jurídico, matérias para as quais se remete e aqui se dá por integralmente reproduzida toda a fundamentação aí vertida.
XLV. - Destarte, daí decorre, portanto, que se os embargantes/Recorrentes tivessem um conhecimento, totalmente esclarecido, de todos os contornos da fiança, nunca teriam aceite ser fiadores nessas condições, quer fosse com ou sem renúncia ao benefício de excussão prévia.
XLVI. - Nesta decorrência, aos embargantes foi-lhes denegada a possibilidade de provarem a existência de um erro-vício na declaração, desde logo ao ter sido vedada toda e qualquer produção de prova, e em idêntica medida não foi provado pelo banco exequente/Recorrido, o ónus que lhe cabia, de que cumpriu os deveres de comunicação e informação ínsitos nos art.ºs 5.º e 6.º do DL n.º 466/85 de 25/10 e que, portanto, os fiadores tinham perfeito conhecimento de todas as condições e implicações do negócio e, por isso, encontravam-se cientes aquando da subscrição da fiança.
XLVII. - Nesta sede, o facto assente e aqui em discussão (ponto 5.) deverá ser alterado e, consequentemente, ter-se por não provado nos seguintes termos: Os embargantes não estavam cientes dos exactos sentido e alcance da obrigação a que se estavam a vincular, enquanto fiadores da parte devedora.
XLVIII. - Por último, andou mal o Tribunal “a quo” ao ter dado como provado o ponto 7.: “7. E sabendo que a fiança implicava que, pelo menos em caso de incumprimento e de excussão do património da parte devedora, os fiadores poderiam ser responsabilizados pelo cumprimento da obrigação dos devedores”.
XLIX. - Ora, uma vez mais, somos forçados a criticar a posição adoptada pelo Tribunal recorrido.
Porquanto, conforme exaustivamente explanado supra, e para o qual desde já se remete, não existem nos presentes autos elementos probatórios que permitem dar como provado o facto de que os embargantes sabiam que a fiança implicava que, pelo menos em caso de incumprimento e de excussão do património da parte devedora, os fiadores poderiam ser responsabilizados pelo incumprimento da obrigação dos devedores.
L. - Outrossim e ao invés, se os embargantes/Recorrentes soubessem que em caso de incumprimento por banda dos mutuários, seriam imediatamente responsáveis pelo pagamento da dívida, nunca teriam aceite, SEQUER, ser fiadores, independentemente da expressa renúncia ou não do benefício de excussão prévia.
LI. - Posto isto, não podemos aceitar o facto dado como provado em 7., pelo que expressamente aqui se impugna, nomeadamente, na parte que diz “pelo menos”, devendo o mesmo ser dado “in totum” como não provado, atento o aventado supra.
LII. - Finalmente, doutra sorte, embora sem conceder e sem prejuízo de tudo quanto até aqui se esgrimiu, salvo o devido respeito por melhor entendimento, os Apelantes não concordam “in totum” com a desajustada interpretação/aplicação do direito efetuada no douto despacho saneador-sentença recorrido, designadamente da (in)verificação da incompatibilidade do n.º 4 do art.º 9.º do DL 287/93, de 20/08 com os art.ºs 18.º, 26.º n.º 1 e a alínea d) do n.º 1 do art.º 101.º todos do TFUE/determinativas da sua inaplicabilidade e consequente extinção da instância executiva; da (in)verificação da nulidade da fiança prestada pelos executados, aqui Recorrentes, no âmbito do contrato por indeterminabilidade de objecto (art.ºs 280.º e 400.º do CC); do (in)cumprimento dos deveres de comunicação e informação previstos nos art.ºs 5.º e 6.º do DL n.º 446/85 de 25 de outubro e, por fim, da (in)existência de erro na celebração do negócio jurídico.
LIII. - Acerca do primeiro tema, é entendimento dos Recorrentes que a norma que prevê a exequibilidade do documento apresentado como tal (art.º 9.º, n.º 4 do DL n.º 287/93, de 20 de agosto) é incompatível com o regime legal comunitário da concorrência e padece de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, tornando aquela norma inaplicável.
LIV. - Ora, com o devido respeito, que é muito, andou mal o tribunal recorrido ao concluir que aquilo que os embargantes, aqui Recorrentes, suscitaram prende-se com a (in)validade retroactiva do título executivo à luz no NCPC.
LV. - Com efeito, aquilo que os Embargantes/Apelantes vieram impetrar ao Tribunal em sede de p.i. de embargos de executado, era a desaplicação da norma de direito interno do n.º 4 do art.º 9.º do DL n.º 287/93, de 20 de agosto e por inerência também das alíneas b) e d), do n.º 1, do art.º 703.º do CPC, porque reportadas àquela primeiro, todas elas vindicadas pelo banco exequente para fundar a instauração da execução, conquanto, conforma aquela um totalmente injustificado privilégio reconhecido a uma entidade bancária, “in casu” a Caixa.... S.A., em detrimento de todas as demais instituições bancárias a operar no sector em Portugal, atentando ostensivamente contra, sendo por isso incompatível, com o regime de concorrência estabelecido no art.º 101.º do TFUE, com reflexo negativos, ainda, ao nível das disposições concatenadas dos art.ºs 18.º e n.º 1 do art.º 26.º, ambos do TFUE, cuja consequência será a da extinção da execução e, por sua vez, que o n.º 4 do art.º 9.º do DL n.º 287/93, de 20 de agosto fosse declarado inconstitucional (material) na dimensão interpretativa de que viola o Princípio da Igualdade ínsito no art.º 13.º da CRP,
LVI. - e não se à luz do art.º 703.º do CPC, o documento particular apresentado pela exequente, é válido (ou não) como título executivo, tendo, aliás, os Embargantes/Recorrentes feito expressamente essa ressalva na p.i. de embargos de executado – cfr. 40.º a 42.º da p.i. junta a fls. (...) dos autos.
LVII. - Com efeito, a inobservância da norma do n.º 4 do art.º 9.º do referido DL ao predito regime do art.º 101.º do TFUE, assume uma multíplice dimensão.
LVIII. - Desde logo, na relação estabelecida com os seus próprios clientes, a Caixa.... S.A., exequente/Apelada nos presentes autos, ao beneficiar de tal regime de privilégio, coloca aqueles, na medida diametralmente inversa, numa situação de desvantagem relativamente aos clientes de todas as demais instituições bancárias a operar em Portugal, na estrita medida em que através duma injustificada desigualdade, todos aqueles que com aquela contratem (SIC):“4 – Os documentos que, titulando acto ou contrato realizado pela Caixa, prevejam a existência de uma obrigação de que a Caixa seja credora e estejam assinados pelo devedor revestem-se de força executiva, sem necessidade de outras formalidades.” ficam imediatamente vinculados por um título executivo, ao contrário e em detrimento daqueloutros (sejam eles nacionais portugueses e/ou nacionais de outros Estados membros da União, sejam eles residentes ou não, pense-se por exemplo nos emigrantes e/ou estrangeiros que aqui possuam residência), que nos mesmos termos contratem com outros bancos, vicissitude essa que desde logo atenta conta o Princípio da Igualdade acolhido no art.º 13.º da CRP e a torna inconstitucional, o que aqui expressamente, novamente, se invoca, uma vez que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre este conspecto.
LIX. - Na verdade, consubstancia um Princípio basilar do Direito da UE, que deve sempre entender-se como não legitimado qualquer restrição ao exercício das liberdades fundamentais ou do Princípio geral da Igualdade de tratamento, quando garantidos pelo Direito da União Europeia. (vide a este propósito Acórdão Hayes c. Kronenberger, de 20.3.1997, proc. C-323/95, n.º 13-14).
LX. - Por conseguinte, entendem os Apelantes que o tribunal recorrido deveria ter desaplicado a norma de direito interno do n.º 4 do art.º 9.º do DL n.º 287/93, de 20 de agosto e por inerência também das alíneas b) e d), do n.º 1, do art.º 703.º do CPC, porque reportadas àquele primeiro, todas elas vindicadas pelo banco exequente, aqui Apelado, para fundar a instauração da ação executiva, conquanto, dada a natureza de normas de direito originário diretamente invocáveis pelos particulares, “in casu”, pelos aqui Apelantes, seja na sua dimensão vertical, caso consideremos estarmos perante o (banco) do Estado ou na sua vertente horizontal, ao atuar na veste de particular, devidamente enquadrados por todos os Princípios antecedentemente enunciados, bem assim pela inelutável pertinência, no caso, da resposta à questão ter influência sobre a solução do litígio, tal significando que o impetrado juízo de incompatibilidade da norma de direito interno com aqueloutro da UE, terá como consequência a inexistência da detenção de um título executivo válido por parte do banco exequente, aqui Apelado, determinando “ope legis”, a extinção da execução ora em crise relativamente aos embargantes, aqui Apelantes.
LXI. - Nestes termos, e salvo melhor entendimento, colocar-se-á aqui a questão de suscitar o mecanismo do reenvio prejudicial junto do Tribunal de Justiça da União Europeia, a fim de ser dilucidada a conformidade da legislação nacional com este direito, nos termos do art.º 276.º do TFUE.
LXII. - No que especificamente tange à (in)verificação da nulidade da fiança prestada pelos executados/Recorrentes, no âmbito do contrato por indeterminabilidade de obeto (art.ºa 280.º e 400.º do CC), inculca incorrer a desasada fundamentação do Tribunal recorrido sobre este conspecto num qualquer vício de má interpretação.
LXIII. - Na verdade, aquilo que foi posto em causa diz respeito à originária indeterminabilidade de objecto e no seu todo da cláusula 13.ª do contrato de mútuo e não, como entendeu a Primeira Instância, numa indeterminabilidade superveniente e hipotética decorrente da concreta execução do contrato;
LXIV. - Assim, no tocante a obrigações já constituídas, a fiança geral é de considerar válida quando, apesar de indeterminado o montante afiançado, este possa concretizar-se ou através de uma operação aritmética ou com base num qualquer outro processo de apuramento da obrigação.
LXV. - Porém, em relação a obrigações futuras, como se entendeu no Ac. do STJ, de 25.11.1972, a fiança será válida quando no respetivo contrato se estabeleça o limite máximo do montante a garantir, bem como o prazo de validade da fiança, isto é, um limite quantitativo da responsabilidade assumida pelo fiador e um limite temporal de validade dessa responsabilidade. Ou, ainda, como se veio a estabelecer no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2001, de 23.1.2001 (publicado no D.R., 1.ª Série, de 8.3.2001): “é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha”.
LXVI. - No caso da cláusula dos autos, o vindicado vício de indeterminabilidade de objecto da fiança existe “ab initio”, devendo reportar-se a este, pois é a partir do momento da subscrição da cláusula de fiança que a mesma produz os seus efeitos e não posteriormente, apenas perante certas circunstâncias ou situações hipotéticas. Quer-se com isto dizer que a determinabilidade do objeto tem de observar-se desde a sua constituição, sob pena de nulidade. Pois não será pelo decurso do tempo ou em situações hipotéticas - como considerou o Tribunal recorrido, ao dizer que no caso em apreço não ocorreu nenhuma alteração ao contrato e só se tivesse ocorrido é que a cláusula seria nula – que se vai analisar quais são as “partes” da cláusula posta em causa que podem ser “salvas”, pois que se assim fosse, não se compreenderia o alcance jurídico que o legislador pretendeu acolher no art.º 280.º do CC, ao sancionar com nulidade como consequência da indeterminabilidade do negócio jurídico. Trata-se de um vício existente “de base”, um “mal de raiz”, sendo a cláusula nula originariamente e não nula supervenientemente, dependente da ocorrência efectiva de situações que a tornem nula.
LXVII. - Posto isto, e precisamente por no modesto entendimento dos Recorrentes a cláusula em apreço permitir que tudo seja deixado ao incontrolado arbítrio da mutuante e mutuários originários, sem nenhuma outra anuência dos fiadores, deverá a fiança prestada pelos aqui Recorrentes ser considerada nula, por indeterminabilidade de objeto, ao abrigo do art.º 280.º do CC, nulidade essa que aqui expressamente se invoca, traduzindo tal vicissitude uma inexistência de título executivo que sirva de base à execução e que acarretará a extinção da instância.
LXVIII. - Doutra sorte, no atinente ao (in)cumprimento dos deveres de comunicação e informação previstos nos art.ºs 5.º e 6.º do DL n.º 446/85 de 25 de outubro, sempre será de concluir que o Tribunal recorrido fez uma errónea interpretação e aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais.
LXIX. - Porquanto, e considerando o alegado pelos embargantes/Recorrentes em sede de p.i. de embargos de executado, expressamente impugnado pela embargada/Recorrida, factualidade sobre a qual o Tribunal recorrido não se interessou em apurar, levando a cabo – repita-se -, a produção de prova que se impunha, a verdade é que os aqui Recorrentes, e relativamente à prestação da fiança com renúncia ao benefício da excussão prévia destinada a garantir o cumprimento do contrato de empréstimo n.º 003501710266661985, jamais intervieram quer no que que tange à solicitação, negociação (v.g. através da definição dos correspetivos termos, montante, prazos, condições, garantias, etc.), sendo-lhes por isso, totalmente alheios, tendo tãosomente aposto a sua assinatura de acordo com as instruções que lhes foram dadas. Isto é, os Recorrentes limitaram-se a assinar “de cruz” o que lhe haviam sido solicitado/indicado, de modo totalmente “automático” mas de todo não esclarecido.
LXX. - E, na verdade, tal poderá ser corroborado na circunstância de o contrato de empréstimo em apreço ter sido apresentado à execução ao abrigo do n.º 4 do art.º 9.º do DL n.º 287/93, de 20 de agosto o qual prescreve (SIC): “4 – Os documentos que, titulando acto ou contrato realizado pela Caixa, prevejam a existência de uma obrigação de que a Caixa seja credora e estejam assinados pelo devedor revestem-se de força executiva, sem necessidade de outras formalidades.”, circunstância que inelutavelmente demonstra que não podia ter sido da lavra dos aqui Recorrentes, pois que desse moto não teria força executiva, mas outrossim e ao invés sido unilateral e previamente elaborado pela Recorrida, sem qualquer possibilidade de alteração dos seus termos, a que acresce a evidente e absoluta incúria da Recorrida, que aceitou que os ora Recorrentes se tivessem vinculado enquanto garantes do negócio em apreço, sem curarem de verdadeiramente saber se aqueles possuíam as mínimas condições, verbi gratia, de solvência e/ou capacidade financeira, para de forma realista, na eventualidade de poder virem s ser acionados, lograr obter o credor a efetiva satisfação do seu crédito.
LXXI. - Posto isto, e face ao exposto, concluímos que andou mal o Tribunal recorrido ao considerar que a cláusula 13.ª do contrato em apreço não é suscetível de configurar uma cláusula contratual geral. Na verdade, dúvidas inexistem acerca da qualificação dessa cláusula, como sendo contratual geral, independentemente da produção de prova – que, ressalva-se, no caso em apreço, seria imperiosa a sua realização, não podendo ter sido, de todo, dispensada -, mais se concluindo que estamos perante uma cláusula contratual geral no seu todo e “ab initio” e não apenas em parte, como pretende ardilosamente dar a entender o Tribunal recorrido.
LXXII. - Sem prescindir, entendemos, ainda, que andou mal o Tribunal “a quo” ao considerar o seguinte (SIC): “De qualquer modo, ainda que assim não se entenda, sempre o dever de comunicação de tal cláusula estaria cumprido, tendo em conta o alegado pelos próprios embargantes”.
LXXIII. - Desde logo, sublinhe-se com particular enfoque, que esse dever de comunicação não ficaria “suprido”, mesmo que os mutuários originários tivessem dado conta da existência da mesma ao fiador, porquanto tal obrigação, que decorre da lei, incumbe ao credor, neste caso, ao banco exequente/Recorrido, conforme infra melhor se explicitará.
LXXIV. - Com efeito, é necessário atentar nas disposições conjugadas dos art.ºs 5.º e 6.º do DL n.º 446/85, de 25 de outubro, que impõe sobre o banco exequente, aqui Recorrido, o ónus de ter provado, que os embargantes, aqui Recorrentes, tinham conhecimento dos exacto sentido e alcance das obrigações que para si advinham da celebração do contrato de empréstimo em apreço, no qual se insere a prestação da fiança em crise nos presentes autos.
LXXV. - Sendo que, os deveres de comunicação e informação não se podem extrair da mera apresentação e assinatura aposta no contrato pelos fiadores, aqui Recorrentes, motivo pelo qual não podem sufragar estes últimos do entendimento do Tribunal “a quo”, devendo inclusivamente ter-se decidido conforme o disposto no artigo 516.º do CPC.
LXXVI. - Finalmente, acerca da (in)existência de erro na celebração do negócio jurídico de prestação da fiança, não podem os Recorrentes perfilhar o entendimento a que chegou o Tribunal “a quo”.
LXXVII. - Na verdade, uma vez mais, e sobre esta matéria, impunha-se a produção de prova, de forma a possibilitar aos Apelantes lograrem provar aquilo que alegaram, não surpreendendo, por isso, ter vindo o julgador “a quo”, em sede do Douto saneador-sentença ora recorrido, concluir que não se encontram preenchidos os pressupostos da anulação/modificação da declaração negocial, não sendo menos certo que não consegue descortinar-se, com base em que factos, mesmo que unicamente reconduzidos aos alegados pelos embargantes/Recorrentes, se baseou o Tribunal recorrido para alcançar tal conclusão.
LXXVIII. - Não obstante, entendem os Apelantes que os factos alegados por estes em sede de p.i. de embargos de executado, são mais que suficientes para e adequados para verificação dos pressupostos da anulação da declaração negocial que, obviamente, para uma melhor concretização, careciam de ter sido possibilitada a correspectiva provada em sede de audiência de julgamento, conforme supra melhor se explicitou.
LXXIX. - Destarte, e na sequência de tudo aquilo que ficou aventado supra, acerca da violação dos deveres de informação e comunicação por banda da exequente/Recorrida, é possível concluir que os ora Recorrentes se limitaram a subscrever, representando, por isso, de forma inexata as circunstâncias do negócio, tendo esse erro (vício de vontade) sido determinante na decisão de aceitarem ser fiadores, uma vez que se tivessem tido conhecimento de que a responsabilidade que estavam a assumir não estava garantida, nomeadamente, pela execução – em primeira lugar - da hipoteca que viria a ser constituída sobre um imóvel dos devedores originários, e/ou fosse de natureza diferente da fiança subsidiária (ou de segunda linha) não teriam aceite serem garantes fiadores.
LXXX. - Desta forma, as apontadas vicissitudes (v.g. falta de informação prestada pela CAIXA.... S.A. – que não devia ignorar -, o desconhecimento do alcance das consequências da prestação da fiança enquanto devedores solidários e principais pagadores, com tradução prática numa renúncia ao benefício da excussão prévia), foram decisivas e essenciais para levar os embargantes/Recorrentes a vincularem-se nos termos em que o fizeram.
LXXXI. - Posto isto, verifica-se, portanto, que estamos perante um erro-vício por parte dos aqui Apelantes relativamente ao objeto do negócio, previsto no art.º 251.º, razão pela qual deverá o negócio em apreço ser anulável ou modificável nos termos do n.º 2 do art.º 252.º do Código Civil.
TERMOS EM QUE,
Pelo que se alegou precedentemente e pelo mais que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o douto despacho saneador-sentença recorrido ser revogado “in totum” e substituído por outro que julgue totalmente por provada os embargos de executado apresentados pelos aqui Apelantes e, concomitantemente, a extinção da execução.
A parte contrária não contra-alegou.
No despacho que admitiu o recurso interposto pelos apelantes o Mmo Juiz a quo pronunciou-se, concluindo que a sentença não era nula por omissão de pronúncia nem por falta de fundamentação.
II – Objeto do recurso
Considerando que:
. o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a decidir são as seguintes:
. se foi cometida uma nulidade processual por o tribunal a quo, alegadamente não se ter pronunciado sobre o requerido pelos apelantes na audiência prévia realizada a 3 de dezembro de 2018, em que suscitaram a nulidade do despacho que foi proferido no inicio da audiência e requereram o prosseguimento dos autos com produção de prova por, em seu entender, o estado dos autos não permitir ainda o conhecimento de mérito, devendo ser anulada a sentença e o tribunal a quo pronunciar-se sobre a invocada nulidade;
. se a sentença é nula por o Tribunal não ter fundamentado devidamente em que concreta prova se baseou para dar como provados os factos considerados nesse sentido, devendo o processo baixar à 1ª instância para supressão do vício;
. se ao proferir despacho saneador sem prévia produção de prova foram violados os princípios constitucionais da tutela jurisdicional efectiva e do acesso à justiça;
. se a matéria de facto deve ser alterada – pontos 3, 5 e 7;
.se a exequente dispõe de título executivo;
. se a fiança é nula por indeterminabilidade do objeto;
. se foram incumpridos os deveres de comunicação e de informação previstos nos artigos 5º e 6º do DL 446/85; e,
. se ocorre erro na celebração do negócio jurídico.
III – Fundamentação
Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
1. A exequente apresentou à execução, como título executivo, o documento escrito intitulado “Contrato de Empréstimo (com promessa de hipoteca e fiança)”, datado de 12.12.2003, junto com o requerimento executivo e cujo teor aqui se dá por reproduzido, constando da mesma, entre o mais, o seguinte:
“Entre:
1º - CAIXA...., S.A…
2ºS – (Parte Devedora) J. F.…e mulher L. M.…
3ºs – (Parte Fiadora): R. L.…e mulher B. L.…
(…)
1º
(Confissão de dívida e entrega da quantia emprestada)
Os segundos contratantes confessam-se devedores…de quarenta mil euro, que nesta data declaram ter recebido…
(…)
6º
(Prazo de amortização)
O prazo…é de vinte e oito anos, a contar de hoje.
(…)
13ª
(Garantia – Fiança)
Os terceiros outorgantes responsabilizam-se solidariamente com os segundos como seus fiadores e principais pagadores, pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido à Caixa em consequência deste contrato e dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a Caixa e a parte devedora, e, bem assim, às alterações da taxa de juro permitidas por este contrato.
(…)
Braga Doze de Dezembro de 2003
(…)
Fiadores
(reconhecimento presencial da(s) assinatura(s))
(…)”
2. Os embargantes apuseram as suas assinaturas no documento supra referido, no local sob a epígrafe “Fiadores”,
3. Documento esse que lhes foi apresentado por representante da exequente para assinarem nos locais indicados.
4. Os embargantes assinaram o documento referido na presença dos devedores e de representante da exequente,
5. Sendo que, nessa oportunidade, os embargantes estavam cientes de que se estavam a vincular como fiadores da parte devedora,
6. no contrato que sabiam ser de empréstimo concedido pela exequente à parte devedora,
7. e sabendo que a fiança implicava que, pelo menos em caso de incumprimento e de excussão do património da parte devedora, os fiadores poderiam ser responsabilizados pelo cumprimento da obrigação dos devedores.
Explicitação dos factos provados
Os factos provados resultam do documento junto referido ou dos factos alegados/confessados pelos próprios embargantes.
Da nulidade processual
A lei processual distingue dois tipos de nulidades: as nulidades da sentença que estão expressamente previstas no artº 615º do CPC sujeitas ao regime do artº 615º nº 4 do CPC e as nulidades processuais cujo regime se encontra consagrado nos artigos 195º e ss do CPC.
No caso das nulidades da sentença previstas nas alíneas b) a e) do nº 1 artº 615º do CPC, estas só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se a causa não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter por fundamento qualquer dessas nulidades (nº 4 do artº 615º do CPC).
Já as nulidades processuais devem ser suscitadas perante o tribunal a quo, mediante reclamação, seguindo o regime previsto no artº 195º e ss do CPC, sendo susceptível de recurso o despacho que recair sobre tal arguição.
A nulidade processual verifica-se quando existe desvio entre o formalismo prescrito na lei e o formalismo seguido nos autos.
Conforme se defendeu no Ac. do TRG de 23.05.2019, proferido no proc. 3669/16.0T8BRG.G1 (1) que aqui se segue, o regime das nulidades secundárias é norteado pelo princípio de economia processual (2) – a nulidade de um acto só arrastará consigo a inutilização dos termos subsequentes que dele dependam essencialmente; se um acto for nulo apenas numa das suas partes, as partes restantes que dela não dependam, manterão a sua validade; se o vício do acto apenas impedir a produção de determinados efeitos, não serão afectados os restantes efeitos para que o acto seja apto; para a apreciação das nulidades é competente o tribunal onde o processo se encontre ao tempo da reclamação.
A nulidade processual só ocorre (e ressalvadas as nulidades principais previstas nos arts. 186º a 194º do CPC) quando a lei expressamente o declare ou quando a irregularidade possa influir no exame ou na decisão da causa (art. 195º, nº 1 do CPC), dependendo a sua apreciação e julgamento de invocação por parte do interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto (arts. 196º, 2ª parte e 197º, nº 1 do CPC).
A arguição de nulidade secundária é feita perante o tribunal onde a irregularidade foi cometida, nos prazos previstos no art. 199º, nº 1 do CPC (cfr. também o art. 149º, nº 1 do CPC), podendo ser arguida perante o tribunal superior no caso de o processo ser expedido em recurso antes de findar o prazo para a parte a invocar (art. 199º, nº 3 do CPC).
A irregularidade processual, que possa influir no exame ou decisão da causa ou que a lei expressamente comine com a nulidade, tem de seguir o regime próprio para a sua arguição, não podendo ser atacada através de recurso - sem embargo dos casos em que são de oficioso conhecimento - as nulidades devem ser arguidas pelos interessados perante o juiz. A decisão que vier a ser proferida sobre a nulidade é que poderá ser impugnada por via do recurso (ainda que tal faculdade sofra agora da limitação estabelecia no nº 2 do art. 630º do CPC – o recurso das decisões proferidas sobre nulidades previstas no nº 1 do art. 195º do CPC só é admissível se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios) (3).
O regime descrito é também aplicável aos casos em que tenha sido praticada uma nulidade processual que se projecte na sentença, mas que não se reporte a qualquer das als. do nº 1 do art. 615º’ do CPC – embora se projectando na sentença, deve ser objecto de prévia reclamação que permita ao juiz reparar as consequências extraídas, ainda que com prejuízo da decisão proferida (4).
Nos casos de erro de procedimento, deve a parte arguir a nulidade perante o juiz a quo, possibilitando ao juiz a sua sanação e não já reagir através da interposição de recurso, solução traduzida pela máxima “dos despachos recorre-se, das nulidades reclama-se”.
Diferente situação ocorre quando se trata de nulidades de oficioso conhecimento que poderão ser alegadas no recurso ainda que anteriormente o não tenham sido (5), nos casos relativos às nulidades cujo prazo de arguição só comece a correr depois da expedição do recurso para o tribunal superior, caso previsto no nº 3 do art. 199º do CPC e ainda nos casos em que o juiz, ao proferir a sentença/decisão, omite formalidade de cumprimento obrigatório, podendo a parte a parte interessada reagir através da interposição de recurso invocando a nulidade da própria decisão, nos termos do art. 615º, nº 1, d) do CPC (6).
No caso dos autos, na audiência prévia realizada no dia 3 de Dezembro de 2018, o Mmo Juiz a quo proferiu o seguinte despacho:
“Submete-se às partes a perspectiva de os autos reunirem os elementos necessários à prolação da decisão do mérito imediato da causa, por, em síntese:
.Serem suscitadas questões meramente jurídicas;
.No entender do tribunal, a matéria controvertida a respeito do benefício da excussão prévia e da exclusão da cláusula contratual geral associada ser susceptível de relevar apenas em sede de eventual oposição à penhora, sem a virtualidade de implicar a extinção da execução propriamente dita.”
Os embargantes opuseram-se ao conhecimento do mérito no despacho saneador por entenderem ser relevante a matéria de facto impugnada constante dos artigos 63º a 129º da petição inicial de embargos, carecendo assim de prévia produção de prova.
Após, o Mmo Juiz a quo proferiu despacho ordenando que os autos lhe fossem conclusos para proferir decisão, tendo proferido o saneador/sentença objecto de recurso.
Alegam os apelantes que foi cometida uma nulidade processual porquanto o tribunal a quo não se pronunciou sobre o seu requerimento formulado na audiência prévia de 3 de Dezembro em que requereram o prosseguimento dos autos.
Ora, o Tribunal já tinha dado conhecimento da sua intenção de conhecer de mérito do despacho saneador, tendo dado às partes a palavra para se pronunciarem. Os embargantes requereram o prosseguimento dos autos por entenderem que o conhecimento das questões carecia de prévia produção de prova. O Mmo Juiz ao ordenar, no final da audiência prévia, que os autos lhe fossem conclusos para proferir decisão, demonstrou manter o seu propósito de conhecer de mérito, indeferindo assim o requerido pelos apelantes, pelo que se pronunciou. Se o Mmo Juiz tivesse entendido que os autos seguissem para audiência final, não teria ordenado a conclusão dos autos para decisão, mas sim teria dado cumprimento ao disposto nas alíneas 591º, nº 1, alíneas c) a g) do CPC.
Mas ainda que assim não se entendesse, os embargantes dispunham de 10 dias para suscitar a nulidade pela omissão da prática de um acto, o que não vieram arguir, a partir da data em que foi realizada a audiência prévia, porquanto se encontravam presentes.
Quando a parte entender que foi cometida uma omissão, não deve a parte que se considerar afetada pela mesma interpor recurso da aludida omissão, porquanto não suportada por qualquer decisão que constitui pressuposto indispensável do recurso, mas antes arguir tempestivamente a respectiva nulidade, de acordo com o princípio que “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”.
Não tendo os apelantes reclamado da nulidade por omissão da prática do acto, sempre a mesma ter-se-ia de considerar sanada (artºs 195º, nº 1, 196º e 199º, nº 1 do CPC).
Da nulidade da sentença
Alegam os apelantes que a sentença é nula por falta de fundamentação.
Dispõe o artº 615º, nº 1, alínea b) do CPC que a sentença é nula quando não contenha os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
A exigência de fundamentação tem consagração constitucional (artº 205º, nº 1) e também ao nível do direito infra constitucional (artº 154º do CPC). Bem se compreende esta imposição. Só conhecendo os fundamentos da decisão poderá a parte a quem a decisão for desfavorável, decidir se deve ou não conformar-se com a mesma. E também o Tribunal de recurso tem de conhecer esses fundamentos para aferir se a mesma se mostra ou não correta.
Como é entendimento uniforme, apenas a total ausência de fundamentos de facto e/ou de direito constitui causa de nulidade. A deficiente fundamentação poderá conduzir à revogação da sentença, mas não a fere de nulidade.
Não se deve confundir a nulidade da sentença com o erro de julgamento. Os apelantes entendem que a sentença é nula porque na fundamentação dos factos provados, a sentença recorrida se limitou a fazer constar que os factos provados resultam do documento junto referido ou dos factos alegados/confessados pelos próprios embargantes, assim desconhecendo quais os factos que o tribunal considerou provados com base em documentos e quais os documentos em que o tribunal se fundamentou e quais os factos que o tribunal considerou confessados pelos embargantes.
A deficiente motivação da decisão de facto não conduz à nulidade da sentença. A sentença sé será nula se não constarem quaisquer factos ou se não constarem quaisquer razões de direito, o que não se verifica no caso presente. A falta de fundamentação da decisão de facto ou a sua insuficiência pode dar lugar, se o tribunal de recurso entender que a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não se mostra devidamente fundamentada, à baixa do processo à 1ª instância, o que não é o caso dos autos, para que o tribunal a quo a fundamente (artº 662º, nº 2, alínea d) do CPC).
Improcede assim a alegada nulidade da sentença.
Da impugnação da matéria de facto
Nos termos do artº 662º do CPC pode o Tribunal alterar a matéria de facto se a prova produzida impuser decisão diferente.
Entendem os apelantes que ocorreu erro de julgamento do tribunal a quo relativamente aos factos dados como provados nos pontos 3, 5 e 7.
Vejamos cada um deles.
Ponto 3:
3. Documento esse que lhes foi apresentado por representante da exequente para assinarem nos locais indicados.
Os apelantes consideram que o facto dado como provado está controvertido e que deve ser tido como não escrito por conclusivo.
A consideração como não escrito de um facto não resulta da sua não prova, mas sim da circunstância de se incluir na sua redacção matéria de direito ou meras conclusões de facto. Ora, os factos constantes do ponto 3 não são conclusivos.
Estes factos constam do artº 69º da petição de embargos, onde os apelantes alegaram na parte final que se dirigiram “à agência sita no nº … da Praça da … em Braga, onde se limitaram a assinar o contrato nos locais indicados para o efeito pela funcionária da Caixa....., SA.”, factualidade que não foi impugnada pela apelada, pelo que o tribunal podia considerar estes factos provados por admissão por acordo.
O facto de os apelantes terem alegados outros factos relativos às circunstâncias que conduziram à aposição da assinatura dos executados no documento que constitui o título executivo, não implica que os factos que foram dados como provados, não pudessem como tal terem sido considerados.
Por os factos constantes do ponto 3 não serem conclusivos e se mostrarem provados por admissão por acordo, não pode proceder o requerido pelos apelantes.
Ponto 5: Sendo que, nessa oportunidade, os embargantes estavam cientes de que se estavam a vincular como fiadores da parte devedora.
Entendem também os apelantes que inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios que permitam dar estes factos por provados, como resulta da factualidade que alegam no segmento da sua petição destinada ao incumprimento dos deveres de comunicação e informação previstos nos artigos 5º e 6º do DL 446/85.
Em seu entender, resulta do que alegaram que os apelantes não tinham conhecimento de todos os contornos da fiança, com ou sem benefício de excussão prévia, pelo que este facto deve ser alterado, dando-se antes como provado “Sendo que nessa oportunidade, os embargantes não estavam totalmente cientes da obrigação de que se estavam a vincular (sublinhado nosso), enquanto fiadores da parte contrária”.
Como resulta da leitura da petição de embargos, os embargantes nunca alegam que desconheciam que estavam a vincular-se como fiadores. O que eles põem em causa em é que conhecessem que se estavam a vincular com a extensão que consta do contrato, ou seja, como principais pagadores, pois que, como referem “estavam convencidos que a sua intervenção e responsabilidade no pagamento da dívida por incumprimento do contrato de empréstimo pelos devedores originários poderia apenas ser assacada, num cenário pouco provável, ou seja, depois de accionada a hipoteca que existiria sobre o bem imóvel dos devedores originários e só no caso de o resultado da venda do imóvel não chegar para pagar a dívida, é que teriam de se responsabilizar, na qualidade de fiadores(sublinhado nosso), pelo pagamento do remanescente, sendo que a nota de destaque a salientar é precisamente a circunstância de não revestindo a fiança tal cariz subsidiário, de segunda linha, não teriam, sequer, aceitado ser fiadores.”
Não se vislumbra, consequentemente, qualquer erro de julgamento do tribunal a quo ao dar como provados os factos constantes do ponto 5. Diga-se ainda que o Tribunal não poderia dar como provado, como é pretensão dos apelantes, que estes não estavam totalmente cientes da obrigação de que se estavam a vincular, o que também é conclusivo, além de ser pouco claro.
Ponto 7
7. e sabendo que a fiança implicava que, pelo menos em caso de incumprimento e de excussão do património da parte devedora, os fiadores poderiam ser responsabilizados pelo cumprimento da obrigação dos devedores.
A propósito deste ponto da matéria de facto vêm os apelantes insistir nos argumentos já apresentados relativamente aos antecedentes pontos da matéria de facto, requerendo que os factos sejam considerados como não provados.
Mais vêm alegar que por terem sido considerados como provados factos que não se mostram provados, o despacho saneador é nulo por ausência de fundamentação de facto, de acordo com o disposto no artº 615º, nº 1, alínea b) do CPC.
Como se referiu supra, a propósito do mesmo vício, só a total ausência de fundamentação de facto conduziria à nulidade da sentença. A consideração como provados de factos que não o estão, constitui um erro de julgamento ou um erro de direito material probatório, quando se consideram admitidos por acordo ou por confissão factos que não o estão.
No artigo 73º da petição de embargos, os apelantes alegam que apenas lhes foi dito pelos mutuários e devedores do empréstimo, J. F. e L. M. (respectivamente genro e filha dos embargantes) “que o contrato de empréstimo cujos “devedores principais” seriam aqueles primeiros, carecia de um fiador e sido inclusivamente – passe o pleonasmo – afiançado aos embargantes que apenas seriam responsáveis pelo pagamento, em caso de incumprimento, depois do Banco “ir buscar” na terminologia utilizada na circunstância, os bens daqueles.
E no artigo 74º alegaram “e em qualquer caso, sempre em via subsidiária de última instância, apenas na eventualidade dos mutuários e devedores originários do predito contrato de empréstimo J. F. e L. M. não honrarem o contrato, inclusive porque eles próprios”. Estes factos, assim como os constantes do artigo 73º, não foram impugnados pela apelada.
Ora, tendo em conta o alegado nestes dois artigos da petição e tendo em consideração o alegado na petição no seu conjunto, não vislumbramos qualquer erro do tribunal a quo, pois que os embargantes admitem que tinham pelo menos consciência de que responderiam em caso de incumprimento dos devedores principais e depois de esgotados os seus bens.
Mantém-se assim inalterada a matéria de facto dada como provada.
Da falta de título executivo por incompatibilidade do disposto no artº 9º, nº 4 do DL 287/93 de 20/08 com os artigos 18º, 26º nº 1 e 101º, nº 1, alínea d), do TFUE e por violação do princípio constitucional da igualdade.
De acordo com o disposto no artº 9º, nº 4 do DL 287/93, os documentos que, titulando acto ou contrato realizado pela Caixa, prevejam a existência de uma obrigação de que a Caixa seja credora e estejam assinados pelo devedor revestem-se de força executiva, sem necessidade de outras formalidades.
Entendem os apelantes que este normativo é incompatível com o regime legal comunitário da concorrência e padece de inconstitucionalidade por violação do princípio de igualdade.
Na sentença recorrida entendeu-se que o documento dado à execução, com data de 2003, 10 anos antes da entrada em vigor da Lei 41/2013 que aprovou o CPC, constituía título executivo, não padecendo de inconstitucionalidade, integrando-se no rol de títulos potencialmente exequíveis previstos no anterior artº 46º, alínea c) do CPC.
Dispõe o nº 3 do artº 6º que aprovou o Código de Processo Civil – Lei 41/2013, de 26 de junho – que o disposto no Código de Processo Civil aprovado em anexo à presente lei, relativamente aos títulos executivos, às formas do processo executivo, ao requerimento executivo e à tramitação da fase introdutória só se aplica às execuções iniciadas após a sua entrada em vigor.
A presente execução foi instaurada em data posterior à entrada em vigor do actual Código de Processo Civil.
Com o Código de Processo Civil deixaram de fazer parte do elenco dos títulos executivos, os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importassem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante possa ser determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas deles constantes, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto, os quais constavam da alínea c) do nº 1 do artº 46º do CPC, na redacção anterior ao CPC aprovado pela Lei 41/2013. Manteve, no entanto, a Lei 41/2013 como títulos executivos os documentos a que por disposição especial seja conferida força executiva (artº 703º, nº1, alínea d) da nova lei e artº 46º, nº1, alínea d) da redacção anterior). Ora é precisamente este o caso dos autos. O artº 9º, nº 4 do DL 287/93 de 20/08 – disposição especial - confere força executiva aos documentos que, titulando acto ou contrato realizado pela Caixa...., prevejam a existência de uma obrigação de que a Caixa seja credora e estejam assinados pelo devedor, sem necessidade de outras formalidades, diploma que não foi revogado (cfr. se defende no Ac. do TRC de 16.02.2017, proc. 2673/16.3T8CBR).
Mas ainda que se considerasse inaplicável o artº 9º, nº 4 por violação do princípio constitucional da igualdade, sempre o título junto aos autos continuaria a revestir a qualidade de título executivo, não por força do disposto nas disposições combinadas da alínea d) do nº 1 do artº 46º e do artº 9º, nº4 do DL 287/93, mas sim por força do disposto na c) do nº 1 artº 46º do CPC, atento que o contrato foi subscrito em data muito anterior – 12.12.2003 - à entrada em vigor da Lei 41/2013.
Com efeito, o Tribunal Constitucional no acórdão nº 847/2014, de 03.12.2014, , julgou a norma do artº 6º, nº 3º do diploma que aprovou o actual Código de Processo Civil – Lei 41/2013, de 26/06, conjugada com o artº 703º do CPC, na interpretação de que aquele artigo 703.º se aplica a documentos particulares emitidos em data anterior à da entrada em vigor do novo CPC e então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do CPC de 1961, inconstitucional por violação do princípio constitucional da protecção da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito democrático do artigo 2.º da Constituição.
Entendeu-se no referido acórdão que “ a aplicação imediata e automática da solução legal ínsita na conjugação dos artigos 703.º do CPC e 6.º, n.º 3 da Lei n.º 41/2013 de 26 de junho, de que decorre a perda de valor de título executivo dos documentos particulares que o possuíam à luz do CPC revogado, sem um disposição transitória que gradue temporalmente essa aplicação é uma medida desproporcional que afeta o princípio constitucional da proteção da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito democrático plasmado no artigo 2.º da Constituição.”.
Posteriormente, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 408/2015, de 23 de Setembro de 2015, tirado no processo nº.340/2015, publicado no DR nº.201/2015, I Série, de 14.10.2015, do qual foi relatora Maria de Fátima Mata-Mouros, também ela relatora do acórdão nº 847/2014, foi declarado com força obrigatória geral “a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei nº 41/2013, de 26 de junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703º do Código de Processo Civil, e 6º, nº 3, da Lei nº.41/2013, de 26 de Junho, por violação do princípio da protecção da confiança (artigo 2º da Constituição)”.
Da consideração como título executivo do documento que serve de base à execução, ao abrigo do disposto na alínea c) do nº 1 artº 46º do CPC, não decorre qualquer diferença de tratamento entre instituições de crédito (7).
Defendem ainda os apelantes que não pode ser aplicável o disposto no artº 9º nº 4 do DL 287/93, por ser incompatível com o regime legal comunitário da concorrência estabelecido no artº 101º do TFUE, com reflexos negativos ainda ao nível das disposições concatenadas dos artigos 18º, nº 1 e 26º do TFUE.
Na sua opinião o nº 4 do artº9º d DL 287/93 conforma uma clamorosa concessão de um privilégio, neste caso à Caixa...., em detrimento de todas as demais instituições bancárias a operar no sector em Portugal.
No sentido de que o artº 9º, nº 4 do DL 287/93 não afronta o regime comunitário da concorrência, o Ac. do do TRE de 25.06.2015, proc. 133/14.6T8ENT.E1, onde se consignou que “não se vislumbra em que medida a atribuição ao documento que titula um mútuo concedido pela mesma recorrente de “um grau de certeza reputado suficiente para consentir a subsequente agressão patrimonial aos bens do devedor” falseie ou possa falsear a concorrência entre instituições financeiras, uma vez que não existe ação executiva, sem procedimento declarativo de embargos”).
Mas ainda que assim não se entendesse, sempre o título dado à execução continuaria a ser título executivo, por força da alínea c), como se referiu, que não estabelece qualquer previsão incompatível com o regime da concorrência.
Consequentemente, o recurso ao processo de execução sempre será possível, não se mostrando necessário o reenvio.
Da nulidade da fiança por indeterminabilidade do objecto
A cláusula em questão tem o seguinte texto:
Cláusula 13ª:
(Garantia – Fiança)
Os terceiros outorgantes responsabilizam-se solidariamente com os segundos como seus fiadores e principais pagadores, pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido à Caixa em consequência deste contrato e dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a Caixa e a parte devedora, e, bem assim, às alterações da taxa de juro permitidas por este contrato.
(…)
O art. 280.º, nº 1 do CC considera nulo o negócio cujo objecto seja indeterminável. O objecto do negócio pode ser indeterminado, desde que seja determinável. A prestação é indeterminada mas determinável quando, embora não se sabendo, num momento anterior, qual o seu teor, exista, no entanto, um critério que possibilite determiná-la. Será indeterminada e indeterminável quando inexiste qualquer critério para proceder à sua determinação, caso em que será nula (8). A determinação da prestação pode ser confiada a uma ou outra das partes ou a terceiro; em qualquer dos casos deve ser feita segundo juízos de equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados (artº 400º nº1 do CC).
A lei admite a fiança por débitos futuros (art. 628.º, nº 2 do CC), sendo a questão de determinabilidade/indeterminabilidade decidida com recurso às regras de interpretação das declarações negociais. Apenas se exige para a validade do negócio jurídico que existam critérios objectivos de determinabilidade das possíveis responsabilidades assumidas pelo fiador como principal pagador.
A fiança, a que se poderá chamar de fiança genérica ou fiança omnibus, pode referir-se a obrigações já constituídas como a obrigações futuras, caracterizando-se por apresentar um conteúdo genérico, muito amplo, com variável grau de determinabilidade, suscitando fortes dúvidas a conclusão acerca da sua validade, justamente por vincular quem a presta de forma quase ilimitada, ou, pelo menos, subsistindo dificuldades para a definição dos limites da determinabilidade do seu objecto (9).
O Supremo Tribunal de Justiça decidiu no acórdão uniformizador de jurisprudência 4/2001, de 23.01.2001 (10) que “é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha”.
No caso em apreço, constata-se que a fiança prestada pelas apelantes, no momento da sua constituição, ficou com o seu objecto determinado, pois que se conhece o capital mutuado, o prazo de amortização, a taxa de juros contratada, o valor das comissões e a possibilidade de capitalização de juros, items expressamente referidos no acordo.
A questão que poderia levantar-se relativamente a indeterminabilidade do objecto, embora as apelantes não o refiram expressamente, coloca-se quanto à parte final da cláusula 13ª no segmento em que se consignou que os fiadores “dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a Caixa e a parte devedora, e, bem assim, às alterações da taxa de juro permitidas por este contrato”.
Mas também aqui não concluímos pela indeterminabilidade da obrigação de fiança, pois que está perfeitamente circunscrito quais as alterações que podem estar contempladas e que poderão ser determinadas em cada momento. Na data da outorga do contrato está expressamente fixado e concretizado um critério objectivo que permite ao fiador conhecer os termos da sua obrigação, prevendo-se apenas a modificação do prazo ou da moratória que venham a ser convencionados e da taxa de juros, mas esta sempre dentro dos termos constantes do contrato. Diferente seria se se estivesse a exigir que os fiadores antecipadamente dessem o seu acordo a quaisquer alterações ou a quaisquer outras alterações do contrato que venham a ser fixadas ou convencionadas (11).
Do incumprimento dos deveres de comunicação e informação previstos nos artºs 5º e 6º do DL 446/85
O regime proteccionista do DL nº 446/85 apenas tem por objecto as cláusulas contratuais gerais, excluídas do campo negocial discutido entre as partes, que se integram no contrato sem que a contraparte tenha tido qualquer possibilidade de influir nos respectivos termos, por gerar um certo desequilíbrio contratual, já assim não sucedendo no que às cláusulas particulares diz respeito, designadamente no que concerne às cláusulas que dizem respeito ao montante do financiamento, taxa de juros e plano de amortização, as quais estão sujeitas a negociações.
O artº 5º nº 1 e 2 do DL 446/85 exige que as cláusulas contratuais devam ser comunicadas na íntegra, de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e a complexidade das cláusulas se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo.
O nº 3 do artº 5º faz recair o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva das cláusulas sobre o contratante que submete outrém às cláusulas contratuais gerais, que no caso é a Caixa.....
O dever de comunicação relativamente ao fiador abrange as cláusulas das quais resultam obrigações para o fiador, caso este não as tenha negociado com o credor, sendo irrelevante o facto de se destinarem originariamente ao devedor principal (12). O dever de comunicação é uma decorrência do princípio da boa fé constante do artº 227º do CC.
Com o dever de comunicação "procura o legislador possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente" (13). O outorgante tem que ter, pelo menos, o conhecimento real e efectivo do teor dessas cláusulas, de forma a que possa decidir se quer ou não contratar nessas condições, destinando-se o dever de comunicação dessas cláusulas, de forma adequada e com a antecedência necessária, a combater o risco de desconhecimento de aspectos significativos do contrato. Mas a lei também exige que o aderente adopte um comportamento diligente, com o fim de obter o conhecimento real e efectivo das cláusulas que compõem o contrato. A lei quis proteger a parte mais fraca, mas tal não significa que considere merecedoras de protecção as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas é resultado de um comportamento negligente ou pouco diligente da parte que apesar de ter sido colocada na posição de poder conhecer as cláusulas não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor.
Por sua vez, o artº 6º do DL 446/85 estabelece que o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique ( nº 1) e que devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (nº 2).
Na sentença recorrida entendeu-se não ser necessária a produção de prova para apuramento dos factos alegados pelos embargantes relativos à caracterização da cláusula 13ª como cláusula contratual geral, pelas razões seguintes:
. não pode ser afastada na totalidade a cláusula 13ª por ser uma cláusula que respeita à prestação essencial da fiança, pelo menos na parte em que define uma obrigação jurídica legal típica, pelo que apenas pode ser equacionada a exclusão do segmento que se refere à obrigação do devedor como principal pagador.
. ainda que assim não se entenda, sempre se deverá considerar cumprido o dever de comunicação e informação, uma vez que o contrato foi apresentado aos fiadores que o assinaram;
. mas ainda que assim não se entendesse, a exclusão do benefício da excussão, não tem como consequência a improcedência dos embargos.
Também nós concordamos que a cláusula de fiança na sua formulação típica, ou seja sem exclusão do benefício de excussão prévia, não é susceptível de configurar uma cláusula contratual geral a que seja aplicável o regime jurídico respectivo. Mas uma cláusula com a redacção constante da cláusula 13ª do contrato já o poderá configurar.
Consideram-se, designadamente, excluídas dos contratos singulares:
.a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artº 5º;
.b) as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação (artº 6º) , de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo.
Como se reconhece no acórdão do STJ, de 2007.05.03, proc. 06B1650,
«A ideia de fiança e fiador está, de há muito, no domínio do senso comum – toda e qualquer pessoa sabe que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não paga».
Tendo os apelantes reconhecido na petição de embargos que sabiam que iam ser fiadores, não se não se afigura consentâneo com a boa fé, princípio estruturante do direito das obrigações que os apelantes possam pretender exonerar-se dessa responsabilidade com fundamento na falta de comunicação dessa cláusula: afinal os apelantes deslocaram-se á Caixa.... e apuseram a sua assinatura num contrato de mútuo celebrado com um banco.
Mas poderá ser excluído o segmento seguinte solidariamente com os segundos como seus fiadores e principais pagadores (nesse sentido se entendeu no Ac. do TRP de 14.06.2016, proc. 4570/08.7TBVNG-A.P2, onde se defendeu que a referência “com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia», tem carácter técnico-jurídico, não sendo facilmente apreensível a não juristas, podendo ser alvo de exclusão). O contrato de fiança não se caracteriza pela responsabilidade solidária com os principais devedores, mas sim pela responsabilidade subsidiária, sendo a obrigação do fiador acessória da que recai sobre o principal devedor (artº 627º do CC).
E face à factualidade invocada, a configurar a cláusula 13ª uma cláusula contratual geral (pois são controvertidos os factos que fundamentam esta qualificação), poderá concluir-se que foi cumprido o dever de comunicação e informação?
Com o dever de comunicação "procura o legislador possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente" (14). O outorgante tem que ter, pelo menos, o conhecimento real e efectivo do teor dessas cláusulas, de forma a que possa decidir se quer ou não contratar nessas condições, destinando-se o dever de comunicação dessas cláusulas, de forma adequada e com a antecedência necessária, a combater o risco de desconhecimento de aspectos significativos do contrato. Mas a lei exige também exige que o aderente adopte um comportamento diligente, com o fim de obter o conhecimento real e efectivo das cláusulas que compõem o contrato. A lei quis proteger a parte mais fraca, mas tal não significa que considere merecedoras de protecção as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas é resultado de um comportamento negligente ou pouco diligente da parte que apesar de ter sido colocada na posição de poder conhecer as cláusulas não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor.
No caso não se está perante um contrato com um elevado número de páginas que só uma entrega antecipada do texto antes da outorga do contrato permitisse a sua leitura, por a sua leitura integral no momento da sua assinatura não ser compatível com o tempo geralmente destinado a estes acontecimentos. O contrato em causa é composto apenas por 4 páginas e 15 cláusulas, sendo que à fiança apenas se refere uma cláusula.
A cláusula 13ª relativa à responsabilidade dos fiadores não reveste especial complexidade, resultando compreensível para uma pessoa, ainda com um baixo nível de escolaridade, o significado da expressão “principal pagador” (se é principal, não responde subsidiariamente, mas sim ao lado do devedor). Assim a Caixa.... o entregar o contrato para assinar aos fiadores e não sendo um contrato que pela sua extensão e complexidade exigisse um lapso de tempo não compatível com uma leitura naquele momento, cumpriu o seu dever de comunicação, não se mostrando essencial qualquer aclaração. Os apelantes poderiam também ter solicitado esclarecimentos, se não se considerassem esclarecidos (artº 6º, nº 2 do DL 446/85).
Conforme se refere no Ac. do STJ de 24.03.2011 (15), a presença dos contratos assinados pressupõe que a recorrente os entendeu e, em conformidade com o disposto no artigo 6º, a exequente apenas teria que informar a outra parte dos aspectos cuja aclaração se justificasse e prestar os esclarecimentos solicitados, antes dela assinar.
O destinatário da cláusula também tem de desenvolver uma postura activa, solicitando esclarecimentos e não comportar-se como não tendo qualquer obrigação. Nesse sentido se decidiu no Ac. do STJ de 09.07.2015 (Conselheira Ana Paula Boularot) onde se refere: o artº 5º da LCCG onera o predisponente com exigências especiais de comunicação, promovendo o efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais, mas para que este tipo de dever possa ser completamente cumprido por parte daquele, exige-se também o cumprimento do dever de diligência por banda do aderente o qual lhe deverá pedir esclarecimentos, caso não se considere devidamente informado.
O fiador não tem que intervir na negociação do contrato de mútuo relativamente a montante, prazos e condições.
Mas ainda que assim, não se entendesse e se viesse a concluir que foi violado o artigo 5º e 6º do DL 446/85, ainda assim não os embargos não poderiam seriam julgados procedentes com a consequente extinção da execução, motivo pelo qual se mostra desnecessária a produção de prova.
É que, como é jurisprudência consensual nesta matéria, a renúncia ao benefício de excussão tem apenas como consequência o afastamento da regra da subsidiariedade, traduzida no direito que assiste ao “fiador” de, nada sendo estipulado em contrário, recusar o cumprimento enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal. Excutidos os bens do devedor principal e não sendo paga a totalidade da dívida, assiste ao credor o direito a ser pago pela venda dos bens do fiador.
Assim, ainda que aos apelantes assistisse o direito a ver primeiramente excutidos os bens do devedor principal, tal não conduziria à extinção dos embargos instaurados contra si (sendo que no caso em apreço nada foi alegado pelos apelantes no sentido dos executados terem outros bens e pelo contrário foi alegado na oposição que os mutuários foram declarados insolventes em Setembro de 2016 e que no âmbito desse processo já foram vendidos todos os bens), como mais detalhadamente se defendeu na sentença recorrida.
Da existência de erro na celebração do negócio jurídico
Entendem os apelantes que os factos por si alegados em sede de p.i. de embargos de executado são mais do que suficientes e adequados à verificação dos pressupostos da anulação/modificação da declaração negocial, carecendo de ser provados em audiência de discussão e julgamento.
Na petição de embargos os apelantes vieram requerer a declaração de anulação do negócio de prestação de garantia pessoal por erro-vício da vontade, invocando o disposto no artº 246º (16) do CC.
Para o efeito alegaram que por força de uma total falta de esclarecimento por parte do banco exequente, das condições, sentido e alcance do contrato de empréstimo, incluindo o contrato de empréstimo unilateralmente elaborado, os apelantes representaram de forma inexacta as circunstâncias do negócio, pois se tivessem tido conhecimento que a responsabilidade que estavam a assumir não tinha natureza subsidiária (ou seja, de que estavam a renunciar ao benefício da excussão prévia), não se tinham constituído fiadores, o que se enquadra no art 246º do CC.
E também, sempre no entendimento dos apelantes, que a falta de informação prestada pela exequente relativamente ao objecto do negócio também dá causa à anulabilidade ou modificabilidade do contrato, nos termos do artº 252º, nº 2 do CC.
O erro, enquanto vício na formação da vontade, consiste «no desconhecimento ou na falsa representação da realidade que determinou ou podia ter determinado a celebração do negócio», sendo certo que o elemento, não considerado ou falsamente representado, no processo da formação da vontade, «tem de respeitar a uma realidade passada ou presente em relação ao momento da declaração» (cf. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, 2.ª edição, vol.II, Lisboa: Lex, 996, p. 123-124, apud Ac. do STJ de 20.01.2010, proferido no processo 8/06.2TTAUR.C1.S1 (que se segue de perto pelo seu interesse para a questão em análise nestes autos). O erro refere-se ao presente ou ao passado e a pressuposição refere-se ao futuro (faltará quando houver uma alteração superveniente das circunstâncias). A pressuposição é a convicção por parte do declarante, decisiva para a sua vontade de efectuar o negócio, de que certa circunstância se verificará no futuro ou de que se manterá um certo estado de coisas (cfr ensina Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1980, p. 387). O erro-vício distingue-se do erro na declaração. O primeiro é um vício da vontade, o segundo uma divergência entre a vontade e a declaração. Entre as modalidades que o erro-vício pode revestir contam-se o erro sobre o objecto do negócio e sobre os motivos (artigos 251.º e 252.º do Código Civil).O 251.º preceitua que «o erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos termos do artigo 247.º», e de acordo com este preceito legal «quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro».
De acordo com o estatuído no n.º 1 do artigo 252.º do Código Civil, “o erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objecto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo”. Exige-se, para que o negócio possa ser anulado, que a essencialidade do motivo tenha sido reconhecida, por acordo, expresso ou tácito (artigo 217.º do Código Civil).
Por sua vez, o n.º 2 do citado normativo dispõe que, «se, porém, [o erro] recair sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio, é aplicável ao erro do declarante o disposto sobre a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias vigentes no momento em que o negócio foi concluído».
No entendimento de Carvalho Fernandes (op. cit., p. 137-139), «a base do negócio é constituída por aquelas circunstâncias que, sendo conhecidas de ambas as partes, foram tomadas em consideração por elas na celebração do acto e determinaram os termos concretos do conteúdo do negócio», sendo o erro sobre a base do negócio relevante.
Por outro lado, torna-se necessário que o contrato não seja de execução imediata, ou seja, necessário é que alguma das prestações deva ser realizada no futuro. Como se escreveu no aresto do TRL de 14.12.2006 [in CJ, Ano XXXI, t. 5, p. 103-108], à superveniência de qualquer anormal circunstância não se segue, sem mais, a resolução do contrato, sob pena de se pôr em causa a segurança do comércio jurídico, o que só será de admitir perante uma situação imprevisível e de incontornável desconformidade entre o contrato e a motivação da decisão c o n t r a t u a l .
Consoante já se referiu, o n.º 2 do artigo 252.º citado estabelece um regime diferente para o caso de o erro incidir sobre a base do negócio, remetendo para os normativos aplicáveis à resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias vigentes no momento em que o negócio foi concluído.
Estipula o n.º 1 do artigo 437.º do Código Civil, com a epígrafe «Condições de admissibilidade», que, «[s]e as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato».
Constituem requisitos para a aplicabilidade deste preceito (cfr se defende no Ac. do STJ supra citado): “.que a circunstância em que se produziu uma alteração se inclua na base do negócio (que pode ser perspectivada dum ponto de vista objectivo, independente da vontade das partes);
. que tal alteração seja anormal, caracterizada pela sua excepcionalidade quanto ao percurso normal da vida de contrato semelhante (a que escapa à regra no curso ordinário e série natural dos acontecimentos);
. que a manutenção do contrato ou dos seus termos (ou mesmo é dizer das obrigações assumidas pela parte lesada) afecte gravemente os princípios da boa fé;
. que a alteração verificada não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
Tudo está em saber se supervenientemente passou a haver um desequilíbrio nas partes, que a boa-fé, enquanto princípio protector da igualdade das partes no campo contratual, impõe que seja reposto, no sentido de não ser de sujeitar a parte a uma regulação imutável. Ora, nada foi alegado relativamente a alterações supervenientes pelo que o regime previsto no nº 2 do artº 252º do CC não tem aplicação no caso em apreço.
Acresce que o nº2 do artº 252º do CC apenas poderia conduzir à modificação do contrato, com a exclusão da renúncia ao benefício da excussão prévia. O artº 252º, nº 2 não prevê a anulabilidade da declaração.
Também a pretensão dos apelantes de obter a anulação da fiança ao abrigo do disposto no artº 247º ou do artº 251º do CC que exige os pressupostos do 247º, sempre teria de improceder, desde logo porque não alegaram factos que provados permitissem a conclusão de que o declaratário conhecia ou não devia desconhecer a essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro, requisito exigido para que a anulação pudesse vir a ser decretada.
Face ao exposto não se entende que a prolação da sentença recorrida, sem prévia produção de prova, viole os princípios constitucionais da tutela jurisdicional efectiva e do acesso à justiça, uma vez que a produção de prova se mostra desnecessária, porquanto ainda que se viessem a provar os factos alegados controvertidos, não seria caso de alterar a decisão. Deve assim a sentença recorrida ser confirmada.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelos apelantes, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhes foi concedido.
Guimarães, 21 de novembro de 2019
(Helena Gomes de Melo)
(Maria João Matos)
Este acórdão tem o voto de conformidade do Exmº 1ª Adjunto, Dr. Eduardo Azevedo, que só não assina por não estar presente.
1. No qual a relatora destes autos interveio na qualidade de adjunta, acessível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados, sem indicação de outra fonte.
2. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, p. 391.
3. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, p. 26.
4. Abrantes Geraldes, obra e local citados.
5. Autores, obra e local citados na nota anterior.
6. Abrantes Geraldes, obra citada, pp. 27/28.
7. Não se desconhece o defendido no Ac. do TRG de 17.12.2018, proferida no proc. 2438/17.5T8GMR-A.G1. No entanto, neste caso, o título executivo era posterior à entrada em vigor da Lei 41/2013 (o contrato de empréstimo fora celebrado em 19.11.2013, cujas obrigações do mutuário foram garantidas pelo fiador) pelo que o documento apresentado apenas poderia ser considerado título executivo face ao que dispõe o artº 703º, nº 1, alínea d) do CPC, não sendo caso de aplicação do disposto no artº 46º, nº1, alínea c) do CPC revogado.
8. Cfr. se defende no Ac. do STJ de 06.12.2011, proferido no proc. 669/07.
9. Cfr. Ac. do STJ já citado proferido no proc.669/07.
10. Proferido no proc.00A193 e publicado no DR I série A, nº 57, de 8.03.2001.
11. Como se verificava na situação apreciada no Ac. do STJ que se tem vindo a citar, proferido no proc.669/07, em que a redacção da parte final da cláusula em causa era a seguinte, os fiadores “dão desde já o seu acordo a quaisquer alterações ao contrato designadamente da taxa de juro, prazo, moratórias ou outras que venham a ser fixadas ou convencionadas”, pelo que se considerou nula este segmento, por força do disposto no artº 292º do CC, por não ser possível ao fiador avaliar no futuro o conteúdo da sua obrigação, conhecer os seus limites ou, pelo menos, os critérios objectivos que lhe facultem tal conhecimento.
12. Cfr. se defende nos Ac. do TRL de 5.02.2002, de 10.04.2003, 2.11.2006 e de 14.12.2006, do TRC de 17.11.2009 e do TRP de 9.11.2006, 16.11.2006, de 19.05.2009 e de 12.11.2009, e José Manuel Araújo Barros, Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, p.66 e 67.
13. Cfr. se defende no Ac. do STJ de 02-11-04, in CJ/STJ-Ano XII-tomo III, págs. 104 e segs.
14. Cfr. se defende no Ac. do STJ de 02-11-04, in CJ/STJ-Ano XII-tomo III, págs. 104 e segs.
15. Proferido no proc. nº 1582/07 e que temos vindo a seguir de perto pela sua similitude com o caso dos autos, tratando-se igualmente de um recurso interposto pela fiadora de um contrato de mútuo bancário.
16. Pretenderam decerto invocar o artº 247º do CC , tratando-se a indicação do artigo 246º de um lapso, atentos os fundamentos invocados.