Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 7617/11.6TBBRG-C.G1 |  |
PROMITENTE-COMPRADOR
CONSUMIDOR
CLÁUSULA PENAL
2 - O Art.º 755º/1-f) restringe o direito de retenção ao crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do Art.º 442º, o que significa que não é abrangido pela garantia o crédito decorrente de cláusula penal convencionada.
M.., LDA, Credor Reclamante, não se conformando com a sentença proferida e com a lista de créditos reconhecidos, vem interpor recurso.
Pede que se altere a decisão para a seguinte:
- Julgar procedente, por provada, a reclamação de créditos apresentada pela Recorrente e, consequentemente, julgando verificado a seu favor, um crédito no valor de 205.738,47€, acrescido de juros moratórios, a qualificar como CRÉDITO GARANTIDO; E, consequentemente, o pagamento dos créditos verificados, através do produto da venda do bem imóvel - VERBA N.º 3 – da massa insolvente [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 4), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1672/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1018.º - Âncora], tem de ser efetuado do seguinte modo:
1.º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção, no valor de € 205.738,47€, reclamado pela Recorrente
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5.º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6.º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
Funda-se nas seguintes conclusões:
I. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Mmo. Juiz do 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga, em 20/01/2014, na parte em que o Mmo. Juiz do Tribunal a quo determinou que uma segunda parcela do crédito da ora Recorrente, no valor de 190.000,00€, relativa ao crédito (sinal em dobro e cláusula penal) pelo incumprimento do contrato-promessa, nos termos do art. 442º, nº 2 e 4, do Código Civil, não se acha garantido pelo direito de retenção previsto no art. 755º, nº 1, al. f) do Código Civil, na medida em que este preceito apenas se aplica a consumidores.
II. Entende o Mmo. Juiz do Tribunal a quo, erroneamente, que sendo o promitente-comprador – ora Recorrente - uma sociedade comercial por quotas, não é consumidora, tal como este conceito vem definido no art. 2º, n.º 1, da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, uma vez que a opção legislativa foi a de conferir, primazia à tutela dos interesses dos consumidores na proteção da confiança na consolidação de negócios jurídicos, no confronto com os direitos das instituições de crédito e inerente confiança do registo predial.
III. Face a errada interpretação da lei e da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, na decisão recorrida a totalidade do crédito da ora Recorrente, no valor de 205.738,47€, não foi qualificado como crédito garantido por direito de retenção, e consequentemente na parte respeitante ao pagamento do crédito da Recorrente através do produto do bem imóvel verba nº 3 da massa insolvente, todo o valor reclamada teria que ser graduada à frente do credor hipotecário.
IV. No que respeita à matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, entende a Recorrente que a mesma deve ser reapreciada, na medida em que deveria ter sido dado como provado o destino que a Recorrente pretendia dar ao imóvel prometido comprar à Recorrente, por esta ter sido relatada de forma detalhada, com rigor e isenção, pelas testemunhas F.. (referência constante da gravação áudio: 20131017100936-384472-64214) e J.., (referência constante da gravação áudio: 20131017111456-384472-64214), em sede de audiência de discussão e julgamento (sessão do dia 17/10/2013), pelo que não se concebe que não esteja elencada nos factos provados.
V. Pelo depoimento destas testemunhas impunha-se que na sentença recorrida constasse na matéria de facto dada como provada o seguinte ponto: “92. O imóvel prometido comprar pela M.., Lda. à Insolvente destinava-se à habitação das sócias gerentes da empresa e na fase de construção como casa modelo/ “showroom” da empresa.”, devendo a sentença recorrida ser alterada nesse sentido.
VI. No que respeita à matéria de direito, a sentença recorrida faz uma errada interpretação do artigo 755º n.º 1 alínea f) do Código Civil, desconsiderando a sua ratio, e do conceito de “consumidor”.
VII. Esta alínea f) do nº 1 do artigo 755º do Código Civil não existia no texto primitivo deste diploma legal, tendo sido introduzida pelo Decreto- Lei 236/80, de 18 de Julho, e no seu preâmbulo consta que esta alteração teve o objetivo de reforçar a posição jurídica do promitente-comprador, especificamente quando há tradição da coisa, na medida em que a constituição de sinal e a traditio terem “subjacente uma forte confiança na firmeza ou concretização do negócio”, não sendo feita qualquer distinção entre promitentes – compradores consumidores e não consumidores.
VIII. A ratio desta alteração legislativa teve um carácter exclusivamente social de proteger o promitente cumpridor de riscos concretos e reais, devendo ser feita uma análise ao caso sub judice para atender da aplicabilidade do reconhecimento do direito de retenção ao promitente-comprador, em prejuízo do credor hipotecário, através da avaliação se efetivamente se trata de uma parte débil do contrato, quer estejam em causa um promitente-comprador – pessoa singular – ou um promitente-comprador – pessoa singular.
IX. A ora Recorrente é uma pessoa coletiva que não se dedica à compra e venda de imóveis, mas à climatização, ventilação e desenfumagem, energias renováveis (solar, fotovoltaica, geotérmica e microgeração), e o objetivo primordial da celebração do contrato de compra e venda foi a de adquirir uma habitação para as sócias da empresa, por se tratar de uma sociedade com cariz familiar e, como segundo objetivo, potenciar a casa como casa modelo / “showroom” da empresa (cfr. o alegado quanto à reapreciação da matéria dada como provada), o que faz de si a parte mais débil/fraca do contrato-promessa de compra e venda, por a compra e venda de imóveis não pertencer à sua área de atividade.
X. Por ter ficado demonstrado que os pressupostos da aplicabilidade do artigo 755º n.º 1 alínea f) do Código Civil, estavam preenchidos (sinal e traditio do bem) não se antevê a razão factual e/ou jurídica da sentença recorrida não ter qualificado todo o valor do crédito da ora Recorrente, como garantido por direito de retenção, por não ser consumidor.
XI. Sem prescindir, - e por mera cautela de patrocínio - caso se entenda, como na sentença recorrida, que o art. 755º, nº, 1, alínea f) do Código Civil se aplica apenas a consumidores, o que não concebe, e que “sendo o promitente-comprador, uma sociedade comercial por quotas, naturalmente, que a mesma não é consumidora, tal como este conceito vem definido no artº 2º, nº 1, da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, uma vez que a opção legislativa foi a de conferir, como já referido, primazia à tutela dos interesses dos consumidores na protecção da confiança na consolidação de negócios jurídicos, no confronto com os direitos das instituições de crédito e inerente confiança do registo predial “, não se poderá excluir a ora Recorrente do âmbito de aplicação desta norma, apenas e só por a mesma ser uma pessoa coletiva (uma sociedade comercial por quotas).
XII. É verdade que não existe um conceito único de consumidor, e por não haver uma referência expressa nem implícita deste conceito no art. 755º, nº, 1, alínea f) do Código Civil, temos de nos socorrer da Lei da Defesa do Consumidor, por tal diploma incorporar os princípios gerais do direito do consumo, para determinar se ora Recorrente poderá ser qualificada como consumidora, no âmbito do contrato promessa de compra e venda celebrado com a Insolvente, em discussão nos presentes autos.
XIII. A Lei n.º 24/96 de 31 de Julho (Lei actual da Defesa do Consumidor) preceitua o seu n.º 1 do artigo 2º que consumidor é «todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com caráter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios» (sublinhado nosso).
XIV. A anterior Lei da Defesa do Consumidor (de 1986) – em detrimento desta – clarificava consumidor como «todo aquele a quem sejam fornecidos bens ou serviços destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou coletiva que exerça, com caráter profissional, uma atividade económica» (sublinhado nosso).
XV. Esta alteração legislativa tornou o conceito de consumidor impreciso, mas a omissão na atual definição de consumidor os vocábulos “pessoa singular” e “pessoa coletiva”, não determina que só as pessoas singulares sejam consumidores, até pela manutenção da expressão “todo aquele”. Cfr, Almeida, Carlos Ferreira de, “Direito do Consumo”, 2005, p. 31.
XVI. A possibilidade de uma pessoa coletiva poder ser considerada consumidora encontra-se plasmada na Carta dos Direitos do Consumidor, aprovada pelo Conselho da Europa em 1973 onde, o consumidor é definido como “a pessoa física ou coletiva, a quem são fornecidos bens e prestados serviços para uso privado” e no artigo 2º do CPDC brasileiro.”
- Cfr. Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, “O Direito do Consumo: Autonomização e Configuração Dogmática”, EIDC – Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Pág. 22, nota de rodapé 42, Vol. I, Almedina, 2002.
XVII. Qualquer conceito de consumidor pode, em princípio, ser analisado com referência a quatro elementos, todos presentes no artigo 2º n.º 1 da Lei n.º 24/96 de 31 de Julho: elemento subjetivo, elemento objetivo e um elemento teleológico.
XVIII. O elemento subjetivo (“todo aquele”) é bastante amplo, abrangendo, numa primeira abordagem, todas as pessoas, físicas ou jurídicas, embora sofra depois uma restrição face ao elemento teleológico. Trata-se de uma pessoa configurada como uma entidade não profissional e, que se assume como parte mais fraca.
XIX. O elemento objetivo também tem um alcance significativo, podendo abranger todas as relações contratuais estabelecidas entre as partes.
XX. O elemento teleológico também consta da definição “ destinados a uso não profissional”.
Sendo certo que caso o bem seja destinado a um uso misto, ou seja, a uso profissional e a uso não profissional, “ o melhor critério para determinar se se trata de uma relação de consumo parece consistir no uso predominante dado ao bem”. Cfr, Carvalho, Jorge Morais, in “ Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo”, dissertação para doutoramento em direito privado na Faculdade de Direito Nova de Lisboa, 2011, Lisboa, p. 25.
XXI. Face ao elemento teológico deste conceito (“uso não profissional”) poderíamos nos precipitar erradamente em não incluir na noção de consumidor as pessoas, físicas ou jurídicas, que atuam no âmbito de uma atividade económica, independentemente de terem conhecimentos específicos no que respeita ao negócio em causa.
XXII. A Lei de Defesa do Consumidor de 1996 – como já explanado, alterou o significado do instituto – no que se refere ao elemento subjetivo deixa no ar a incógnita do “todo aquele” e, no que toca ao elemento objetivo clarifica por sua vez, que o uso a dar ao bem ou ao serviço adquirido não tem de forçosamente ser pessoal.
XXIII. É certo que a Lei de Defesa do Consumidor, utilizando uma definição mais restritiva quis a proteção da parte mais fraca – a pessoa singular – por considerar a mesma, por regra, é menos informada, economicamente débil, logo vulnerável, não excluído que a pessoa coletiva também o possa ser.
XXIV. No âmbito deste contrato promessa de compra e venda, a Recorrente é a parte mais fraca, que confiou que o vínculo não fosse quebrado, cumprindo com prestações fixadas no contrato de promessa e aceitando o aditamento promovido ao contrato, na expectativa inerente de aquisição do imóvel prometido.
XXV. Deste modo, a noção de consumidor tem de ser alargada quer às pessoas jurídicas quer às pessoas físicas com organização empresarial, “ sempre que estas revelem, na relação com a outra parte, a especial desprotecção cujo consequente desequilíbrio justifica a protecção legal.” Cfr, Carvalho, Jorge Morais, in “ Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo”, dissertação para doutoramento em direito privado na Faculdade de Direito Nova de Lisboa, 2011, Lisboa, p. 28. (sublinhado nosso).
XXVI. Com efeito, não poderemos de modo algum, concordar com a interpretação restrita do conceito de “ consumidor” que a sentença recorrida lança mão, sendo os argumentos desta interpretação facilmente refutáveis.
XXVII. Uma interpretação restritiva do conceito de “ consumidor” tal como consta da sentença recorrida, segundo a qual a aplicação do artigo 755º n.º 1 alínea f) do CC se restringirá aos casos em que o promitente-comprador seja um consumidor, violaria a Constituição da República Portuguesa, designadamente, os princípios de Segurança Jurídica, Estado de Direito Democrático, Igualdade e Proporcionalidade.
XXVIII. Sendo certo que, os direitos reais de garantia não são atribuídos de um ponto de vista subjetivo quanto à qualidade do credor mas sim, de um ponto de vista objetivo relativamente ao objeto da relação jurídica.
XXIX. O legislador não pensou na discriminação entre titulares do direito real de garantia, de modo a que o mesmo seja conferido, consoante seja pessoa coletiva ou singular. Este raciocínio só seria lícito se o que estivesse em causa fosse a discussão sobre a atribuição de um direito real de gozo e não de um direito real de garantia.
XXX. A Recorrente face ao teor da sentença recorrida, não é considerada consumidora, por ser uma sociedade comercial por quotas, pelo que não lhe é atribuído o efeito jurídico decorrente do direito de retenção, sendo tal alegação manifestamente discriminatória, violando o princípio constitucional da igualdade.
XXXI. Essa inconstitucionalidade resulta da interpretação do artº 755º, nº 1, alínea f) do Código Civil, restringindo o direito de retenção (ou o seu efeito jurídico) ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito do não cumprimento imputável à outra parte nos termos do artº 442º, aos promitentes adquirentes que sejam consumidores.
XXXII. Inconstitucionalidade que expressamente se invoca, por violação do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da Constituição da Republica Portuguesa.
XXXIII. Ora, ao barrar o acesso das pessoas coletivas – sem mais - à proteção conferida pela Lei da Defesa do Consumidor de 1996 está-se a impedir as mesmas o direito de poder exercer certos direitos ou obter os efeitos jurídicos desses direitos, como é o caso o direito de retenção.
XXXIV. A ser assim, no caso em apreço, a Recorrente viu - lhe negada o efeito jurídico atribuído o exercício do direito de retenção e, como causa-efeito disso, viu parte do seu crédito graduado como crédito comum, o que não se concebe, atendendo que o direito de retenção é um direito legal de garantia, e é conferido tanto a pessoas coletivas como a pessoas singulares, devendo os seus efeitos jurídicos ser iguais para todos.
XXXV. Além do mais, o artigo 755º, nº 1, alínea f) do Código Civil foi introduzido pelo Decreto- Lei 236/80, de 18 de Julho, e nessa data - conforme se poderá verificar pela posterior entrada em vigor da anterior Lei do consumidor (em 1986) - no conceito de consumidor estavam abrangidas pessoas coletivas.
XXXVI. Era este conceito de consumidor, e não o conceito restritivo que a sentença recorrida lança mão, que poderia estar na ratio do artigo 755º, nº 1, alínea f) do Código Civil, pelo que a sentença recorrida não poderia ter dado primazia ao direito das instituições de crédito e inerente confiança do registo predial, em detrimento do direito da ora Recorrente, de proteção da confiança na consolidação de negócios.
Foram apresentadas contra-alegações pelo BANCO.., SA., que pugna pela improcedência do recurso.
BANCO.., S.A., Credor Reclamante, não se conformando com a sentença de verificação e graduação de créditos vem interpor recurso.
Pede que seja revogada a sentença recorrida.
Após alegar, conclui que:
I - O Recorrente não se conforma com a douta sentença recorrida na parte em que reconhece e julgou verificados como garantidos, por via de reconhecimento de alegado direito de retenção emergente de incumprimento de contratos promessa de compra e venda e, consequentemente, graduou em 1.º lugar os créditos, pelos montantes que infra se indicam, aos seguintes credores:
a) 124.000,00, ao Recorrido J..;
b) € 145.000,00, ao Recorrido I..;
c) € 70.000,00,00, ao Recorrido C..;
d) 128.301,90, à Recorrida M..;
III - Em primeiro lugar, entende o Recorrente que, atenta a prova produzida em sede de audiência de julgamento, designadamente prova testemunhal, a decisão sobre parte da matéria de facto se encontra incorrectamente julgada, na medida em que as provas produzidas apontavam, salvo o devido respeito, no sentido inverso ao explanado da douta sentença recorrida.
IV - Assim, não resultou provada, de forma irrestrita, a autenticidade dos aditamentos aos contratos-promessa de compra e venda melhor identificados nos factos provados 18, 34, 51, 66 e 82, na medida em que os mesmos foram celebrados com o propósito exclusivo de prejudicarem o ora Recorrente.
V - A autenticidade de tais aditamentos deve, por conseguinte, ser restringida ao facto de os mesmos terem sido, efectivamente, assinados pela Insolvente e pelos ora Recorridos, mas já não quanto à verdadeira intenção das partes quanto às obrigações, reciprocamente, neles assumidas e à veracidade dos factos deles decorrentes.
VI - Deveria, assim, ter sido esclarecido na douta sentença recorrida, face à prova testemunhal produzida, designadamente, os depoimentos das testemunhas F.. (gravado sob o registo16-10-2013 14:53:17 a 16-10-2013 16:04:49), Á.. (gravado sob o registo 16-10-2013 10:10:38 a 16-10-2013 11:45:08) e A.. (gravado sob o registo 16-10-2013 12:02:09 a 16-10-2013 13:01:51), qual a real e efectiva finalidade das partes ao assinarem tais documentos; consequentemente não podia, sem mais ter o douto Tribunal a quo ficado plenamente convencido da sua autenticidade.
V- Com efeito dos depoimentos das aludidas testemunhas acima transcritos resultou cabalmente demonstrado que dais aditamentos foram assinados em circunstâncias muito especiais e numa fase em que se avizinhava iminente a insolvência da “C..” - declarada ainda em Novembro de 2011 - e confessada pelo seu sócio gerente, a testemunha F..
VI - Designadamente, deveria o Tribunal a quo ter levado em consideração que a obra – Lotes na Praia do Forte do Cão” - se encontrava paralisada, pelo menos, desde Agosto de 2010;
VII - Depois, é manifesto, face á ulterior conduta dos Recorridos, que com a assinatura dos aditamentos em apreço, pretenderam as partes ficcionar uma entrega dos imóveis aos ora Recorridos, com a justificação de estes virem a concluir, a suas expensas as 5 moradias em causa - (verbas 1,2 4 e 4 do auto de apreensão);
VIII - As obras nunca foram acabadas, estando apenas, pelo menos inicialmente, tapadas e vedadas com chapas e redes, as quais foram, por variadas vezes vandalizadas e danificadas.
VIX - Duvidas inexistindo face aos depoimentos das testemunhas A.. e A.. que todos os imóveis se encontram actualmente em pior estado de degradação do que se encontravam aquando da paralisação da obra.
XX- Acresce que, a existência de tais contratos-promessa de compra e venda foi absolutamente omitida ao ora Recorrente que, tendo sempre acompanhado o desenvolvimento da obra, está plenamente convicto que a mesma esteve sempre ao abandono, desde que pararam os trabalhos.
XXI -Por outro lado, nunca a Insolvente logrou pagar ao Recorrente o que quer que seja por força dos sinais e reforços de sinais alegadamente recebidos.
XXII - Optaram, assim, Insolvente e Recorridos, ao invés de tentarem resolver a situação junto do credor hipotecário, ora Recorrente, pelo caminho mais fácil;
XXIII - A Insolvente sabia, de antemão, que nunca teria condições de formalizar as escrituras públicas de compra e venda dos imóveis - fosse em que estado se encontrasse - sem antes distratar a hipoteca junto do ora Recorrente; situação que ficou ainda mais patente quando, através da assinatura dos aditamentos, acordou com os Recorridos uma drástica redução dos preços de compra e venda dos imóveis.
XXIV - Conseguia ainda a Insolvente, por via desses mesmos aditamentos, receber mais algum dinheiro por conta dos reforços de sinais solicitados aos Recorridos, ver-se livre da obra, e, sendo declarada insolvente, da obrigação de pagar ao Recorrente o financiamento contratado.
XXV - Como contrapartida, reduziram a escrito a entrega dos imóveis a cada um dos respectivos promitentes-compradores para deles fazerem o que se lhes aprouvesse, assegurando e sustentando, por essa via, uma ficcionada/simulada detenção material sobre os imóveis, que, no mesmo cenário de insolvência da Conspatium, não só lhes permitiria, reclamarem os respectivos créditos em dobro como ainda invocarem direito de retenção sobre mesmos, por forma a verem reconhecidos e graduados os respectivos créditos como garantidos.
XXVI - Já o ora Recorrente, não veria o seu crédito ressarcido na medida em que sempre os promitentes-compradores, ora Recorridos veriam os seus créditos reconhecidos e graduados - como foram - com primazia sobre os seus.
XXVII - Face ao exposto, não podia a douta sentença recorrida ter dado como Não Provado o facto constante da alínea k): é manifesto que os aditamentos aos contratos-promessa de compra e venda foram assinados com propósito exclusivo de beneficiar a Insolvente e os ora Recorridos e em total prejuízo do ora Recorrente.
XXVIII - Deve, assim, ser revogada a douta sentença recorrida na parte em considerou não provado o facto da alínea k) - cfr. depoimentos das testemunhas F.., A.. e A...
XXIV- No que concerne à classificação dos créditos dos Recorridos referidos em I), decidiu o tribunal de 1ª instância ser de reconhece-los como garantidos por via de alegado direito de retenção.
XXIX - O reconhecimento do alegado direito de retenção sai, salvo o devido respeito, prejudicado na medida em que ficou demonstrado nos autos, através de prova testemunhal, que a entrega / detenção material dos imóveis, por parte dos Recorridos, foi fictícia ou meramente aparente, tendo decorrido, exclusivamente, da assinatura dos aditamentos aos contratos-promessa de compra e venda.
XXX - Resulta do supra exposto, que não lograram os Recorridos - ónus que sobre si impendia (artigo 552.º1 d) do NCP e 342.º CC) - provar todos os pressupostos de que dependeria o reconhecimento do direito de retenção, designadamente, a posse ou detenção material sobre os imóveis.
XXXI - Se a natureza gravosa do direito de retenção não se basta com uma mera posse simbólica, muito menos se pode alicerçar numa posse concertada, combinada e fictícia acordada com a Insolvente!
XXXII - No caso dos autos, a entrega dos imóveis aos Recorridos resultou de uma simples declaração da Insolvente, de um mero “escrito” num papel!
XXXIII - Ora, faltando, in casu, este elemento constitutivo essencial do direito de retenção, nunca este direito poderia ter sido, sem mais, e de forma automática por força do disposto na alínea f) do artigo 755.º do CPC, ter sido reconhecido aos Recorridos.
XXXIV - O direito de retenção enquanto direito indisponível, não pode ser constituído por negócio jurídico, muito menos quando esse negócio é simulado entre as partes exclusivamente com esse fim: a simulada entrega das fracções aos Recorridos teve como único e exclusivo objectivo garantir-lhes uma alegada posse com base na qual poderiam ver sustentados os seus direitos de retenção.
XXXV - A prevalência do direito de retenção dos Recorridos sobre a hipoteca do ora Recorrente, no caso dos autos, consubstancia uma violência grosseira dos mais elementares princípios da boa-fé.
XXXVI - Aos ora Recorridos não podia pois o tribunal a quo ter reconhecido esta super garantia que, claramente, foi simulada para prejudicar o ora Recorrente no reconhecimento, verificação e graduação dos seus créditos no âmbito do processo de Insolvência da C..”.
XXXVII - Deve por conseguinte, a douta decisão recorrida ser revogada na parte em que reconheceu como garantidos, por via de direito de retenção, os créditos aos ora Recorridos e consequentemente classificar tais créditos como comuns.
XXXVIII - Em consequência, deve igualmente a douta decisão recorrida ser modificada na parte em que procedeu à graduação dos créditos, graduando, contrariamente, o crédito hipotecário do ora Recorrido com primazia, sobre os créditos dos Recorridos!
Não foram apresentadas contra-alegações.
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Segue-se um breve resumo dos autos para melhor compreensão:
Por sentença proferida no 30 de Dezembro de 2011, já transitada em julgado, a sociedade comercial por quotas C.., LD.ª foi declarada insolvente, a requerimento do credor M.., LD.ª, tendo-se fixado em 30 dias o prazo para reclamação de créditos.
Realizada a assembleia de credores a que alude o artigo 156.º, do CIRE, foi deliberado o prosseguimento dos autos para liquidação e posterior partilha.
A massa insolvente é composta por três bens móveis (fls. 03 do auto de apreensão) e seis bens imóveis (fls. 07 e 08 do auto de apreensão de bens).
No dia 21 de Março de 2012, o Sr. Administrador da Insolvência juntou aos autos a lista de credores reconhecidos a que alude o artigo 129.º, n.º 1, do CIRE (fls. 02 a 05), assim como a lista de credores não reconhecidos (fls. 06), sendo que a primeira das identificadas listas veio instruída com as reclamações formuladas pelos credores, perante o Sr. Administrador da Insolvência.
O credor hipotecário BANCO.., SA impugnou os créditos reclamados por A.. (fls. 357 a 362), J.. (fls. 366 a 374), P.. (fls. 379 a 386), M.. (fls. 392 a 399), I.. (fls. 405 a 413) e M.., LD.ª (fls. 419 a 426), créditos que, no que tange bens imóveis apreendidos, foram prioritariamente graduados em relação ao crédito hipotecário do impugnante, com fundamento na titularidade de direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC].
Invocou, em suma e em relação ao credor A.., desconhecer o contrato-promessa ajustado com aquele, bem como o respetivo aditamento, assim como impugnou que aquele tenha pago, a título de sinal, qualquer quantia à insolvente. Acrescenta, por outro lado, que tratando-se de um negócio em curso, o eventual reconhecimento do crédito reclamados se encontra condicionado ao não cumprimento do contrato-promessa por parte do Sr. Administrador da Insolvência (art.º 102.º, do CIRE). Termina, referindo que um dos pressupostos do invocado direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC] consiste na detenção da coisa objeto de retenção, o que no caso não se verifica, tanto mais que a «traditio» que o preceito pressupõe não decorre automaticamente do clausulado no acordo escrito, antes pressupondo a efetiva detenção material da coisa (fls. 357 a 362).
Alegou, já em relação ao credor J.., desconhecer o contrato-promessa ajustado com aquele, bem como o respetivo aditamento, assim como impugnou que aquele tenha pago, a título de sinal, qualquer quantia à insolvente. Acrescenta, por outro lado, que, outrossim, o credor em causa não logrou demonstrar o incumprimento definitivo do contrato-promessa, sendo que os documentos carreados aos autos com vista à demonstração do mesmo resultam do facto da insolvente e do credor em causa se encontrarem mancomunados, com o propósito de prejudicar o impugnante. Prossegue, ademais, impugnando que hajam sido realizadas quaisquer obras no imóvel
(no valor de 3.460,00€), para terminar referindo que um dos pressupostos do invocado direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC] consiste na detenção da coisa objeto de retenção, o que no caso não se verifica, tanto mais que a «traditio» que o preceito pressupõe não decorre automaticamente do clausulado no acordo escrito, antes pressupondo a efetiva detenção material da coisa (fls. 366 a 376).
Alegou, por sua vez, em relação ao credor P.., desconhecer o contrato-promessa ajustado com aquele, bem como o respetivo aditamento, assim como impugnou que aquele tenha pago, a título de sinal, qualquer quantia à insolvente. Acrescenta, ademais, que o credor em causa não logrou demonstrar o incumprimento definitivo do contrato-promessa, sendo certo que, tratando-se de um negócio em curso, o eventual reconhecimento do crédito reclamado se encontra condicionado ao não cumprimento do contrato-promessa por parte do Sr. Administrador da Insolvência (art.º 102.º, do CIRE). Termina, referindo que um dos pressupostos do invocado direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC] consiste na detenção da coisa objeto de retenção, o que no caso não se verifica, tanto mais que a «traditio» que o preceito pressupõe não decorre automaticamente do clausulado no acordo escrito, antes pressupondo a efetiva detenção material da coisa (fls. 379 a 389).
Alegou, ainda, em relação à credora M.. desconhecer o contrato-promessa ajustado com aquela, bem como o respetivo aditamento, assim como impugnou que aquele tenha pago, a título de sinal, qualquer quantia à insolvente. Acrescenta, por outro lado, que, outrossim, a credora em causa não logrou demonstrar o incumprimento definitivo do contrato-promessa, sendo que os documentos carreados aos autos com vista à demonstração do mesmo resultam do facto da insolvente e desta credora se encontrarem mancomunados, com o propósito de prejudicar o impugnante. Prossegue, por outro lado, impugnando que hajam sido realizadas quaisquer obras no imóvel (no valor de 8.301,90€), para terminar referindo que um dos pressupostos do invocado direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC] consiste na detenção da coisa objeto de retenção, o que no caso não se verifica, tanto mais que a «traditio» que o preceito pressupõe não decorre automaticamente do clausulado no acordo escrito, antes pressupondo a efetiva detenção material da coisa (fls. 392 a 402).
Já em relação ao credor I.., impugnou o contrato promessa ajustado com aquele, bem como o respetivo aditamento, assim como refuta que aquele tenha pago, a título de sinal, qualquer quantia à insolvente. Acrescenta, por outro lado, que o credor em causa não logrou demonstrar o incumprimento definitivo do contrato-promessa, sendo que os documentos carreados aos autos com vista à demonstração do mesmo resultam do facto da insolvente e do credor em causa se encontrarem mancomunados, com o propósito de prejudicar o impugnante. Prossegue, ademais, impugnando que hajam sido realizadas quaisquer obras no imóvel (no valor de 4.120,90€), para terminar referindo que um dos pressupostos do invocado direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC] consiste na detenção da coisa objeto de retenção, o que no caso não se verifica, tanto mais que a «traditio» que o preceito pressupõe não decorre automaticamente do clausulado no acordo escrito, antes pressupondo a efetiva detenção material da coisa (fls. 405 a 416).
Por fim, no que tange à credora M.., LD.ª, impugnou o contrato promessa ajustado com aquele, bem como o respetivo aditamento, assim como refuta que aquela sociedade tenha pago, a título de sinal, qualquer quantia à insolvente. Acrescenta, por outro lado, que a credora em causa não logrou demonstrar o incumprimento definitivo do contrato-promessa, sendo que os documentos carreados aos autos com vista à demonstração do mesmo resultam do facto da insolvente e desta credora se encontrarem mancomunados, com o propósito de prejudicar o impugnante. Prossegue, ademais, impugnando que hajam sido realizadas quaisquer obras no imóvel (no valor de 15.738,47€), para terminar referindo que um dos pressupostos do invocado direito de retenção [art.º 755.º, n.º 1, al. f), do CC] consiste na detenção da coisa objeto de retenção, o que no caso não se verifica, tanto mais que a «traditio» que o preceito pressupõe não decorre automaticamente do clausulado no acordo escrito, antes pressupondo a efetiva detenção material da coisa (fls. 419 a 432).
Responderam os credores visados e, reproduzindo, no essencial, a factualidade vertida nas respetivas reclamações de créditos, pugnaram pela verificação dos mesmos nos precisos termos em que foram reconhecidos pelos Sr. Administrador da Insolvência (fls. 440 a 458, 461 a 462, 465 a 479, 481 a 488, 501 a 506, 508 a 513).
Veio, entretanto, o Sr. Administrador da Insolvência carrear aos autos lista retificada de credores reconhecidos (fls. 531 a 533), sem que da sua junção resulte a alteração dos pressupostos que motivaram a apresentação das referidas impugnações.
Foi realizada tentativa de conciliação (fls. 537) que, tendo-se frustrado, conduziu à prolação do despacho saneador de fls. 539 a 541, onde, para além de se julgaram verificados os créditos não impugnados, se ordenou o prosseguimento dos autos para verificação dos restantes créditos, reservando-se para sentença final a graduação de todos eles.
Procedeu-se à realização de audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença que decidiu:
A) Julgar parcialmente procedente, por provada apenas em parte, a reclamação de créditos apresentada por A.. e, consequentemente, julgar verificado a seu favor um crédito no valor de 120.000,00€ (cento e vinte mil euros), acrescido dos respetivos juros moratórios, desde o vencimento da obrigação, até à data da declaração de insolvência, qualificado como CRÉDITO COMUM, sendo que os juros moratórios vencidos após essa data deverão ter-se como CRÉDITO SUBORDINADO;
B) Julgar parcialmente procedente, por provada apenas em parte, a reclamação de créditos apresentada por J.. e, consequentemente, julgar verificado a seu favor um crédito no valor de 124.000,00€ (cento e vinte e quatro mil euros), qualificado como CRÉDITO GARANTIDO;
C) Julgar parcialmente procedente, por provada apenas em parte, a reclamação de créditos apresentada por I.. e, consequentemente, julgar verificado a seu favor um crédito no valor de 145.000,00€ (cento e quarenta e cinco mil euros), a qualificar como CRÉDITO GARANTIDO;
D) Julgar totalmente procedente, por integralmente provada, a reclamação de créditos apresentada por P.. e, consequentemente, julgar verificado a seu favor um crédito no valor de 70.000,00€ (setenta mil euros), acrescido de juros moratórios, a qualificar como CRÉDITO GARANTIDO;
E) Julgar totalmente procedente, por integralmente provada, a reclamação de créditos apresentada por M.. e, consequentemente, julgar verificado a seu favor um crédito no valor de 128.301,90€ (cento e noventa e oito mil trezentos e um euros e noventa cêntimos), acrescido de juros moratórios, a qualificar como CRÉDITO GARANTIDO;
F) Julgar parcialmente procedente, por provada apenas em parte, a reclamação de créditos apresentada por M.., LD.ª e, consequentemente, julgar verificado a seu favor os seguintes créditos:
F.1 Um crédito no valor de 15.738,47€ (quinze mil setecentos e trinta e oito euros e quarenta e sete cêntimos), acrescido de juros moratórios, a qualificar como CRÉDITO GARANTIDO;
F.2) Um crédito no valor de 190.000,00€ (cento e noventa mil euros), acrescido de juros moratórios desde a data de vencimento da obrigação até à data da declaração de insolvência, a qualificar como CRÉDITO COMUM, sendo que os juros vencidos sobre esta quantia, após a data declaração de insolvência deverão ter-se como CRÉDITO SUBORDINADO.
Mais decidiu, considerando os princípios atrás expostos, que o pagamento dos créditos verificados, através do produto da massa insolvente, seja assim efetuado:
- BEM MÓVEIS -
1.º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento a um quarto do montante global do crédito do requerente da insolvente M.., LD.ª, com o limite máximo de 500 UCs;
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados, que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
4.º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
- BEM IMÓVEIS –
VERBA N.º 1 [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 2), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1670/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1016.º- Âncora]
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção reclamado por J..;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
VERBA N.º 2 [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 3), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1671/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1017.º- Âncora]
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção reclamado por M..;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
VERBA N.º 3 [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 4), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1672/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1018.º - Âncora].
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção, no valor de 15.738,47€ (quinze mil setecentos e trinta e oito euros e quarenta e sete cêntimos), reclamado por M..;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
VERBA N.º 4 [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 5), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1673/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1019.º - Âncora]
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção reclamado por P..;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
VERBA N.º 5 [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 6), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1674/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1020.º - Âncora]
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção reclamado por I..;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
VERBA N.º 6 [Prédio urbano em construção, sito no Lugar do Castelo, freguesia de Penha Longa, descrito na Conservatória do Registo Predial do Marco de Canavezes sob o n.º 1527/20081204- Penha Longa e inscrito na respetiva matriz predial sob os artigos 1412.º, 1414.º e 1421.º-Penha Longa]
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
4º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
***
Sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, as conclusões delimitam o objeto do recurso, o que decorre do que vem disposto nos Art.º 608º/2 e 635º/4 do CPC. Nestes termos, considerando a natureza jurídica da matéria visada, são as seguintes, as questões a decidir, extraídas das conclusões:
A) No 1º recurso:
1ª – Deveria ter sido dado como provado o destino que a Recorrente pretendia dar ao imóvel prometido comprar à Recorrente?
2ª – A sentença recorrida faz errada interpretação do Artº 755º/1-f) do CC, pois todo o crédito da Recrte. está garantido por direito de retenção:
a) seja por força da propugnada modificação factual,
b) seja porque o conceito de consumidora não constituiu pressuposto de aplicação da norma,
c) seja por força da sua qualidade de consumidora?
B) No 2º recurso:
1ª – O Tribunal errou no julgamento da matéria de facto?
2ª – O reconhecimento do direito de retenção sai prejudicado na medida em que ficou demonstrado que a entrega/detenção dos imóveis foi fictícia?
***
Iniciemos, então, a discussão pela 1ª questão selecionada em ambos os recursos: o erro de julgamento da matéria de facto.
Pretende a Recrte. M.., LDA. que deveria ter sido dado como provado o destino que a Recorrente pretendia dar ao imóvel prometido comprar à Recorrente, por esta ter sido relatada de forma detalhada, com rigor e isenção, pelas testemunhas F.. (referência constante da gravação áudio: 20131017100936-384472-64214) e J.., (referência constante da gravação áudio: 20131017111456-384472-64214), em sede de audiência de discussão e julgamento (sessão do dia 17/10/2013). Conclui que pelo depoimento destas testemunhas impunha-se que na sentença recorrida constasse na matéria de facto dada como provada o seguinte ponto: “92. O imóvel prometido comprar pela M.., Lda. à Insolvente destinava-se à habitação das sócias gerentes da empresa e na fase de construção como casa modelo/ “showroom” da empresa.”
Alega que este ponto da matéria de facto tem relevo para a decisão da presente causa, designadamente para uma análise criteriosa das questões solvendas referidas em d) e e) da sentença recorrida, sendo pertinente para o apuramento do crédito da Recorrente, na sua totalidade como garantido por direito de retenção.
Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (Artº 640º/1-a) do CPC).
Os autos decorreram sem dependência de elaboração de base instrutória, pelo que os concretos pontos de facto submetidos a julgamento foram os constantes dos articulados apresentados pelas partes.
A impugnação da matéria de facto não tendo, como no caso concreto, sido elaborados quesitos, faz-se por referência aos artigos das peças processuais relevantes, porquanto aí se encontra a base que serviu de mote ao julgamento. E, assim, em sede de impugnação, o recorrente terá que indicar os artigos onde se encontra a matéria de facto objeto de erro no seu julgamento, pois é aí que estão os concretos factos que, tendo sido alegados, foram submetidos a julgamento.
Ou, conforme decidiu o STJ, no Ac. de 8-3-2006, Proc. 05S3823, o recorrente "tem de concretizar um a um quais os pontos de facto que considera mal julgados, seja por terem sido dados como provados, seja por não terem sido considerados como tal. (…) Se um dos fundamentos do recurso é o erro de julgamento da matéria de facto, compreende-se que os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento tenham de ser devidamente especificados nas conclusões do recurso. Na verdade, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, importa que os pontos de facto que ele considera incorretamente julgados sejam devidamente concretizados nas conclusões, pois se aí não forem indicados o tribunal de recurso não poderá tomar conhecimento deles".
Ora, no caso sub judice, não se descortina a indicação, efetuada por referência aos articulados, de algum concreto ponto de facto considerado incorretamente julgado. Nem nas conclusões, nem na precedente alegação.
Desconhece-se, assim, a origem da invocada matéria.
Aliás, compaginada a sentença, nem se vê que a matéria cuja inclusão se pretende tenha sido dada como não provada.
Nesta medida, na ausência de indicação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, fica inviabilizado o conhecimento do recurso, impondo-se, nessa medida, a respetiva rejeição.
Não sem que se refira que a matéria em causa, por força dos depoimentos citados, jamais poderia ser adquirida para os autos, visto tais depoimentos – transcritos pela Recrte. –, pela sua vacuidade, não fundamentarem quanto se pretende.
Passemos, agora, à alegação do BANCO...
Afirma o Recrte. que não resultou provada, de forma irrestrita, a autenticidade dos aditamentos aos contratos-promessa de compra e venda melhor identificados nos factos provados 18, 34, 51, 66 e 82, na medida em que os mesmos foram celebrados com o propósito exclusivo de o prejudicarem. Assim, a autenticidade de tais aditamentos deve ser restringida ao facto de os mesmos terem sido, efetivamente, assinados pela Insolvente e pelos ora Recorridos, mas já não quanto à verdadeira intenção das partes quanto às obrigações, reciprocamente, neles assumidas e à veracidade dos factos deles decorrentes. Propõe que se esclareça, face à prova testemunhal produzida, designadamente, os depoimentos das testemunhas F.. (gravado sob o registo16-10-2013 14:53:17 a 16-10-2013 16:04:49), Á.. (gravado sob o registo 16-10-2013 10:10:38 a 16-10-2013 11:45:08) e A.. (gravado sob o registo 16-10-2013 12:02:09 a 16-10-2013 13:01:51), qual a real e efetiva finalidade das partes ao assinarem tais documentos.
Mais conclui que não podia a douta sentença recorrida ter dado como Não Provado o facto constante da alínea k): é manifesto que os aditamentos aos contratos-promessa de compra e venda foram assinados com propósito exclusivo de beneficiar a Insolvente e os ora Recorridos e em total prejuízo do ora Recorrente.
Afigura-se-nos, assim, que o que verdadeiramente se pretende é que se dê como provada a matéria que enforma a alínea k).
Consta da mencionada alínea k) que não está provado que os acordos indicados em 8), 18), 34), 51), 66) e 82) foram ajustados entre a insolvente C.., LD.ª e os respetivos promitentes-compradores, com o propósito de favorecer estes últimos no que tange ao pagamento dos respetivos créditos, em prejuízo do credor BANCO.., SA..
A presente impugnação da matéria de facto sofre do mesmo mal assinalado acima quando nos reportámos ao primeiro recurso, ou seja, não se concretizaram os pontos de facto, alegados, cuja prova se pretende ver sustentada nos depoimentos invocados.
Conforme dissemos, não se elaborou base instrutória, pelo que, pretendendo impugnar-se a matéria de facto urge invocar os concretos pontos dos articulados que foram objeto do alegado errado julgamento.
Em parte alguma vemos que tal referência tenha sido efetuada, ou seja, desconhece-se qual o ou os artigos que contém a matéria cuja inclusão se pretende. E, sendo aí que estão os factos que, tendo sido alegados, foram submetidos a julgamento, só com referência aos artigos respetivos se poderá obter a almejada resposta de provado.
Por outro lado, parece ainda o Recrte. pretender extrair dos depoimentos invocados determinados factos – vd. Conclusões VII, VIII, IX, XXIII…
Também quanto a estes se omite a concretização pressuposta no Artº 640º/1-a) do CPC.
Acresce que contrariamente ao que se exige no Artº 640º/2-a) do CPC, não vêm indicadas, com exatidão, as passagens da gravação em que se funda o recurso, para o efeito não relevando a indicação do início e fim dos depoimentos.
Na verdade, a indicação com exatidão das passagens da gravação em que se funda o recurso ali exigida concretiza-se mencionando, no mínimo, o minuto em que cada uma de tais passagens tem o seu início, sendo que, por um lado, a transcrição não satisfaz a exigência legal e, por outro, não se pode ter como realizada quando, como no caso, apenas se menciona a hora de início e do fim de cada depoimento.
Com tal exigência pretende-se permitir facilidade na localização das passagens da gravação de forma a que, rapidamente tais passagens permitam avaliar do bem fundado da impugnação, da idoneidade do depoimento para abalar a convicção impugnada, assim se evitando o uso abusivo do meio que nos ocupa.
Como dissemos, o Recrte. não procedeu a tal indicação.
Daí que o recurso, pelos motivos explicitados, também tenha, nesta parte, que ser rejeitado.
***
Factos Provados
- COMUNS A TODAS AS RECLAMAÇÕES -
1. A sociedade comercial por quotas C.., LD.ª, NIPC.., com sede na Rua.., Braga, dedica-se à construção civil e obras públicas, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim e promoção imobiliária, com escopo lucrativo;
2. Por sentença proferida a 30 de Dezembro de 2011, já transitada em julgado, a sociedade comercial por quotas C.., LD.ª foi declarada insolvente, na sequência de requerimento de insolvência apresentado M.., LD.ª;
3. Foram apreendidos os seguintes bens móveis, pertença da insolvente:
a. Verba n.º 1: Uma mesa redonda de reuniões e duas cadeiras;
b. Verba n.º 2: Uma secretária e uma cadeira;
c. Verba n.º 3: Um armário de arquivo e um computador portátil (avariado).
4. Foram apreendidos os seguintes bens imóveis, pertença da insolvente:
a. Verba n.º 1: Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a
construção de habitação (Lote n.º 2), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1670/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1016.º-Âncora;
b. Verba n.º 2: Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a
construção de habitação (Lote n.º 3), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1671/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1017.º-Âncora;
c. Verba n.º 3: Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a
construção de habitação (Lote n.º 4), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1672/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1018.º -Âncora;
d. Verba n.º 4: Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a
construção de habitação (Lote n.º 5), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1673/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1019.º-Âncora;
e. Verba n.º 5: Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a
construção de habitação (Lote n.º 6), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1674/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1020.º-Âncora;
f. Verba n.º 6: Prédio urbano em construção, sito no Lugar do Castelo, freguesia de Penha Longa, descrito na Conservatória do Registo Predial do
Marco de Canavezes sob o n.º 1527/20081204-Penha Longa e inscrito na respetiva matriz predial sob os artigos 1412.º, 1414.º e 1421.º-Penha Longa;
5. Sobre os imóveis indicados sob as verbas nºs 1 a 5, através da Apresentação n.º 10, de 28 de Junho de 2007, acham-se inscritas hipotecas voluntárias, a favor do BANCO.., SA, para garantia de empréstimo, bem como de todas e quaisquer responsabilidades, contraídas ou a contrair, pela insolvente, até ao montante de 850.000,00€, acrescido de um juro anual de 7%, elevável em mais 4% em caso de mora, a título de cláusula penal, acrescido de despesas no valor de 34.000,00€, num montante máximo de 1.164,500,00€;
6. Sobre o imóvel indicado sob a verba nº 6, através da Apresentação n.º 11, de 24 de Outubro de 2008, acha-se inscrita hipoteca voluntária, a favor do BANCO.., SA, para garantia de empréstimo, bem como de todas e quaisquer responsabilidades, contraídas ou a contrair, pela insolvente, até ao montante de 175.000,00€, acrescido de um juro anual de 7%, elevável em mais 4% em caso de mora, a título de cláusula penal, acrescido de despesas no valor de 7.000,00€, num montante máximo de 239,750,00€.
- CRÉDITO RECLAMADO POR A..
7. Por acordo escrito datado de 29 de Outubro de 2009, intitulado de «contrato promessa de compra e venda», a insolvente C.., LD.ª prometeu vender a A.., que àquela prometeu comprar, livre de ónus e encargos, o prédio correspondente à verba n.º 6, pelo valor de 275.000,00€, nos termos das cláusulas constantes do documento de fls. 42 a 43 destes apenso e que aqui se dá por reproduzido;
8. Por acordo escrito datado de 17 de Junho de 2011, C.., LD.ª e A.. declararam, entre o mais que consta de fls. 44 a 46 e que aqui se dá reproduzido, o seguinte: «Os outorgantes celebraram em 29 de Outubro de 2009, um contrato promessa de compra e venda (…) O vendedor e primeiro outorgante, em virtude ter expirado o prazo para a realização da escritura de compra e venda, pretende dar a posse do referido prédio ao segundo outorgante. Pretendem prorrogar o prazo para a realização da escritura definitiva de compra e venda. Nesta data, o primeiro outorgante dá posse do prédio (…) ao segundo outorgante, pois o primeiro outorgante encontra-se em dificuldades económicas e financeiras, que o impedem de concluir o imóvel na condição de “chave na mão/pronto a habitar” (…). Actualmente o imóvel encontra-se na fase da estrutura, faltando concluir os acabamentos. Assim, o segundo outorgante será responsável por tudo o que disser respeito ao prédio do presente contrato, nomeadamente, água, luz, contribuição autárquica, tendo, desde já, autorização para contratar os referidos serviços, bem como contratar fornecedores para concluir os acabamentos do imóvel, pois que o mesmo apenas se encontra na fase de “esqueleto”. A realização da escritura pública de compra e venda será outorgada a favor do segundo outorgante até ao dia 07 de Outubro de 2011 e será marcada pelo primeiro outorgante, que comunicará ao segundo o dia, hora e local, com a antecedência mínima de 5 dias (…). Os ora outorgantes acordam na redução do preço para o valor de 80.000,00€, pois que o referido prédio e respetiva habitação é vendida na condição de “estrutura”. Nesta data, o segundo outorgante entregou mais 25.000,00€ a título de reforço de sinal, em numerário, e da qual o primeiro outorgante dá pelo presente acordo a respectiva quitação. Assim, o segundo outorgante, até à presente data entregou ao primeiro outorgante a quantia de 35.000,00€. Entregará também o segundo outorgante, como reforço de sinal, ao primeiro outorgante a quantia de 25.000,00€, até ao dia 31 de Agosto de 2011. Assim, o segundo outorgante entregará a quantia remanescente de 20.000,00, na data da escritura»;
9. Com a outorga do acordo aludido em 7), A.. pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 10.000,00€;
10. Com a outorga do acordo aludido em 8), A.. pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 25.000,00€;
11. No dia 29 de Agosto de 2011, na sequência do acordo em 8), A.. pagou a quantia de 25.000,00€;
12. Até ao dia 07 de outubro de 2011, a insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda;
13. Por carta datada de 11 de Outubro de 2011, a insolvente C.., LD.ª declarou o seguinte a A..: «Venho, por este meio, comunicar a V.ª Ex.ª (…) que não reúno presentemente, nem talvez num futuro próximo, condições económico-financeiras para efectuar o distrate da hipoteca bancária sobre o móvel prometido vender e já na posse de V.ª Ex.ª
Encontro-me assim impossibilitado para efetuar a escritura pública acordada realizar ate ao passado dia 07 de Outubro (…)»;
- CRÉDITO RECLAMADO POR J..
14. Por acordo escrito datado de 24 de Fevereiro de 2011, intitulado de «contrato promessa de compra e venda», a insolvente C.., LD.ª prometeu vender a J.., que àquela prometeu comprar, livre de ónus/encargos e na condição de «pronto a habitar», o prédio correspondente à verba n.º 1, pelo valor de 210.000,00€, nos termos das cláusulas constantes do documento de fls. 201/202 deste apenso e que aqui se dão por reproduzidas;
15. Com a outorga do acordo aludido em 14), J.. pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 10.000,00€;
16. Por conta do acordo referido em 14), J.. entregou, título de sinal e como princípio de pagamento, ainda as seguintes quantias:
a) 15.000,00€, no dia 30 de Março de 2011;
b) 15.000,00€, no dia 30 de Maio de 2011;
c) 17.000,00€, no dia 05 de Setembro de 2011;
17. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao último dia útil do mês de Julho de 2011;
18. Por acordo escrito datado de 16 de Setembro de 2011, C.., LD.ª e J.. declararam, entre o mais que consta de fls. 208/209 e que aqui se dá reproduzido, o seguinte: «Os outorgantes celebraram em 24 de Fevereiro de 2011, um contrato promessa de compra e venda (…) O vendedor e primeiro outorgante, em virtude ter expirado o prazo para a realização da escritura de compra e venda, pretende dar a posse do referido prédio ao segundo outorgante. Pretendem prorrogar o prazo para a realização da escritura definitiva de compra e venda. Nesta data, o primeiro outorgante dá posse do prédio (…) ao segundo outorgante. Assim, o segundo outorgante será responsável por tudo o que disser respeito ao prédio do presente contrato, nomeadamente, água, luz, contribuição autárquica, tendo, desde já, autorização para contratar os referidos serviços. A realização da escritura pública de compra e venda será outorgada a favor do segundo outorgante até ao dia 15 de Novembro de 2011 e será marcada pela primeira outorgante, que comunicará ao segundo o dia, hora e local, com a antecedência mínima de 5 dias (…). Os ora outorgantes acordam na redução do preço para o valor de 90.000,00€. O segundo outorgante entregou até à presente data a quantia de 57.000,00€. Entregará também o segundo outorgante ao primeiro outorgante a quantia de 5.000,00€ até ao dia 06 de Outubro de 2011. O remanescente valor de 28.000,00€ será pago pelo segundo outorgante na data da escritura;
19. Em virtude da redução do valor aludido em 18), ficou a cargo de J.. a realização das obras necessárias à conclusão da construção;
20. Por conta do acordo referido em 18) J.. entregou ainda a quantia de 5.000,00€, no dia 06 de Outubro de 2011;
21. Após a outorga do escrito aludido em 18) a insolvente fez a entrega da construção a J.., para que, daí em diante, este o fruísse e usasse como coisa sua, com exclusão de outrem e nele realizasse as obras necessárias à conclusão da habitação;
22. J.. procedeu à vedação da obra com «malha-sol»,
23. Vedou a construção com janelas e portas de madeira, dotadas de fechos e cadeado;
24. Realizou trabalhos de limpeza na habitação e no logradouro;
25. Solicitou orçamento para a realização das obras de conclusão da habitação;
26. Até ao dia 15 de Novembro de 2011, a insolvente não procedeu à marcação da escritura;
27. Por carta registada e expedida a 06 de Dezembro de 2011, J.. comunicou à insolvente o seguinte: «Venho por este meio notificar os senhores, em virtude da actual situação de incumprimento do contrato promessa de compra e venda referente ao Lote n.º 2, pois o prazo para a realização da escritura de compra e venda já expirou, estão por isso em situação de mora. Assim, devem V.ª Exs.ª considerarem-se devidamente notificadas para, no prazo máximo de 10 dias, procederem à marcação da escritura de compra e venda do lote 2»
28. A carta aludida em 27) foi devolvida;
29. Por escrito de 29 de Dezembro de 2011, entregue, em mão e nessa data, ao sócio gerente da insolvente, J.. comunicou-lhe o seguinte: «Com referência ao assunto em epígrafe, venho, por este meio, resolver o contrato promessa de compra e venda e o acordo que celebrei com vossa empresa, em virtude de V.ª Exs.ª não terem cumprido o disposto na cláusula segunda do acordo acime referido. Iremos, de imediato intentar a competente acção judicial para exigir as quantias que nos são devidas, isto é, o dobro do sinal, bem como todas as despesas já efetuadas nos acabamentos da habitação.
Informamos V. Exas. de que gozo do direito de retenção sobre o imóvel pelas despesas já efetuadas nos acabamentos da habitação e pelo crédito resultante do não cumprimento».
- CRÉDITO RECLAMADO POR I..
30. Por acordo escrito datado de 21 de Maio de 2010, intitulado de «contrato promessa de compra e venda», a insolvente C.., LD.ª prometeu vender a I.. que àquela prometeu comprar, livre de ónus/encargos e na condição de «pronto a habitar», o prédio correspondente à verba n.º 5, pelo valor de 290.000,00€, nos termos das cláusulas constantes do documento de fls. 168/170 deste apenso e que aqui se dão por reproduzidas;
31. Com a outorga do acordo aludido em 30), I.. pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 15.000,00€;
32. Por conta do acordo referido em 30), I.. entregou, a título de sinal e como princípio de pagamento, as seguintes quantias:
a) 15.000,00€, no dia 07 de Junho de 2010;
b) 15.000,00€, no dia 29 de Novembro de 2010 e
c) 20.000,00€, no dia 22 de Junho de 2011;
33. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao último dia útil do mês de Julho de 2011;
34. Por acordo escrito datado de 10 de Agosto de 2011, C.., LD.ª e I.. declararam, entre o mais que consta de fls. 175/176 e que aqui se dá reproduzido, o seguinte: «Os outorgantes celebraram em 21 de Fevereiro de
2011, um contrato promessa de compra e venda (…) O vendedor e primeiro outorgante, em virtude ter expirado o prazo para a realização da escritura de compra e venda, pretende dar a posse do referido prédio ao segundo outorgante para que este possa concluir a fase de acabamentos, uma vez que o primeiro outorgante se encontra em dificuldades económico-financeiras não permitindo a conclusão do imóvel na condição de chave na mão/pronto a habitar. Pretendem os outorgantes prorrogar o prazo para a realização da escritura definitiva de compra e venda. Nesta data, o primeiro outorgante dá posse do prédio (…) ao segundo outorgante. Assim, o segundo outorgante será responsável por tudo o que disser respeito ao prédio do presente contrato, nomeadamente, água, luz, contribuição autárquica, tendo, desde já, autorização para contratar os referidos serviços, bem como contratar fornecedores para concluírem a fase de acabamentos uma vez que o prédio se encontra na fase da estrutura. A realização da escritura pública de compra e venda será outorgada a favor do segundo outorgante até ao dia 31 de Outubro de 2011 e será marcada pela primeira outorgante, que comunicará ao segundo o dia, hora e local, com a antecedência mínima de 5 dias (…). Os ora outorgantes acordam que o valor do referido imóvel, que se encontra concluído de estrutura, é de 100.000,00€. Assim, o segundo outorgante entregou até à presente data a quantia de 65.000,00€.Entregará também o segundo outorgante ao primeiro outorgante a quantia de 7.500,00€ até ao dia 12 de Outubro de 2011. O remanescente valor de 27.500,00 será pago pelo segundo outorgante na data da escritura;
35. Em virtude da redução do valor aludido em 34), ficou a cargo de I.. a realização das obras necessárias à conclusão da construção;
36. Por conta do acordo referido em 34), I.. entregou ainda a quantia de 7.500,00€, no dia 11 de Outubro de 2011;
37. Após a outorga do escrito aludido em 34), a insolvente fez a entrega da construção a I.., para que, daí em diante, este o fruísse e usasse como coisa sua, com exclusão de outrem e nele realizasse as obras necessárias à conclusão da habitação;
38. I.. procedeu à vedação da obra com chapa de zinco em redor da casa;
39. Dotou-a de fechaduras e cadeados
40. Solicitou orçamento para a realização das obras necessárias à conclusão da casa;
41. Realizou trabalhos de alvenaria;
42. Realizou trabalhos de limpeza na habitação e no logradouro;
43. Até ao dia 31 de Outubro de 2011, a insolvente não procedeu à marcação da escritura;
44. Por carta registada expedida a 17 de Novembro de 2011, I.. comunicou à insolvente o seguinte: «Venho por este meio notificar os senhores, em virtude da actual situação de incumprimento do contrato promessa de compra e venda referente ao Lote n.º 6, pois o prazo para a realização da escritura de compra e venda já expirou, estão por isso em situação de mora. Assim, devem V.ª Exs.ª considerarem-se devidamente notificadas para, no prazo máximo de 10 dias, procederem à marcação da escritura de compra e venda do lote 6»
45. A carta aludida em 44) foi devolvida;
46. Por escrito de 27 de Dezembro de 2011, entregue, em mão, à insolvente nessa data, I.. comunicou-lhe o seguinte: «Com referência ao assunto em epígrafe, venho, por este meio, resolver o contrato promessa de compra e venda (…) que celebrei com vossa empresa, em virtude de V.ª Exs.ª não terem cumprido o disposto na cláusula segunda do acordo acime referido.
Iremos, de imediato intentar a competente acção judicial para exigir as quantias que nos são devidas, isto é, o dobro do sinal, bem como todas as despesas já efetuadas nos acabamentos da habitação. Informamos V. Exas. de que gozo do direito de retenção sobre o imóvel pelas despesas já efetuadas nos acabamentos da habitação e pelo crédito resultante do não cumprimento».
- CRÉDITO RECLAMADO POR P..
47. Por acordo escrito datado de 19 de Julho de 2011, intitulado de «contrato promessa de compra e venda», a insolvente C.., LD.ª prometeu vender a P.., que àquela prometeu comprar, livre de ónus/encargos e na condição de «pronto a habitar», o prédio correspondente à verba n.º 4, pelo valor de 300.000,00€, nos termos das cláusulas constantes do documento de fls. 313/315 deste apenso e que aqui se dão por reproduzidas;
48. Com a outorga do acordo aludido em 47), P.. pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 3.000,00€;
49. Por conta do acordo referido em 47), P.. entregou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 32.000,00€, até ao dia 30 de Agosto de 2011:
50. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao último dia útil mês de Agosto de 2011;
51. Por acordo escrito datado de 10 de Outubro de 2011, C.., LD.ª e P.. declararam, entre o mais que consta de fls. 316/318 e que aqui se dá reproduzido, o seguinte: «Os outorgantes celebraram em 19 de Julho de 2011, um contrato promessa de compra e venda (…) O vendedor e primeiro outorgante, em virtude ter expirado o prazo para a realização da escritura de compra e venda, pretende dar a posse do referido prédio ao segundo outorgante. Pretendem os outorgantes prorrogar o prazo para a realização da escritura definitiva de compra e venda. Nesta data, o primeiro outorgante dá posse do prédio (…) ao segundo outorgante, pois o primeiro outorgante encontra-se em dificuldades económicas e financeiras que o impedem de concluir o imóvel na condição de “chave na mão/Pronta a habitar” (…). Actualmente o imóvel encontra-se na fase de estrutura, faltando concluir os acabamentos. Assim, o segundo outorgante será responsável por tudo o que disser respeito ao prédio do presente contrato, nomeadamente, água, luz, contribuição autárquica, tendo, desde já, autorização para contratar os referidos serviços, bem como contratar fornecedores para concluírem a fase de acabamentos, pois o mesmo apenas se encontra na fase de “esqueleto”. A realização da escritura pública de compra e venda será outorgada a favor do segundo outorgante até ao dia 30 de Dezembro de 2011 e será marcada pela primeira outorgante, que comunicará ao segundo o dia, hora e local, com a antecedência mínima de 5 dias (…).
Os ora outorgantes acordam a redução do preço para o valor de 100.000,00€, pois o referido prédio e respetiva habitação é vendida na condição de “estrutura”. O segundo outorgante, até à presente data e a título de sinal, entregou a quantia de 35.000,00€. Assim, o segundo outorgante entregará a quantia remanescente de 65.000,00€ à data da escritura.”
52. Em virtude da redução do valor aludido em 51), ficou a cargo de P.. a realização das obras necessárias à conclusão da construção, que, à data, se encontrava em fase de estrutura;
53. Após a outorga do escrito aludido em 51), a insolvente fez a entrega do prédio e da construção existente a P.., para que, daí em diante, este realizasse as obras necessárias à conclusão da habitação;
54. P.. passou a ter em seu poder as chaves de acesso ao estaleiro de obra;
55. Entrando e dela saindo, por si ou por intermédio de trabalhadores por contratados, a qualquer hora do dia e à vista de todos, sem a oposição de ninguém;
56. Procedeu à limpeza da obra e suportou os seus custos;
57. Instalou taipais de segurança em redor da obra e colocou painéis nas aberturas exteriores da moradia;
58. Passou a controlar os acessos à obra, apenas nela entrando pessoas por si autorizadas;
59. Tudo a expensas de P.. e na convicção de estar a defender um direito próprio e de que não lesava direitos de outrem;
60. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao dia 30 de Dezembro de 2011;
61. Por documento escrito datado de 02 de Janeiro de 2012, recebido em mão, nesse mesmo dia, pelo gerente da insolvente, P.. comunicou à insolvente o seguinte: «Venho através da presente carta interpelar V. Exas. para o cumprimento do contrato promessa de compra e venda datado de 19 de Julho de 2011, referente ao prédio urbano lote n.º 5, sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1673, e devido às sucessivas faltas de marcação da escritura pública de compra e venda, venho pela presente informar V/ Exas que considero RESOLVIDO, com efeito imediatos, o referido contrato promessa de compra e venda, por incumprimento definitivo do mesmo, ficando V/ Exas de efectuar a restituição do valor por mim adiantado a título de sinal e início de pagamento do preço convencionado, em dobro, no montante de 70.000,00€, bem como todas as demais despesas por mim já realizadas com o referido imóvel. Assim sendo, aguardo pelo pagamento da referida quantia e das demais despesas, para o que manterei em minha posse e como garantia de pagamento, a título de retenção, o imóvel prometido vender, até que tal restituição seja concretizada.»
- CRÉDITO RECLAMADO POR M..
62. Por acordo escrito datado de 16 de Maio de 2011, intitulado de «contrato promessa de compra e venda», a insolvente C.., LD.ª prometeu vender a M.., que àquela prometeu comprar, livre de ónus/encargos e na condição de «pronto a habitar», o prédio correspondente à verba n.º 2, pelo valor de 250.000,00€, nos termos das cláusulas constantes do documento de fls. 243/245 deste apenso e que aqui se dão por reproduzidas;
63. Com a outorga do acordo aludido em 62), M.. pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 3.000,00€;
64. Por conta do acordo referido em 62), M.. entregou, a título de sinal e como princípio de pagamento, as seguintes quantias:
a) A quantia de 22.000,00€, no dia 27 de Maio de 2011;
b) A quantia de 10.000,00€, no dia 11 de Julho de 2011;
c) A quantia de 10.000,00€, no dia 24 de Agosto de 2011;
d) A quantia de 15.000,00€, no dia 26 de Setembro de 2011;
65. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até à primeira semana de Outubro de 2011;
66. Por acordo escrito datado de 10 de Outubro de 2011, C.., LD.ª e M.. declararam, entre o mais que consta de fls. 246/248 e que aqui se dá reproduzido, o seguinte: «Os outorgantes celebraram em 16 de Maio de 2011, um contrato promessa de compra e venda (…) O vendedor e primeiro outorgante, em virtude ter expirado o prazo para a realização da escritura de compra e venda, pretende dar a posse do referido prédio ao segundo outorgante. Pretendem os outorgantes prorrogar o prazo para a realização da escritura definitiva de compra e venda. Nesta data, o primeiro outorgante dá posse do prédio (…) ao segundo outorgante, pois o primeiro outorgante encontra-se em dificuldades económicas e financeiras que o impedem de concluir o imóvel na condição de “chave na mão/Pronta a habitar” (…). Actualmente o imóvel encontra-se na fase de estrutura, faltando concluir os acabamentos. Assim, o segundo outorgante será responsável por tudo o que disser respeito ao prédio do presente contrato, nomeadamente, água, luz, contribuição autárquica, tendo, desde já, autorização para contratar os referidos serviços, bem como contratar fornecedores para concluírem a fase de acabamentos, pois o mesmo apenas se encontra na fase de “esqueleto”. A realização da escritura pública de compra e venda será outorgada a favor do segundo outorgante até ao dia 30 de Novembro de 2011 e será marcada pela primeira outorgante, que comunicará ao segundo o dia, hora e local, com a antecedência mínima de 5 dias (…).
Os ora outorgantes acordam a redução do preço para o valor de 100.000,00€, pois o referido prédio e respetiva habitação é vendida na condição de “estrutura”. O segundo outorgante, até à presente data e a título de sinal, entregou a quantia de 60.000,00€. Assim, o segundo outorgante entregará a quantia remanescente de 40.000,00€ à data da escritura.”
67. Em virtude da redução do valor aludido em 66), ficou a cargo de M.. a realização das obras necessárias à conclusão da construção, que, à data, se encontrava em fase de estrutura;
68. Após a outorga do escrito aludido em 66), a insolvente fez a entrega do prédio e da construção existente a M.., para que, daí em diante, esta realizasse as obras necessárias à conclusão da habitação;
69. M.. instalou taipais de segurança em redor da obra e colocou painéis nas aberturas exteriores da moradia;
70. Passou a deter e mantém as chaves de acesso ao estaleiro de obra;
71. Passou a controlar os acessos à obra, apenas nela entrando pessoas por si autorizadas;
72. Procedeu à limpeza da obra e suportou os seus custos;
73. Instalou caldeira de aquecimento, procedeu à impermeabilização da placa de cobertura, com execução e selagem das juntas de dilatação, montou funilarias, aplicou rufos, capiteis, «roofmate», manta geotêxtil e proteção mecânica em godo lavado, tendo pago a quantia de 8.301,90€;
74. Tudo a expensas de M.. e na convicção de estar a defender um direito próprio e de que não lesava direitos de outrem;
75. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao dia 30 de Novembro de 2011;
76. Por carta registada, com aviso de receção, expedida no dia 07 de Dezembro de 2011, M.. comunicou à insolvente o seguinte: “Serve a presente para interpelar V. Exas. no seguimento da actual situação de incumprimento do contrato promessa de compra e venda datado de 16 de aio do corrente ano, referente ao Lote n.º 3, sito no Lugar do Forte de Cão, freguesia de Âncora (…), bem como do acordo de 10 de Outubro. V. Exas ficaram de proceder à marcação da escritura até ao dia 30 de Novembro do corrente ano, mas tal não sucedeu, no entanto tenho tentado contactá-los todos os dias destas duas últimas semanas, mas não tive sucesso, pois todos os contactos telefónicos que me foram fornecidos ou estão desligados ou ninguém atende. Desloquei-me ao V/ escritório de Gaia, mas também ninguém atendeu e segundo informações recolhidas no local, a Conspatium já lá não tem o seu escritório.
Assim, considerem-se notificados para, no prazo máximo de 15 dias, procederem à marcação da escritura pública de compra e venda, do lote n.º 3. Como sabem, o dito prédio encontra-se na minha posse, já tive muitas despesas com o início dos acabamentos, pelo que gozo de direito e retenção sobre o mesmo.”;
77. Por documento escrito datado de 27 de Dezembro de 2011, recebido em mão, nesse mesmo dia, pelo gerente da insolvente, M.. comunicou à insolvente o seguinte: «Na sequência das minhas anteriores comunicações dirigidas (…) interpelando-os para o cumprimento do contrato promessa datado de 16 de Maio do corrente ano, referente ao Lote n.º 3 (…) e decorrente das sucessivas faltas de marcação da escritura pública de compra e venda, venho pela presente comunicar (…) que considerou resolvido, com efeito imediatos, o referido contrato promessa de compra e venda, por incumprimento definitivo do mesmo, ficando V.ª Exas de restituir o valor por mim adiantado a título de sinal e principio de pagamento convencionado, em dobro, no montante de 120.000,00€, bem como todas as demais despesas por mim adiantadas com o referido imóvel. Deste modo, aguardo pelo pagamento da referida quantia e das demais despesas, para o que manterei em minha posse e como garantia de pagamento, a título de retenção, o imóvel prometido vender, até que tal restituição seja concretizada.»
- CRÉDITO RECLAMADO POR M.., LD.ª
78. Por acordo escrito datado de 30 de Novembro de 2009, intitulado de «contrato promessa de compra e venda», a insolvente C.., LD.ª prometeu vender a M.., LD.ª, que àquela prometeu comprar, livre de ónus/encargos e na condição de «pronto a habitar», o prédio correspondente à verba n.º 3, pelo valor de 310.000,00€, nos termos das cláusulas constantes do documento de fls. 268/270 deste apenso e que aqui se dão por reproduzidas;
79. Com a outorga do acordo aludido em 78), M.., LD.ª pagou, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de 5.000,00€;
80. Por conta do acordo referido em 78), M.., LD.ª entregou, como reforço de sinal e princípio de pagamento, as seguintes quantias:
a) A quantia de 7.500,00€, no dia 30 de Dezembro de 2009;
b) A quantia de 20.000,00€, até ao dia 31 de Dezembro de 2010;
c) A quantia de 30.000,00€, até ao dia 30 de Junho de 2011;
81. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao último dia útil do mês de Julho de 2011;
82. Por acordo escrito datado de 26 de Julho de 2011, C.., LD.ª e M.., LD.ª declararam, entre o mais que consta de fls. 246/248 e que aqui se dá reproduzido, o seguinte: «Os outorgantes celebraram em 30 de Novembro de 2009, um contrato promessa de compra e venda (…) O vendedor e primeiro outorgante, em virtude ter expirado o prazo para a realização da escritura de compra e venda, pretende dar a posse do referido prédio ao segundo outorgante. Pretendem os outorgantes prorrogar o prazo para a realização da escritura definitiva de compra e venda. Na presente data, o primeiro outorgante dá posse do prédio (…) ao segundo outorgante, pois o primeiro outorgante encontra-se em dificuldades económicas e financeiras que o impedem de concluir o imóvel na condição de “chave na mão/Pronta a habitar” (…). Actualmente o imóvel encontra-se na fase de estrutura, faltando concluir os acabamentos. Assim, o segundo outorgante será responsável por tudo o que disser respeito ao prédio do presente contrato, nomeadamente, água, luz, contribuição autárquica, tendo, desde já, autorização para contratar os referidos serviços, bem como contratar fornecedores para concluírem a fase de acabamentos, pois o mesmo apenas se encontra na fase de “esqueleto”. A realização da escritura pública de compra e venda será outorgada a favor do segundo outorgante até ao dia 15 de Outubro de 2011 e será marcada pela primeira outorgante, que comunicará ao segundo o dia, hora e local, com a antecedência mínima de 5 dias (…). Os ora outorgantes acordam a redução do preço para o valor de 90.000,00€, pois o referido prédio e respetiva habitação é vendida na condição de “estrutura”. Nesta data, o segundo outorgante entregou mais 2.500,00€, a título de reforço do sinal, em numerário, e da qual o primeiro outorgante dá, pelo presente acordo, a respectiva quitação. Assim, o segundo outorgante, até à presente data e a título o de sinal, entregou ao primeiro outorgante a quantia de 65.000,00€. Entregará também o segundo outorgante, como reforço do sinal, ao primeiro outorgante, 5.000,00€, até ao dia 30 de Setembro de 2011. Assim, o segundo outorgante entregará a quantia remanescente de 20.000,00€, à data da escritura.”
83. Em virtude da redução do valor aludido em 82), ficou a cargo de M.., LD.ª a realização das obras necessárias à conclusão da construção, que, à data, se encontrava em fase de estrutura;
84. Com a outorga do acordo aludido em 82), M.., LD.ª entregou a quantia de 2.500,00€, como reforço do sinal e princípio de pagamento;
85. Em execução do acordo aludido em 82), M.., LD.ª pagou a quantia de 5.000,00€, no dia 16 de Setembro de 2001, como reforço do sinal e princípio de pagamento;
86. Após a outorga do escrito aludido em 82), a insolvente fez a entrega do prédio e da construção existente a M.., LD.ª, para que, daí em diante, esta realizasse as obras necessárias à conclusão da habitação;
87. M.., LD.ª, a expensas suas, realizou os seguintes trabalhos no prédio, tudo no valor de 15.738,47€:
a) Impermeabilização da cobertura da moradia, com tela líquida e colocação de “roofmate”, manta e gravilha de 10 cm de altura;
b) Colocação de soleira em granito;
c) Fecho da moradia com colocação de alumínios e vidros;
d) Instalação de pichelaria;
e) Pré-instalação de ar condicionado;
f) Instalação para colectores solares;
g) Instalação de circuito de gás, com apoio dos colectores solares para águas quentes sanitárias;
h) Alteração da instalação elétrica;
i) Limpeza de piscinas e anexos;
88. Desde o momento aludido em 82), que M.., LD.ª se encontra na detenção do imóvel, praticando os atos atrás indicados, à vista de todos, sem entrave ou contestação de outrem, na convicção de que não lesa interesses de terceiros;
89. A insolvente não procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda até ao dia 15 de Outubro de 2011;
90. Por carta registada, com aviso de receção, datada de 18 de Outubro de 2011, M.., LD.ª comunicou à insolvente, entre o mais que consta e fls. 274 e que aqui se dá por reproduzido, o seguinte: “Devem considerar-se V. Exas interpelados para, no prazo máximo de 10 dias, procederem à marcação da escritura pública de compra e venda do Lote n.º 4 (…), sob pena de incumprimento do contrato promessa de compra e venda. Após essa data, a interpelante irá desencadear todos os meios legais que permitam assegurar os seus direitos e exigir, a título de cláusula penal, o valor de 50.000,00€, bem como o dobro do sinal, atendendo ao V/ incumprimento do contrato promessa de compra e venda. (…) ”;
91. Por carta registada, com aviso de receção, datada de 07 de Novembro de 2011, M.., LD.ª comunicou à insolvente, entre o mais que consta e fls. 277 e que aqui se dá por reproduzido, o seguinte: «Na face da ausência de resposta à nossa missiva datada de 18 de Outubro de 2001, interpelamos V/ Exas no sentido de procederem ao pagamento das obrigações decorrentes do V/ incumprimento do contrato promessa de compra e venda (…) datado de 30 de Novembro de 2009 e do acordo de 26 de Julho de 2011, respeitante a esse contrato promessa. Nesta sequência, V. Exa devem as seguintes quantias: 50.000,00€ a título de cláusula penal (…) 140.000,00€ a título de dobro do sinal, atendendo ao incumprimento do contrato promessa de compra e venda. Aguardamos o pagamento da quantia de 190.000,00€, impreterivelmente, no prazo de 8 dias.».
AS QUESTÕES DE DIREITO
A 2ª questão que enunciámos no primeiro recurso – o recurso interposto por M.., LDA. – prende-se com os pressupostos do direito de retenção, a saber, a sentença recorrida faz errada interpretação do Artº 755º/1-f) do CC, pois todo o crédito da Recrte. está garantido por direito de retenção:
a) seja por força da propugnada modificação factual,
b) seja porque o conceito de consumidora não constitui pressuposto de aplicação da norma,
c) seja por força da sua qualidade de consumidora.
No que tange à propugnada modificação factual, tendo a mesma soçobrado pelas razões já expostas, não nos deteremos sobre ela.
Resta, assim, responder à 2ª parte da questão, ou seja, o crédito está garantido porque o conceito de consumidora não constituiu pressuposto de aplicação da norma, e, subsidiariamente, porque a Recrte. concentra em si tal qualidade.
O Artº 755º/1-f) do CC dispõe que gozam do direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do Artº 442º.
O direito de retenção consiste na faculdade que o devedor de uma coisa possui de a não entregar enquanto não for pago do crédito que, por sua vez, lhe assiste.
Julgou-se na sentença – sem que mereça oposição - verificado a favor da credora M.., LD.ª um crédito no valor de 205.738,47€, acrescido de juros moratórios, composto por três parcelas – 140.000,00€ de sinal em dobro, 50,000,00€ de cláusula penal pelo incumprimento e 15.738,47€ por trabalhos realizados na coisa.
Conclui-se, contudo, ali, que o crédito verificado à credora M.., LD.ª, decorrente do incumprimento do contrato promessa (art.º 442.º, n.ºs e 2 4, do CC), no valor de 190.000,00€ deverá ser qualificado como crédito comum [art.º 47.º, n.º 4, al. c), do CIRE].
Discorreu-se sobre a matéria nos termos seguintes: “ Relativamente à segunda (no valor de 190.000,00€), relativo ao crédito (sinal em dobro e cláusula penal) pelo incumprimento do contrato-promessa, nos termos do artigo 442.º, n.º 2 e 4, do Código Civil, haverá que concluir que este crédito não se acha garantido pelo direito de retenção preceito no artigo 755.º, n.º 1, al. f), do Código Civil, na medida em que este preceito apenas se aplica a consumidores.
Na verdade, conforme se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Maio de 2013 (processo n.º 6132/08.0TBBRG-E.G1, relator Manuel Bragado), «no que ao direito de retenção em geral diz respeito, importa considerar que a alínea f) do nº 1 do artigo 755º do Código Civil não existia no texto primitivo deste diploma legal, havendo sido introduzida pelo Decreto-Lei 236/80, de 18 de Julho, com o objetivo, expresso no respetivo preâmbulo, «de reforçar a posição jurídica do promitente-comprador, especialmente no campo das transações de imóveis urbanos para habitação». A norma em causa visou, pois, a tutela eficiente do promitente-comprador, especificamente quando o contrato-promessa diz respeito a edifícios ou frações autónomas para habitação própria daquele. O reconhecimento deste direito tem fundamento no facto de a constituição de sinal e a tradição da coisa terem “subjacente uma forte confiança na firmeza ou concretização do negócio”. O direito de retenção atribuído ao promitente-comprador, reveste assim um carácter marcadamente social, de tutela do promitente adquirente, face ao risco real de o promitente vendedor vir a recusar o cumprimento por ser economicamente vantajoso recusar a celebração do contrato definitivo, e pagar a indemnização correspondente, se a perda fosse compensada pela valorização que o imóvel, tivesse, eventualmente, sofrido. Esta tutela é ainda reforçada por força da disposição legal contida no n.º 2 do artigo 759º do Código Civil, que confere ao titular do direito de retenção a prevalência sobre uma hipoteca anteriormente registada – o que significa que, no concurso entre o crédito do promitente-comprador e o do credor hipotecário, o primeiro será graduado em primeiro lugar, na execução ou na insolvência. Procura-se, desta forma, proteger de forma eficiente o promitente-comprador, evitando o prejuízo que para ele acarretaria a prevalência do crédito hipotecário sobre o seu crédito, conduzindo-o tanto a perder o bem objeto do contrato como o sinal prestado.
...
Neste enquadramento, importa ainda ponderar o teor do Preâmbulo do Decreto-Lei 379/86, de 11 de Novembro, diploma que transferiu a previsão do direito de retenção do promitente-comprador para o contexto dos casos especiais de atribuição deste direito, mediante a adição de uma nova alínea ao n.º 1 do artigo 755º do Código Civil, na medida em que explicita a intenção do legislador ao consagrar o direito de retenção do promitente-comprador, discorrendo sobre os interesses em confronto e explicando a tomada de posição do legislador. Pela sua relevância, transcrevemos de seguida o trecho que pensamos ser fundamental à compreensão do verdadeiro alcance da norma: “O problema só levanta particulares motivos de reflexão precisamente em face da realidade que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda de edifícios ou de frações autónomas destes, sobretudo destinados a habitação, por empresas construtoras, que, via de regra, recorrem a empréstimos, maxime tomados de instituições de crédito. Ora, o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759º, n. º 2, do Código Civil). Logo, não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários de promessas de venda prejudique o reembolso de tais empréstimos. Neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a proteção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da atividade económico-financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de seletividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras.”. O reconhecimento do direito de retenção surge, pois, como uma medida de defesa do promitente-comprador considerado como parte débil do contrato, na medida em que, não dispondo de qualquer meio eficaz para fazer cumprir a promessa, a sua posição no âmbito do mecanismo contratual se vê muito fragilizada. O legislador optou por consagrar a atribuição deste direito ao promitente-comprador, em prejuízo dos interesses dos credores hipotecários – mas sempre, sublinhe-se, tendo como alvo subjetivo um credor específico – o consumidor.
...
Neste enquadramento, entendemos que o direito de retenção deverá ser atribuído apenas quando o promitente-comprador é um consumidor. [1]
...
Por outro lado, no caso em apreço, sendo o promitente-comprador uma sociedade comercial por quotas, naturalmente, que a mesma não é consumidora, tal como este conceito vem definido no art.º 2º, nº 1, da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, uma vez que a opção legislativa foi a de conferir, como já referido, primazia à tutela dos interesses dos consumidores na proteção da confiança na consolidação de negócios jurídicos, no confronto com os direitos das instituições de crédito e inerente confiança do registo predial .”[2]
Em discussão está, pois, saber se a norma a que nos reportamos tem como pressuposto de aplicação estar-se em presença de um consumidor, entendido este nos termos em que a Lei respetiva o qualifica - considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios (Artº 2º/2 da Lei 24/96 de 31/07).
Para tanto urgirá que surpreendamos no Artº 755º/1-f) do CC a necessidade de preenchimento do conceito. E não surpreendemos.
Na verdade, é vasta a jurisprudência que tem alinhado por essa bitola. Contudo, não sem vozes discordantes.
A norma em causa foi introduzida primeiro por via do DL 236/80 de 18/07 (Artº 442º) e, depois, numa tentativa de arrumação sistemática, pelo DL 379/86 de 11/11.
Ora, o que ficou bem explícito no preâmbulo do diploma de 86 foi que a realidade que levou a prever a especial garantia em 1980 (DL 236/80 de 18/07) teve, sobretudo, subjacente as promessas de venda, por empresas construtoras, de edifícios destinados a habitação, justificando-se, na lógica da defesa do consumidor, atribuir prevalência à tutela dos interesses dos particulares. Porém, nada nos permite concluir que a garantia se restringe a consumidores que sejam pessoas físicas.
Tendo-se, recentemente, uniformizado jurisprudência no STJ acerca do gozo do direito de retenção por parte do promitente-comprador em processo de graduação de créditos em insolvência, consignou-se que no âmbito deste processo “o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve cumprimento do negócio por parte do administrador de insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no Artº 755º/1-f) do CC” (Ac. De 20/03/2014, proc.º 92/05.6TYVNG, disponível em www.dgsi.pt).
Contudo, a questão que ali se enunciou, como bem decorre do texto do acórdão, foi a de saber se, em contrato promessa incumprido pela promitente vendedora insolvente, o promitente-comprador que seja consumidor e a quem foram transmitidos os imóveis objeto do contrato meramente obrigacional, goza do direito de retenção sobre os mesmos para pagamento dos seus créditos.
Ou seja, não se discutiu se o promitente-comprador não consumidor goza, igualmente, de tal direito.
E esta é a questão que nos ocupa.
Citando Abrantes Geraldes, “como decorre dos preâmbulos do DL 236/80 de 18/07 e do DL 379/86 de 11/11, o objetivo fundamental das modificações que foram introduzidas no regime do contrato promessa de compra e venda, designadamente no que se reporta à atribuição do direito de retenção em situações de traditio do bem, foi o de tutelar os interesses dos promitentes-compradores em geral, sem que o legislador tenha assumido formalmente a aludida limitação subjetiva” (Ac. Uniformizador citado, declaração de voto), pelo que, no âmbito da graduação de créditos em processo de insolvência o crédito do promitente-comprador emergente de contrato promessa, em que tenha havido tradição da coisa, goza de direito de retenção nos termos previstos no Artº 755º/1-f) do CC.
Nas palavras expressivas de Lopes do Rego, o âmbito e os pressupostos do direito de retenção atribuído ao promitente-comprador que obteve a tradição da coisa devem ser exatamente os mesmos, quer se esteja em presença de processo de liquidação universal, quer em presença de ação comum. E explica ainda Lopes do Rego que, muito embora a atribuição do direito de retenção ao promitente-comprador com traditio tenha subjacente “uma essencial intenção legislativa de proteção do consumidor…, não pode confundir-se a identificação do bem ou interesse jurídico tutelado por certa norma legal com o plano da previsão dos elementos constitutivos do tipo ou fattispecie normativa em questão: e, no caso em apreciação afigura-se que o bem jurídico primacialmente prosseguido (a tutela do consumidor) não foi arvorado pelo legislador em elemento constitutivo do direito de retenção previsto na alínea f) do nº 1 do Artº 755º do CC, pelo que não terá tal qualidade de ser alegada e provada, como verdadeiro elemento essencial da causa de pedir, pelo reclamante que queira efetivar esta garantia real em processo de insolvência” (idem).
Do mesmo modo, António Menezes Cordeiro, em Estudos de Direito Civil, Vol. I, Almedina, Coimbra 1991, pronunciando-se sobre o Novíssimo Regime do Contrato Promessa, alerta para a circunstância de a versão legal de 1986, formalmente sistemática, vir “conferir ao dispositivo um inequívoco sabor generalizante: todos os contratos-promessa em que haja tradição da coisa incorrem na previsão da retenção, hoje inserida no artigo 755º/1-f) ” (pg. 87).
E também não surpreendemos na lição de Luís Manuel Teles de Menezes Leitão semelhante restrição, porquanto enfrentando a controvérsia suscitada pela atribuição deste direito de retenção, esclarece que “o beneficiário deste tipo de promessas, que obteve a tradição da coisa, não tem apenas um direito de crédito à celebração do contrato prometido, mas também um direito real de garantia, oponível erga omnes, que justifica que possa conservar a posse da coisa até ver satisfeito o seu crédito” (Direito das Obrigações, Vol. I, 11ª edição, 219).
E também nós não consideramos que o Artº 755º/1-f) do CC se refira, explícita ou implicitamente, a consumidores no sentido decorrente da Lei 24/96.
Sendo verdade que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, também o é que não pode ser considerado, pelo intérprete, o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (Artº 9º do CC).
E, no caso, afigura-se-nos que nada permite concluir por uma interpretação restritiva da norma em apreciação, porquanto a qualidade de consumidor não é elemento constitutivo do direito de retenção ali consignado, nem resultando evidente dos preâmbulos mencionados que tal estivesse no espírito do legislador. A circunstância de o legislador ter sido motivado por uma especial preocupação com consumidores stricto sensu não basta para que se negue aos demais promitentes-compradores que preencham os requisitos enunciados na norma em referência a garantia.
Donde, não tinha a ora Recrte. que provar tal qualidade, nem teremos que discutir se tal lei lha confere [3].
Compulsados os factos cuja prova se obteve temos que, na sequência do contrato promessa celebrado entre a Recrte. e a insolvente, e não cumprido este, a última fez a entrega do prédio e da construção existente á primeira, para que, daí em diante, esta realizasse as obras necessárias à conclusão da habitação. Esta, a expensas suas, realizou trabalhos no valor de 15.738,47€ (ponto 87). Desde o momento da entrega, encontra-se na detenção do imóvel, praticando os atos atrás indicados, à vista de todos, sem entrave ou contestação de outrem, na convicção de que não lesa interesses de terceiros.
Preenchidos, pois, todos os pressupostos de facto de que depende a aplicação do disposto no Artº 755º/1-f) do CC, há que reconhecer-lhe o direito de retenção e graduar o seu crédito como propugnado.
Com uma exceção. A relativa ao valor da cláusula penal.
Na verdade, o Artº 755º/1-f) restringe o direito de retenção ao crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do Artº 442º.
Ora, no Artº 442º não cabe o valor indemnizatório decorrente de um tal clausulado.
Os créditos aqui referidos são apenas a restituição do sinal em dobro e o direito ao aumento do valor da coisa [4].
Assim, o crédito relativo a tal cláusula continuará a ter-se como comum.
*
É chegado o momento de nos determos sobre a 2ª questão que enunciámos no recurso interposto pelo BANCO.., a saber, o reconhecimento do direito de retenção sai prejudicado na medida em que ficou demonstrado que a entrega/detenção dos imóveis foi fictícia.
Alega o Recrte. que, no que concerne à classificação dos créditos dos Recorridos, referidos em I), decidiu o tribunal de 1ª instância ser de reconhece-los como garantidos por via de direito de retenção. Porém, o reconhecimento do alegado direito de retenção sai prejudicado na medida em que ficou demonstrado nos autos, através de prova testemunhal, que a entrega / detenção material dos imóveis, por parte dos Recorridos, foi fictícia ou meramente aparente, tendo decorrido, exclusivamente, da assinatura dos aditamentos aos contratos-promessa de compra e venda.
Esta questão pressupunha, pois, a modificação da decisão de facto, o que não foi conseguido pelo Recrte..
Assim, ficam prejudicados quaisquer outros considerandos acerca da matéria, improcedendo a apelação.
Ainda o Recrte. conclui que, no caso dos autos, a entrega dos imóveis aos Recorridos resultou de uma simples declaração da Insolvente, de um mero “escrito” em papel! Ora, faltando, in casu, o elemento constitutivo essencial do direito de retenção, nunca este direito poderia ter sido, sem mais, e de forma automática por força do disposto na alínea f) do artigo 755.º do CPC, reconhecido aos Recorridos, porquanto assenta numa posse concertada.
Ocorre, porém, que a matéria fática evidencia com singela clareza a investidura dos Recrdºs. na coisa – vd. Factos 21 a 25, 37 a 42, 54 a 59 e 69 a 74 -, matéria esta que nem sequer foi objeto de impugnação.
Falece, pois, a argumentação expendida.
***
Em conformidade com o exposto, acorda-se em:
A – Julgar a apelação interposta por M.., LDA. parcialmente procedente e, em consequência, modificar a sentença recorrida nos seguintes termos:
F) Julgar parcialmente procedente a reclamação de créditos apresentada por M.., Ld.ª e, consequentemente, julgar verificados a seu favor os seguintes créditos:
- F.1 Um crédito no valor de 155.738,47€ (cento e cinquenta e cinco mil setecentos e trinta e oito euros e quarenta e sete cêntimos), acrescido de juros moratórios, a qualificar como CRÉDITO GARANTIDO;
F.2) Um crédito no valor de 50.000,00€ (cinquenta mil euros), acrescido de juros moratórios desde a data de vencimento da obrigação até à data da declaração de insolvência, a qualificar como CRÉDITO COMUM, sendo que os juros vencidos sobre esta quantia, após a data declaração de insolvência deverão ter-se como CRÉDITO SUBORDINADO.
- Consequentemente, o pagamento dos créditos verificados, através do produto da venda do bem imóvel - VERBA N.º 3 – da massa insolvente [Prédio urbano constituído por parcela de terreno destinado a construção de habitação (Lote n.º 4), sito no Lugar de Forte do Cão, freguesia de Âncora, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o n.º 1672/20070516-Âncora e inscrito na respetiva matriz urbana sob o artigo 1018.º - Âncora], efetua-se do seguinte modo:
1.º As dívidas de custas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda dos bens;
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito da AUTORIDADE TRIBUTÁRIA pelo não pagamento de IMI, exclusivamente na parte que se reportar a esta verba.
3.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção, no valor de € 155.738,47€, reclamado pela Recorrente.
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário detido pelo BANCO.., SA;
5.º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos restantes créditos reclamados que se assumam como comuns, em paridade e sujeitos a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos mesmos.
6.º Finalmente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados.
B – Julgar a apelação interposta pelo BANCO.., SA. improcedente, confirmando, na parte respetiva a sentença recorrida.
Custas pela massa insolvente.
Manuela Fialho
Edgar Gouveia Valente
Paulo Duarte Barreto
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[1] A sentença remete para os seguintes elementos: [cfr., na JURISPRUDÊNCIA, no mesmo sentido, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Fevereiro de 2004 (CJSTJ Ano XII, Tomo I, pág. 57), de 27 de Novembro de 2007 (processo n.º 07A3680, relator Silva Salazar) e de 14 de Junho de 2011 (processo n.º 6132/08.OTBBRGJ. G1.S1, relator Fonseca Ramos), do Tribunal da Relação de Guimarães de 25 de Setembro de 2012 (processo n.º 1936/07.3TBFAF-S.G1, relatora Raquel Rego) e de 21 de Maio de 2013 (processo n.º 3307/08.5TBVCTM.G1, relatora Maria Rosa Tching), do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Fevereiro de 2007 (processo n.º 0626871, relator Henrique Araújo), de 31 de Março de 2009 (processo n.º 708/07.0TBPRD-G.P1, relator Mário Serrano) e de 13 de Dezembro de 2012 (processo n.º 1092/10.0TBLSD-G.P1, relator Carlos Portela); na DOUTRINA, no mesmo sentido, CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de consumo, Almedina, 2010, pág. 44, MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito de retenção, contrato promessa e insolvência”, in, “Cadernos de Direito Privado”, nº33- Janeiro/Março de 2011 e MENEZES CORDEIRO, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 57, Abril, 1997, págs. 547 e ss. e pág. 551].
[2] Continua a sentença: [no sentido de que o conceito de consumidor apenas se reporta a pessoas singulares e não a pessoas coletivas, veja-se: Tribunal da Relação de Coimbra de 24 de Setembro de 2013 (processo n.º 881/10.0TBLRA.C1, relator Teles Pereira) e na doutrina TERESA ALMEIDA, Lei de Defesa do Consumidor Anotada, 2001, pág. 25, CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, Comentário, 4ª edição 2010, pág. 55, PAULO DUARTE, O Conceito Jurídico de Consumidor, segundo o art.º 2.º. 1, da Lei de Defesa do Consumidor, BFDUC, LXXV, 1999, pág. 649 e SARA LARCHER, “Contratos celebrados através da internet; garantias dos Consumidores contra vícios na Compra e Venda de Bens de Consumo”, in Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Vol. II, 2005, pág. 155]
[3] Diga-se de passagem que não é líquido que o conceito não possa abranger, para além de pessoas singulares, outras pessoas jurídicas, desde que cumpridos os outros requisitos relativos à noção de consumidor. Esta é a tese, por exemplo, de Elionora Cardoso segundo a qual, “nesta noção, para além das pessoas coletivas sem fins lucrativos… também se deveria permitir a inserção em tal definição de todas as relações que ocorram por pessoas coletivas, que no caso concreto adquiram um bem, ou a quem seja prestado um serviço não coincidente com a sua atividade profissional ou empresarial” (Lei de Defesa do Consumidor, Comentada e Anotada, Coimbra Editora, pg. 26). No mesmo sentido o Ac. RC de 10/11/2009, ali citado, pg. 29.
[4] Neste sentido Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, ob. Cit., pg. 220.