| 137/04.7GAMNC.G1 |  |
PERIGO
AUTORIA
CRIME
MORTE
TRABALHADOR
PRONÚNCIA
RESPONSABILIDADE
2 - NO crime doloso com imputação de resultado por negligência, previsto no n.º 2 do art.º 277º do CP, não pode haver lugar a situações de comparticipação.
3 - A condenação de legais representantes de empresas que desenvolvem atividade em obra na qual não têm qualquer intervenção direta e para a qual foi nomeado diretor de obra, responsável também pela segurança, e fiscalização da mesma, equivale a uma responsabilização criminal de pessoas coletivas por "interposta" pessoa.
4 - Ao diretor de obra, com responsabilidades na área da segurança, e ao fiscal de obra que permitem o início de obra de escavação com profundidade de 3/4 m, em local em que o solo é composto por 60% de terra compactada, sem que previamente haja plano de saúde e segurança adaptado à fase de execução, e sem nomeação de coordenador de segurança, apesar de nela intervirem vários subempreiteiros, é imputável o crime previsto no n.º 2 do art.º 277º do CP, pela morte de dois trabalhadores soterrados naquela escavação, por lhes ser exigível que previssem tal resultado.
5 - A existência de ordem dada pelo encarregado de obra, para que os trabalhadores laborassem naquela vala, sem prévia ou simultânea entivação, não interrompe o nexo causal, para aqueles diretor e fiscal de obra, ambos engenheiros civis, e com especiais conhecimentos técnicos, por ser previsível que tal ordem pudesse ser dada naquelas circunstâncias e dado o risco de soterramento dos trabalhadores.
Relatório
Nos autos de instrução n.º 137/04.7GAMNC que correram termos pelo Tribunal Judicial de Monção, a assistente Ana C... interpôs o presente recurso do despacho junto por certidão a fls. 271 a 283, na parte em que não pronunciou os arguidos José M..., António A..., Francisco C..., Nuno F..., Álvaro V... e António C... pela prática de um crime de infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços p. e p. pelos art.ºs 14º n.º 3, 26º e 277º n.º 1 alínea a) do Código Penal (a partir de agora apenas referido por CP), que lhes tinha sido imputado no requerimento de abertura de instrução (fls. 190 a 221 destes autos, como todas as que se irão referir sem qualquer menção).
Fundamenta o seu recurso (fls. 1 a 33), nos factos de entender ter resultado suficientemente indiciado que na obra em causa não existia um Plano de Saúde e Segurança adaptado à fase de execução, designadamente por inexistir Plano de Trabalhos de Riscos Especiais que a abertura de uma vala das dimensões da que foi aberta exigia e que tinha que estar entivada antes de se iniciarem os trabalhos, e de não ter sido nomeado um Coordenador de Segurança. Acrescenta que a vala em causa devia ter sido entivada à medida que ia sendo aberta e que a morte dos trabalhadores ficou a dever-se à ausência dessa entivação, ao que acresce que tendo-se na véspera daqueles óbitos verificado que a vala ”ganhava” água e que a terra se desmoronava, se impunha que tivesse sido ordenada a suspensão da execução dos trabalhos e a imediata vedação de toda a periferia e zona envolvente (ordem que entende não ter sido dada, ao contrário do referido na decisão recorrida). Defende que para integração do crime que imputava aos arguidos, como crime de perigo, não se impõe um juízo de causalidade reportado ao dano, bastando-se com a mera conduta omissiva que o pode criar, pelo que, deveriam os recorridos José M..., António A..., Francisco C..., Nuno F..., Álvaro V... e António C... terem sido pronunciados.
Os recorridos António C..., António A... e José M... pronunciaram-se sobre o recurso interposto, respectivamente, a fls. 52 a 60, 73 a 75 e 77 a 79, pugnando todos pela sua total improcedência.
A Ex.mª Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal emitiu o douto parecer de fls. 306 a 319, no qual se pronuncia pela parcial procedência do presente recurso, por entender que os arguidos António A..., José B... e Nuno F... deveriam ter sido pronunciados pela prática em co-autoria material com José S... de um crime previsto nos n.ºs 1 e 2, agravado pela morte de 2 trabalhadores, nos termos dos art.ºs 15º alínea a) e 285º, todos do CP, e por referência aos art.ºs 67º, 69º e 70º do D. 41821, de 11/08/1958.
Foi cumprido o n.º 2 do art.º 417º, tendo a assistente respondido nos termos de fls. 355 a 357, e foram colhidos os vistos legais, cumprindo decidir.
É o seguinte o texto da decisão recorrida:
2. Ana C..., assistente nos presentes autos, inconformada com o despacho de arquivamento, requereu a abertura de instrução, pugnando pela pronúncia de José M... (Presidente da Câmara Municipal de Monção, dona da obra), António A... (fiscal municipal da obra), Francisco C... (legal representante da W), Nuno F... (Eng. responsável pela obra e director técnico da empreitada), Álvaro V... (representante legal da Y), António C... (legal representante da X) e José S... (único que foi acusado pelo MP), por terem incorrido na prática, cada um deles, de um crime de infracção de regras de construção, dano em instalações e 14° n° 3, 26°, 277° n° 1 al. a) do CP, agravado pela morte de dois trabalhadores, nos termos dos arts. 15º al. a) e 285° do CP. A assistente pediu assim a pronúncia de três pessoas que não foram constituídas como arguidos na fase de inquérito (Francisco C..., Álvaro C...), mas apenas em sede de instrução.
Refere a assistente, resumidamente, que é falso que José B... tenha dado ordem de suspensão dos trabalhos, ao contrário daquilo que o MP afirma no despacho de arquivamento e no despacho de acusação (e invoca as declarações desta testemunha em sede do Tribunal de Trabalho de Barcelos). Diz ainda a assistente que, mesmo que tenha havido essa ordem, esta pessoa não tinha poderes para dá-la.
Além disso, afirma que não havendo entivação da vala, nem plano de segurança e saúde adaptado à fase de execução da obra, nem coordenador de segurança nomeado, dúvidas não restam de que o acidente se ficou a dever a falta de condições de prevenção e segurança no trabalho. A morte deveu-se à inexistência de equipamento de segurança.
Se houvesse dito plano, se houvesse coordenador de segurança em obra e se a vala estivesse entivada, tal teria evitado o desabamento e a morte. Diz a assistente que, não tendo havido ordem de suspensão dos trabalhos, não há quebra do nexo de causalidade, contrariando a tese defendida pelo MP no despacho de arquivamento, relativamente a José M..., António A... e Nuno F....
A assistente entende ainda que Francisco C..., Álvaro C... não deveriam ter permitido que se iniciassem obras sem aprovação de piano de segurança e saúde adaptado à fase de execução.
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3. Foram interrogados alguns arguidos, inquiridas testemunhas e foram juntos documentos aos autos (fis. 674 ss e 697 ss) (tal como resulta das várias actas).
Procedeu-se à realização do debate instrutório, com observância do legal formalismo.
O tribunal é competente.
O Ministério Público dispõe de legitimidade para exercer a acção penal.
Não existem quaisquer questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
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1. Por referência ao requerimento de abertura de instrução, resultaram indiciados os seguintes factos:
1. No dia 25 de Maio de 2004, cerca das 9.00 horas, ocorreu um acidente na execução de uma obra no Lugar da Lagoa, Mazedo, Monção, mais precisamente um desabamento de terras numa vala aberta, que provocou a morte de dois trabalhadores que aí se encontravam a trabalhar, ANTÓNIO A... (pai da assistente) e SÉRGIO O....
2. Aberto o competente inquérito e após as diligências probatórias realizadas, o Exmo. Procurador-Adjunto proferiu despacho de arquivamento do inquérito quanto aos arguidos António A..., José M... e Nuno F... “porque da prova recolhida não resultam indícios suficientes que lhes permita imputar a autoria do crime num juízo de probabilidade razoável.
3. O Exmo. Procurador do Ministério Público deduziu acusação contra José S..., pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelos artigos 14° n° 3, 26° e 277° n° 1 e 2 do Código Penal, agravado pela morte de dois trabalhadores, nos termos dos artigos 15° ai. a) e 285°, também do Código Penal e por referência ao artigo 67° do Decreto 41821, de 11/08/1958, ao artigo 37° do Decreto-Lei n” 100/97 e ao artigo 19° no i do Decreto- Lei n° 26/94, republicado em anexo ao Decreto- Lei n° 09/2000.
4. O Exmo. Procurador Adjunto para tomar as decisões de arquivamento e acusação deu como provada a seguinte sequência de factos: “No dia 24/05/04, pelas 16.00 horas, o fiscal municipal José B..., constatou durante a execução de trabalhos numa vala, que esta ganhava água e que a terra se estava a desmoronar. De imediato se dirigiu ao encarregado da obra - o arguido José S..., trabalhador da empresa sub-empreiteira “Y - Obras Hidráulicas, Lda. “ e disse-lhe para parar os trabalhos, sendo aquele que dava todas as ordens e instruções aos trabalhadores.”
5. A CÂMARA MUNICIPAL DE MONÇÃO, cujo Presidente era então José M... e a empresa “W - Sociedade de Construções, S.A.”, cujo representante legal era então Francisco C..., celebraram, em 19 de Abril de 2004, um contrato de empreitada (contrato n° 15/2004).
6. A obra destinava-se á execução do Saneamento da Zona Industrial e Interceptor Secundário - Monção.
7. A empresa “W - Sociedade de Construções, S.A.”, celebrou um contrato de subempreitada com a empresa “Y - Obras Hidráulicas, S.A. “, com sede na Rua D. Manuel II, 1928, 2.° Dto., 4470 - 336, M..., cujo representante legal era então Álvaro V..., para a execução dos referidos trabalhos.
8. Por sua vez, esta última sociedade celebrou um contrato de subempreitada com a sociedade “X, terraplanagens, Unipessoal”, com sede na Rua das Fontainhas, 398, 4570 - 040 B..., cujo representante legal e único sócio era então António C....
9. O início dos trabalhos de execução da referida obra ocorreu, pelo menos, 20 dias antes da data do acidente que vitimou o ANTÓNIO A....
10. António A... era o engenheiro civil e fiscal municipal da obra, integrando a direcção técnica responsável pela execução destes trabalhos.
11. Este arguido, na qualidade de fiscal da obra, visitava a mesma cerca de 2 a 3 vezes por semana.
l2. António A... era coadjuvado por um encarregado, José B..., que também se deslocava ao local da obra para examinar o desenvolvimento dos trabalhos de execução da mesma.
13.0 arguido Nuno F..., trabalhador da empreiteira W, era o engenheiro civil responsável pela obra, que supervisionava, em representação da sua entidade patronal, os trabalhos de execução da obra.
14. O encarregado geral da obra, era o arguido JOSÉ S..., ou seja, quem, por conta da empreiteira W e da subempreiteira Y, fiscalizava a execução, pelos demais trabalhadores, do plano de trabalhos estabelecido.
15. Na referida obra, procediam à execução dos trabalhos quatro trabalhadores da “X” - ANTÓNIO A... (falecido no acidente e pai da assistente), SÉRGIO O... (falecido no acidente), JOSÉ M... (condutor/manobrador da escavadora giratória) e ANTÓNIO C....
16. Todos estes trabalhadores actuavam sob as ordens e instruções do encarregado geral da obra JOSÉ S... - trabalhador da “Y”- que era quem estabelecia o planeamento da execução dos trabalhos.
17. Para levar a cabo a execução da obra de Saneamento, sempre seria necessário proceder à abertura de uma vala, à colocação da tubagem e respectivos acessórios e, finalmente, proceder-se ao tapamento da vala.
18. 0 solo onde ocorriam os trabalhos era de fraca coesão, sendo constituído numa parte por saibro, seixo e argila e, noutra parte, por terra vegetal e entulho.
19.Próximo da vala existia uma lixeira municipal desactivada.
20. Resulta do relatório do IDICT, que procedeu a inspecção ao local onde ocorreu o acidente o seguinte -“(,. .) a vala tinha de estar entivada antes dos trabalhos terem começado” e, por outro lado, “em face da composição do solo e para garantir total segurança aos trabalhadores, deviam ter procedido a entivação total da vala ou utilizar o sistema de rampeamento a 30% (. .. ).
21. Não existia um Plano de Segurança e Saúde devidamente adaptado à obra (fase de execução), nem havia sido nomeado um Coordenador de Segurança.
22. No dia anterior ao acidente, dia 24 de Maio de 2004, ao final da tarde, o funcionário municipal José B..., deslocou-se à referida obra e verificou as condições em que estavam a decorrer os trabalhos de abertura da vala.
23. Nesse dia, e como se refere no despacho de arquivamento, José B... constatou que “a parte posterior da vala que estava a ser aberta não oferecia condições de segurança”.
24. José B... deu ordem imediata para suspenderem os trabalhos naquela e, nessa altura, o encarregado mandou os trabalhadores pararem com a obra.
25. José B... combinou com o encarregado que no dia seguinte iria juntamente com o Chefe de Divisão à obra para solucionarem o problema e avaliarem as condições de prosseguimento da mesma.
26. Os trabalhos reiniciaram-se no dia seguinte em violação da ordem dada.
27. O arguido José S... não cumpriu a ordem de suspensão.
28. Na manhã do acidente, apresentaram-se no local da obra, para reiniciarem os trabalhos, os trabalhadores ANTÓNIO A..., SÉRGIO O..., ANTÓNIO C... e JOSÉ M..., que reiniciaram os trabalhos sob a ordem e direcção do arguido JOSÉ S....
29. O arguido José S... ordenou ao manobrador da escavadora giratória - JOSÉ M... - que iniciasse os trabalhos de reabertura da vala.
30. Tal ordem foi cumprida pelo manobrador que, cerca das 8.40 horas iniciou os trabalhos de reabertura da vala.
31. Este trabalhador, na execução do seu trabalho, rodou a máquina escavadora no sentido contrário à abertura da vala e iniciou a remoção dos detritos da obra no local de implantação de estação elevatória.
32. O manobrador JOSÉ M... avistou os trabalhadores ANTÓNIO A... e SÉRGIO O..., na periferia da vala.
33.0 arguido José S... encontrava-se situado no lado oposto, avistando igualmente os dois trabalhadores ANTÓNIO A... e SÉRGIO O... na periferia da vala.
34.De seguida, quando ANTÓNIO A... e SÉRGIO O... se encontravam a laborar dentro da vala, o terreno cedeu, ocorreu um desabamento de terra, tendo estes dois trabalhadores ficado soterrados no fundo da mesma.
35. A vala onde ocorreu o desabamento tinha uma extensão de cerca de 10 metros, com 4,8 metros de profundidade e 3 metros de largura.
36. Em virtude desse desabamento de terras, o pai da assistente ficou soterrado no fundo da vala, acabando por falecer uma vez que sofreu traumatismos ao nível do pericárdio e cavidade pericárdia, com múltiplos coágulos e infiltrado sanguíneo e laceração da parede posterior das duas aurículas ao nível do coração, que lhe causaram directamente a morte, em virtude de insuficiência respiratória.
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2. Não resultaram indiciados os seguintes factos constantes do requerimento de abertura de instrução:
1. No dia anterior ao acidente, José B... não deu uma ordem de suspensão dos trabalhos.
2. Desde o início da execução da obra até ao dia em que ocorreu o acidente, no local da abertura da vala, onde ocorreu o desabamento de terras, não existiu nunca qualquer tipo de protecção destinada a prevenir o risco de desabamento de terras.
3. JOSÉ M... não deu qualquer ordem aos trabalhadores para entrarem no interior da vala, nem sequer os chegou a visualizar no interior da mesma.
4. Os dois trabalhadores entraram na vala por determinação de uma ordem do José S..., encarregado geral da obra.
5. O acidente ficou a dever-se a falta de condições de prevenção e segurança no trabalho, designadamente no que respeita a falta de cumprimento das regras de segurança, revelada pela ausência de protecção destinada a prevenir o desabamento de terras.
6. A morte dos trabalhadores ANTÓNIO A... e SÉRGIO O..., ficou a dever-se à inexistência do equipamento de segurança supra mencionado, uma vez que a entivação e escoramento, sempre evitariam o desabamento de terras e consequentes traumatismos que os vitimaram.
III
Cumpre, pois, proferir decisão instrutória, em conformidade com o disposto no art. 307° do CPP.
A fase de instrução tem por finalidade a comprovação judicial da acusação ou do despacho de arquivamento do inquérito (art. 286° do CPP), sendo certo que na decisão instrutória não se julga do mérito da causa, mas tão só sobre os pressupostos da remissão dos autos para a fase do julgamento. Cabe, aqui, verificar se se justifica, com as provas recolhidas no inquérito e na instrução, que o arguido seja submetido a julgamento.
Para tal, basta que existam indícios ou sinais da ocorrência de um ilícito, donde se possa formar a convicção de que existe uma probabilidade razoável de que foi cometido o crime pelo agente, não se impondo, no entanto, a mesma exigência de certeza requerida pelo julgamento final — cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 183.
Com efeito, a lei considera suficientes os indícios sempre que deles resultar uma “... probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” (art. 283° n° 2 ex vi art. 308° n° 2 do CPP).
Importa, assim, verificar se existem indícios suficientes da prática pelos arguidos do crime que lhes é imputado pela assistente.
O art. 277° n° 1 al. a) do CP dispõe que “Quem no âmbito da sua actividade profissional infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação ou conservação ... e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade fisica de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, é punido com pena de prisão de um a oito anos”.
O n° 2 desta disposição legal prescreve que “Se o perigo ... for criado por negligência, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos”.
A assistente defende a tese de que não havendo entivação da vala, nem plano de segurança e saúde adaptado á fase de execução da obra, nem coordenador de segurança nomeado, dúvidas não restam de que o acidente se ficou a dever a falta de condições de prevenção e segurança no trabalho; a morte deveu-se assim á inexistência de equipamento de segurança.
Ora, tal afirmação padece desde logo de um lapso evidente, já que, para uma vala estar entivada, ela tem de ser aberta. Também não podemos dizer que não havia material que garantisse a segurança no local; tanto mais que JOSÉ M... afirmou que o trabalhador Sérgio, no dia dos factos, tinha ido buscar uma entivação com a retro-escavadora (o material existia e sentiu-se a necessidade de usálo na vala onde ocorreu o acidente); existia material de entivação no estaleiro da obra.
Diz também a assistente que, não tendo havido ordem de suspensão dos trabalhos, não há quebra do nexo de causalidade relativamente a José M..., António A... e Nuno F....
José afirmou que disse ao encarregado Luís para parar a obra — a questão da ausência de condições de segurança para trabalhar foi sem dúvida discutida (facto confirmado pelo Presidente da Junta de Troporiz a fis. 314 dos autos).
A assistente entende que Francisco C..., Álvaro C... não deveriam ter permitido que se iniciassem obras sem aprovação de plano de segurança e saúde adaptado à fase de execução.
Na opinião do Tribunal, no caso em análise, não é sobre esse aspecto que devemos debruçar-nos. Só o acusado podia ter impedido os falecidos de entrarem na vale. A falta de entivação e a entrada dos trabalhadores originou a morte; morreram por entrar na vala não entivada.
Muitas coisas não decorriam na obra nos termos que seria de esperar. Veja-se que a Câmara nem sequer sabia que as sub-empreiteiras lá andavam até depois da morte dos dois trabalhadores (ver doc. de fis. 697). Contudo, independentemente das responsabilidades laborais e contra-ordenacionais entende-se que, com excepção do acusado, nenhum outro arguido deve responder criminalmente.
Estamos perante um crime de perigo comum, através do qual se procura garantir a segurança em determinadas áreas de actuação humana contra comportamentos susceptíveis de colocar em perigo a vida ou a integridade fisica de outrem.
O tipo legal do art. 277° segue a estrutura comum aos crimes de perigo comum. O n° 1 configura-se como um crime doloso quer em relação à conduta quer quanto ao perigo. No n° 2 temos uma combinação de dolo - negligência.
O crime em causa é um crime de perigo concreto. Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o próprio perigo pela descrição de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado típico, resultado que é o próprio perigo para o bem ou bens jurídicos tutelados pela incriminação. Donde, os crimes de perigo concreto, uma vez que têm autonomizado o resultado da conduta perigosa descrita pelo legislador, que é o próprio perigo, são crimes de resultado. E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um dolo especial ou específico, que é o chamado dolo de perigo.
No nosso CP vigora a teoria da causalidade adequada, mas as afirmações feitas pela assistente conduzem-nos à “teoria da conditio sine qua non”. A teoria da adequação, visa restringir ou limitar os exageros desta antecedente construção da “conditio sine qua non”. Já não são todas as circunstâncias que se equivalem enquanto causa do mesmo resultado, mas são só importantes aquelas causas ou aquelas condições que sejam aptas, no sentido de importarem a obtenção de determinado resultado. E para a determinação do que se considera causa adequada utiliza-se um juízo de prognose objectiva posterior, ou prognose objectiva póstuma.
Na “teoria da conditio sine qua non” a causa de um determinado resultado é toda a circunstância sem a qual o resultado não se produziria. Neste sentido todas as condições se equivalem enquanto causa do mesmo resultado. Ou seja, os partidários da “teoria da conditio sine qua non”, partiam dum processo hipotético de eliminação para verificar se um determinado comportamento podia ser ou não causa de um determinado resultado.
Uma crítica que se faz à teoria da “conditio sine qua non” é que ela não resolve os casos de imputação na chamada causalidade cumulativa e na chamada causalidade virtual ou hipotética.
Por outro lado ainda, uma crítica que se faz a esta teoria, é a de que a mesma, já excessiva na responsabilização criminal, por referência ao conceito de causa que tem, e porque não permite distinguir entre causas relevantes e irrelevantes, porque todas as circunstâncias são condições aptas à produção do resultado, não consegue explicar a imputação nos crimes omissões impuros ou impróprios.
Nos presentes autos, só se pode afirmar que os trabalhadores morreram porque entraram numa vala não entivada — esta foi a causa directa da morte. “No processo de depuração e selecção dos factores causais juridicamente relevantes impõe- se a utilização de critérios de carácter normativo que permitam (...) delimitar a parte da causalidade juridicamente relevante” — Munoz Conde e Garcia Arán, Derecho Penal, Parte Geral, V ed., págs. 258 e ss. O tribunal não concorda assim com a tese defendida pela assistente.
Nessa medida, será de proferir despacho de não pronúncia relativamente a todos os arguidos, com excepção daquele que foi acusado pelo MP — José S....
IV
Por tudo o exposto, decide-se:
- Não pronunciar José M..., António A..., Francisco C..., Nuno F..., Álvaro V..., António C... pela prática do crime de infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelos arts. 14° n° 3, 26°, 277° n° 1 ai. a) do CP, agravado pela morte de dois trabalhadores, nos termos dos arts. 15° ai. a) e 285° do CP.
- Pronunciar, para julgamento em processo comum e com intervenção de tribunal singular:
José S..., melhor identificado a fis. 377,
Pelos factos constantes da douta acusação de fis. 377 ss que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
Com a conduta descrita na dita acusação incorreu o arguido, em autoria material, na prática de um crime de infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelos arts. 14° n° 3, 26° e 277° n°s 1 e 2 do CP, agravado pela morte de dois trabalhadores, nos termos dos arts. 15° al. a) e 285°, também do CP. “
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No caso sub judice, a assistente, após a dedução de acusação pelo M.P. apenas contra um arguido, veio no seu requerimento de abertura de instrução imputar aos arguidos José M..., António A..., José B..., Francisco C..., Nuno F..., Álvaro V... e António C... e JOSÉ S..., a co-autoria de um crime de violação de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços p. e p. pelos art.ºs 277º n.º 1 alínea a) e 285º ambos do Código Penal (a partir de agora apenas referido como CP).
O único arguido que fora acusado pelo M.P., o encarregado da obra José S..., fora-o pela prática daquele crime mas também previsto pelo n.º 2 daquele art.º 277º, ou seja, pelo prática do crime doloso mas com criação do perigo por negligência, e no fim da instrução, a Meritissima Juíza de Instrução decidiu não pronunciar todos os arguidos, com excepção do referido José que pronunciou pelo crime e com a qualificação jurídica constantes da acusação pública.
Inconformada com o despacho de não pronúncia (e apenas quanto a esta parte), a assistente interpôs recurso para este tribunal, que veio a ser decidido pelo douto acórdão junto a fls. 519 a 526 da certidão apensa, e que declarou inválida a decisão instrutória (por dela não surgir de forma inequívoca qual a base factual vertida no RAI que foi considerada suficientemente indiciada e a que o não foi), ordenando a sua substituição por outra que suprisse essa omissão.
Foi então proferida a decisão instrutória de fls. 271 a 283 agora recorrida apenas quanto à questão da não pronúncia relativamente aos arguidos José M..., António A..., Francisco C..., Nuno F..., Álvaro V... e António C..., conforme resulta das conclusões do recurso interposto (fls. 1 a 33).
Quer isto dizer, que a decisão instrutória de não pronúncia transitou em julgado relativamente ao arguido José B..., pelo que, em circunstância nenhuma o mesmo pode vira ser pronunciado pela prática do crime que lhe era imputado no RAI.
A assistente nas suas alegações de recurso “impugna” os factos, indiciados referidos em 24, 26 e 27, e não indiciado referido na decisão instrutória sob o n.º 5, aludindo ao vício do erro notório na apreciação da prova, vício de que não se pode falar em sede de decisão instrutória, na qual apenas se verifica a existência ou inexistência de indícios suficientes para a sujeição do arguido a julgamento (art.º 308ºn.º 1 do CPP).
Assim, essa “impugnação” terá que ser analisada de uma outra forma diferente da do vício, na sentença, do erro notório na apreciação da prova (que tem que ser aferido apenas pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência, nos termos do n.º 2 do art.º 410º do CPP), ou seja, reanalisando as provas recolhidas em sede de inquérito e instrução.
No entanto, e por razões de pragmatismo, começaremos por analisar as situações dos arguidos José M..., Francisco C..., Álvaro V... e António C... relativamente ao crime que lhes é imputando, tecendo breves considerações sobre a natureza do tipo em causa.
O crime de violação de regras de construção é um crime, como diz Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário ao Código Penal, anotação ao art.º 277º, de perigo concreto, quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos, e de resultado, quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção, que é a construção humana.
Protege os bens jurídicos da vida, integridade física e património de valor elevado de outrem, incluindo o tipo objectivo as acções e omissões que infrinjam regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação ou conservação.
É um crime “…especifico próprio, que, como todos os que integram esta categoria dogmática, delimita o círculo de agentes.” (ac. do TRL de 3/02/2010, Relator Desembargador Carlos Almeida, in www.dgsi.pt), o que implica que o agente tenha que ter actuado no exercício de uma actividade profissional relativa ao planeamento, direcção, execução ou fiscalização de uma obra, ou seja, violando por acção ou omissão (neste caso, por violação de dever) “…regras que compõem o saber técnico (knowhow), para o planeamento e execução da obra, bem como para a prevenção de acidentes dos trabalhadores e de terceiros à obra que vivam ou circulem junto à obra. As regras técnicas podem ter fundamento na lei, em regulamentos ou em usos profissionais.” (anotação ao art.º 277º na obra citada de Paulo Pinto de Albuquerque).
Ora, no caso em análise, nenhum dos arguidos supra referidos desempenhava qualquer actividade profissional na obra onde ocorreu o acidente que vitimou o pai da assistente e outro trabalhador, sendo os legais representantes da dona da obra, da empreiteira e das subempreiteiras que ali desenvolviam trabalhos.
Nenhum daqueles arguidos desenvolvia na obra em causa qualquer actividade profissional, e “…a comunicabilidade dessa circunstância a um extraneus só poderia ocorrer se estivéssemos perante um caso de comparticipação, o que, como se sabe apenas pode ocorrer nos crimes dolosos (4). Resultando o tipo descrito no artigo 277.º n.º1, alínea a) e n.º 2, do Código Penal de uma combinação própria de dolo e de negligência (5)(em que a ilicitude da conduta apenas existe se e quando for produzido o resultado negligente) não pode haver lugar a situações de comparticipação e, por esta via, não pode ocorrer a comunicabilidade da qualidade especial do agente a um extraneus.” (acórdão do TRL supracitado).
Ora, a assistente, embora refira que os arguidos cometeram o crime previsto no n.º 1 do art.º 277º do CP, ou seja, o crime de violação de regras de construção doloso com criação dolosa do perigo (refere dolo eventual), não imputa a nenhum deles qualquer circunstância integradora da conformação com o facto típico que inclui a colocação em perigo do bem jurídico, constituindo a morte dos trabalhadores apenas uma agravante dessa criação dolosa ou negligente do perigo.
O dolo de perigo não se confunde com o dolo de dano, como diz Paulo Pinto de Albuquerque, correspondendo a uma negligência consciente do dano, ou seja, a um não ter sido tomado em conta o perigo criado.
Assim, no caso dos autos nada é apontado a qualquer dos arguidos que indicie que o perigo que objectivamente existia (e tem que existir para o preenchimento do tipo), fosse abrangido pelo dolo do agente, mas antes que o mesmo perigo não foi sequer considerado (neste sentido, ver Ac. deste Tribunal de 16/02/2009, Desembargador Cruz Bucho), pelo que, sempre teria que se considerar que a assistente apenas poderia lograr a pronúncia dos arguidos pela prática do crime previsto no n.º 2 do art.º 277º do CP, ou seja, pela prática do crime doloso de violação de regras de construção, mas com imputação negligente do perigo criado.
Ora, nesse tipo de crime, e repete-se, “…não pode haver lugar a situações de comparticipação, e por esta via, não pode ocorrer a comunicabilidade da qualidade especial do agente a um extraneus” (acórdão supra citado), pelo que, nunca os representantes do dono da obra ou das empresas empreiteira e subempreiteiras poderiam ser autores do crime em causa, o que implicaria sempre a sua não pronúncia, por não poderem ser responsabilizados criminalmente pelos factos em causa.
Aliás, no caso dos autos, em que os legais representantes das empresas que intervieram na obra nenhuma intervenção tiveram na mesma, e na qual existiam um director de obra, responsável também pela segurança, e um fiscal nomeados, a responsabilização criminal daqueles, sem mais, corresponderia praticamente a uma responsabilização criminal das pessoas colectivas (embora por “interposta pessoa”), ao arrepio do disposto no art.º 11º do CP.
Resta-nos, pois, analisar se os arguidos Nuno F... e António A..., como director da obra e simultaneamente responsável pela segurança na mesma (conforme afirmou nas suas declarações), e como fiscal nomeado pelo dono da obra cometeram o crime pelo qual a assistente pretende ve-los pronunciados (embora com a qualificação jurídica supra referida), e se existem ou não indicios suficientes dos factos constantes da decisão instrutória e “impugnados” pela recorrente.
Nos autos está em causa a morte de dois trabalhadores por soterramento numa vala aberta numa extensão de 10 metros, com a largura de 3 e uma profundidade de 4,8 m. Essa vala que não se encontrava entivada, fora aberta numa obra da Câmara Municipal de Monção destinada à execução de Saneamento da Zona Industrial, e era levada a cabo pela empresa W (que nomeara o arguido Nuno Vasco director dessa obra e responsável pela segurança), que subempreitara a execução de trabalhos à Y – Obras Hidraúlicas, S.A., que por sua vez, subempreitou a X – Terraplagens, Unipessoal.
Todos os trabalhadores naquela obra, que começara cerca de 20 dias antes do deslizamento de terras que soterrou as duas vitimas mortais, actuavam sob as ordens do encarregado geral da obra, o JOSÉ S..., trabalhador da Y, que fiscalizava a execução por todos os trabalhadores, designadamente dos falecidos, do plano de trabalhos estabelecido.
A obra era fiscalizada pelo arguido António A..., que a fiscalizava em nome da dona da obra, coadjuvado pelo fiscal municipal José Ruivo Barreiros, e não fora nomeado coordenador de segurança (o que a Câmara Municipal de Monção invoca não ter sido feito, por desconhecimento da existência de subempreiteiros, e o que é certo, é que face aos documentos juntos a fls. 352 e 353, datados respectivamente de 1/6 e 4/06/2004 ficam muitas dúvidas sobre esse conhecimento, independentemente de serem do conhecimento do fiscal municipal e seu coadjuvante), nem existia plano de segurança e saúde devidamente adaptado à fase de execução.
Na obra em causa estava prevista, conforme decorre das Listas de Trabalhos, Quantidades e Preços anexas a ambos os contratos de subempreitada (fls. 226 e 248, ambas e seguintes da certidão junta por apenso), pelo menos a abertura de uma vala com profundidade entre 3 e 4 metros, em local onde 60% do solo era terra compactada.
Ora, ao fiscal da obra compete nos termos da alínea l) do art.º 3º do D.L. 273/2003, de 29/10, a fiscalização da execução da obra, de acordo com o projecto aprovado, bem como das disposições legais e regulamentares aplicáveis, nomeadamente a existência de plano de segurança e saúde desenvolvido e especificado pela entidade executante para a fase da execução da obra, e com previsão de medidas adequadas a prevenir riscos especiais para a segurança e saúde dos trabalhadores, como é o caso dos trabalhos que os exponham a riscos de soterramento (n.º 3 do art.º 5º e alínea a) do 7º daquele diploma legal).
Por sua vez, ao responsável pela direcção técnica da obra compete assegurar a direcção efectiva do estaleiro, e no caso do arguido Nuno Vasco também as de organização dos serviços de segurança, higiene e saúde no trabalho, que a W nele “delegara”, em princípio nos termos do n.º 1 do art.º 6º do D.L. 26/94, republicado em anexo ao 109/2000, de 30/06 (e isto sem cuidar da existência da autorização prevista no n.º 3 daquele art.º 6º, que apenas relevaria para efeitos contraordenacionais).
No local onde ocorreu o deslizamento de terras que soterrou os trabalhadores, o solo era de fraca coesão, sendo constituído numa parte por saibro, seixo e argila, e noutra parte, por terra vegetal e entulho, existia próximo dele uma lixeira municipal desactivada, e na véspera do acidente chovera.
Conforme resulta do relatório do IDICT, a vala onde os trabalhadores ficaram soterrados tinha que estar entivada antes dos trabalhos terem começado, por entivação total ou por sistema de rampeamento a 30%, entivação que pode ser feita à medida que se faz a escavação (a escavação mecânica), ou depois de escavada, mas antes de se iniciar qualquer trabalho humano no interior da mesma.
Dá-se por suficientemente indiciado na decisão de não pronúncia, que na véspera do acidente, ao final da tarde o fiscal municipal José B... se deslocara à obra e dera ordem de suspensão dos trabalhos por a parte da vala que estava a ser aberta não oferecer condições de segurança, tendo o encarregado José S... mandado os trabalhadores pararem, pelo que, no dia do acidente os trabalhos se reiniciaram em violação dessa ordem incumprida por aquele encarregado.
A recorrente entende que tal matéria não se encontra suficientemente indiciada, não só porque tal ordem não foi dada, face às declarações prestadas por aquele fiscal (designadamente, em julgamento de acção no Tribunal de Trabalho de Barcelos), pelo Eng.º A... e pelas testemunhas Jacinto A... e JOSÉ M..., mas também, porque a existir essa ordem, a mesma não seria “válida” por aquele José não ter poderes para a dar e não haver auto de suspensão.
A recorrente entende ainda que devia ter sido julgado suficientemente indiciado que as vitimas entraram na vala em cumprimento de ordem dada pelo referido José (essencialmente, por a testemunha Miranda ter afirmado que só por essa razão é que tal entrada podia acontecer), e que
o acidente se ficou a dever a falta de condições de prevenção e segurança no trabalho, designadamente no que respeita a falta de cumprimento de regras de segurança, revelada pela ausência de protecção destinada a prevenir o desabamento de terras (facto 5 dado como não indiciado na decisão recorrida).
Quanto a este último “facto”, salvo melhor opinião, ele não deve dar-se nem como indiciado, nem como não indiciado, por integrar uma conclusão e não uma circunstância factual, que são a mera ausência de protecção na vala destinada a prevenir o desabamento de terras e o desabamento delas provocando o soterramento e a morte das vítimas.
Quanto ao facto de ter sido ordenada a suspensão da obra pelo José B..., em primeiro lugar não se pode esquecer que o mesmo não sendo o fiscal da obra nomeado pelo seu dono, é fiscal municipal, pelo que, e independentemente das razões pelas quais o fizesse, sempre teria legitimidade a para dar, mesmo que verbalmente, sendo ou não, posteriormente, lavrado o auto de suspensão, que apenas formalizava aquela ordem.
Depois, entende-se que se encontra suficientemente indiciado que essa ordem foi dada, chame-se-lhe sugestão, pedido, ou que quer que seja. Substancialmente, estamos perante uma ordem para que os trabalhos sejam suspensos até que o fiscal nomeado pelo dono da obra vá indagar das condições existentes na mesma (o que alegadamente aconteceria na manhã em que se deu o acidente), e que inicial e aparentemente foi acatada, já que, o encarregado mandou parar os trabalhos, como resulta, designadamente, das 1ªas declarações, quer do José , quer do José M..., estas prestadas em momento mais próximo dos acontecimentos, e em que não se estava ainda a tentar, passe o plebeísmo, lançar poeira para os olhos, para salvaguardar interesses e impunidades próprias e alheias (fls. 301 e 280 da certidão apensa).
Sim, porque nesta obra, muita coisa funcionou ao arrepio de normais legais, regulamentares e até deontologicamente exigíveis. Veja-se, por exemplo, a entrega da subempreitada a empresa sem alvará (a X), o seu início antes da aprovação do plano de saúde e segurança, a ausência de coordenador de segurança, ou até a situação em que trabalhavam os empregados daquela X, alegadamente, e na versão desta sem qualquer acompanhamento, nomeadamente ao nível da segurança, ou direcção pela entidade patronal.
Porém, o que interessa aos autos, são apenas as violações de regras de construção que sejam causalmente adequadas a provocar a morte por soterramento das vítimas, sem esquecer que aos arguidos A... e Nuno F... não é imputada qualquer acção mas apenas omissões de deveres causais daquele acidente.
Ora, ao primeiro como fiscal nomeado pelo dono da obra competia impedir que a obra começasse sem plano de segurança e saúde aprovado, e sem que, sabendo como demonstrou saber que existiam subempreiteiras a trabalhar na obra, tivesse sido nomeado coordenador de segurança.
Ao segundo como director da obra e responsável pela segurança na mesma competia não permitir que a obra tivesse começado sem a aprovação do plano de segurança e saúde devidamente adaptado à obra, e sem uma fiscalização efectiva das condições de trabalho numa obra que implicava a abertura de valas até 4 metros de profundidade, em terreno que em 60% era composto apenas por terra compactada.
Atentos os especiais conhecimentos técnicos daqueles arguidos, ambos engenheiros civis, era-lhes exigível que tivessem previsto o perigo de soterramento de trabalhadores naquelas valas, se as mesmas não estivessem entivadas, pelo que, lhes competia exercer uma mais aturada direcção e fiscalização da obra de forma a impor uma correcta entivação e assim impedir a criação do perigo.
Pois, não resta qualquer dúvida que a causa da morte dos trabalhadores da X foi causada no sentido naturalista pela falta de entivação da vala, mas que essa consequência era para aqueles arguidos previsível de acordo com um juízo de prognose póstuma, e que tinham o especial dever de evitar a criação do perigo.
A não entivação da vala que lhes é imputável não é uma mera causa virtual do perigo causado, irrelevante no direito penal, é a causa real e adequada à criação do perigo para a vida, sendo irrelevante se o acidente se deveu também à ordem dada pelo José, ou seja, também devido a intervenção de terceiro, já que, esta intervenção no processo causal nunca teria como efeito a sua interrupção, por essa intervenção ser previsível para os arguidos A... e Nuno, que conhecem as habituais e do conhecimento geral e público imprudências dos trabalhadores nas obras, por vezes com o fim de acelerarem os trabalhos ou de os tornarem menos caros para agradarem às entidades patronais.
No sentido de que face a essa previsibilidade pelos agentes, não há uma interrupção do nexo causal, mas um concurso de causas para o mesmo resultado da criação do perigo ou seja, provocação comparticipada, ver anotações ao art.º 10º do Comentário ao Código Penal supra citado.
De qualquer forma, não resultou suficientemente indiciada que tivesse havido qualquer ordem dada aos trabalhadores pelo encarregado José, já que, o simples facto de a testemunha Miranda concluir que os trabalhadores só poderiam entrar na vala por ordem daquele corresponde ao que aquela testemunha considera como a normalidade, e não como a realidade que sabe que aconteceu. Acresce que esta testemunha também depôs um tanto “à defesa”, pois, que na primeira vez que fora inquirido disse, o que agora não repete, que, ele próprio terá dado ordens para não entrar na vala, sem entivação, o que corresponderia à função de chefe de equipa que nega ter tido, mas que outros invocam ter desempenhado.
Assim, e por existirem nos autos indícios suficientes da prática pelos arguidos António A... e Nuno F... da prática do crime de violação de regras de construção p. e p. pelos art.ºs 277º n.ºs 1 a) e 2 e 285º do CP, deveriam os mesmos ter sido pronunciados, pelo que, e na parcial procedência do recurso interposto pela assistente, se ordena a baixa dos autos à 1ª instância, para ser proferido despacho de pronúncia desses arguidos, tendo em conta todos os factos supra expendidos, despacho que este tribunal não pode proferir, por tal equivaler ao cercear do direito ao recurso daqueles arguidos (art.º 310º “a contrario” do CPP).
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Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela assistente Ana C..., e consequentemente, em ordenar a baixa dos autos à 1ª instância, para que ali seja proferido despacho de pronúncia dos arguidos António A... e Nuno F..., nos termos e com os fundamentos supra expostos.
Sem custas.
Guimarães, 15 de Outubro de 2012