Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1749/03-1 |  |
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
INDEMNIZAÇÃO
DANO EMERGENTE
A)- O de exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas, ou B) a realização de obra nova, salvo se as respectivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter - artigo 1221, n.ºs 1 e 2 do C. Civil - , com carácter precípuo sobre os demais, como melhor forma de alcançar a reconstituição natural, consagrada pelos artigos 562º e 566º, do C. Civil;
C)- O de pedir a redução do preço ou D) a resolução do contrato, se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – artigo 1222º, n.º1 do C. Civil;
E)- O de requerer uma indemnização, nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º do C. Civil, dos prejuízos complementares.
2º- Tratam-se, todavia, de direitos que não podem ser exercidos arbitrariamente, mas sim sucessivamente e pela ordem acabada de indicar.
3º- Daqui decorre que, em matéria de cumprimento defeituoso, nos contratos de empreitada, vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de substituição da prestação e de redução do preço, só se justificando, por isso, a sua exigência, na medida em que estes quatro direitos se não possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos, quer seja exercido em conjunto com qualquer dos outros direitos, quer seja exercido de forma isolada.
"A", com sede no lugar de ..., no concelho de Barcelos, instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra "B", com sede no lugar de ... no concelho de Guimarães.
Alegou, para tanto e em síntese, que celebrou com a ré dois contratos de empreitada e esta executou as obras com defeitos, o que lhe causou prejuízos, nos montantes de 669.070$00 (3.337,31 euros) – decorrente do desconto que teve de fazer no preço da malha que vendeu a um seu cliente - e de 2.075.333$00 (10.351,72 euros) – correspondente ao custo da malha devolvida pelo seu cliente e custos de de tingimento/acabamento, que teve de suportar.
Concluiu pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 13.689,03 euros (2.744.403$00), acrescida de juros, à taxa legal, devidos desde a citação e até efectivo pagamento.
Regularmente citada, a ré contestou, impugnando o alegado pela autora quanto à existência e causas dos ditos defeitos e afirmando que deu a conhecer à autora a relação dos teares de malha que possuía, advertindo que não possuía nenhum tear de jogo 20-30 e que a malha seria tricotada no tear da marca Orízio com jogo 22-30.
Concluiu, pugnando pela improcedência da acção.
Findos os articulados foi a autora convidada a prestar os esclarecimentos referidos a fls. 52.
Foi designada data para audiência preliminar, tendo em vista a tentativa de conciliação das partes e, no caso de a mesma se gorar, o suprimento de imprecisões da petição inicial.
Realizada audiência preliminar e, não tendo sido possível obter a conciliação das partes, foram prestados, pela autora, os esclarecimentos solicitados.
Foi proferido o despacho saneador, tendo-se dispensado a selecção da matéria de facto assente e a organização da base instrutória, nos termos do art. 787º do Cód. Proc. Civil.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento com observância de todo o formalismo legal, decidindo-se a matéria de facto controvertida pela forma constante do despacho de fls.105 a 108, que não mereceu qualquer censura.
A final foi proferida sentença que julgou procedente o pedido formulado na petição inicial e condenou a ré "B" a pagar à autora "A" a quantia de 13.689,03 euros, acrescida de juros de mora, contados desde a data da citação da ré até integral pagamento, à taxa de 12%, e ainda no pagamento das custas.
Não se conformando com a decisão, dela, atempadamente apelou a ré, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1a-) A matéria de facto que o Tribunal "a quo" deu como provada nos pontos, 6,7, 14 e 15, com base apenas em prova testemunhal, e cujo ónus da prova pertencia à Autora, apenas poderia provar-se através de prova pericial:
2a-) A possibilidade doutrinal de se admitirem testemunhas periciais está actualmente afastada, atento o regime de impedimentos que vigora para os peritos, pois que quando alguém depõe como testemunha ou é oferecido como tal, está impedido de intervir como perito, conforme dispõem os artigos 571°. n° l, e 122º n° l. alínea h), ambos do C.P.Civil.
3a-) O que interessava apreender para a resolução do litígio não era a verificação feita apenas pela Autora das causas dos defeitos achados na malha, mas sim os defeitos e respectivas causas reais verificadas e dadas como provadas pelo Tribunal, com recurso à prova pericial, pelo que não podia o tribunal recorrido ter dado como provados os pontos 6, 7, 14 e 15;
4a-) Assim sendo, face às disposições conjugadas dos artigos 201°; 571°, n° l, e 122°, n° l, al. h), todos do C. P. Civil, o Tribunal "a quo" praticou um acto irregular que influi na decisão da causa e que integra, uma nulidade:
5a-) A sentença recorrida enferma ainda da nulidade prevista no artigo 668°, n° l, alínea d) "in fine" do C. P. Civil, dado que o Tribunal recorrido, não dispondo de prova pericial, se pronunciou sobre questões de facto que, por imposição dos artigos 571°, n° l e 122°, n° l, alínea h), ambos do C. P. Civil, não podia conhecer;
6a-) O Juiz "a quo ", ao dar como provada a matéria de factos dos pontos 6, 7, 14 e 15 apenas com base em prova testemunhal, decidiu deficientemente tal matéria de facto, pelo que o tribunal "ad quem" deverá anular tal decisão, nos termos do n° 4 do artigo 712° do C.P.Civil;
7a) Incumbindo ao dono da obra, aqui recorrida, a iniciativa de propor o meio de prova pericial para provar os defeitos de que padeciam as malhas fabricadas pela Ré, mas não o tendo feito, não logrou a apelada provar os factos integradores da existência desses mesmos defeitos por si alegados e plasmados nos pontos 6, 7, 14, 15 da decisão da matéria de facto, pelo que, dessa forma, o Tribunal "a quo" teria que ter dado como não provados tais factos;
8a-) O Tribunal de 1ª instância ao ter considerado como não provado, por um lado, que a Autora conhecia previamente a relação dos teares de malha que a Ré possuía e ao ter dado como provado, por outro lado, os pontos 4, 20, 21, 22, 23, 24 e 25, entrou em nítida contradição na valoração da matéria de facto, pois que se o tribunal deu como provado que a Ré entregou à Autora para aprovação rolos efectuados num tear de marca "Orízio", com jogo 22-30, os quais foram por ela vistoriados, tendo a mesma comunicado à Ré que a malha estava conforme o pretendido, solicitando-lhe de imediato a execução da restante quantidade de malha encomendada, também deveria ter dado como provado, com recurso às presunções judiciais e às regras da experiência comum, que a Autora, por isso, não podia deixar de saber que a malha em questão iria ser confeccionada no tear de jogo 22-30, não relevando para o caso os possíveis defeitos ocultos;
9a-) Não resultou demonstrado nos autos o nexo de causalidade entre o facto de a malha ter sido executada num tear de jogo 22-30 e a diferença de gramagem alegada pela Autora, pois que, com efeito, se a Autora aprovou um rolo de malha executado num tear de jogo 22-30, por estar conforme o pretendido, e solicitou a execução do remanescente da encomenda (cfr. pontos 20, 21, 22, 23, 24 e 25 da matéria de facto provada), não se pode concluir, como erradamente o fez o tribunal recorrido, que o restante da malha apresentasse uma gramagem diferente do pretendido, tanto mais que na segunda encomenda, executada pela Ré no mesmo tear de jogo 22-30, já não foi apontada qualquer diferença de gramagem;
10a-) O tribunal recorrido, para cabal esclarecimento do ponto b) da matéria de facto dada como não provada e face à passividade da Autora, onerada com a prova, deveria ter usado o poder inquisitório previsto no n° 3 do artigo 265° do C.P.Civil, no sentido de inquirir o tal Sr. Rui, pelo que a decisão sobre esta matéria de facto deverá ser anulada, atento o disposto no n° 4 do artigo 712° do mesmo código;
11a-) O Tribunal "a quo" operou uma errada subsunção dos factos à lei, designadamente uma desconforme interpretação dos artigos 1221° a 1223° do C. Civil, porquanto, em caso de incumprimento defeituoso da obra, incumbia .ao julgador, em obediência ao sistema de prioridade ou precedência de defeitos plasmado naqueles normativos, aferir se a Autora exigiu ou não da Ré a reparação dos defeitos ou a realização de obra nova ou a redução do preço ou a resolução do contrato;
12a-) Não tendo a Autora demonstrado, por factos carreados para os autos, ter percorrido sucessiva e obrigatoriamente o itinerário que lhe era imposto pela sequência normativa dos artigos 1221° a 1223° do C.C., catapultando logo, sem mais, para o pedido de indemnização, tal como o fez precipitadamente a sentença recorrida, a sua pretensão terá necessariamente que soçobrar, uma vez não se mostram preenchidos os pressupostos das citadas normas jurídicas;
13a-) Sendo os alegados defeitos detectados na malha elimináveis ou a prestação substituível, ou não resultando o contrário dos autos, impendia sobre a Autora o ónus de alegar e provar que fixou à Ré um prazo razoável para que a mesma os eliminasse ou substituísse a prestação, só findo o qual é que a obrigação se poderia considerar como definitivamente não cumprida, pelo que, não ocorrendo in casu, a sentença recorrida fez, também neste particular, uma errada interpretação e aplicação da lei aos factos;
14a) Não tendo ficado provado nos autos, até porque não foi alegado, que a Autora fixou à Ré um qualquer prazo para o cumprimento da sua obrigação e não tendo a Autora alegado e provado factos tendentes a infirmar a sua perda de interesse na prestação, o julgador não dispunha de elementos de facto que lhe permitisse concluir, como erradamente o fez, pela falta de interesse da Autora na manutenção da prestação, abrindo escancaradamente a porta da indemnização;
15a-) Não tendo a Autora, como lhe competia nos termos do disposto no n° 2 do artigo 342° do C.C., alegado e provado os factos essenciais subsumíveis na previsão do n° 2 do artigo 1221° do C.C. e, bem assim, os factos essenciais tendentes a infirmar a impossibilidade da substituição da prestação ou da eliminação dos defeitos, ao Tribunal de julgamento nada mais restaria senão concluir pela possibilidade de substituição e eliminação dos defeitos, isto é, pela não verificação dos pressupostos previstos no aludido n° 2 do artigo 1221°;
16a-) O facto de ter ficado provado que a Autora reclamou junto da Ré (pontos 9 e 17) não permite de per si considerar a obrigação da Ré como definitivamente não cumprida, pois que não resultou provado, porque também não foi alegado, que a Autora tivesse interpelado admonitóriamente a Ré, dando-lhe a oportunidade de eliminar os defeitos num prazo razoável (artigo 808°, n° l, do C.C.);
17a-) O direito à indemnização referido no artigo 1.223° do C.C. só se justifica na medida em que os direitos referidos nos artigos 1221° e 1222° não se possam efectivar ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos, assumindo portanto, uma função complementar dos demais acima aludidos quatro meios jurídicos (eliminação dos defeitos, obra nova, redução do preço e resolução do contrato), pelo que não podia o julgador ter considerado haver incumprimento definitivo do contrato de empreitada por parte da Ré e partir de imediato para a indemnização pelo interesse contratual positivo ou dano do incumprimento prevista no artigo 798° do C.C.,
18a) Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 122°, n° l, alínea h); 571°, n° l; 265°, n° 3; 712°, n° l, alíneas a) e b); 712°, n° 4, todos do Código de Processo Civil, e os artigos 798°, 801°, 808°, n° l, e 1221° a 1223°, todos do Código Civil”.
A final, pede seja revogada a sentença recorrida bem como a sua substituição por acórdão que julgue a acção totalmente improcedente, por não provada,
A autora contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida..
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
OS FACTOS DADOS COMO PROVADOS na 1ª instância são os seguintes:
1 – A autora dedica-se à indústria têxtil.
2 – A ré dedica-se à tricotagem de malhas.
3 – Durante o ano de 2001, por diversas vezes, a autora solicitou à ré a prestação de serviços “a feitio”, obrigando-se esta a fabricar malha de acordo com as especificações técnicas impostas pela autora, mediante o pagamento de um preço, fornecendo a autora a matéria prima (fio) para o efeito.
4 – Assim, a autora solicitou à ré a execução de uma encomenda com as características definidas no documento junto a fls. 11 destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
5 – A ré aceitou a execução da malha com as características referidas naquele documento, tricotando a totalidade da malha encomendada.
6 – Enviada essa malha para o cliente da autora a que se destinava, este constatou, após o seu tingimento, que a malha não apresentava a gramagem solicitada, reclamando de imediato perante a autora.
7 – A autora constatou então que tal se devia ao facto de a malha ter sido tricotada em tear de jogo 22-30, e não em tear de jogo 20-30 conforme havia sido solicitado.
8 – O referido cliente pretendeu devolver a malha, debitando à autora o valor da mesma em cru (609,4 kg ao preço unitário de 725$00, num total de 441.815$00) e dos custos com o seu tingimento/acabamento (244.900$00), tudo no valor de 876.555$00 acrescido de IVA.
9 – A autora reclamou junto da ré.
10 – No sentido de minimizar o prejuízo a autora negociou com o referido cliente, que acabou por adquirir a malha ao preço unitário de 500$00, num total de 304.700$00, valor que deduziu ao débito referido em 8, debitando então à autora a quantia de 571.855$00 acrescida de IVA, num total de 669.070$00.
11 –Montante que a autora pagou ao referido cliente.
12 – Também durante o ano de 2001 a autora solicitou à ré a execução de uma encomenda com as características definidas no documento junto a fls. 18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13 – A ré aceitou a execução da malha com as características referidas naquele documento, tricotando a totalidade da malha encomendada.
14 – Após o envio da mesma para o cliente da autora a que se destinava, este constatou que a parte da malha acabada apresentava riscos com fios puxados, reclamando de imediato à autora.
15 – A autora constatou então que tal situação tinha origem na operação de tricotagem.
16 – O referido cliente da autora devolveu-lhe a malha.
17 – A autora reclamou junto da ré.
18 – O cliente da autora debitou-lhe o valor da malha em cru e os custos do tingimento de parte dessa malha, no valor de 1.773.183$00 acrescido de IVA, num total de 2.074.621$00.
19 – Montante que a autora pagou ao referido cliente.
20 – Como condição prévia à execução da malha referida em 4, a autora exigiu que a ré procedesse à execução de um rolo de malha com as características pretendidas, a fim de ser vistoriado e aprovado por aquela.
21 – A ré entregou à autora para aprovação um rolo de malha com 16,2 kg, feita num tear da marca Orízio com jogo 22-30.
22 – Vistoriado pela autora o dito rolo de malha, esta comunicou à ré que a mesma estava conforme o pretendido, solicitando-lhe de imediato a execução da restante quantidade de malha encomendada.
23 – Do mesmo modo, na sequência da encomenda referida em 11, a ré entregou à autora um rolo de malha com 10,5 kg a fim de ser vistoriado e aprovado por esta.
24 – Posteriormente, a ré entregou outro rolo de malha com 15 kg.
25 – Após ter vistoriado tais rolos, a autora deu ordens à ré para executar o restante da encomenda.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Nenhum dos restantes factos alegados, com relevância para a decisão da causa, resultou provado, designadamente:
a) que a ré tenha aceite a responsabilidade pela diferença de gramagem e pelos riscos referidos em 6 e 14;
b) que antes de aceitar a execução da encomenda referida em 4 a ré tenha dado a conhecer à autora a relação dos teares de malha que possuía, tendo-a advertido de que não possuía nenhum tear de jogo 20-30 e que a malha seria executada num tear da marca Orízio de jogo 22-30, ao que a autora anuiu.
FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respectivamente.
Assim, as questões a decidir traduzem-se em saber se:
1ª- há lugar à alteração da decisão sobre a matéria de facto;
2ª- há lugar à anulação parcial do julgamento;
5ª- se existe fundamento legal para a procedência do pedido.
I- Sustenta a ré/apelante, nas suas alegações de recurso, que o Tribunal "a quo" não poderia ter dado como provada a matéria supra descrita, em itálico, sob os nºs. 6,7, 14 e 15, pois que a mesma apenas poderia provar-se através de prova pericial:
“Testemunha é toda a pessoa, que não sendo parte na causa, nem seu representante, é chamada a dizer o que sabe acerca de todos ou alguns factos em litígio” Vide, Manuel de Andrade, in, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 273..
Dispõe o art. 392º do C. Civil, que “A prova testemunhal é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada”.
Assim, não é admissível a produção de prova testemunhal:
1) de declarações negociais que, por disposição da lei ou por estipulação das partes (art. 223º do C. Civil), só possam ser validamente emitidas ou provadas por documento ( art. 393º, n.º1 do C. Civil). São os casos em que a forma do acto constitui, no pensamento da lei, requisito ad substantiam ou mesmo ad probationem do acto.
2) sobre factos já plenamente provados (seja por documento, na parte em que estes gozam de força probatória plena, seja por outro meio com igual poder probatório)- art. 393º, n.º2 do C. Civil;
3) de convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documentos autênticos ou autenticados, ou de documentos particulares cuja autoria esteja ou venha a ser reconhecida – art. 394, n.º1 do C. Civil Vide, Antunes Varela e outros, in, “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. , revista e actualizada, pág. 616 a 618, Manual Andrade in, “Noções Elementares de Processo Civil”, págs. 274 e 275..
Por outro lado, estabelece o art. 388º do C. Civil, que “A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial”.
Tal como ensina, Anselmo de Castro In, “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, pág. 333 e nota 1., “A prova pericial, tem, pois, uma dupla finalidade: - fornecer ao tribunal a percepção dos factos susceptíveis de apreeensão por qualquer dos sentidos – maxime a apreensão ocular – e a sua apreciação, ou tão só a sua apreciação à luz das regras da experiência; - portanto prova posta ao serviço da utilização destas regras”. “Só neste último caso o perito se autonomiza da testemunha, tornando-o em auxiliar do juiz; no primeiro caso apenas formalmente dela difere”.
E, conforme resulta do disposto nos artigos 389º e 396º, do C. Civil, a força probatória quer dos depoimentos das testemunhas, quer das respostas dos peritos é apreciada livremente pelo tribunal.
No fundo, como salienta Anselmo de Castro In, obra citada, pág. 338. , “A distinção entre testemunha e perito, esfuma-se nos casos em que o perito, para além da apreciação dos factos, seja chamado a proceder à sua percepção”.
Nos presentes autos, está em causa saber quais os defeitos apresentados na malha fabricada pela ré e quais as respectivas causas.
Sobre esta matéria foram inquiridas, na audiência de discussão e julgamento, as testemunhas arroladas pela Autora ( Francisco ...- director comercial da autora – Susana ... – engenheira têxtil- e João ... – funcionário da autora, a trabalhar no sector do planeamento) e pelas Ré (José ... e Ricardo ..., ambos seus funcionários, trabalhando o primeiro como afinador de máquinas ) – (cfr. fls. 102 a 104)- , sendo certo que nem a autora, onerada com o ónus da respectiva prova, nem a ré requereram a realização de perícia com vista ao seu esclarecimento.
Ora, aplicando os ensinamentos supra exarados, cumpre referir, em primeiro lugar, que nenhum obstáculo legal existe a que tal matéria seja objecto de prova testemunhal.
Aliás, sempre se dirá que, mesmo na hipótese de não ser admissível a produção de prova testemunhal (o que não acontece), ter-se-ia apenas cometido, de harmonia com o disposto no art. 201º do C. P. Civil, uma nulidade secundária e, por isso, sujeita ao regime de arguição previsto no n.º1 do art. 205º do C. P. Civil.
Tal significa que, tendo ocorrido na audiência de julgamento, na qual se encontrava presente o mandatário da ré/apelante, a mesma só poderia ser arguida até ao termo da referida audiência. Neste sentido, vide Jacinto Bastos, “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. I , 1ª edição, pág. 108-410, e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in, “ Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 392.
Mas, para que a arguição se pudesse efectuar no tribunal de recurso, com o prazo a correr a partir da distribuição, seria necessário, ante o disposto no n.º3 do citado art. 205º, que o processo tivesse sido expedido para este tribunal no decurso do prazo da arguição, o que seguramente não aconteceu no caso dos autos.
E jamais essa arguição ocorreria, no tribunal de recurso, através da alegação de recurso, mas em requerimento autónomo expressamente dirigido à arguição da nulidade.
As únicas nulidades que podem ser arguidas mediante recurso dirigido ao tribunal superior são as nulidades da sentença, em conformidade com o regime do n.º3 do art. 668º do C. P. Civil.
Mas, ao contrário do que sustenta a ré/apelante, também não se vislumbra padecer a sentença de nenhuma das nulidades previstas no citado art. 668º, designadamente da aludida no seu n.º1 , al. d), segundo o qual “é nula a sentença quando o juiz (...) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
É que, admitindo a matéria em causa prova através de testemunhas, cai, desde logo, por terra o argumento avançado pela ré de que, não tendo sido produzida prova pericial, o tribunal a quo nunca poderia ter conhecido e dada como provados os defeitos denunciados pela autora, bem como as respectivas causas.
Aliás, mesmo que assim não fosse, esta situação, conforme já se deixou dito, nunca consubstanciaria vício da sentença.
No fundo, tudo se resume a uma questão de formação de convicção, posto que a prova testemunhal é livremente apreciada pelo Tribunal.
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Na verdade, o que se poderá questionar, é se, na ausência de prova pericial, os demais elementos probatórios constantes dos autos, nos quais se inclui a prova testemunhal produzida, são, ou não, suficientes para se dar como provada a factualidade supra descrita sob os nºs 6º, 7º, 14º e 15º.
E isto porque, tal como já dizia Alberto dos Reis In, Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, págs. 569 e 570., “ prova livre não quer dizer prova arbitrária ou caprichosa”, “ (...) prova livre (...),quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”.
Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas afirmativas à matéria de facto, consagrado no artigo 653º, n.º2 do C. P. Civil, o qual, após a redacção introduzida pelo DL n.º39/95, passou a ser também obrigatório quanto aos factos não provados.
Segundo Teixeira de Sousa In, “Estudos”, pág. 348. ”o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente”.
Por isso, esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.
É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância Aliás, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 19.9.2000, in, CJ, Tomo IV, pág. 186, decidiu mesmo que “ porque se mantém vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”.
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No presente processo, o Exmº juiz a quo fundamentou a decisão sobre a matéria de facto, através do despacho proferido a fls. 105 a 108, e nos seguintes termos:
“Para além dos factos que se consideraram admitidos por acordo, nos termos do disposto no art. 490°, n.° 2, do Cód. Proc. Civil, a convicção do tribunal baseou-se na convicção das testemunhas arroladas pela autora que, não obstante as suas relações profissionais com esta, depuseram de forma coerente e credível. De realçar que a segunda e a terceira dessas testemunhas, demonstrando conhecimento técnicos nesta área, esclareceram que determinados comportamentos das malhas só são detectados após o seu acabamento/tingimento, como sucedeu neste caso, motivo pelo qual a diferença de gramagem e os riscos não foram detectados nos rolos apresentados pela ré para aprovação. Mais esclareceram que a autora já havia tricotado malha com todas as especificações da encomenda referida em 4, num tear de jogo 20-30, tendo ficado com a gramagem pretendida, mesmo após tingimento.
Pelo contrário, a primeira das testemunhas arroladas pela ré depôs de forma confusa e comprometida e a segunda dessas testemunha revelou pouco saber a respeito dos factos em apreço, sendo certo que nenhuma delas demonstrou conhecimentos científicos seguros nesta área.
As duas referidas testemunhas afirmaram que quem se deslocava às instalações da ré por parte da autora era um tal de Sr. Rui, que sabia em que tipo de tear estava a ser realizada a encomenda.
Todavia, por um lado, a testemunha João Sousa foi peremptório ao afirmar que a pessoa em causa não tem qualquer relacionamento com a autora; por outro lado, as próprias testemunhas arroladas pela ré acabaram por admitir que as encomendas em causa foram feitas directamente à gerência que, como é prática normal, deu instruções por escrito relativas às especificações das encomendas em causa.
A convicção do tribunal baseou-se ainda na análise crítica dos documentos juntos aos autos. Note-se que, não obstante a primeira das testemunhas arroladas pela ré ter afirmado que a autora sabia que a malha seria tricotada num tear de jogo 22-30, todas as guias de remessa emitidas por aquela aludem a um tear de jogo 20-30”.
Vê-se, deste despacho, que o Mmº Juiz “a quo” explicou de forma racional e lógica as razões pelas quais deu como provados os factos supra descritos nos n.sº 1 a 25 e considerou como não provados todos os demais factos, indicando a razão de ciência de cada uma das testemunhas bem como os motivos pelos quais os depoimentos das testemunhas oferecidas pela autora lhe mereceram maior credibilidade.
E a este respeito cumpre referir que o Tribunal da Relação nenhuma sindicância pode exercer sobre o Tribunal a quo.
A Relação não pode censurar a forma como este tribunal fez uso da prerrogativa legal da livre apreciação da prova.
E isto porque a possibilidade de modificação da matéria de facto, por parte do tribunal da Relação, visa apenas a correcção de pontuais, concretos e excepcionais erros de julgamento.
Doutro modo, o recurso em matéria de facto resultaria numa repetição ainda que parcial do julgamento, o que não é consentido por lei.
Acresce que no presente processo não ocorreu gravação dos depoimentos das testemunhas, pelo que desconhecendo este tribunal o teor dos depoimentos orais das testemunhas, arredada fica a possibilidade de acesso ao processo intuitivo do juiz. a quo na formação da sua convicção.
Finalmente , cumpre referir, que se o tribunal a quo não ordenou oficiosamente, em tempo oportuno, a realização de perícia sobre a matéria em causa, tal como o faculta o disposto no art. 579º do C. P. Civil, foi porque entendeu não ser necessária tal diligência probatória.
E se a ré entendia que esta diligência se revelaria de toda a utilidade para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material, então, deveria ter requerido, em tempo oportuno, a realização de perícia, cujo resultado não poderia deixar de ser tomado em consideração pelo tribunal a quo, atento o disposto no artigo 515º do C. P. Civil.
É que, consagrando o princípio da aquisição processual, permite este artigo que as provas aduzidas por uma das partes fiquem adquiridas para o processo Neste sentido, vide Manuel de Andrade, in, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 385..
Argumenta ainda a ré/apelante, por um lado, que o tribunal a quo, ao ter considerado como não provado que a Autora conhecia previamente a relação dos teares de malha que a Ré possuía e ao ter dado como provados a factualidade supra descrita nos nºs. 4, 20, 21, 22, 23, 24 e 25, entrou em nítida contradição na valoração da matéria de facto.
E, por outro lado, que se o tribunal a quo deu como provado que a Ré, antes da realização de cada encomenda, entregou à Autora, para vistoria e aprovação, rolos de malha fabricada num tear de marca "Orízio", com jogo 22-30, tendo a mesma comunicado à Ré que a malha estava conforme o pretendido, também deveria ter dado como provado, com recurso às presunções judiciais e às regras da experiência comum, que a Autora não podia deixar de saber que a malha em questão iria ser confeccionada no tear de jogo 22-30.
Quanto ao primeiro aspecto, começaremos por esclarecer que a contradição que, em conformidade com o disposto no nº4 do art. 712 do C. P. C., impõe a anulação, mesmo oficiosamente, da decisão da 1ª instância, é a que implica a existência de uma “colisão” entre a matéria de facto dada como provada, de tal modo que uma delas seja o contrário da outra Neste sentido, vide, entre muitos outros, o Ac. da Relação de Évora, de 6.10.1988, in, BMJ, n.º 380º, pág. 559. .
Isto porque a resposta negativa sobre determinada matéria revela apenas e tão só que a mesma se não provou.
De qualquer modo, sempre se dirá que a circunstância de o rolo de 16,2 kg de malha, aprovado pela autora, ter sido fabricado em tear com jogo 22-30, em nada contende com o facto de a restante malha, também fabricada com este tipo de tear, apresentar falta de gramagem, tanto mais que, conforme resulta também da matéria de facto provada, esta só foi detectada pelo cliente da autora e após o tingimento da malha em questão.
Mas porque no nosso direito são atendíveis as presunções judiciais, importa averiguar se procede o segundo dos argumentos invocados pela ré.
O artigo 349º do C. Civil, define presunções judiciais como “ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido”.
Por outro lado, o artigo 351 estipula que “as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal”.
Como ensina, Antunes Varela In, “Manual de Processo Civil”, pág. 485. , “ a presunção judicial consiste na dedução, na inferência, no raciocínio lógico do qual se parte de um certo facto provado, ou conhecido, e se chega a um facto desconhecido”, esclarecendo ainda que “as presunções naturais, judiciais ou de facto são aquelas que se fundem nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos”.
E, constitui entendimento praticamente unânime da jurisprudência e da doutrina que se tiver sido formulado um quesito sobre determinada matéria de facto e o tribunal de 1ª instância tiver respondido ao quesito, não pode a Relação, fora das situações previstas no citado art. 712º, n.º1 do C. P. Civil, alterar a resposta com base em qualquer presunção judicial ou máxima de experiência Cfr. Acs. do STJ, de 25.10.83, de 8. 11. 84 e de 13. 2. 85, in, respectivamente, BMJ n.º 330º, pág. 516, n.º341º, pág. 388 e n.º 344º, pág. 361; Antunes Varela, in, RLJ, ano 122º, pág. 213 e segs. e ano 123º, pág. 56 e segs. .
Ora, no caso dos autos, a ré não logrou provar, tal como lhe competia, nos termos do art. 342º, n.º2 do C. Civil, a matéria por si alegada nos artigos 5º e 6º da sua contestação - ou seja, que “ antes de aceitar a execução da encomenda referida em 4 a ré tenha dado a conhecer à autora a relação dos teares de malha que possuía, tendo-a advertido de que não possuía nenhum tear de jogo 20-30 e que a malha seria executada num tear da marca Orízio de jogo 22-30, ao que a autora anuiu”.
E sendo, assim, como é de facto, este Tribunal nunca poderia dar como provada tal factualidade com base, unicamente, em qualquer presunção judicial.
Mais sustenta a ré que não resultou demonstrado nos autos o nexo de causalidade entre o facto de a malha ter sido executada num tear de jogo 22-30 e a diferença de gramagem alegada pela Autora, porquanto, tendo a Autora aprovado um rolo de malha executado num tear de jogo 22-30, não podia o tribunal a quo ter concluído que o restante da malha apresentasse uma gramagem diferente do pretendido, tanto mais que na segunda encomenda, executada pela Ré no mesmo tear de jogo 22-30, já não foi apontada qualquer diferença de gramagem;
Tal argumento também não colhe.
Na verdade e conforme já se deixou dito a falta de gramagem constatada na primeira encomenda de malha não resultou de qualquer ilação ou presunção judicial extraída pelo Tribunal a quo, tratando-se, antes, de facto dado como provado com base na livre apreciação da prova testemunhal e documental produzida, conforme resulta do despacho de fundamentação de fls. 106 a 108 dos autos.
De resto, sempre se dirá, que da circunstância de o rolo de malha enviado à autora, para aprovação desta e antes da execução da primeira encomenda, não apresentar falta de gramagem, não se pode concluir, sem mais, pela inexistência de tal vício na restante malha confeccionada no mesmo tear.
Finalmente, defende a ré/apelante que o que interessava apreender para a resolução do litígio não era a verificação feita apenas pela Autora das causas dos defeitos achados na malha, mas sim os defeitos efectivamente apresentados e respectivas causas.
A este respeito, deu o Tribunal a quo como provados nos nºs 6º, 7º, 14º e 15º, respectivamente, que “Enviada essa malha para o cliente da autora a que se destinava, este constatou, após o seu tingimento, que a malha não apresentava a gramagem solicitada, reclamando de imediato perante a autora”;” A autora constatou então que tal se devia ao facto de a malha ter sido tricotada em tear de jogo 22-30, e não em tear de jogo 20-30 conforme havia sido solicitado”; “ Após o envio da mesma para o cliente da autora a que se destinava, este constatou que a parte da malha acabada apresentava riscos com fios puxados, reclamando de imediato à autora”;” A autora constatou então que tal situação tinha origem na operação de tricotagem”.
Ora, é indiscutível que, para efeitos de decisão da causa, interessa estabelecer o nexo de causalidade entre os defeitos apresentados na malha e a conduta da ré.
Todavia e ainda que se reconheça alguma incorrecção no uso da expressão “A autora constatou (...)” ( resultante da alegação desses mesmos factos pela autora nos artigos 9º, 10º e 20º da petição inicial), julgamos que isso não retira qualquer validade às verdadeiras causas quer da falta de gramagem (resultante da confecção em tear com jogo 22-30) quer dos riscos com fios puxados (resultantes da operação de tricotagem), pois que foram as mesmas dadas como provadas, conforme resulta do despacho de fundamentação de fls. 106 a 108, com base no princípio da livre apreciação quer da prova testemunhal produzida quer da prova documental junta aos autos, consagrado no art. 655º, n.º1 do C. P. Civil.
Aliás, se a autora constatou esses factos é porque os mesmos ocorreram.
Assim e porque, que nos presentes autos, inexiste qualquer elemento objectivo que permita pôr em causa a decisão sobre a matéria de facto, entendemos, não haver fundamento para este Tribunal proceder á alteração de tal decisão.
Consequentemente, a factualidade a considerar é a constante da sentença recorrida e acima transcrita sob os nºs. 1º a 25º.
Daí, improcederem aa 1ª a 9ª conclusões da ré/apelante.
II- Importa, porém, indagar da alegada deficiência da decisão da matéria de facto, posto que, estabelece o artigo 712º, n.º4 do C. P. Civil, que “Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº.1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão da 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta....”.
Sustenta a apelante, nas suas alegações de recurso, que, o tribunal recorrido, para cabal esclarecimento do ponto b) da matéria de facto dada como não provada e face à passividade da Autora, onerada com a prova, deveria ter usado o poder inquisitório previsto no n° 3 do artigo 265° do C. P. Civil, no sentido de inquirir o tal Sr. Rui pelo que a decisão sobre esta matéria de facto deverá ser anulada.
A matéria vertida na alínea b) dos factos dados como não provados corresponde à alegada pela ré nos artigos 5º e 6º da sua contestação.
Assim, e ao contrário do sustentado pela ré, era sobre ela que impendia o ónus da respectiva prova, nos termos do disposto no art. 342º, n.º2 do C. Civil.
Estabelece o citado art. 265º, n.º3 que “Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.
No dizer de Abílio Neto In, “Código de Processo Civil, Anotado”, 16ª ed. actualizada, nota 3 ao art. 265º,pág.374. , «Tal como se encontra redigido o n.º3 do artigo 265º do C.- P. Civil, parece que o tribunal goza, agora, do poder-dever de indagação e recolha oficiosa da prova relativa “aos factos de que lhe é lícito conhecer”, desde que essa prova se mostre necessária, aos olhos do juiz, ao “apuramento da verdade” havida por material e “à justa composição do litígio”, tudo na óptica do julgador».
Todavia, e tal como se refere no Ac. do STJ, de 28.3.2000 In, Sumários, 39º-23., a citada disposição legal “não descaracteriza, nem invalida, o princípio base do processo civil e que é o de que o impulso processual compete às partes em toda a sua extensão, nomeadamente no tocante à indicação e realização oportuna das diligências probatórias”.
Deste modo, diremos, por um lado, que se o Tribunal a quo não determinou a inquirição do aludido Sr. Rui, foi porque não considerou isso necessário para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, o que é perfeitamente compreensível, pois que a referência a esse Sr. Rui foi feita pelas testemunhas arroladas pela ré, cujos depoimentos não mereceram qualquer credibilidade por parte do Tribunal a quo.
E, por outro lado, que se a ré entendia ser necessário a realização daquela diligência probatória e porque era sobre ela que impendia o ónus de provar a dita factualidade, deveria, então, ter sugerido ao Tribunal a quo, no decurso da audiência de julgamento, a sua realização.
Daí improceder a 10ª conclusão da ré/apelante.
III-- Assente que a factualidade a ter em conta para a decisão de mérito é a supra descrita nos n.ºs 1º a 25º, importa agora decidir da justeza da procedência da acção.
Está em discussão nos autos o cumprimento de contrato de empreitada, que a lei qualifica como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço – art. 1207º do C. Civil – e que regula nos artigos 1208º e seguintes, do mesmo diploma legal.
Com efeito, logo o respectivo artigo 1208º preceitua que o empreiteiro deve executar a obra, em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
O empreiteiro tem assim, como principal obrigação, executar a obra convencionada em conformidade com o que foi convencionado e há que fazê-lo sem vícios que lhe retirem a sua aptidão para determinado fim, quer este fim seja o normal, quer seja o convencionado Neste sentido, vide António Pereira de Almeida, in, “Direito Privado- contrato de empreitada”, AAFDL-1983, pág. 71..
Se a obra apresentar vícios ou defeitos, haverá por parte do empreiteiro, cumprimento defeituoso do contrato e daí derivará a sua responsabilidade perante o dono da obra.
No dizer de João Batista Machado “Resolução por Incumprimento”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor, J. J. Teixeira Ribeiro, Vol. II, pág. 386. No mesmo sentido, vide, Vaz Sera, RLJ, ano 101º, pág. 263; Antunes Varela, in, “Das Obrigações em Geral”, 2ª ed., Vol. II, pág. 120 e Almeida Costa, in, “Direito das Obrigações”, 4º ed., pág. 743. , existe cumprimento defeituoso ou inexacto quando a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé.
E esta inexactidão tanto pode ser quantitativa como qualitativa.
No primeiro caso, coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação.
A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto
Define Pedro Martinez In, “Cumprimento Defeituoso – em especial na compra e venda e na empreitada”, 1994, pág. 181., defeito, como sendo “um desvio á qualidade devida, desde que a divergência seja relevante” e acrescenta que esta noção de defeito tem uma natureza híbrida, pois que, em primeiro lugar, há que ver se o bem corresponde á qualidade normal das coisas daquele tipo e, segundo lugar se é adequado ao fim em vista, implícita ou explicitamente estabelecido no contrato.
Em caso de cumprimento defeituoso, a lei concede ao dono da obra, cinco meios jurídicos de actuação, no sentido de por cobro aos aludidos defeitos, que o réu, na qualidade de empreiteiro, tem a obrigação de eliminar, e que se enquadram nos seguintes grupos, segundo um esquema de prioridade ou precedência de direitos:
A)- O de exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas, ou B) a realização de obra nova, salvo se as respectivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter - artigo 1221, n.ºs 1 e 2 do C. Civil - , com carácter precípuo sobre os demais, como melhor forma de alcançar a reconstituição natural, consagrada pelos artigos 562º e 566º, do C. Civil;
C)- O de pedir a redução do preço ou D) a resolução do contrato, se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – artigo 1222º, n.º1 do C. Civil;
E)- O de requerer uma indemnização, nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º do C. Civil, dos prejuízos complementares E isto para não ser consentido um duplo ressarcimento do mesmo facto. Neste sentido, vide, Pires de Lima e Antunes Varela, in, “Código Civil, Anotado”, Vol. II, 1968, pág. 576; Vaz Serra, “Empreitada”, in, BMJ, n.º 146º, pág. 44 a 66; Pedro Romano Martinez, in, “Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos”, pág. 442 e segs. .
Tratam-se, porém, de direitos que não podem ser exercidos arbitrariamente, mas sim sucessivamente e pela ordem acabada de indicar.
Daqui decorre que, no nosso direito, o cumprimento defeituoso pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de, per si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra à custa daquele.
Mesmo após a condenação do empreiteiro, se este não eliminar os defeitos ou executar a obra nova no prazo que lhe foi fixado, o dono da obra não pode executá-la directamente. Tem de recorrer ao tribunal para a sua execução (art. 828º do C. Civil).
Apenas em casos de manifesta urgência e para evitar maiores danos é admissível que o dono da obra, por si ou por terceiro, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo o reembolso das respectivas despesas Neste sentido, vide, Ac. da Relação do Porto, de 22.1.1996, in, CJ, ano XXI, tomo I, págs. 202. .
Mais decorre que, em matéria de cumprimento defeituoso, nos contratos de empreitada, vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de substituição da prestação e de redução do preço, só se justificando, por isso, a sua exigência, na medida em que estes quatro direitos se não possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos, quer seja exercido em conjunto com qualquer dos outros direitos, quer seja exercido de forma isolada. Neste sentido, vide, Ac. da Relação de Coimbra, de 9.10.2001, in, CJ, ano XXVI, tomo IV, pág. 24 e toda a demais doutrina e jurisprudência aí citados.
Ora, no caso dos autos, a autora/apelada (dona da obra), não seguiu o itinerário legal imposto pela sequência normativa dos arts. 1221º a 1223º do C. Civil.
Na verdade, alegando ter a ré aceite, na sequência das reclamações por ela apresentadas, a responsabilidade pelos defeitos detectados na malha por ela fabricada, a autora lançou logo mão do direito à indemnização contemplado no citado art. 1223º, pretendendo, através da presente acção, obter o ressarcimento dos prejuízos que alega ter sofrido em consequência do cumprimento defeituoso: desconto do preço da malha vendida a um seu cliente e custos da malha devolvida e do respectivo tingimento.
Mas, porque não logrou a autora provar o alegado reconhecimento da culpa da ré nos defeitos nem a aceitação da sua reparação, importa decidir se lhe assiste, ou não, o direito à peticionada indemnização.
Em sentido afirmativo decidiu a sentença recorrida com o argumento de que o cumprimento defeituoso dos contratos em questão configura um incumprimento definitivo dos mesmos, uma vez que determinou uma objectiva perda de interesse da autora no cumprimento posterior das prestações a que a ré se vinculou, nos termos do disposto no art. 808º do C. Civil.
Julgamos, porém, não ser esta a solução a dar ao caso em apreço.
É que naquela perspectiva, o direito de indemnização dependeria sempre de o empreiteiro ter sido interpelado para eliminação dos defeitos e de não a fazer dentro de prazo razoável - cfr. arts. 77º, 804º, 806º e 808º, do C. Civil 1993 - In, CJ/STJ, Ano I, tomo III, pág. 157., o que, nem sequer foi alegado pela autora.
Na verdade, resulta dos factos provados e supra descritos sob os nºs. 6º, 7º, 8º, 9º, 14º e 15º, que relativamente aos defeitos detectados quer na malha referente à primeira encomenda, quer na malha respeitante á segunda encomenda, a autora, limitou-se a reclamar junto da ré.
E resulta dos faxes enviados pela autora à ré e juntos a fls. 12 e 19, que tais reclamações foram feitas, respectivamente, nos seguintes termos:
“Em virtude de não ter sido possível o contacto telefónico, após várias tentativas, a "A", vem por este meio expor a situação referente à malha por vós tricotada.
Como já é do vosso conhecimento, a mesma foi rejeitada pelo cliente pois as especificações encontram-se diferentes das exigidas (diferença de gramagem), isto porque foi pedido que a malha fosse trocotada num tear de jogo 20 de 30, e não num tear de jogo 22 como se constatou após reclamação do cliente e análise da malha, assim como a v/ posterior confirmação.
A malha foi entretanto por nós reposta, sendo a que se encontra fora das especificações, devolvida.
No entanto, após diálogo com o cliente no sentido de minimizar o problema, este propôs-nos aproveitar a mesma para mercado interno, pois tem um potencial cliente interessado na malha, desde que fosse efectuado um desconto no preço. O cliente propõe assim aproveitar a malha a 500$00/kg, ou então fazer a sua total devolução.
Como o Sr. Barroso sabe, esta reclamação é do v/ responsabilidade, daí que só possamos concordar c/ a proposta do n/ cliente a partir do momento em que a v/ empresa nos confirmar a aceitação da mesma.
(....).
Ficamos assim a aguardar as v/ notícias”.
*
“A "A", vem por este meio informar que relativamente à malha supra, temos +_ 790kg (140 kg em cru e 651 kg acabada) veio a apresentar riscos de platinas, pelo que agradecemos a v/ presença na n/ empresa c/ urgência, para análise e resolução do problema.
Ficamos a aguardar as v/ breves notícias (...)”
*
Todavia, reclamar junto da ré não significa exigir desta a eliminação dos defeitos, a realização de nova obra, a redução do preço nem a resolução do contrato.
Acresce que, em conformidade com tudo o que se deixou escrito, o dono da obra não tem, sem mais, o direito de optar pelo exercício do direito de indemnização, posto que esta reporta-se àqueles prejuízos que não possam ser compensados, sucessiva e subsidiariamente, com a eliminação dos defeitos da obra, com a realização de nova obra, com a simples redução do preço, ou com a resolução do contrato.
Ora, tendo a autora avançado desde logo com o pedido de indemnização, evidente se torna que a sua pretensão terá de improceder quantos aos prejuízos provenientes da redução do preço da malha acordada entre a autora e a sua cliente bem como da devolução da malha defeituosa.
Ou seja, mais concretamente, quanto às peticionadas quantias de Esc: 669.070$00 (aludida no ponto 10º da matéria dada como provada) e de Esc: 1.474.376$00 ( correspondente à quantia de Esc: 2.074.621$00, aludida no ponto 18º da factualidade dada como provada e deduzida dos custos de tingimento e respectivo IVA - 600.245$00).
E isto, porque tais prejuízos poderiam obter ressarcimento com a exigência da simples eliminação dos defeitos ou redução do preço da obra.
Porém, o mesmo já não acontece relativamente à parte do pedido de indemnização subsistente, ou seja, àquela que respeita aos custos de tingimento da malha defeituosa e devolvida à autora e que foram suportados por esta.
È que, quanto a este prejuízo, julgamos que nenhum impedimento legal existe à formulação de tal pedido de forma isolada e independente, isto é, sem obediência da sequência normativa dos artigos 1222º a 1223º do C. Civil.
E isto porque trata-se de prejuízo que nunca seria compensado com a exigência de eliminação dos defeitos, de realização de nova obra, da redução do preço da obra ou com a resolução do contrato.
Ou melhor dizendo, mesmo no caso de a autora ter lançado mão de um qualquer destes direitos, o referido prejuízo nunca ficaria ressarcido através do exercício destes mesmos direitos.
Para que tal viesse a acontecer, a autora, teria de cumular a uma daquelas solicitações o pedido de indemnização de tal prejuízo.
Mas, se assim, é, então nada parece impedir que a autora exerça tal direito através da presente acção.
Na verdade, não se pode esquecer que o que se pretende acautelar com o regime específico do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada é que o dono da obra obtenha duplo ressarcimento dos prejuízos daí advenientes.
Daí, reconhecermos á autora o direito de, isoladamente, peticionar indemnização pelos custos do tingimento, nos termos gerais dos arts. 562º e segs do C. Civil, comprovado que está, face à factualidade dada como provada supra descrita nos nºs. 6º, 7º, 8º, 10º, 11º, 14º, 15º, 16º, 18º e 19º, o nexo de causalidade entre tais prejuízos e os vícios ou defeitos da obra.
E, porque, para a fixação desta indemnização revela a diferença entre a situação patrimonial actual da autora e aquela que provavelmente teria se não tivesse ocorrido o cumprimento defeituoso dos contratos de empreitadas celebrados com a ré (cfr. arts. 566 e 563º , do C. Civil), diremos que, no caso dos autos, o “quantum” indemnizatório, corresponde aos custos de tingimento da malha suportados pela autora, melhor discriminados nos documentos juntos a fls. 26 e 27 dos presentes autos
Ou seja, Esc: 513.030$00 ( 136.120$00 + 84.660$00 + 92.960$00 + 66.430$00 + 67.890$00 + 64.970$00), acrescido de 17% de IVA, no total de Esc:600.245$00, a que correspondem € 2.994,01.
Procedem, pois, apenas parcialmente as 11ª a 17 ª conclusões da ré/apelante.
DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, alterando-se a decisão recorrida, condena-se a ré, "B" a pagar à autora, "A", a quantia de € 2.994,01, acrescida de juros de mora, sobre a quantia de € 2558,98, à taxa legal, contados desde a data da citação e até integral pagamento, absolvendo-a da parte sobrante do pedido.
Custas, em ambas as instâncias, a cargo da autora e da ré, na proporção do respectivo vencimento.
Guimarães,