Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2122/15.4T8VCT-E.G1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
Sumário (do relator):
1) No conceito de insolvência culposa constante do nº 1, do artº 186º, do CIRE, estão compreendidos: i) -o requisito objectivo (qualquer actuação do devedor ou seus administradores, no período temporal de três anos anteriores à data da entrada do processo; ii) -o requisito subjectivo (dolo ou culpa grave); iii) -o resultado (criação da situação de insolvência ou o agravamento dela); iv) -o nexo de causalidade entre aquela actuação e este resultado.
2)Nas duas hipóteses do nº 3, provada factualidade que preencha qualquer delas, presume-se que há culpa grave e, assim, como verificado, sem prejuízo de ilisão por prova em contrário, nos termos do artº 350º, nº 2, 1ª parte, CC, o requisito subjectivo necessário ao preenchimento do conceito de insolvência culposa.
3) Nas diversas hipóteses previstas no nº 2, em função de cuja verificação se considera sempre culposa a insolvência (ou seja, sempre preenchido o conceito do nº 1), além de inilidível (jure et jure), por força da parte final daquela norma civilística, tal presunção, diferentemente, abarca todos os demais elementos. Não tem, portanto, sentido, quanto a estas, discutir-se se o nexo de causalidade deve ser provado como requisito autónomo, uma vez que na presunção ele está compreendido.
4) Assim, provados aqueles factos base e, obviamente, a situação de insolvência, a culpa dos administradores da pessoa colectiva e a relação causal entre a sua conduta censurável e aquele resultado presumem-se, não podendo ser afastados por prova em contrário.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
A Sociedade “X – Planos, Projetos e Construção, Lda“ foi declarada insolvente, por sentença de 09-08-2016, transitada em julgado, a requerimento de Alexandre.
Entretanto, no âmbito do respectivo processo, foram, por este mesmo credor, apresentadas alegações, para efeito de qualificação da insolvência, nos termos do artigo 188º, n.º 1, do CIRE – cfr. fls. 2 e sgs dos autos – nas quais referiu, resumindo, que:
-Apesar de bem saber que se encontrava em situação de insolvência (com dívidas de milhares de euros vencidas aos trabalhadores por violação ou cessação dos respectivos contratos laborais, à Segurança Social e ao Fisco), a devedora não se apresentou em juízo a requerer tal declaração.
-Apresentou um PER apenas com o propósito de entravar, como entravou, o curso do processo de insolvência;
-Manuel foi, pelo menos no período de 2007 a 31-08-2016 único sócio e gerente da devedora e, em simultâneo, único sócio e gerente da “Y -Instalação de Caixilharia em PVC, Lda.”, tendo cessado esta qualidade e função em Agosto último.
-Aquele e esta reclamaram créditos “exorbitantes”;
-O referido Manuel, com a sua actuação dolosa, agravou a crise económico-financeira da devedora;
-Como resulta dos documentos justificativos do crédito da “Y” e da impugnação à reclamação daqueles, os valores aí imputados à insolvente pelo “aluguer e cedência de máquinas” pela Y promanam de facturas a esse título emitidas em apenas oito meses do ano de 2012 no valor total de 268.109,74€;
-Desse modo esta “recebia os proveitos” e aquela “pagava as despesas”.
-Tal traduz a existência de uma contabilidade fictícia, criando artificialmente passivos de uma em proveito da outra.
-Conforme se alcança do relatório apresentado pela Senhora Administradora de Insolvência, a Insolvente não apresentou os documentos respeitantes às contas anuais relativas aos exercícios de 2013 a 2015, não indicou a senha das declarações electrónicas da insolvente, não reuniu os livros e restante documentação de suporte da contabilidade dos últimos 10 anos, nem indicou o momento e local para efectuar o seu levantamento para efeitos de apreensão.
-A Insolvente não depositou as suas contas na Conservatória do Registo Comercial, relativas aos anos de 2006 a 2103 e não promoveu o seu depósito dos anos de 2014 e 2015.
-Tanto que a Administradora de Insolvência, no seu relatório, referiu que, dadas as evidentes dificuldades da devedora no cumprimento das suas obrigações (que estão em incumprimento generalizado há sensivelmente um ano), não se predispunha a acompanhar/fiscalizar a sua actividade da requerida nem pretendia cobrar dela qualquer montante a título de despesas e honorários para o efeito.
Este incidente foi declarado aberto por despacho de 09-12-2016 e processado por apenso.
Conforme fls. 11 e sgs, a Administradora Judicial, juntou o seu Parecer (artº 188º, nº 2, do CIRE), de cujo teor se recortam as seguintes passagens relevantes:
“[…]
2.1. A devedora apresentou-se a Processo Especial de Revitalização, em Junho de 2015, […]
2.2. Não obstante o período negocial decorrido no âmbito do PER e o tempo decorrido desde o seu início a verdade é que a devedora não conseguiu apresentar, dentro do prazo estabelecido para as negociações, o almejado Plano de Recuperação.
2.3. Consequentemente, o Administrador Judicial Provisório ao abrigo do disposto no artigo 17º-G do CIRE, requereu a extinção do PER e a consequente declaração da insolvência da sociedade.
2.4. A insolvência foi requerida por Alexandre tendo sido declarada por douta sentença de 09.08.16, com anúncio publicitado no portal citius em 10.08.16.
2.5. O requerente da insolvência, Alexandre, juntou aos autos com a petição inicial os documentos que fundamentam o pedido de declaração da insolvência.
[…]
3.1. A requerida é uma sociedade por quotas que se dedicava à organização, planeamento e elaboração de projectos de obras e urbanização de qualquer natureza, construção de obras públicas e civis, mecânicas e eléctricas por empreitadas ou empreendimentos por conta própria.
3.2. O presente apenso foi despoletado pelo credor “Alexandre”. Segundo é afirmado pelo credor “Alexandre”, a signatária dá por garantido (atento o teor da informação já carreada aos autos) que, de facto:
- a requerida sabia e não podia ignorar que o seu passivo não era recuperável, e que atenta a natureza dos valores envolvidos, a requerida deveria ter reconhecido a incapacidade de recuperação, e não o fez.
DA VERDADE DOS FACTOS APURADOS
4.1. A Requerida nunca aceitou o estado de insolvência, apesar de lhe ter sido demonstrado, desde sempre, que não reunia condições para prosseguir a sua actividade.
4.2. Era uma realidade, inequívoca, que cada mês de actividade se repercutia num mês de prejuízo a cada um dos credores (a maioria dos quais se encontra sem receber há cerca de um ano).
Posto isto, a Gerência da requerida, terá prosseguido no seu interesse pessoal uma exploração deficitária, causando efectivo prejuízo aos credores, numa altura em que era sabido que com as suas acções e omissões conduziriam a requerida a uma situação de insolvência e incumprimento generalizado, nos termos do disposto na alínea g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, sobretudo porque era evidente que a sociedade estava sobreendividada (vide os resultados contabilísticos relativos ao seu “endividamento” melhor identificados no Relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE), e em incumprimento generalizado das suas obrigações (a maioria das quais sem que se tenha efectuado qualquer pagamento no ano transacto, vide Relação de Créditos Reconhecidos a que alude o artigo 129.º do CIRE).
4.3. A gerência, por sua conta e risco, optou por prolongar a actividade, propondo que a empresa fosse viabilizada através de um Plano de Insolvência.
4.4. Conforme resulta da informação carreada aos presentes autos, a requerida invocou ser titular de um activo manifestamente superior ao que realmente tem em sua posse, facto que até à data, em face dos bens apreendidos não se revela ser verdade.
4.5. Posto isto, resulta evidente que a gerência, deliberadamente, constrói um Plano de Insolvência com base em resultados contabilísticos que não foram actualizados e que não traduzem, de todo, a realidade da empresa.
4.6. Desta forma, logrou a devedora “ganhar tempo” e retardar a liquidação do seu activo, tendo ainda obstado a que se demonstrassem os reais resultados que deveriam vir consignados num balancete apresentado à data da insolvência.
4.7. Da violação com culpa grave do dever de requerer a declaração de insolvência e do dever de elaborar as contas anuais, nos termos do disposto nas alíneas a) e b), do n.º 3, do art.º 186.º do CIRE
Mostram-se incumpridos, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação à insolvência, facto que em bom rigor deveria ter ocorrido, na sequência do PER.
O retardamento da declaração da insolvência ficou, também, a dever-se ao decurso lento da nossa Justiça, mas a verdade é que a requerida nunca reconheceu estar em situação de insolvência efectiva.
Por outro lado, entre o período que medeia o termo do PER e a Declaração da Insolvência, a gerência estava obrigada a proceder ao abatimento do passivo, facto que não se verificou, de todo, causando efectivo prejuízo aos credores, numa altura em que era sabido que com as suas acções e omissões conduziriam a requerida a uma situação de insolvência e incumprimento generalizado, nos termos do disposto na alínea g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE
Neste sentido, a par dos prejuízos efectivamente causados, a actuação da requerida redunda num incumprimento generalizado das obrigações a que se encontrava adstrita.
LITÍGIO DA REQUERIDA COM O DR. FRANCISCO E ESPOSA
O litígio em causa traduzir-se-á num prejuízo sério para a globalidade dos credores porquanto existe a possibilidade de a Massa Insolvente enfrentar constrangimentos na apreensão de parte dos bens móveis pertença da requerida.
Chegou, em 13.01.17, ao conhecimento da signatária que a requerida e o gerente, desta, foram objecto de participação criminal (vide doc.º n.º 1), o que vem corroborar o teor das alegações formalizadas pelo credor “Alexandre”, dando por garantido que, de facto:
- a requerida sabia e não podia ignorar que o seu passivo não era recuperável e que, de facto, atenta a natureza dos valores envolvidos, a requerida deveria ter reconhecido a incapacidade de recuperação, e não o fez, facto que tem vindo a causar graves prejuízos aos credores e
- neste processo, a Gerência da requerida, terá prosseguido no seu interesse pessoal uma exploração deficitária, causando efectivo prejuízo aos credores, numa altura em que era sabido que com as suas acções e omissões conduziriam a requerida a uma situação de insolvência e incumprimento generalizado, nos termos do disposto na alínea g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
DAS RELAÇÕES ESPECIALMENTE RELACIONADAS
Em ordem a definir um nexo de causalidade entre a alegada actuação dolosa do gerente “Manuel” em exercício, paralelo de funções na ora requerida e na sociedade “Y” será necessário apurar-se o desfecho das impugnações apresentadas, revelando-se essencial peritar a contabilidade, em ordem a demonstrar em que termos poderá ter a Y passado de devedor a credor da requerida.
É premente apurar as facturações entre empresas porque, de facto, os saldos credores são exorbitantes e traduzem, com grande probabilidade, a criação artificial de passivos em consequência de um negócio ruinoso em proveito de empresa especialmente relacionada.
Pelo que, em ordem a que seja defensável a existência de nexo de causalidade propõe a signatária a nomeação de perito, em ordem a efectuar uma profunda análise ao estado da contabilidade.
Nesse sentido, a signatária sugere, desde já, a nomeação do Dr. I. R., com domicílio na Av … Viana do Castelo, para que em 15 (quinze) dias apresente um relatório com a análise, profunda das transações efectuadas entre a requerida e a “Y”.
DO ESTADO DA CONTABILIDADE DA REQUERIDA
5.1. É inequívoca a violação do dever de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 3, do art.º 186.º do CIRE.
Facto que a requerida tende a justificar com o óbito do anterior contabilista.
Argumento este que não se mostra defensável atento o tempo decorrido desde que constituiu novo Técnico Oficial de Contas e atenta a obrigação que impende sobre a gerência de, assegurar, que a contabilidade se mantém organizada.
5.2. Da certidão de matrícula, conclui-se que esta depositou as suas contas na Conservatória do Registo Comercial, relativas aos anos de 2006 a 2013, não tendo sido promovido o depósito dos anos subsequentes.
Foi inequivocamente incumprida em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mostrando-se assim preenchida a alínea alínea h), do n.º 2, do artigo 186.º do CIRE.
5.2. Em matéria de contabilidade ficou demonstrado que o Plano de Insolvência apenas visava o retardamento do fecho de uma empresa sem viabilidade alguma:
a) A devedora não apresentou uma análise objectiva da situação interna da empresa:
Desde logo, a devedora não logrou demonstrar a existência de património relevante, tendo invocado que a renda de um dos armazéns permitiria obter liquidez bastante para efectuar os pagamentos que se vencessem.
A devedora estava, neste ponto, a induzir em erro os credores porquanto o imóvel em causa foi, oportunamente, restituído ao locador.
Os bens indicados pela devedora estavam desgastados pelo uso e cujo estado de conservação não era, já nos dias de hoje, o melhor, pelo que estariam sobrevalorizados
b) Nos contactos mantidos com os seus credores constata-se que a devedora está efectivamente em incumprimento generalizado das suas obrigações, facto que colide com a constante afirmação, por parte da requerida, de que a sociedade tem viabilidade.
Sociedade alguma pode arrogar-se viável se para se manter no giro comercial tiver que sacrificar os seus pares, os bancos que a financiaram e, sobretudo, os trabalhadores que lhe prestaram colaboração e cumpriram com os seus deveres laborais.
c) Para o efeito seria expectável que a devedora comprovasse, apresentando um Mapa Previsional para o efeito de “Meios libertos”, que o valor da empresa em continuidade atingiria valores susceptíveis de atestar a sua rentabilidade.
d) DOS MAPAS ANEXOS AO PLANO DE INSOLVÊNCIA
A devedora partiu de um activo bruto de pelo menos 343.470,00 €, a ser amortizado entre 2016 e 2019, activo esse que não possui nem demonstrou, no Plano de Insolvência, como iria adquirir.
Posto isto, cumpre clarificar o seguinte: é evidente que a sociedade está sobreendividada (vide os resultados contabilísticos relativos ao seu “endividamento” melhor identificados no Relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE), e em incumprimento generalizado das suas obrigações (a maioria das quais sem que se tenha efectuado qualquer pagamento no ano transacto, vide Relação de Créditos Reconhecidos a que alude o artigo 129.º do CIRE).
A contabilidade da devedora não demonstrou que esta tivesse viabilidade para se manter no giro comercial.
O aumento das prestações suplementares veio (também) melhorar os capitais próprios que passaram a positivos (346.546,20€), quando em 2014 já eram negativos ( -4.505,18€).
DO APURAMENTO DE RESPONSABILIDADE
6.1. Qualquer que seja o tipo de responsabilidade, pressupõe-se sempre a existência de um comportamento objetiva e subjectivamente reprovável (ilícita e culposa, respectivamente).
6.2. Como requisito da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, a culpa apresenta duas modalidades: dolo ou mera culpa/negligência. A culpa pode ser definida como um juízo de censura ao agente por ter adoptado uma determinada conduta, quando deveria ter assumido um comportamento diferente, caso observasse o comando legal. Contudo, para que o agente possa ser responsabilizado, é necessário que ele tenha ou devesse ter conhecimento da violação do comando legal com o seu comportamento.
CONCLUSÃO
7.1. Nos termos do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE, “[a] insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”.
7.2. Assim sendo, a insolvência culposa implica sempre uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, a qual deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra, o que manifestamente é o caso.
7.3. O supra citado artigo estabelece no n.º 2, em complemento da noção geral fixada no n.º 1, presunções inilidíveis que, como tal, não admitem prova em contrário.
7.4. Constatando-se o preenchimento das presunções inilidíveis, são necessariamente os comportamentos aí referidos, tendentes à qualificação da insolvência como culposa.
7.5. O n.º 3 do mesmo art. 186.º do CIRE estabelece, por seu turno, presunções ilidíveis, aquelas que admitem prova em contrário, dando-se por verificada a culpa grave quando ocorram as situações aí previstas. “Não se dispensando neste nº 3 a demonstração do nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência. Sendo, pois, necessário, nessas situações, verificar se os aí descritos comportamentos omissivos criaram ou agravaram a situação de insolvência, pelo que não basta a simples demonstração da sua existência e a consequente presunção de culpa que sobre os administradores recai. Não abrangendo tais presunções ilidíveis a do nexo causal entre tais actuações omissivas e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento.” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc.º n.º 46/07.8TBSVC-0.L1.S1, em que foi relator Serra Baptista).
7.6. Assim, a situação de insolvência deve ter a sua origem ou agravamento numa conduta que possa ser qualificada como dolosa, enquanto intencionalmente dirigida à criação da situação, ou gravemente culposa, enquanto grosseiramente violadora de elementares deveres de cuidado tendentes a evitá-la.
7.7. É, contudo, necessário que interceda em termos de causalidade da situação de insolvência a actuação da Gerência, isto é, exige-se a prova do nexo de causalidade entre a actuação culposa dos responsáveis legais e a situação de insolvência (ver neste sentido, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 18-06-2007, in www.dgsi.pt).
7.8. Raramente na prática estes pressupostos são sujeitos a uma análise subsuntiva, porquanto o legislador optou por configurar a insolvência culposa através de presunções, a maior parte delas inilidíveis, e algumas ilidíveis.
7.9. Resulta do exposto, que o n.º 2, do já citado artigo, concretiza as situações em que a insolvência de pessoa colectiva há-de ser considerada culposa, sendo que, apurada a factualidade subsumível a qualquer das circunstâncias aí tipificadas, presumindo-se iuris et de iure que aquela é culposa, como exige a expressão “considera-se sempre”.
7.10. Ora, da fundamentação acima exposta e escrutinados os pressupostos que integram o n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, ficou demonstrado que a Gerência da devedora incorreu em parte das situações ali elencadas.
7.11. Por seu turno, o n.º 3, do mesmo artigo, refere duas presunções iuris tantum, como tal ilidíveis mediante prova em contrário (n.º 2 do art.º 350.º do Código Civil), que se relacionam, portanto, com a existência de culpa grave por se verificarem os pressupostos descritos nas alíneas a) e b) daquele n.º 3.
7.12. Estas circunstâncias determinam, inexoravelmente, a atribuição do carácter culposo à insolvência, presumindo a lei, nos termos referidos, quer a existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade do comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência e não fará sentido falar-se em falta de prova de conduta dolosa ou com culpa grave, nem do nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência porquanto quer a culpa grave, quer o nexo de causalidade são presumidos pela lei em termos tais que nem sequer admitem prova do contrário.
PROPOSTA
8.1. Do exposto nas reclamações de créditos recepcionadas e do conhecimento que têm alguns dos mandatários de credores reclamantes, resulta um sentimento generalizado que havia fundamento bastante para requerer a abertura do presente incidente de qualificação e que o actual estado, de insolvência, foi planeado pela Gerência da requerida.
− Em ordem a definir um nexo de causalidade entre a alegada actuação dolosa do gerente “Manuel” em exercício, paralelo de funções na ora requerida e na sociedade “Y” será necessário apurar-se o desfecho das impugnações apresentadas, revelando-se essencial peritar a contabilidade, em ordem a demonstrar em que termos poderá ter a Y passado de devedor a credor da requerida.
É premente apurar as facturações entre empresas porque, de facto, os saldos credores são exorbitantes que podem traduzir a criação artificial de passivos em consequência de um negócio ruinoso em proveito de empresa especialmente relacionada.
Pelo que, em ordem a que seja defensável a existência de nexo de causalidade propõe a signatária a nomeação de perito, em ordem a efectuar uma profunda análise ao estado da contabilidade.
Nesse sentido, a signatária sugere, desde já, a nomeação do Dr. I. R., com domicilio na Av … Viana do Castelo, para que em 15 (quinze) dias (contados a partir da data em que lhe seja entregue todos os elementos da contabilidade por ele exigidos) apresente um relatório com a análise, profunda das transacções efectuadas entre a requerida e a “Y”.
Apesar dos indícios apontarem nesse sentido, só por esta via poderá ser demonstrado que a requerida criou ou agravou artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
Demonstrando-se, ainda, que a requerida incumpriu em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantendo uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, nos termos do disposto na alínea h), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
− a Gerência da requerida, terá prosseguido no seu interesse pessoal uma exploração deficitária, causando efectivo prejuízo aos credores, numa altura em que era sabido que com as suas acções e omissões conduziriam a requerida a uma situação de insolvência e incumprimento generalizado, nos termos do disposto na alínea g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, sobretudo porque era evidente que a sociedade estava sobreendividada (vide os resultados contabilísticos relativos ao seu “endividamento” melhor identificados no Relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE), e em incumprimento generalizado das suas obrigações (a maioria das quais sem que se tenha efectuado qualquer pagamento no ano transacto, vide Relação de Créditos Reconhecidos a que alude o artigo 129.º do CIRE).
− fica demonstrado que a requerida terá incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, nos termos do disposto na alínea h), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, Da certidão de matrícula, conclui-se que esta depositou as suas contas na Conservatória do Registo Comercial, relativas aos anos de 2006 a 2013, não tendo sido promovido o depósito dos anos subsequentes.
− mostra-se, por fim violado o dever apresentação e de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial, nos termos do disposto nas alíneas a) e b), do n.º 3, e alínea h) do n.º 2, do artigo 186.º do CIRE.
Nestes termos, mostram-se preenchidas as presunções inilidíveis do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, nomeadamente nas alíneas g) e h) e, com grande probabilidade a alínea b) e as presunções ilidíveis das alíneas a) e b), do n.º 3 do mesmo art.º 186.º do CIRE.
8.2. Assim, a Administradora Judicial é de parecer que a insolvência deva ser considerada como culposa e, consequentemente, ser por ela afectada a Gerência da requerida, conforme foi proposto pelo credor “Alexandre”, designadamente:
− Manuel.”.
O processo foi, de seguida, com vista ao Ministério Público tendo por este sido corroborado o Parecer formulado pela Administradora da Insolvência, concluindo que a insolvência deve ser qualificada como culposa e declarado por ela afectado o referido sócio-gerente, “nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 185.º, 186.º, n.ºs 1 e 2, als. g) e h), e 3 als. a) e b), por referência ao art.º 83.º, e 188.º, n.ºs 1 a 3, todos do CIRE”.
Foi cumprido o do artigo 188º, nº 5, do CIRE, tendo o indciado sócio gerente Manuel apresentado oposição, a fls. 75 e seguintes, cujo teor é o seguinte: (1)
“1º- Antes de mais, desde já se dão aqui por integralmente reproduzidos todos os conteúdos do processo de insolvência e seus apensos, bem como dos documentos neles juntos.
2º- A proposta qualificação de insolvência como culposa, na pessoa do seu sócio gerente MANUEL, não tem qualquer fundamento factual ou jurídico.
3º- Por isso se impugnam todos os fundamentos de facto e de direito invocados nomeadamente pelo requerente ALEXANDRE, pela Senhora Administradora Judicial no seu relatório, e pelo Digno Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer apresentado nestes autos.
4º Melhor concretizando, não se aceitam os factos e fundamentos invocados pelo requerente Alexandre, nos artigos 1º a 15º inclusive, por não corresponderem à realidade, e que assim se impugnam.
5º- Do mesmo modo, também não se aceitam os factos, fundamentos e conclusões constantes do relatório apresentado pela Senhora Administradora Judicial, os quais não correspondem à realidade, e assim impugnam.
6º- Também não se aceita o parecer emitido pelo Digno Magistrado do Ministério Público, o qual conclui pela qualificação da insolvência como culposa na pessoa do referido sócio gerente, o qual não assenta em factos objectivos e análises legais que possam conduzir a tal qualificação.
7º- Verifica-se dos autos que a devedora se apresentou a um PER, em Junho de 2015.
8º- Diz no seu relatório a Senhora Administradora Judicial, que não conseguiu apresentar dentro do prazo estabelecido para as negociações, o Plano de Recuperação.
9º- Ora, tal ocorrência, deveu-se ao facto objectivo e inultrapassável de ter falecido o Técnico Oficial de Contas, José, em 01/09/2015, conforme se alcança do Doc.nº1 junto e aqui se dá como reproduzido.
10º- Este cidadão era o TOC da empresa, e, o seu óbito como caso de força maior, tornou humanamente, tecnicamente e objectivamente impossível elaborara e apresentar tal plano, dado que, era ele que estava incumbido de o elaborar.
11º- Acresce que, em consequência deste óbito, não foi possível aceder aos elementos necessários para o efeito, que se encontravam gravados no seu computador e no seu restante sistema informático, a que só ele acedia.
12º- O TOC falecido teve que ser substituído por Pedro, novo TOC, mas ao qual não foi possível objectivamente obter e reunir os elementos da devedora que se encontravam no TOC falecido, em tempo útil e necessário para elaborara tal plano.
13º- Tal facto de força maior e incontrolável por quem quer que seja, foi impedimento sério da elaboração e apresentação de tal Plano em tempo considerado útil.
14º- Acresce ainda que, naquele tempo processual, existiu também uma inércia francamente visível do Senhor Administrador Judicial Provisório, que deixou correr o processo sem dar os alertas que eram necessários.
15º- Salienta-se que, com o Administrador Judicial nessa data, colaborava a actual Administradora da Insolvência.
16º- Cita-se no relatório que a devedora facultou parte substancial dos elementos que lhe foram solicitados.
17º- Mas que falta clarificar algumas acções, nomeadamente o litígio pendente com o Dr. FRANCISCO e sua mulher.
18º- Salienta-se que, esta situação é uma consequência do deixar arrastar o PER e, com todo o respeito, falta de empenho do AJP, conforme se alcança de todo o processo.
19º- A aposta na insolvência levou a que o mencionado Dr. Francisco se colocasse numa posição defensiva e tenha utilizado meios ao dispor para sair beneficiado.
20º- Ao contrário do que se alega no relatório da AJ, a empresa era viável e recuperável, o que estava a ser preconizado pelo seu representante.
21º- A este respeito, diga-se a título de exemplo que, bastava que o litígio com o Centro Social fosse resolvido a seu favor, e que o caso do Dr. Francisco não tivesse sido despoletado.
22º- Mesmo assim, com estas condições desfavoráveis, resulta que era possível uma recuperação, mesmo que mais lenta.
23º- Afirma-se no relatório que a requerida nunca aceitou o estado de insolvência e que não reunia condições para prosseguir a sua actividade.
24º- Esta afirmação, ou tentativa de demonstração pela AJ, foi baseada em meras convicções subjectivas e nunca em fundamentações objectivas e técnicas que a permitam sustentar.
25º- Quando se fala de cada mês de actividade correspondia a um mês de prejuízo aos credores, alega-se que esta situação se arrastou devido à ineficácia do PER e do lento desenrolar do processo.
26º- Não é verdade que a gerência da requerida tenha prosseguido no seu interesse pessoal uma exploração deficitária, causando prejuízos aos credores.
27º- Aliás, nesta fase do PER, e tendo em conta o princípio de justiça, equidade e igualdade, não era possível fazer mais do que foi feito.
28º- Não se podia honrar os compromissos, nem por em prática um plano de recuperação, até porque este nem sequer chegou a existir.
29º- Não tem fundamento afirmar-se que a gerência actuou por sua conta e risco e que optou por prolongar a actividade.
30º- Refere-se que, a empresa em PER não podia realizar nenhum procedimento condicente de fecho ou revitalização, até ao encerramento do PER.
31º- De facto a requerida era titular de um activo superior e que invocou.
32º- O que é verdade é que esses activos foram manifestamente desvalorizados e depauperados ao serem colocados à venda pela AJ, por valores manifestamente abaixo dos valores de mercado, o que mereceu até contestação de partes interessadas nos autos.
33º- Ao contrário do que se alega no relatório, a gerência apresentou um plano de insolvência razoável e lutou até ao fim pela viabilização da empresa e pela honra dos seus compromissos, apesar dos tempos terem sido difíceis, em fase de grave crise que atravessou o país, sobretudo no domínio do desinvestimento público, ausência de obras públicas (que eram o domínio da devedora) e queda vertiginosa da construção civil.
34º- O balancete da insolvência não espelha a verdadeira situação da empresa.
35º- Não se mostram incumpridos de forma reiterada, os deveres de apresentação à insolvência na sequência do PER.
36º- Relativamente à obrigação de proceder ao abatimento do passivo, à luz dos melhores conceitos de economia e gestão empresarial, devemos concluir que é impossível, depois de um ano de PER, em que a actividade ficou altamente prejudicada, em poucos dias ou meses criar valor para amortizar passivos.
37º- Por isso, não é verdade o que se afirma no relatório da AJ.
38º- Aliás, é manifestamente abusivo, para além de falso, afigurar-se que a gerência prosseguiu no interesse pessoal uma exploração deficitária.
39º- A AJ, no seu relatório faz constantes afirmações derivadas das suas convicções subjectivas e não de elementos objectivos.
40º- Por isso se impugna e não se aceita tudo quanto vem descrito nesse relatório, por não corresponder à realidade.
41º- Não é verdade que o gerente da requerida e da empresa Y tenha criado artificialmente fosse o que fosse para benefício da Y ou de si próprio.
42º- As transacções entre a Y e a requerida foram sempre lícitas, reais e não artificiais.
43º- A gerência da requerida não violou qualquer dever de obrigação legal.
44º- Muito menos violou o dever de elaborar contas anuais, no prazo legal e de as depositar na Conservatória do Registo Comercial.
45º- Para tanto e prova do contrário afirmado no relatório, junta-se certidão permanente com o respectivo código de acesso, composta de seis páginas, conforme Doc.2, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
46º- Não é verdade que o plano de insolvência visava o retardamento de fecho da empresa.
47º- Por isso se impugna o alegado nos pontos 5.1 a 5.2 e suas alíneas, porque o aí relatado não corresponde à verdade.
48º- Ao contrário do alegado no relatório, ao gerente não se pode imputar qualquer tipo de responsabilidade seja a que título for.
49º- Nem a devedora, nem os seus gerentes criaram ou agravaram qualquer situação, seja a que título for, nos três anos anteriores ou outros ao início do processo de insolvência que levasse ao desfecho dos autos.
50º- Não existe nexo de causalidade entre qualquer actuação da devedora ou do seu gerente e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento.
51º- Não está sequer demonstrado que a gerência incorreu em qualquer falta ou violação de qualquer dever legal.
52º- O actual estado de insolvência não foi planeado pela gerência requerida.
53º- Jamais se poderá concluir que estra insolvência possa ser considerada como culposa.
54º- Não se aceitam por isso os factos descritos pela AJ e pelo Digno Magistrado do Ministério Público como fundamento para se concluir pela classificação desta insolvência como culposa, até porque, tais factos não correspondem à realidade e assim se impugnam.
55º- Assim como, não se aceita a qualificação jurídica de tais factos, nem a qualificação jurídica dessa insolvência como culposa.
56º- Esta empresa, como é do domínio público, operava no sector da construção civil desde há muitos anos, o qual nos últimos 8/10 anos, sofreu uma enorme degradação e estagnação, quer no sector público quer no sector privado.
57º- A clientela da devedora, incidia quase totalmente no sector Público de construção, o qual nos últimos 4/5 anos, por imposição da conjuntura nacional e da denominada “T.”, para que a dívida pública fosse reduzida, não foram mais lançadas obras de construção pública a partir do ESTADO.
58º- Mesmo assim, para minimizar este impacto de falta de obras no sector Estatal, a empresa, através de trabalho árduo do seu gerente, procurou outro tipo de clientes, designadamente no sector privado, que vinham a surtir os seus efeitos positivos.
59º- Aliás, todas as empresas do sector, mesmo aquelas que eram gigantes no mercado, sofreram este “choque” de estagnação generalizada da construção civil, ficando muitas sujeitas a processos deste tipo.
60º- Também o sector bancário, em crise, alterou as suas políticas de concessão de crédito a este tipo de empresas, para não ficarem expostos à crise desse sector.
61º- O sócio gerente da “X”, tal como outros, teve que actuar neste contexto de crise brutal, tentando manter a empresa em funcionamento, sendo que para tanto, comprometeu o seu património pessoal e familiar, tendo recorrido por sua iniciativa a um Processo Especial de Revitalização.
62º- Sempre honrou os seus compromissos desde 1990, nomeadamente com os trabalhadores.
63º- Em face das dificuldades surgidas abruptamente, estabeleceu acordos em processos judiciais intentados contra a empresa, existindo outros que estavam em discussão à data do despacho de adesão ao PER.
64º- Estabeleceu acordos com a S.Social e a Autoridade Tributária, que vinha a cumprir, para pagar dívidas vencidas e que, no processo manifestaram a sua intenção de viabilizar a empresa através do seu voto favorável do Plano de Recuperação.
65º- O PER não teve como propósito entravar o curso do processo de insolvência.
66º- Reafirma-se que o motivo de força maior, que foi o óbito do TOC, e consequente inacessibilidade a elementos informáticos que estavam na sua posse, foi motivo para a falta de apresentação em tempo útil do Plano de Revitalização aos credores.
67º- Refira-se ainda que a pessoa do gerente X e Y, sempre agiu de forma diligente na sua gestão e em tempo que era técnica e humanamente possível.
68º- Tais empresas tinham actividades complementares, não sendo possível qualquer tipo de concorrência entre ambas.
69º- Todas as operações e transacções se encontram espelhadas nas suas contabilidades e na administração fiscal, com o pagamento de impostos inerentes a todas as transacções.
70º- Tais transacções, ocorreram há mais de três anos com referência à data do início do processo de insolvência, altura em que a X tinha elevado volume de trabalho.
71º- Todas as facturas relativas às relações comerciais foram emitidas pelo justo e corrente valor de mercado, tudo estando reflectido nas contabilidades.
72º- É manifestamente falso que a Y recebia proveitos e a insolvente pagava despesas.
73º- Das contas bancárias da X não saiu qualquer valor para a Y destinado ao pagamento de facturas.
74º- O credor ALEXANDRE não fala verdade, e age com nítida má-fé quando afirma que a X não depositou as suas contas na CRC. Ver doc.2.
75º- O depósito dessas contas ocorreu (doc.2), as quais estiveram sempre disponíveis para todos os credores que as quisesse verificar.
76º- Existiu aqui, como em tudo, por parte da gerência da insolvente, total transparência, nada sendo ocultado nem dissimulado quanto a activos ou passivos.
77º- Toda a actuação do gerente foi no sentido de, em boa fé, valorizar uma empresa que reunia as condições necessárias para a sua recuperação, tendo em conta a existência de uma carteira de obras, a sua boa imagem no mercado e o Know – How acumulado ao longo do seu alargado período de existência.
78º- O seu gerente agiu sempre como um gestor empenhado e diligente, agindo sempre no limite máximo possível, e sempre na defesa dos interesses da X.
79º- Em face do alegado e no que mais se vier a apurar em sede de produção de prova, jamais a qualificação desta insolvência pode ser considerada culposa, mas sim de carácter meramente fortuito.
80º- Por isso se impugnam as conclusões retiradas do relatório da AJ e seus mapas anexos.
81º- Não se verificam os elementos legais objectivos e subjectivos que possam incutir o pensamento de uma insolvência culposa.
82º- O gerente nunca agiu com dolo ou qualquer tipo de culpa.
83º- Nem a devedora, nem o seu gerente violaram qualquer dever legal, e muito menos no que concerne à obrigação de manter a contabilidade organizada e depositada na CRC (Ver doc.2).
84º- A todos foi possibilitada a compreensão da real situação patrimonial e financeira da devedora, à data da insolvência.
85º- Não existiu gestão deficiente do seu património à data da petição da insolvência.
86º- Não existe qualquer nexo de causalidade entre a gestão do seu gerente e a situação de insolvência que actualmente se verifica. Aliás, foi proferido parecer pelo IAPMEI, no sentido de que a empresa reunia condições para aderir ao SIREVE, datado de 23/06/2016.
87º- Os comportamentos do gerente da insolvência, que aliás foram sempre no sentido diligência, e da boa gestão que era tecnicamente e humanamente possível, não se enquadram nos preceitos legais invocados pela AJ e pelo Ministério Público, que indiciariam uma insolvência de natureza culposa.
88º- Por isso não se aceitam as conclusões emitidas pelo credor, pela AJ e pelo Ministério Público.
89º- Pois, o gerente nunca praticou factos no seu interesse pessoal ou de terceiros, nem agiu com o intuito de esconder a real situação económica e financeira da insolvente.
90º- Dos autos não constam elementos suficientes para que se possa afirmar a exigida relação de causalidade entre quaisquer omissões do gerente (que não existiram) e a própria insolvência.
91º- Pelo que, esta insolvência é meramente fortuita e não culposa.
Termos em que, deve o presente incidente de qualificação requerido e proposto, ser julgado improcedente por não provado, indeferindo-se assim a qualificação da insolvência como culposa na pessoa do seu sócio gerente Manuel.”.
A Administradora contrapôs:
“1. A gerência veio deduzir oposição ao parecer apresentado nos presentes autos, deturpando a realidade e aquilo que foi alegado pela signatária.
2. Por não corresponder à verdade, a signatária vem manter, na íntegra, o parecer apresentado, dando, ainda assim, nota dos seguintes factos:
2.1. Resulta dos artigos 9.º a 13.º a informação de que o estado da contabilidade era responsabilidade do TOC, falecido, facto que não corresponde à verdade uma vez que aquando da entrada do PER a contabilidade estava ao cuidado do Dr. Pedro.
Nestes termos requer, desde já, que se arrole como testemunha o citado Técnico Oficial de Contas.
2.2. Resulta dos artigos 14.º a 24.º a informação de que o estado em que a requerida se encontra se deveu, entre outros circunstancialismos, à inércia do Administrador Judicial Provisório, facto que não corresponde, de todo, à verdade.
A signatária é testemunha de que, aquando da entrada do PER, o Dr. F. C. insistiu diversas vezes com a devedora para que esta apresentasse um Plano de Recuperação em tempo.
Da consulta ao Processo Especial de Revitalização e da troca de impressões com o colega, Dr. F. C., confirma-se que a devedora foi elucidada de todos os prazos (tendo-lhe sido entregue a documentação anexa – doc.º n.º 1), que a contabilidade era, já seguida pelo Dr. Pedro (doc.º n.º 2) e que houve insistência para que a devedora apresentasse elementos tendentes à elaboração de um plano (doc.º n.º 3), facto que nunca aconteceu.
2.3. Resulta do artigo 17.º e seguintes, a alegação de que o Administrador Judicial Provisório teve responsabilidade pelo facto de não dar seguimento às acções em curso quando, na verdade, essa função incumbia apenas à gerência e ao Advogado que representava a sociedade nas mesmas acções.
O Administrador Judicial Provisório e o Administrador Judicial (num cenário em que a devedora prossiga a sua actividade) não têm qualquer responsabilidade sobre as acções em curso, pelo que é falso o alegado nestas matérias.
Nestes termos requer, desde já, que se arrole como testemunha o visado pela oposição do gerente, Dr. F. C..
2.4. Resultam dos artigos 19 a 31 uma série de justificações infundadas para o estado de insolvência da sociedade.
A verdade é que se mostra devidamente justificado nos presentes autos (quer do relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE quer do Parecer tendente à qualificação da Insolvência) que a insolvência era uma realidade incontornável que a gerência da requerida pretendeu evitar a todo o custo.
Portanto, por muito que a gerência escreva e diga, a verdade é que incorreu na prestação de falsas declarações, nomeadamente quando instruiu a presente oposição apontando responsabilidade ao Administrador Judicial Provisório que cumpriu, exemplarmente, as suas funções.
2.5. Resulta, ainda, do artigo 32.º um ataque à signatária, pondo em causa a sua actuação e profissionalismo, facto que desde já, se contesta.
Os bens móveis apreendidos eram obsoletos e as vendas cumpriram todos os requisitos formais e legais, conforme foi oportunamente demonstrado no Apenso da Liquidação.
A gerência tenta, sem qualquer fundamento, demonstrar a sua viabilidade e valorizar activos inexistentes/obsoletos a fim de imputar a terceiros uma responsabilidade que é sua, pela gestão ruinosa dos últimos anos.
2.6. Resulta do artigo 33.º que o Plano de Insolvência era viável, mas, na verdade, cumpre dar devida nota de que só o gerente, a sua esposa e entidades especialmente relacionadas com os mesmos o votaram favoravelmente.
Os bancos, fornecedores e trabalhadores sempre se insurgiram contra a gestão da sociedade.
2.7. A gestão encetada pelo gerente da requerida foi, de facto, deficitária, contrariamente ao alegado no artigo 36.º a 40.º da oposição apresentada, conforme vem sendo alegado por dezenas de lesados.
Nestes termos requer, desde já, que se arrole como testemunha a gerência da sociedade “D., Lda.”, mais uma das sociedades que informou a signatária ter-se sentido lesada e enganada pelo gerente da requerida (que, entre outras coisas, confirmou pagamentos mediante a apresentação de comprovativos de transferência falsos).
2.8. Resulta dos artigos 41.º a 91.º a invocação de justificações inócuas no sentido de afirmar a inexistência de nexo de causalidade e, sobretudo, uma tentativa de desculpabilização da actuação da gerência.
Importa, porém, sublinhar que a actuação do gerente motivou a interposição de diversos processos, designadamente processos crime em que o mesmo é visado.
Por tudo isto, e porque o teor das alegações da gerência não corresponderem à verdade, a signatária vem manter, na íntegra, o parecer apresentado.
A insolvência foi requerida, e bem, por haver incumprimento generalizado das obrigações.
Não pode, nenhuma empresa, manter-se no giro comercial à custa dos seus credores.
Apesar de frustrado o Plano e de demonstrado que a devedora não tinha viabilidade pretende a gerência, ainda na presente data, ressaltar que era sua pretensão manter-se no giro comercial, sem se apresentar à insolvência.
Ora, uma afirmação desta natureza revela que, apesar de todo o processado, a gerência pretendia continuar a sua actividade à custa de terceiros.
Nada mais há a fundamentar porquanto a falta de veracidade das alegações da gerência está plenamente documentada.
2.9. Por inexistir prova do alegado pela gerência, a signatária mantém a sua proposta de qualificação e afectação da insolvência.”.
Ordenou-se (por despacho de 17-03-2017) e foi realizada (com data de 19-05-2017) perícia colegial contabilística à sociedade insolvente e à “Y”, encontrando-se juntos, a fls. 403 e seguintes dos autos, o correspondente relatório e documentação de suporte ao mesmo anexa, para que se remete.
Sobre estes pronunciou-se a Administradora, nos seguintes termos:
“1. A par dos elementos carreados aos autos pela signatária também o relatório de peritagem demonstra que é inequívoca a situação de insolvência da requerida.
2. Paralelamente, foram identificadas vendas entre a ora insolvente e a sociedade “Y” de activos que não estavam inscritos na contabilidade e, bem assim, outros movimentos financeiros indevidamente identificados como prestações de serviços (conforme resulta da exposição feita pelos peritos a fls 2 do relatório em causa).
3. A Peritagem confirma que a contabilidade da insolvente padece de “erros materialmente relevantes” e que pelo balanço de 2014 os capitais próprios eram negativos.
4. Existe um erro evidente no crédito identificado como sendo do gerente da sociedade pelo que a reclamação de créditos por si apresentada não assenta num montante que efectivamente lhe seja devido.
5. Este “erro” permitia transparecer que os capitais próprios eram positivos quando não o eram.
6. Nestes termos, confirma-se a análise da signatária (vertida nos autos, desde o relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE) e que sempre foi no sentido de que o Plano de Insolvência a que a gerência se propunha não fazia qualquer sentido.
7. Os peritos concluíram que os créditos de clientes se mantêm inalterados desde o ano de 2013, mas nesta matéria apurou a signatária que, afinal, os créditos sobre clientes são praticamente inexistentes tendo-se frustrado as diligências de cobrança.
8. A este propósito e porque a signatária necessita (no âmbito das operações de liquidação do activo) de prosseguir com as cobranças de crédito, aguarda que o Balancete seja rectificado (doc.º n.º 1), devendo ser, também, rectificados os “erros materialmente relevantes” detectados pelos peritos.
9. A gerência, assumirá junto do TOC, quais os créditos que constam indevidamente da contabilidade e que devem ser excluídos.
10. A verdade é que se estas correcções tivessem sido efectuadas em tempo a contabilidade da devedora estaria em condições de inviabilizar à partida qualquer PER ou apresentação do Plano de Insolvência.
11. Sem embargo destes “erros materialmente relevantes”, a gerência da devedora manteve sempre a posição de que a contabilidade espelhava a realidade da requerida e de que a contabilidade estava devidamente organizada, prestando, invariavelmente, falsas declarações a este propósito.
12. Importa, portanto, dar devida nota de que o relatório de peritagem permitiu confirmar (e deve ser admitido como meio de prova para o efeito) que:
− O crédito reclamado por “Manuel” em exercício, paralelo de funções na ora requerida e na sociedade “Y” não é devido nos termos em que foi, indevidamente, reclamado;
− O crédito reclamado pela “Y” não é devido nos termos em que foi, indevidamente, reclamado e que, na realidade, a sobredita entidade é também devedora à insolvente;
− Apesar dos indícios apontarem nesse sentido, só por via desta Peritagem pode ser demonstrado que a requerida criou ou agravou artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros,causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
Conforme sucedeu com as transacções efectuadas entre a insolvente e a “Y” e, bem assim, com a inexistência da globalidade dos créditos indicados pela insolvente na sua contabilidade.
Fica, pois, demonstrado, ainda, que a requerida incumpriu em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantendo uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, nos termos do disposto na alínea h), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE.
− a Gerência da requerida, terá prosseguido no seu interesse pessoal uma exploração deficitária (designadamente quando a insolvente contraí um crédito com o Banco A e o regista como sendo um crédito do sócio Manuel e, bem assim, atenta a inexistência de créditos susceptíveis de cobrança efectiva), causando efectivo prejuízo aos credores, numa altura em que era sabido que com as suas acções e omissões conduziriam a requerida a uma situação de insolvência e incumprimento generalizado, nos termos do disposto na alínea g), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, sobretudo porque era evidente que a sociedade estava sobreendividada (vide os resultados contabilísticos relativos ao seu “endividamento” melhor identificados no Relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE), e em incumprimento generalizado das suas obrigações (a maioria das quais sem que se tenha efectuado qualquer pagamento no ano transacto, vide Relação de Créditos Reconhecidos a que alude o artigo 129.º do CIRE).
− fica demonstrado que a requerida terá incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, nos termos do disposto na alínea h), do n.º 2, do art.º 186.º do CIRE, Da certidão de matrícula, conclui-se que esta depositou as suas contas na Conservatória do Registo Comercial, relativas aos anos de 2006 a 2013, não tendo sido promovido o depósito dos anos subsequentes.
− mostra-se, por fim violado o dever apresentação e de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial, nos termos do disposto nas alíneas a) e b), do n.º 3, e alínea h) do n.º 2, do artigo 186.º do CIRE.”.
O credor requerente Alexandre pronunciou-se aderindo a este requerimento da AJ.
O visado Gerente sugeriu esclarecimentos dos peritos e manteve a posição expressa na sua contestação.
Os peritos prestaram nos autos esclarecimentos por escrito.
O Ministério Público manteve o seu Parecer.
Realizou-se a audiência prévia, nela tendo sido fixado o valor da causa, saneados tabelarmente os autos, identificado o objecto do litígio, enunciados os temas da prova, apreciados os meios indicados para esta e designada data para a audiência de julgamento.
Teve esta lugar em 29-01-2018, nos termos e com as formalidades descritas na acta respectiva, durante ela tendo sido ouvido em depoimento de parte o visado, tomados esclarecimentos aos três peritos e inquiridas quatro testemunhas (três delas ex-funcionários da insolvente e credores deste e o Contabilista em 2015 e 2016).
No fim, com data de 15-03-2018, foi proferida a sentença (fls. 115 a 1124 do histórico) que culminou na seguinte decisão:
“Face ao exposto decido:
1) Qualificar a insolvência da sociedade “ X – Planos, Projetos e Construção, Ldª” como culposa sendo afetado por tal qualificação o seu gerente Manuel.
2) Decretar a inibição do mesmo para administrar património de terceiros, bem como para o exercício do comércio, ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa por 5 (cinco) anos.
3) Mais se determina a perda de eventuais créditos que o mesmo detenha sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já eventualmente recebidos em pagamento desses créditos.
4) Condeno o requerido Manuel no pagamento da indemnização aos credores da insolvente “ X – Planos, Projetos e Construção, Ldª”, correspondente ao valor dos respetivos créditos, não satisfeitos, até à força do respetivo património, créditos esses reclamados e reconhecidos no âmbito do apenso de verificação e graduação de créditos, deduzidos os valores que eventualmente forem satisfeitos no processo de insolvência em causa.“
O requerido Manuel não se conformou e apelou a esta Relação (fls. 1372 a 1395), alegando e concluindo deste modo:
“1ª- Os restantes factos alegados pelas partes, que não se deram como provados, não são inócuos.
2ª- Por isso deve ser dado provado que:
3ª- O gerente Manuel elaborou um PER, dentro do circunstancialismo objectivo possível.
4ª- Para reabilitar e salvar a insolvente.
5ª- Em 1/09/2015, faleceu José, que era o T.O.C. da insolvente, tendo antes estado doente durante longo período de tempo.
6ª- Tal facto impediu a apresentação atempada do PER.
7ª- Bem como o mesmo facto impediu a insolvente e o seu gerente de terem a contabilidade devidamente organizada.
8ª- O gerente não domina questões de contabilidade, e por isso se socorria de Técnicos Oficiais de Contas.
9ª- Já antes deste técnico, os seus gabinetes de contabilidade anteriores, sem justificação, não lhe organizavam convenientemente a contabilidade.
10ª- Os factos supra descritos, mormente a morte do TOC em funções, são de força maior e incontroláveis, que fogem ao domínio e controle do gestor médio ou até mais diligente.
11ª- Por isso, alguma desorganização contabilística que possa ter sido notada nos autos, se deveu à doença prolongada e morte do TOC referido, que tinha em seu poder todos os elementos contabilísticos da empresa, nomeadamente no seu sistema informático.
12ª- Embora possa parecer que a insolvente no ano de 2014 já se encontrava numa situação de insolvência, o certo é que, tudo levava a crer, e ficou demonstrado, que era possível a sua viabilização económica.
13ª- Acreditando nessa viabilidade, o gerente junto de técnicos competentes, elaborou um PER.
14ª- E, fez diversos empréstimos pessoais à insolvente.
15ª- Por seu turno, a insolvente também contraiu empréstimos vários, dos quais o gerente e sua esposa foram pessoalmente fiadores, e, para garantia dos quais deram todo o património pessoal de que eram donos.
16ª- O gerente, salvo o devido respeito, não realizou negócios ruinosos para a insolvente, nem se favoreceu a si próprio ou terceiros por via dos negócios da mesma.
17ª- Deveu-se a manifesto erro do Gabinete de Contabilidade que prestava serviços à insolvente, o facto de a quantia de 388.263,11€ figurar como um crédito do gerente quando devia ser um crédito do Banco A.
18ª- Para a ocorrência deste facto o gerente em nada contribuiu, pelo qual não deve ser responsabilizado seja a que título for.
19ª A empresa Y dispunha de máquinas que alugou à insolvente para execução dos contratos referidos nos autos, independentemente de estarem ou não registadas nos seus activos.
20ª- O facto de na contabilidade da insolvente figurar que esta era devedora à Y de 268.109,74€, e credora de 192.507,83€, não merece relevo para o efeito dos autos, pois, atento o volume de negócios destas empresas existe apenas um saldo de 75.601,91€.
21ª- A insolvente procedeu ao depósito das suas contas anuais, nomeadamente dos anos de 2013 e 2015, na C.R.C.
22ª- Tais depósitos devem ser considerados legais, válidos e eficazes para os efeitos devidos, pois tais contas ficaram sob a alçada dos credores e do público em geral.
23ª- O gerente da insolvente em inícios de 2014, não tinha que ter a noção definitiva da situação de insolvência da X, porque se perspectivava no seu horizonte a sua recuperação e viabilização.
24ª- Aliás, nem ficou demonstrado nos autos o momento em que teve conhecimento dessa situação de insolvência.
25ª- Atenta a factualidade discutida nos autos, com todo o respeito entendemos que a Meritíssima Juíza em 1ª Instância, fez uma interpretação extremamente literal e restritiva das normas contidas nas alíneas b) e h) do nº2 do artigo 186º do CIRE, bem como nas alíneas a)e b) do nº3 do mesmo artigo.
26ª- O mesmo acontecendo, relativamente às normas contidas no artigo 15º, nº4 do C.R.Comercial, e das normas contidas no artigo 189º do CIRE.
27ª- Não existe nexo de causalidade entre as condutas imputadas ao gerente e o desembocar na insolvência da X.
28ª- As condutas apuradas e todo o demais circunstancialismo subjectivo e objectivo que rodeou esta insolvência, não são suficientes para considerar esta insolvência como culposa.
29ª- Daí que, o gerente Manuel, em nada pode ser afectado.
30ª- Mesmo assim, e sem prescindir do acima alegado, a inibição para o exercício do comércio e demais actividades, pelo período de 5 anos, manifesta-se exagerada, desproporcionada e injusta.
31ª- Por isso, e sempre sem prescindir, sempre se dirá que para os efeitos de exercício de actividades descritas nos autos, tal inibição nunca deve ultrapassar os 2 anos.
32ª- Assim atento todo o circunstancialismo dos presentes autos em concreto, tanto nas questões de facto, como de direito, a Meritíssima Juíza à quo, salvo o devido respeito, ao dar como provada a matéria constante da sua decisão, e não provada a matéria por nós alegada, bem como ao qualificar a insolvência da X como culposa, e ao decretar a inibição do seu gerente por 5 anos, bem como na determinação de perda de créditos e condenação no pagamento de indemnizações aos credores, violou por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos 34º a 348º, 349º a 351º, 362º a 371º, 373º a 396º do Civil, o disposto no artigo 15º nº4 do C.R.Comercial, o disposto nas alíneas b) e h) do nº2 do artigo 186º do CIRE, bem como o disposto nas alíneas a) e b) do nº3 do mesmo artigo, bem como o disposto no artigo 189º do mesmo diploma.
Termos em que, com o douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o presente recurso ser considerado procedente, e por via disso, deve proferir-se acórdão que revogue totalmente a douta sentença de 1ª Instância.
Porém, e sem prescindir do acima alegado e apenas por mera cautela, requer-se que seja revogada a douta sentença no sentido de ser decretada uma inibição ao mencionado gerente de apenas 2 anos para os fins referidos nos autos.
Porém, ao revogar integralmente a douta decisão recorrida, julgando o incidente improcedente, far-se-á inteira J U S T I Ç A.”
Houve respostas, da Massa Insolvente (fls. 1457 a 1468) e do Ministério Público (fls. 1473 a 1487), alegando aquela que o recorrente, no que concerne à impugnação da decisão da matéria de facto, não cumpre os vários requisitos do artº 640º, pelo que a mesma deve ser rejeitada, que não existe qualquer erro de julgamento, não existe prova que justifique o aditamento da matéria pretendida, devendo ser confirmada a sentença na íntegra; e sustentando este, semelhantemente, a improcedência do recurso.
Foi este admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo (fls. 1489).
Corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
No caso, se bem interpretamos e compreendemos as (vagas e prolixas) apresentadas (mas que, atenta a natureza urgente do processo e por nisso se não vislumbrar utilidade real, não se justifica convidar a aperfeiçoar), importa apreciar e decidir:
- se deve ser modificada a decisão proferida sobre a matéria de facto;
- se não estão preenchidas as normas em que a sentença se baseia;
- se esta deve ser revogada;
- ou, pelo menos, reduzido o período de inibição para o mínimo de dois anos.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido, nesta sede decidiu:
“A) FACTUALIDADE PROVADA
Produzida a prova, resultou provada a seguinte factualidade:
1 – A contabilidade da insolvente encontrava-se à data da perícia realizada nos autos desorganizada, designadamente por os valores de dívidas de clientes manterem-se inalterados desde o ano de 2013, o que justificava que fosse reconhecido na contabilidade imparidades por créditos de cobrança duvidosa e nos inventários um valor exagerado face ao volume de negócios de 2014 e 2015, acrescido do facto de nos inventários de produção constarem obras em curso que pela sua natureza, provavelmente desde 2014 que não era previsível a sua conclusão e respetivo recebimento.
2 – No ano de 2014, a Insolvente já se encontrava numa situação de insolvência em virtude de os seus capitais próprios terem passado a negativos.
3 – No ano de 2014, o sócio – gerente da insolvente não organizou a contabilidade relativa a esse ano, o que igualmente ocorreu no ano de 2015, tendo a mesma apenas sido organizada em agosto de 2014 [2].
4 – Em setembro de 2014, a insolvente contraiu um empréstimo junto do Banco A no valor de € 388.263,11, que consistiu na reunião de todos os empréstimos que a insolvente já tinha para com o Banco A, tendo este último sido avalizado pelo sócio gerente da insolvente e esposa, contudo tal empréstimo foi registado na contabilidade como um empréstimo do sócio Manuel à insolvente, e com este registo, a conta de empréstimos do referido sócio passa de € 288.677,00 para € 770.736,47.
5 – Em 2015, é registado na contabilidade, sem qualquer documento que o justifique, a passagem da conta de empréstimos do sócio Manuel, para a conta de prestações suplementares, o valor de € 600.000,00, valor que não existia na conta de empréstimos do sócio.
6 – Em outubro de 2012, a sociedade “ Y “ emitiu faturas de alugueres de máquinas, à insolvente, no valor de € 134.926,08, que segundo os registos dos ativos, essa sociedade não dispunha.
7 – A sociedade “ Y “ só possui registos contabilísticos até junho de 2012, desde essa data que não elabora a sua contabilidade.
8 – Na contabilidade da insolvente resultou que a insolvente era devedora à “ Y “ de € 268.109,74 e credora de € 192.507,83, saldos que não sofreram qualquer alteração desde dezembro de 2013.
9 -A Insolvente não procedeu ao depósito das suas contas anuais dos anos de 2013 e 2015 na respetiva conservatória do registo comercial, no prazo legal.
10 - O sócio gerente – Manuel é também sócio da sociedade “ Y, Lda “.
11 - Apesar do gerente da sociedade não poder ignorar as várias situações de incumprimento, nomeadamente às Instituições Bancárias, à Fazenda Nacional e à Segurança Social e outros, sabendo desde pelo menos, início do ano de 2014, que a sociedade insolvente não conseguia solver atempadamente os seus compromissos financeiros certo, é que não apresentou a sociedade à insolvência, dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, ou seja dos incumprimentos acima mencionados.
*
FACTUALIDADE NÃO PROVADA Produzida a prova, resultou não provada a seguinte factualidade:---
- Foi proferido parecer pelo IAPMEI, no sentido de que a insolvente reunia condições para aderir ao SIREVE, datado de 23.06.2016.
*
Os restantes factos alegados que não se deram como demonstrados, são inócuos para a decisão a proferir e outros, ainda, versam sobre matéria conclusiva e/ou de direito. *
ANÁLISE CRÍTICA DA PROVA Atendeu-se, essencialmente, quanto à matéria de facto dada como provada, ao teor do relatório pericial elaborado pelo três peritos nomeados de fls. 102 a 104, 175, 176 e documentos juntos com tal relatório de fls. 105 a 132 e aos esclarecimentos por estes prestados em audiência de discussão e julgamento, confirmando que a sociedade “ Y “, emitiu faturas de alugueres de máquinas à insolvente, que a própria “ Y “ não dispunha segundo os registo de ativos da mesma; constaram que os registos de empréstimos de sócio apenas tinham o fim de melhorar o estado do capital, e em 2014 a empresa já estava em falência técnica; quer a contabilidade da insolvente, quer a da sociedade “ Y “ estavam “ fora do aceitável “ ( as contas saldos de clientes negativos mantinham-se durante 3, 4 anos; os inventários das obras em curso mantinham-se inalterados ao longo dos anos; aumentos dos ativos da empresa artificialmente ), ou seja, uma contabilidade totalmente desorganizada.
Inquirido o contabilista da insolvente, Pedro, as suas declarações foram de encontro aos factos apurados na perícia realizada, designadamente o mesmo confirmou que foi apenas contabilista da insolvente de 2015 a 2016 e apresentou as contas de 2016; só “ conhece “ a insolvente numa fase “ terminal e difícil “; a insolvente tinha “ uma contabilidade estranha e abandonada pelo menos desde 2013 a 2015 “, os saldos contabilísticos que lhe foram fornecidos eram sempre os mesmos; confirmou que a fiança prestada pelo sócio gerente foi tratada como crédito da insolvente, quando na realidade o credor era o Banco A; confirma que a contabilidade estava desorganizada em 2015 e desde pelo menos 2014, sendo que nesse ano nem existiu; no seu entender os problemas da insolvente não datavam a 2015, mas sim a anos anteriores desde pelo menos 2012 ou antes; detetou saldos de devedores que já estavam pagos, mas continuavam como passivo; não viu nenhuma medida de gestão por parte do sócio gerente para “ salvar a empresa “.
Atenta a forma segura e coerente com que depôs, logrou convencer o tribunal.
Teve-se ainda em consideração a certidão de registo comercial de fls. 84 a 86 para fundamentar o facto dado como provado em 9).
Foram ouvidas as testemunhas J. R., Liliana e Carlos, todos eles credores da presente insolvência e trabalhadores da insolvente, não tinham qualquer conhecimento do estado da contabilidade da empresa e os seus depoimentos foram vagos e imprecisos quanto a toda a demais matéria em discussão nos autos.
Em sede de audiência final, foi ouvido em declarações o ex-gerente da insolvente que, atento o interesse e imparcialidade que demonstrou na causa, não foram as suas declarações atendidas
A matéria de facto dada como não provada, resultou da ausência de prova respetiva.”.
IV. APRECIAÇÃO
A Lei nº 39/2003, de 22 de Agosto, através da qual a Assembleia da República autorizou o Governo a legislar sobre insolvência e a, para o efeito, aprovar o novo Código, além de ter previsto a inclusão, neste, de matéria relativa à capacidade do insolvente ou seus administradores (artº 1º, nº 3, alínea a), designadamente como efeito imediato da declaração de insolvência (artº 2º, nº 4), emitiu-lhe credencial autorizando-o a “prever, no processo de insolvência, um incidente de qualificação da insolvência como fortuita ou culposa”, a considerá-la culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores” e, caso esta se verifique como tal, possibilitando que o juiz determine “a inibição do insolvente ou dos seus administradores para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por período de tempo não superior a 10 anos” e, ainda, que declare “a inabilitação do insolvente ou dos seus administradores” por igual período (artº 2º, nºs 5 a 8).
Tal autorização viria a ser implementada no Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março, em cujo preâmbulo se refere o incidente de qualificação de insolvência como um dos “momentos chave” da tramitação do processo de insolvência (ponto 27), melhor explicitado adiante (ponto 40) nos seguintes termos:
“Um objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. É essa a finalidade do novo ‘incidente de qualificação da insolvência’.
As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores.
O CPEREF, particularmente após a revisão de 1998, não era alheio ao problema mas os regimes então instituídos a este propósito - a responsabilização solidária dos administradores (com pressupostos fluidos e incorrectamente explicitados) e a possibilidade de declaração da sua falência conjuntamente com a do devedor - não se afiguram tecnicamente correctos nem idóneos para o fim a que se destinam. Por outro lado, a sua aplicação ficava na dependência de requerimento formulado por algum credor ou pelo Ministério Público. Ademais, a sanção de inibição para o exercício do comércio pode ser injusta quando é aplicada como efeito automático da declaração de falência, sem atender à real situação do falido.
O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspectos, na recente Ley Concursal espanhola), que se crê mais equânime - ainda que mais severo em certos casos -, consiste, no essencial, na criação do ‘incidente de qualificação da insolvência’, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de ‘incidente limitado de qualificação da insolvência’, com uma tramitação e alcance mitigados).
O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa.
A qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.”
De acordo com o artº 185º, do CIRE, redacção do Decreto-Lei nº 79/2017, de 30 de Junho), “A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, mas a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem das acções a que se reporta o n.º 2 do artigo 82.º”
Nos termos do artº 186º (insolvência culposa):
“1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
[…]
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
[…]
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
[…]
3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
[…].”
Assim, quando, segundo o nº 1, certa conduta (activa ou omissiva), mas em geral não tipificada, for imputável, a título de dolo ou negligência grave (segundo o conceito geral desses tipos subjectivos) ao devedor ou aos seus administradores e, em consequência dela (nexo causal), tiver sido criada ou agravada a situação de insolvência, esta considera-se culposa.
Neste conceito, portanto – de insolvência culposa – estão compreendidos:
-o requisito objectivo: qualquer actuação do devedor ou seus administradores, no período temporal de três anos anteriores à data da entrada do processo (3);
-o requisito subjectivo: dolo ou culpa grave;
-o resultado: criação da situação de insolvência ou o agravamento dela;
-o nexo de causalidade entre aquela actuação e este resultado. (4)
Nas duas hipóteses do nº 3, provada factualidade que preencha qualquer delas, presume-se que há culpa grave e, assim, como verificado, sem prejuízo de ilisão por prova em contrário, nos termos do artº 350º, nº 2, 1ª parte, CC, o requisito subjectivo necessário ao preenchimento do conceito de insolvência culposa – presunção que, evidentemente, não dispensa, antes exige, por força do nº 1 e de modo a completar aquele, a prova do nexo de causalidade entre a respectiva conduta e o resultado.
Nas diversas hipóteses previstas no nº 2, em função de cuja verificação se considera sempre culposa a insolvência (ou seja, sempre preenchido o conceito do nº 1), além de inilidível (jure et jure), por força da parte final daquela norma civilística, tal presunção, diferentemente, abarca todos os demais elementos.
Não tem, portanto, sentido, quanto a elas, discutir-se se o nexo de causalidade deve ser provado como requisito autónomo, uma vez que na presunção ele está compreendido.
Provados aqueles factos base e, obviamente, a situação de insolvência, a culpa dos administradores da pessoa colectiva e a relação causal entre a sua conduta censurável e aquele resultado presumem-se, não podendo ser afastados por prova em contrário.
Neste sentido, e por exaustivo, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 07-02-2012, de cujo sumário destacamos:
“II - A insolvência é culposa quando esse estado tiver criado ou agravado em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (artº 186 nº 1 do CIRE).
III - A qualificação da insolvência como culposa reclama, portanto, uma conduta ilícita e culposa do devedor ou dos seus administradores.
IV - A ilicitude do comportamento do devedor ou dos seus administradores reparte-se por elementos objectivos e subjectivos.
V - A culpa do devedor ou dos seus administradores decorre de um juízo de censurabilidade, em cuja formulação devem ser consideradas as condições que justificam que lhes seja dirigida essa censura.
VI - A censurabilidade da conduta é uma apreciação de desvalor que resulta do reconhecimento de que o devedor, ou os seus administradores, nas circunstâncias concretas em que actuaram, podiam ter conformado a sua conduta de molde a evitar a queda do primeiro na situação de insolvência ou agravamento do estado correspondente.
VII - A censurabilidade do comportamento do devedor ou dos seus administradores é um juízo feito pelo tribunal sobre a atitude ou motivação de um e de outros, segundo o que pode ser deduzido dos factos provados.
VIII - A lei considera sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja pessoa singular, designadamente quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham destruído ou descaminhado, no todo ou em parte, o património do devedor ou tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada (artº 186 nº 2 a) e h), 1ª parte, do CIRE).
IX - Trata-se, nitidamente, de uma presunção absoluta, inilidível ou iuris et de iure, dado que impõe um regime, não admitindo prova em contrário (artº 350 nº 2, in fine, do Código Civil).” (5)
Da dificuldade de destrinça entre o nº 2 e o nº 3 do citado artº 186º, e, designadamente, quanto àquele, da necessidade de alegação de factos, já o Acórdão da Relação do Porto, de 10-02-2011 (6), se dava conta.
Deste respigámos:
“Costuma falar-se a este propósito que o legislador estabelece uma presunção legal, juris et de jure, de qualificação culposa da insolvência.
Nas presunções legais o legislador, a partir de um determinado facto conhecido, afirma a verificação de um outro facto desconhecido, não estabelecido previamente – artº 349º do CC. quem tem a seu favor a presunção legal está por isso que, à partida, dispensado de provar o facto a que ela conduz – artº 350º, nº1, do CC – ainda que não esteja dispensado de o alegar, e sendo certo que tem de fazer prova do facto que é a base da presunção.
Neste contexto, e como se refere em douto acórdão do Tribunal Constitucional referido pelo recorrente - acórdão n.º 570/2008 - “… é duvidoso que na previsão do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se instituam verdadeiras presunções … o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico -sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal de situações típicas de insolvência culposa”.
Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz referência no artº 186º, nº2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que Batista Machado define – “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 108 e 109 – como “ficções legais”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do artº 186º do CIRE. E por isso que, à semelhança das presunções juris et de jure não admita prova em contrário, sendo que dispensa a alegação – e consequentemente a prova - de qualquer outro facto, ficcionando desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.
Perante isto, verificada a existência de factos que se reconduzam às situações previstas no nº 2 do artº 186º do CIRE, extrair-se-á em princípio (a lei extrai, ficciona) a ilação da verificação da insolvência culposa, sem necessidade de comprovação (ou alegação) de outros factos.
E dizemos em princípio porquanto, a analisadas as situações previstas nas várias alíneas do nº 2 do artº 186º do CIRE, somos levados a concluir que, em algumas das situações aí previstas será preciso alegar algo mais. É assim o que sucede com a previsão das alíneas h) e i), do nº 2 do citado artº 186º do CIRE, já que a referência a "incumprimento substancial" ou "reiterado" pressupõe a sua concretização em termos de facto que conduzam a essa conclusão. Por isso mesmo que a inclusão de tais alíneas no nº 2 do artº 186º do CIRE, seja objecto de críticas [1], na medida em que, não permitindo presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, melhor seria a sua integração no nº 3 do referido normativo.
Com efeito, no caso do artº 186º, nº 3 do CIRE estamos perante situações de presunção legal juris et de jure, da existência de culpa grave por parte do devedor ou dos administradores do devedor. A partir da verificação de qualquer das situações enunciadas nas alínea a) e b) do referido nº 3 do artº 186º do CIRE, o legislador presume que houve por parte do devedor ou dos seus administradores, uma actuação com culpa grave, estabelecendo apenas uma inversão do ónus da prova – artº 344º do CC – ainda que admitindo a prova em contrário – artº 350º, nº 2, do CC – e não dispensando sequer a alegação do facto.
Haverá ainda que atentar que, neste segundo grupo de situações, para além da actuação dolosa ou com culpa grave, se exige a alegação de que essa actuação esteve na origem da insolvência ou ao seu agravamento, já que só assim se poderá afirmar a situação de insolvência culposa, conforme se extrai do artº 186º, nº1 do CIRE.
E relativamente a esta última afirmação haverá de fazer-se a respectiva prova, já que não se encontra abrangida pela presunção estabelecida no nº 3 do artº 186º do CIRE. Com efeito este normativo é claro e inequívoco, no sentido de que não admite, com o apoio mínimo no texto da lei que o artº 9º, nº 2 do CC exige, uma interpretação mais abrangente, que inclua no âmbito da presunção estabelecida no nº 3 do artº 186º do CIRE também o exigido nexo de causalidade entre a actuação descrita naquele preceito legal e o despoletar da situação de insolvência ou o seu agravamento.
Nestas situações, sempre haverá pois não só de alegar-se a actuação culposa ou dolosa do devedor ou seus administradores, como alegar e comprovar, o nexo de causalidade entre essa actuação e a situação da insolvência, nos termos em que o exige o nº 1 do artº 186º do CIRE.”
Também no Acórdão daquela mesma Relação do Porto, de 07-07-2016 (7), sobre a matéria se entendeu:
“I - Nos termos do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham praticado qualquer facto enunciado nas suas várias alíneas.
II - Do advérbio “sempre”, retiram a doutrina e a jurisprudência, de forma pacífica, a conclusão de que a presunção estabelecida pela norma, relativamente aos comportamentos enunciados nas suas várias alíneas tem natureza inilidível ou iuris et de iure.
III - Contrariamente, o n.º 3 do citado normativo consagra mera presunção ilidível ou iuris tantum, de existência de culpa grave, sempre que se verifique a omissão das condutas ali previstas. “
Semelhantemente, refere o Acórdão, ainda daquela Relação, de 07-12-2016 (8):
“I - Para que a insolvência possa ser qualificada como culposa é necessário que a actuação do devedor tenha sido causa da situação de insolvência ou do seu agravamento, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência. Porém, verificada uma das situações do n.º 2 do art. 186.º do CIRE presume-se iuris et de iure a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa.
II - Se apenas estiver verificada uma das situações previstas no nº 3, para a insolvência ser declarada culposa é necessário que se demonstre que a actuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência, presumindo-se a culpa grave mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum.”
E, mais desenvolvidamente, no texto, escreveu-se:
“No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15.07.2009, relatado por Henrique Araújo, no processo n.º 725/06.7TYVNG-C.P1, in www.dgsi.pt, afirma-se a este respeito o seguinte: “A generalidade da doutrina [o relator refere-se a Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, Vol. II, pág. 14; Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, pág. 175, 2ª edição; e Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António Sousa Franco, Vol. II, pág. 963] considera que as várias alíneas do n.º2 constituem presunções legais jure et jure, isto é, inilidíveis, conducentes à qualificação da insolvência como culposa. Apesar disso, e partindo do conceito de presunção legal desenhado no artigo 349º do Código Civil, inclinamo-nos mais para o entendimento de que essas alíneas integram factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa.
No acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008 [in DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009], escreveu-se a este propósito: «… é duvidoso que na previsão do artigo 186º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal … de situações típicas de insolvência culposa».
De todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa. Provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. O n.º 3 do mesmo artigo apresenta, por seu turno, um conjunto de situações de presunção de culpa grave. Trata-se, contudo, de presunções juris tantum, ilidíveis por prova contrária. A culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se actuou com culpa grave. Com efeito, como nas hipóteses do n.º 3 já se não presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.
Maria do Rosário Epifânio, in Manual do Direito da Insolvência, 5.ª edição, pág. 131, escreve que “para auxiliar o intérprete, o art. 186.º … prevê dois conjuntos de presunções: o n.º 2 contém um elenco de presunções iuris et de iure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular; por seu turno, o n.º 3 prevê um elenco de presunções iuris tantum de culpa grave dos administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular. A opção por esta técnica jurídica justifica-se pela necessidade de garantir uma maior «eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências», para além disso favorece a previsibilidade e a rapidez da apreciação judicial dos comportamentos.”
Também Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, 2009, pág. 271, acentua que o que resulta do art. 186º nº 3, é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos administradores, mas não uma presunção da causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do art. 186º nº 1 que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta.
No mesmo sentido, Soveral Martins, loc. cit, pág. 422, afirma que «o art. 186.º, 3, permite no entanto perguntar se a presunção é apenas relativa à culpa grave ou se também é presumida a insolvência culposa. Perante o disposto no artigo 186.º, 1, parece-nos que as presunções previstas no n.º 3 seguinte apenas dizem respeito à actuação do devedor. Será, ainda, necessário provar que tal actuação com culpa grave (presumida) criou ou agravou a situação de insolvência».
Na jurisprudência pronunciaram-se nesse sentido, entre outros os Acórdãos da Relação do Porto de 26.01.2010, proc. 110/08.6TBAND-D.C1, de 04.05.2010, proc. 427/07.TBAGD-G.C1, e de 07.07.2016, proc. 353/09.5TYVNG-E.P1, da Relação de Lisboa de 13.09.2007, proc. n.º 0731516, in www.dgsi.pt.
Podemos pois assentar no seguinte: para que a insolvência possa ser qualificada como culposa é necessário que a actuação do devedor tenha sido causa da situação de insolvência ou do seu agravamento, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência. Todavia, verificada uma das situações do n.º 2 do artigo 186.º presume-se iuris et de iure a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa. Já se apenas estiver verificada uma das situações previstas no nº 3, para a insolvência ser declarada culposa é necessário que se demonstre que a actuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência, presumindo-se a culpa grave mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum.
[…]
Já se adiantou que o n.º 3 do artigo 186.º do CIRE prevê efectivamente não presunções (absolutas) de insolvência culposa, melhor dizendo, situações típicas de insolvência culposa, mas apenas presunções (relativas) de culpa grave na actuação, em função do que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que estejam reunidos os demais pressupostos do n.º 1 da norma, podendo o devedor impedir essa qualificação demonstrando que a falha cometida não se deveu a culpa grave.
Cremos, com efeito, que a diferença de redacção entre o n.º 2 e o n.º 3 do artigo 186.º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas denuncia que o legislador teve a intenção clara de distinguir as consequências que associa às situações previstas em cada um dos números do preceito, pelo que qualquer raciocínio baseado na comparação entre as situações só pode ter acolhimento em sede de lei a fazer (contra esta leitura p. ex. o Acórdão da Relação de Coimbra de 22.05.2012, proc. 1053/10.9TJCBR-K.C1, in www.dgsi.pt).
Nessa perspectiva, torna-se necessário indagar se no caso a violação do dever de apresentação à insolvência criou ou agravou a situação de insolvência “
Tais presunções (ou tipos secundários) – cujos pressupostos fácticos de base têm, evidentemente, de ser provados –, não afastam, porém, a possibilidade de alegação, indagação e prova de factos que permitam distinguir a modalidade de culpa ou, sendo caso disso, o seu grau, nem a de factos que permitam concretizar se a relação entre a actuação do agente e o resultado (insolvência) foi de molde a criá-la ou a agravá-la.
Com efeito, eles podem relevar, além do mais, para a fixação em concreto, dentro da moldura abstracta prevista no artº 189º, nº 2, da sanção aplicável, bem como, se tal se justificar, a diferenciação da dos co-responsáveis, pois, de contrário, “não havendo elementos que permitam graduar para além do mínimo a culpa desse gerente, o período de inibição para administração de patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, nos termos das als. b) e c) da mesma norma, deve fixar-se no período mínimo de dois anos.” (9)
Dispõe, por sua vez, o artº 189º, na versão introduzida pela Lei 16/2012 (10):
“1 - A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita.
2 - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:
a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa;
b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;
c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.
3 - A inibição para o exercício do comércio tal como a inibição para a administração de patrimónios alheios são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil, e bem assim, quando a pessoa afetada for comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial, com base em comunicação eletrónica ou telemática da secretaria, acompanhada de extrato da sentença.
4 - Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.” (11)
Segundo o artº 11º, que regula a aplicação do princípio do inquisitório no processo de insolvência, a decisão do juiz relativa ao incidente de qualificação pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes.
Daí que “O juiz, na qualificação da insolvência, deve atender a todos os factos assentes no processo, ainda que não tenham sido alegados pelos interessados ou mencionados ou atendidos nos pareceres do administrador ou do Ministério Público” e “Cremos, assim, que a possibilidade do contraditório está salvaguardada no processo de insolvência, ao permitir-se que qualquer interessado se pudesse pronunciar o que tiver por conveniente, quanto à qualificação da insolvência como culposa.” (12)
Como, a esse respeito, se diz no Acórdão da Relação do Porto, de 28-09-2015 (13):
“I- Atento o disposto no art. 11º do CIRE, em sede de incidente de qualificação da insolvência, vigora o princípio do inquisitório, o que significa que a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes, podendo ainda, por sua iniciativa investigar livremente os factos.
II - O juiz pode servir-se para fundamentar a decisão dos factos que sejam do conhecimento geral e aqueles de que tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções e ainda, que não tenham sido atendidos no parecer do administrador. “
Atento o carácter oficioso do incidente de qualificação de insolvência, a sua finalidade e o papel no processo do administrador, não funciona, pois, nele, em rigor, o princípio dispositivo nem os próprios do processo penal, mormente quanto ao Parecer.
É que, segundo o Acórdão da Relação do Porto, de 15-06-2015 (14):
“II - O incidente de qualificação constitui uma fase do processo de insolvência que se destina a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência, e consequentemente se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma actuação negligente ou mesmo com intuitos fraudulentos do devedor.
III - E o que releva, para estes efeitos é a factualidade existente à data da declaração de insolvência “
Todavia, a lei releva a função do Parecer.
Com efeito, “I - O administrador da insolvência tem, nos termos do disposto no 188°, n° 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o dever de apresentar parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos relevantes para a apreciação da qualificação da insolvência. II - Este dever de fundamentação do parecer do administrador da insolvência justifica-se por ser relevante à decisão a proferir no incidente, sendo certo que ela é essencial para que os insolventes possam dele defender-se (ou os credores atacá-lo, se nisso tiverem interesse). III - Para se apreciar da falta de fundamentação do parecer não interessa averiguar da sua procedência e justeza; interessa tão só apurar se ele expõe os elementos necessários e relevantes para a tramitação do processo e posterior decisão do incidente.” (15)
Ainda assim, “Cumpre os requisitos estatuídos naquele normativo o parecer que contém os elementos de facto essencialmente relevantes para a qualificação da insolvência, permitindo ao insolvente, às pessoas indicadas como afectadas e ao tribunal conhecer os fundamentos da conclusão a que aí se chegou sobre o carácter culposo da insolvência, ainda que falte o fundamento legal, o qual pode ser oficiosamente suprido.” (16)
Atentos os valores e interesses que giram em torno do processo de insolvência e a necessidade de prevenir e sancionar comportamentos censuráveis em que tal domínio publicamente é considerado fértil e de modo especial no desfecho de muitas empresas, com graves repercussões na sociedade e na economia, deve salientar-se a importância e rigor requeridos neste tipo de processo e, sobretudo, do papel que nele ao Juiz é cometido por via dos poderes inquisitórios legalmente atribuídos, papel este cujo desempenho deve ser motivado, esclarecido e orientado sempre pela preocupação de compreender e ponderar todos os contornos relevantes de cada caso e das suas circunstâncias na perspectiva de alcançar a justa decisão.
Sendo a indagação dos elementos de que depende a qualificação da insolvência complexa e difícil, compreende-se que o legislador tenha estabelecido presunções legais supostamente destinadas a facilitar a qualificação mas cujo preenchimento fáctico, dada a multiplicidade de actuações e resultados diversos contidas nas várias hipóteses normativamente previstas e diversidade de elementos de cada uma, constitui tarefa, ela própria, complexa e requerente de empenho e árduo labor, particularmente no decurso da audiência de julgamento (no caso bem perceptíveis).
Como a tal propósito se refere no Acórdão desta Relação de Guimarães, de 15-10-2015 (17):
“2. É uniforme a interpretação de que o n.º 2 do artº 186 do CIRE elenca diversas situações em que o legislador presume, de forma taxativa e inilidível, ou seja, sem possibilidade de prova em contrário, que a insolvência é culposa.
3. E o legislador fê-lo porque a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, revela-se muitas vezes extraordinariamente difícil. Fê-lo para facilitar essa qualificação mas concretizou-o a partir de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência.
4.Lidando com uma presunção, sabemos que ela vai perdendo sustentação com um tempo excessivo decorrido entre o ato e o processo. Já se o ato ocorre próximo do processo ou durante o mesmo, a sua ligação à criação ou agravamento da insolvência é mais forte, sustentando melhor a presunção de culpa e o nexo de causalidade.”
Ora bem.
Na sentença ora em apreço, o tribunal recorrido, depois de excursão teórica sobre o conceito e pressupostos da insolvência dolosa, entendeu, objectivamente, que:
“In casu, e dos factos dados como provados resulta que se mostram preenchidas as alíneas b) e h) do n.º 2, do artigo 186º do CIRE, pelo que desde logo se presume a existência de culpa grave e de nexo de causalidade entre a conduta acima descrita e a criação ou agravamento da insolvência.
Acresce que, não só estão preenchidas as alíneas b) e h) do n.º2 do art.186.º do CIRE (presunções inilidíveis de insolvência culposa), como também as alíneas a) e b) do n.º 3 do citado normativo (presunções de culpa grave, presunções estas em abstrato ilidíveis, mas que no caso concreto não foram afastadas), pois a devedora não se apresentou à insolvência, nem depositou na Conservatória do Registo Comercial as respetivas contas dos anos de 2013 e 2015, no prazo legal estabelecido no artigo 15º n.º 4, do Código de Registo Comercial.
Pelo exposto, deve a presente insolvência ser considerada culposa …”.
Bate-se o apelante pela modificação do elenco fáctico expresso na sentença, compreendido como o que agrega, de entre os essenciais alegados pelas partes mas controvertidos, os que o tribunal declara como provados e como não provados, os susceptíveis de ser oficiosamente considerados pelo tribunal, designadamente ao abrigo do artº 5º, nº 2, do CPC, e, ainda, os que são tomados em consideração na medida em que estejam admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão escrita, nos termos do nº 4, do artº 607º.
A possibilidade de tal modificação está, em geral, prevista no artº 662º, do CPC, mesmo oficiosamente.
Contempla, em especial, as hipóteses de correcção de matéria de facto erradamente julgada, nos termos e condições previstos no artº 640º, ou seja, por via da chamada impugnação da respectiva decisão.
Tendo o tribunal a quo concluído que “dos factos” apurados resulta preenchida a hipótese normativa das alíneas b) e h), do nº 2, e a) e b), do nº 3, é óbvio que a pretendida modificação apenas releva neste âmbito.
O tribunal recorrido deu, a esse respeito, como assente que:
-a contabilidade se encontrava desorganizada, desactualizada, não espelhava a realidade económico-financeira da devedora, mormente os valores a crédito e a débito, e empolados e desfasados os de inventário;
-não foi elaborada oportunamente a contabilidade relativa aos anos de 2014 e 2015, apenas o tendo sido em Agosto de 2016;
-em 2015, foi registado movimento contabilístico (passagem de um valor de 600.000,00€ da conta de empréstimos do requerido, onde ele não existia, para a conta de prestações suplementares) sem documentos justificativos de suporte;
-não foi feito, em prazo, o depósito na Conservatória das contas anuais de 2013 e 2015;
-a contabilidade apresentava valores a crédito e a débito relativamente à “Y” sem alteração desde Dezembro de 2013;
-em 2014, já a insolvente se encontrava em situação de insolvência, como o requerido seu Gerente sabia, apesar do que não apresentou, no prazo legal, o respectivo processo em juízo;
-o empréstimo assumido pela insolvente em Setembro de 2014 junto do Banco que reunia todos os anteriores (avalizado pelo Gerente e esposa) foi registado, na contabilidade, como empréstimo deste àquela, com o que a sua conta de empréstimos passou de 288.677,00€ para 770.736,47€;
-A “Y, de que era também sócio-gerente o mesmo, em Outubro de 2012, emitiu facturas de supostos alugueres de máquinas, de que esta não dispunha e não constavam no registo do seu activo.
Em face disto, o apelante defende que não são inócuos e devem ser julgados como provados um conjunto de “factos” que enumera/comenta nas conclusões 3ª a 24ª.
Por aí e pelas próprias alegações se verifica que ele não impugna propriamente qualquer ponto de facto que tenha sido expressamente julgado e declarado como provado ou como não provado – pelo que nem sequer se coloca a questão da verificação dos requisitos do artº 640º e, por falta deles, a eventual rejeição (sustentada pela recorrida).
Na verdade, aqueles que refere integram o conjunto dos que o tribunal entendeu como “inócuos” e sobre os quais, por isso mesmo, se absteve de emitir qualquer juízo de tipo probatório e de exprimir decisão.
O recorrente não afronta, clara, directa e expressamente, o entendimento sobre tal inutilidade pressuposta, o que, em certa perspectiva, retira à pretendida modificação qualquer razão de ser e deveria inviabilizar esta.
Perspectiva-se, porém, que alguns – mas apenas alguns – dos enfatizados sejam susceptíveis de ser considerados como factos alegados e controversos e que, ao defender que este Tribunal emita uma decisão sobre eles e eventualmente os adite (inclusivamente a certos pontos já provados), por tal modo, aquele visou, implicitamente, questionar mesmo aquela decidida “inocuidade” e, portanto, que tais factos se considerem relevantes.
Antes, porém, de se apreciar tal pretensão importa salientar que, ao não impugnar, maxime segundo os parâmetros traçados no artº 640º, especificamente qualquer dos pontos de facto provados, aqueles que integram as alíneas do nº 2, do artº 186º, por não serem susceptíveis de prova em contrário, logo deixam demonstrada a culpa do gerente e o nexo de causalidade entre a sua postura censurável e o resultado (insolvência).
De todo inócuos, por isso, se apresentam aqueles que visem apenas infirmá-los.
Como se disse, só em relação às alíneas do nº 3 se poderá perspectivar a ilisão da presunção que delas legalmente decorre.
Seja como for, aquilo que o recorrente pretende se dê como provado ou se adite aos pontos que já o foram, redunda, numa parte a expurgar, em considerações opinativas de carácter abstracto, na afirmação de pressupostos, de uma fé pessoal, cogitadas intenções ou singulares finalidades, em argumentos tendentes a eximir-se a si próprio e imputar a outrem ou a vagas circunstâncias (que vão desde a doença e falecimento do anterior contabilista até à famigerada “crise”) a responsabilidade pelo ocorrido.
Ainda noutra parte, trata-se de expressões de carácter subjectivo, por vezes de índole opinativa, sobre aspectos fácticos, de meros juízos valorativos ou qualificativos dos mesmos, frequentemente conclusivos, pretensamente justificativos ou explicativos ou motivantes da sua discordância apenas sobre a respectiva realidade ou até mesmo contrários aos provados.
Restarão aqueles que se possam conexionar com os que suportaram a decisão recorrida e eventualmente relevem na integração dos respectivos normativos ou na determinação e fixação das consequências. Caso das circunstâncias relativas ao estado de saúde do primitivo TOC, à “crise” do País, aos lapsos e não propósitos e à crença e esforços do Gerente apelante.
Ora, em face dos deveres do gerente consignados na lei (artº 64º, do Código das Sociedades Comerciais), não se perspectiva, para justificar a frustração da tentativa de acesso ao SIREVE (relativamente a cujo alegado parecer favorável foi distorcida a verdade resultante da comunicação documentada nos autos proveniente dessa entidade, o que desabona a postura e credibilidade do recorrente e da devedora), de revitalizar a empresa por meio do respectivo processo (por falta de apresentação oportuna do Plano), de elaboração organizada, atempada e verdadeira da contabilidade e da apresentação das contas anuais na Conservatória, qualquer relevo na prova da alegada doença do anterior contabilista.
Se ela se mostrou séria e prolongada (tanto que ele veio a falecer, como comprovado, mas só isso, por documento), o Gerente cuidadoso, criterioso e ordenado teria adoptado prontas e eficazes medidas para evitar aqueles resultados irregulares e lesivos dos interesses da empresa e dos seus credores, não nos convencendo que, maxime a desorganização contabilística, a tal se deva.
Não se trata de facto fora do seu controlo nem de força maior. Nem de situação inultrapassável. Quem assume gerir, em simultâneo, duas empresas tem de estar dotado capazmente e utilizar eficientemente os recursos adequados às inerentes responsabilidades e de modo a prevenir e estancar este tipo de vicissitudes.
Não se compreende que a tal explicação ou a outras congéneres ensaiadas pelo recorrente se possa atribuir uma situação que redundou em reclamações de créditos no montante global de mais de 2,5 milhões de Euros.
Aquilo que se invoca ter sido declarado pelo recorrente em audiência, nos termos dos diálogos transcritos e atenta a sua falta de credibilidade afirmada na sentença (e aqui não posta em causa eficazmente) e de corroborar face aos seus interesses e ligações, seja relativamente às tarefas cometidas a outrem em termos organizativos seja à falta de conhecimentos próprios para fazer face às dificuldades, não é plausível.
O que a própria testemunha Pedro, sucessor do contabilista falecido, refere a tal propósito, também não afasta a realidade apurada nem aposta justificações credíveis para a sua ocorrência.
A invocação da propalada crise no sector da construção civil, a intervenção em Portugal da “T.”, não passam de vaga argumentação, de um “lugar comum”, sem expressão e conexão concretas no estado e no desfecho da devedora, que devam, pública e notoriamente, ser tidos em conta como relevantes, muito menos para afastar ou justificar a factualidade apurada, apesar de genericamente corroboradas pelo recorrente.
Os protestos também declarados por este, no seu depoimento, de que, não obstante a “crise”, empenhou todo o seu património pessoal e familiar na tentativa de salvação da empresa, pelas razões já ditas e porque despidos de qualquer outra prova concreta fiável e que seria fácil de produzir, não se mostram credíveis, não vão além de retórica.
Bem assim que, apesar do estado de insolvência, o requerido Manuel estava e continuou crente na recuperação e que tal crença resulte de ter feito empréstimos e adiantamentos (indemonstrados) à custa do seu património pessoal e familiar.
Não vale sequer, para corroborar qualquer esperança fundada de reversão, argumentar com a apresentação do PER e com o que sobre isso referiu a testemunha Pedro. Embora o processo tenha sido desencadeado, não desembocou ele sequer na apresentação de qualquer Plano, por manifesta inabilidade da devedora e seu Gerente, tudo sugerindo, como claramente diz o Parecer da Administradora, ter conduzido a um estado “planeado”.
Embora a testemunha Pedro refira ser um “erro” a transformação, na contabilidade, de um empréstimo pela insolvente contraído junto do Banco A, em empréstimo pessoal àquela feito pelo Gerente, em vez de este nele figurar como mero garante que foi, e acabe até, no depoimento, por responder afirmativamente à pergunta sugestiva sobre se se tratou de um erro de gabinete ou erro de contabilização, daí não decorre, como se pretende, que com tal expressão se tenha querido dizer que se tratou de mero lapso involuntário e desculpável, uma vez que, corroborando ele que, dessa maneira, passou de credor particular pelo valor de 300 ou 400 mil euros para 700 ou 800 mil, a verdade é que assim permaneceu e foi verificado pela perícia contabilística efectuada, culminando mais tarde na passagem de tão avultado (mas fictício) empréstimo para a sua conta de prestações suplementares, como referido no relatório, além do mais com o efeito de aparentemente a sociedade assim ter passado de capitais próprios negativos para positivos e com repercussão no montante reclamado.
Não nos convencemos que, apesar de a testemunha Liliana, à qual o tribunal não conferiu qualquer relevo probatório, ter dito que a “Y” tinha máquinas, assim seja de facto e que a serviços executados por elas correspondam as facturas emitidas, tanto mais que, como ela não deixou de dizer, tal emissão resultou, apenas, de “indicações” dadas pelo Gerente, o que vai no sentido do “caso pensado” que deflui da demais prova.
Enfim, não se vê motivo para, na matéria de facto, introduzir qualquer modificação.
Tal como na de Direito.
O entendimento manifestado pelo recorrente de que se não preenchem as quatro alíneas do artº 186º em que a decisão se estribou, baseava-se no pretenso quadro fáctico esperado em resultado da pretensa alteração.
Não tendo logrado esta, frustra-se a desejada improcedência do incidente.
Aliás, como já se disse, a prova das duas alíneas do nº 2, faz presumir a culpa e o nexo de causalidade com a insolvência, nada mais sendo preciso provar a tal respeito para por esta ser responsabilizado o Gerente.
A subsunção dos factos provados operada está correcta e não resulta de qualquer interpretação normativa “literal e restritiva” que, por isso, a torne inadmissível.
Aliás, sobre a conduta da devedora e seu Gerente, a insolvência verificada e o nexo de causalidade, são elucidativos especialmente o relatório da peritagem contabilística, o Parecer da Administradora, além de toda a demais prova constante dos autos.
Por fim, reputa o apelante de “exagerada, desproporcionada e injusta” a inibição decretada por cinco anos, defendendo apenas dois.
No capítulo das consequências, o tribunal ponderou:
“…deve a presente insolvência ser considerada culposa e consequentemente, ser o gerente da Insolvente Manuel, afetado com essa qualificação e ainda ser determinada a sua inibição para administrar património de terceiros, a sua inibição para o exercício do comércio, bem como para ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, além de determinar a perda de quaisquer créditos que o mesmo tenha sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, além da condenação na restituição dos bens e direitos já recebidos em pagamento desses créditos, e na indemnização dos credores da devedora, nos termos previstos no n.º 2 do art.º 189º do CIRE.
No que concerne ao período de inibição para administração de património de terceiros e inibição para o exercício do comércio, referidos nas alíneas b) e c) do nº2 do art. 189º do C.I.R.E, o qual pode ir de 2 até 10 anos, e no caso concreto, atenta a gravidade e consequências das condutas acima descritas e levadas a cabo pelo gerente da insolvente Augusto, entende-se que, nesta situação, tal período de inibição se deve fixar em 5 anos.
Assim sendo impõe-se a qualificação da insolvência como culposa atento o disposto no artigo 186.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e h) e nº3, als. a) e b) do C.I.R.E..
Refira-se apenas que a anterior inabilitação do administrador, prevista na anterior redação do n.º2, do art.189.º do CIRE e na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º173/2009, publicado no DR 1ª Série, de 04.05.2009 (no qual foi declarado com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art.189.º, n.º2, al.b) do CIRE, na medida que impõe ao Juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, que decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente) deixou de estar prevista, com a introdução das alterações operadas com a Lei n.º16/2012, de 20.04.
De salientar ainda que, a Lei nº 16/2012 de 20/4 (com entrada em vigor em 21/5/2012), que alterou o CIRE, aditou ao art.189º, nº 2, a alínea e) - “ Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados”.
Refere o nº 4 – “Ao aplicar o disposto na alínea e) do nº 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas, ou caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor de elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença”.
“ ….A qualificação da insolvência como culposa produz um conjunto de efeitos de natureza civil na esfera jurídica das pessoas afetadas (por ex. a inibição para o exercício do comércio, perda de créditos), e o legislador (2012), ao elenco já previsto acrescentou a indemnização aos credores, criando uma autónoma e nova fonte de obrigação, tratando-se de uma causa de responsabilidade civil delitual, com pendor sancionatório.
Assim, face à conduta do sócio gerente analisada nos autos, o mesmo terá de ser condenado na indemnização aos credores da devedora, no montante dos créditos não satisfeitos, até à força do respetivo património, créditos esses reclamados e reconhecidos no âmbito do apenso de verificação e graduação de créditos, deduzidos os valores que eventualmente forem satisfeitos no processo de insolvência em causa. “
O recorrente não fundamenta, de modo concreto, a sua apreciação nem que a levada a cabo na sentença, ao invocar-se, em face do caso, a gravidade e as consequências, padeça de erro que mereça ser corrigido.
Não parece que aquelas correspondem ou se aproximem do “mínimo”. Que o digam os credores em particular e a economia do País em geral.
Falecendo, pois, motivos para aquela ser revogada ou, ao menos, alterada nos preconizados termos, não resta senão julgar improcedente o recuso e, assim, confirmar a decisão.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
*
Custas da apelação pelo recorrente – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
Guimarães, 10 de Julho de 2018
José Fernando Cardoso Amaral
Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
Pedro Damião e Cunha
1. Transcreve-se longamente, para melhor se contextualizar e compreender o processo e seu desfecho.
2. Cremos que se trata de lapso de escrita e se terá querido dizer, logicamente, “2016”, ou seja, quando, depois das falhas, passou a exercer as funções de contabilista Pedro.
3. Assim, Acórdão desta Relação de Guimarães, de 28-01-2015, proferido no processo 1460/14.8TBGMR-D.G1 (Ana Cristina Duarte: “1 - São requisitos da insolvência culposa: a) o facto inerente à actuação, por acção ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; b) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave);c) e o nexo causal entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.”
4. Assim, Acórdão da Relação do Porto, de 12-10-2009 (Cecília Agante).
5. Relatado pelo Desemb. Henrique Antunes. Ainda: Acórdãos do STJ, de 06-10-2011 (Serra Baptista); da Relação do Porto, de 12-10-2009 (Cecília Agante), de 16-10-2012 (Rui Moreira) e de 16-04-2013 (Rodrigues Pires); e da Relação de Coimbra, de 04-05-2010 (Carlos Moreira), de 05-12-2012 e 21-01-2014 (Moreira do Carmo) e de 06-11-2012 (Fernando Monteiro) e demais Jurisprudência e Doutrina em cada um deles citada.
6. Processo 1283/07.0TJPRT-AG.P1 (Freitas Vieira).
7. Process0 353/09.5TYVNG-E.P1 (Carlos Querido).
8. Processo nº 262/15.9T8AMT-D.P1 (Aristides Rodrigues de Almeida).
9. Acórdão da Relação do Porto, de 16-10-2012 (Rui Moreira).
10. Destacamos a negrito as alterações mais relevantes.
11. Pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 173/2009, de 02-04-2009, proferido no Processo nº 777/08, e publicado no Diário da República, 1ª série, nº 85 de 04-05-2009, foi declarada, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da alínea b), do nº 2, deste artigo 189º, na medida em que impunha que o juiz, na sentença que qualificasse a insolvência como culposa, decretasse a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente. Daí que a Lei nº 16/2012, além de ter revogado o artº 190º., tivesse dado nova redacção ao artº 189º.
12. Acórdão da Relação de Guimarães de 05-02-2013 (Figueiredo de Almeida).
13. Processo 1826/12.8TBOAZ-C.P1 (Ana Paula Amorim).
14. Processo 2888/13.6TBVFR-E.P1 (Manuel Domingos Fernandes).
15. Acórdão da Relação do Porto, de 06-12-2011 (Ramos Lopes).
16. Acórdão da Relação do Porto, de 23-02-2012 (Pinto de Almeida).
17. Proferido no processo nº 938/14.8TBGMR-D.G1 (Maria da Purificação Carvalho).