Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1551/18.6T8VNF-B.G1 |  |
SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA
PER ANTERIOR
CARÁTER URGENTE
PERÍCIA
1. Em sede de processo de insolvência, a suspensão da instância apenas é possível nos casos expressamente previstos no CIRE, a saber, os previstos nos artigos 4º, 10º, nº1, b), 98º, 255º e 264º.
2. O artigo 8º do CIRE abrange três realidades: os casos de suspensão expressamente previstos nº1, os casos de suspensão da instância por prejudicialidade (nº2) e as situações de litispendência.
3. Não constitui fundamento de suspensão da instância no processo de insolvência a circunstância de ter sido interposto recurso de PER anterior onde, ao abrigo do disposto no art. 17G, n.º 3, e 4, se declarou findo o processo especial de revitalização, (re)iniciando-se assim o processo de insolvência.
4. A despeito do caráter urgente do processo de insolvência, a realização de perícia só poderá ser indeferida se não for idónea para provar o facto que com ela se pretende provar, se a (in)solvência se encontrar já provada por qualquer outro meio de prova, ou se a perícia carecer, de todo, de relevância para a decisão da causa.
Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães
I – Relatório:
Por despacho de 10 de agosto de 2021, com a referência citius nº 174577777, foi decidido o seguinte:
Dispõe o art.º 8 CIRE, sob a epígrafe “Suspensão da instância e prejudicialidade”
1 - A instância do processo de insolvência não é passível de suspensão, exceto nos casos expressamente previstos neste Código.
2 - Sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 264.º, o tribunal ordena a suspensão da instância se contra o mesmo devedor correr processo de insolvência instaurado por outro requerente cuja petição inicial tenha primeiramente dado entrada em juízo.
3 - A pendência da outra causa deixa de se considerar prejudicial se o pedido for indeferido, independentemente do trânsito em julgado da decisão.
4 – Declarada a insolvência no âmbito de certo processo, deve a instância ser suspensa em quaisquer outros processos de insolvência que corram contra o mesmo devedor e considerar-se extinta com o trânsito em julgado da sentença, independentemente da prioridade temporal das entradas em juízo das petições iniciais.
Nos termos do art. º 272 Código de Processo Civil, (Suspensão por determinação do juiz ou por acordo das partes)
1 - O tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer outro motivo justificado.
2 - Não obstante a pendência de causa prejudicial, não deve ser ordenada a suspensão se houver fundadas razões para crer que aquela foi intentada unicamente para se obter a suspensão ou se a causa dependente estiver tão adiantada que os prejuízos da suspensão superem as vantagens.
3 - Quando a suspensão não tenha por fundamento a pendência de causa prejudicial, fixa-se no despacho o prazo durante o qual estará suspensa a instância.
4 - As partes podem acordar na suspensão da instância por períodos que, na sua totalidade, não excedam três meses, desde que dela não resulte o adiamento da audiência final.
«Atentemos, ora, no âmbito da suspensão da instância em geral por virtude da existência de causa prejudicial ou de outro motivo justificado.
A instância suspende-se, além do mais que aqui não releva, quando o tribunal o ordenar, naturalmente nos casos legalmente previstos (artigo 276º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
O tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa esteja dependente do julgamento de outra já proposta ou quando entender ocorrer outro motivo justificado (artigo 279º, nº 1, do Código de Processo Civil).
Não obstante a pendência de causa prejudicial, a suspensão não deve ser ordenada se houver fundadas razões para crer que ela foi intentada unicamente para se obter a suspensão ou se a causa dependente estiver tão adiantada que os prejuízos da suspensão superem as suas vantagens (artigo 279º, nº 2, do Código de Processo Civil).
Nada obsta a que a causa prejudicial seja a posteriormente intentada, apenas se exigindo a pluralidade de causas pendentes.
A suspensão da instância na causa em razão da dependência em relação a outra causa já intentada pressupõe, naturalmente, a verificação daquela situação de dependência e, nessa medida, o poder do juiz para o efeito é vinculado, ou seja, não é meramente discricionário.
Uma causa está dependente do julgamento de uma outra quando nesta se esteja a apreciar uma questão cuja solução, por si só, possa modificar uma situação jurídica que tem de ser considerada na decisão daquela.
Assim, por um lado, uma causa é prejudicial em relação a outra quando a decisão da primeira pode prejudicar a decisão da última, isto é, quando a procedência daquela eliminar a razão de ser da existência desta.
E, por outro, a relação de dependência entre uma ação e outra já proposta, como causa de suspensão da instância, assenta no facto de na segunda se discutir em via principal uma questão que é essencial para a decisão da primeira.
Decorrentemente, estando proposta a causa prejudicial cujo julgamento pode eliminar a razão de ser da causa dependente ou subordinada, justifica-se a suspensão da instância nesta última até que a primeira esteja decidida com trânsito em julgado.
Entende-se por causa prejudicial aquela que tenha por objeto pretensão que constitui pressuposto da formulada, ou seja, quando o julgamento ou decisão da questão a apreciar numa ação possa influenciar ou afetar o julgamento ou decisão da outra, nomeadamente modificando ou inutilizando os seus efeitos ou mesmo tirando razão de ser.» - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Ex.mo Conselheiro Jorge Dias), de 6.1.2020, no Processo 1292.16.9T8PVZ.B.P1.A.S1.
No caso em apreço, invoca a requerida a prejudicialidade existente entre a presente ação (insolvência requerida) e aquela que com o n.º 5225/18, que corre termos também no presente juízo (PER).
Acontece que, no caso destes processos especiais de revitalização, a coexistência de processos desta natureza, está especificamente regulamentada no art.º 17 E, mais concretamente no seu n.º 6 - a existência de um PER determina a suspensão das ações de cobrança de dívidas, durante o tempo em que perdurarem as negociações, extinguindo-se logo que homologado o plano de recuperação. Relativamente aos processos de insolvência, determina o n.º 6 do mesmo preceito, que se suspendem, desde que não tenha sido proferida sentença declaratória de insolvência, extinguindo-se, também, com a aprovação e homologação do plano.
Ora, no caso em apreço, foi produzido despacho naqueles autos, ao abrigo do disposto no art.º17 G,3 e 4 CIRE, declarando findo o processo especial de revitalização, determinando que o parecer do Sr. AJP fosse remetido à distribuição, iniciando-se, assim, processo de insolvência.
Este despacho foi posto em crise, e o recurso foi recebido, com efeito meramente devolutivo, como é de lei.
Não se verifica, portanto, qualquer réstia da prejudicialidade invocada, ou qualquer outra.
Decisão:
Termos em que
a) Indefiro a requerida suspensão da instância por prejudicialidade.
b) Para realização de audiência de discussão e julgamento, designo o dia 17-8-21, pelas 10 horas.
c) Indefere-se a realização de prova pericial à escrituração comercial da requerida, porquanto tal não se compagina com a celeridade exigida num processo desta natureza, podendo a mesmo prova ser obtida por outros meios (nomeadamente testemunhal).
Inconformada com a referida decisão, a insolvente apelou, formulando as seguintes conclusões:
I. O objeto do presente recurso versa sobre o despacho proferido em 10.08.2021, pelo Tribunal “a quo” que: indeferiu a requerida suspensão da instância por prejudicialidade e indeferiu o pedido da requerida de produção de prova pericial;
II. No processo Especial de revitalização com o n.º 5225/18.0TVNF, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo de comércio de Vila Nova de Famalicão foi em 06.07.2021 proferida sentença que: “indeferiu o pedido de desistência da instância apresentado pela recorrente e considerando o teor do parecer emitido pelo Sr. AJP, ao abrigo do disposto no art. 17G n.º 3 e 4, declarou findo o processo especial de revitalização, determinando que o parecer fosse remetido à distribuição, iniciando-se assim processo de insolvência”.
III. A requerida em 23.07.2021 apresentou recurso dessa decisão.
IV. O desfecho deste recurso constitui um elemento fulcral para a presente demanda de insolvência, pois se tal recurso vier a ser julgado procedente, o desfecho do processo especial de revitalização será outro e necessariamente afetará a presente demanda.
V. Assim, tal processo especial de revitalização, no estado em que se encontra, encerrado mas não transitado em julgado, face ao recurso interposto, terá de ser considerado prejudicial aos presentes autos, nos termos do artigo 8.º e 272º do CPC.
VI. “Existe prejudicialidade nas situações em que o conhecimento do fundo ou mérito da ação (ou seja, para se prover sobre o petitório formulado) está dependente da prévia resolução de uma outra questão que, segundo a estrutura lógica ou o encadeamento lógico da sentença, carece de prévia decisão.”, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 4730/16.7T8LSB.L1-2, datado de 06.09.2018, disponível em www.dgsi.pt.
VII. Uma causa está dependente do julgamento de outra já proposta quando a decisão desta pode afetar e prejudicar o julgamento da primeira, retirando-lhe o fundamento ou a sua razão de ser, o que acontece, designadamente, quando, na causa prejudicial, esteja a apreciar-se uma questão cuja resolução possa modificar uma situação jurídica que tem que ser considerada para a decisão do outro pleito.”, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 8142/18.0T8CBR.C1, datado de 27.09.2019, disponível em www.dgsi.pt.
VIII. Na verdade, no caso em concreto, a decisão do recurso, na sua procedência, afetará os presentes autos.
IX. Embora a regra dos processos de insolvência seja a sua não suspensão, não pode deixar de se considerar aplicável por analogia n.º 2 do art. 8.ª do CIRE.
X. Assim, deverão os presentes autos serem suspensos ao abrigo do disposto no artigo 8.º n.º 2 do CIRE e 272º n.º 1 do CPC.
XI. Pelo que se deverá o tribunal suspender os presentes autos até ao trânsito em julgado do recurso apresentado no processo n.º 5225/18.0T8VNF.
XII. A recorrente não pode ainda se conformar com o despacho que decidiu “Indefere-se a realização de prova pericial à escrituração comercial da requerida, porquanto tal não se compagina com a celeridade exigida num processo desta natureza, podendo a mesmo prova ser obtida por outros meios (nomeadamente testemunhal)”, devendo o despacho recorrido ser julgado nulo e substituído por outro que defira a realização da perícia.
XIII. O indeferimento da prova pericial, pelo simples motivo de o processo ser considerado urgente, consubstancia uma restrição, inadmissível e desproporcional, ao direito à prova da requerida em prol do princípio da celeridade processual, pese embora seja louvável a preocupação pela celeridade processual, esta não deverá prevalecer perante valores superiores, como é o caso da verdade material e da justiça.
XIV. Tem sido entendimento jurisprudencial que “a inadmissibilidade legal de produção de prova pericial nos processos de insolvência constituiria uma limitação intolerável do princípio constitucional da proporcionalidade e dos direitos de defesa e de ação.
XV. “Seria colocar num patamar excessivamente elevado o valor da celeridade processual em detrimento dos valores do acesso aos tribunais e de defesa/proteção dos direitos dos cidadãos”. Vide, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19-07-2007 in www.dgsi.pt.
XVI. Também, nesse sentido Ac. Do Tribunal da Relação de Guimarães de 23-01-2020, processo 5588/19.8T8VNF-A.G1, in www.dgsi.pt: “A perícia é meio de prova admissível em processo de insolvência; e não pode ser indeferida sob a mera e abstrata alegação de ser incompatível com o carácter urgente do mesmo, sob pena de se permitir uma restrição - inadmissível e desproporcional - ao direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva (de que o direito à prova é corolário).
XVII. Não há qualquer disposição legal no CIRE que, pelo facto de o processo ser considerado urgente, afaste a admissibilidade da prova pericial, que se rege nos mesmos termos do Código do Processo Civil.
XVIII. Logo, o “juiz não deve, como princípio, rejeitar um meio de prova que a parte repute de indispensável para provar a sua solvabilidade, sob pena de cercear o direito material e impedir a obtenção de uma decisão judicial que aprecie o mérito da pretensão deduzida e a verdade material” (Ac. da RE, de 16.06.2016, Conceição Ferreira, Processo n.º 436/14.0TBABF-A.E1 in www.dgsi.pt.
XIX. Ao indeferir a perícia, em prol da celeridade processual, o despacho recorrido viola os artigos 388.° do Código Civil, 476.°, n.°1 do CPC e ainda o direito à prova ínsito no princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.° da CRP).
XX. “O tribunal não pode antes do julgamento fazer um juízo de prognose sobre a relevância e resultado da prova testemunhal e documental de modo a impedir desde logo a parte de produzir prova pericial – Ac. Da Relação de Guimarães, de 30.11.2017, Processo n.º 351/15.0T8MAC-H.G1, in www.direitoemdia.pt
XXI. Ac. Da Relação de Guimarães, de 30.11.2017, Processo n.º 351/15.0T8MAC-H.G1, in www.diretoemdia.pt “ não pode entender-se que uma diligência de prova é impertinente se o facto que com ela se pretende provar – ou efetuar a respetiva contraprova – pode ser provado por outro meio de prova ou que o meio requerido não o prova de forma plena ou que este iria fazer prolongar a duração do processo: no nosso entender, uma diligência de prova só pode considerar-se impertinente se não for idónea para provar o facto que com ela se pretende provar, se o facto se encontrar já provado por qualquer outra forma ou se carecer de todo de relevância para a decisão da causa” (Ac. da RG, de 20.10.2011, Carlos Guerra, Processo nº 3361.0TBBCL-B.G1. No mesmo sentido, Ac. da RG, de 16.02.2017, Pedro Alexandre Damião e Cunha, Processo nº 4716/15.9T8VCTA.G1”.
XXII. Um processo de insolvência exige razões de ciências e conhecimentos técnicos específicos e complexos.
XXIII. Não se deverá ainda descurar o facto de que a requerida é uma sociedade anónima, de construção de obras pública e particulares, com capital social de 3.000.000,00€ (três milhões de euros), pelo que, a sua escrituração é complexa, os autos estiveram suspensos 3 anos e, os temas indicados para o objeto da perícia exigem conhecimentos especializados e são pertinentes para a causa.
XXIV. Mostra-se imprescindível proceder a uma interpretação correta e rigorosa dos requisitos técnicos, económicos e financeiros, para afastar a existência de situação financeira difícil e não suscetível de recuperação.
XXV. Pretende-se com a prova pericial não apenas a leitura de balanços e balancetes, mas sim uma análise criteriosa e exaustiva desses documentos.
XXVI. Para poder proferir uma decisão, ao Tribunal impõe-se, portanto, que dê resposta a um conjunto de questões nomeadamente se, o ativo é superior ao passivo, se a requerida pode cumprir as suas obrigações, se a sua atividade é rentável etc.
XXVII. Este tipo de questões e respostas tem natureza eminentemente técnica, para as quais se mostram necessários conhecimentos especializados em matéria contabilística e económica, que o Tribunal (em termos abstratos) não possui.
XXVIII. O objeto da perícia requerido incide sobre matéria de facto relevante, pelo que a diligência não se mostra impertinente ou dilatória, nem o despacho isso refere.
XXIX. O direito à prova constitui uma dimensão essencial da tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo justo e equitativo consagrados no artigo 20.° da Constituição daí resultando igualmente que só excecionalmente, nos casos em que se mostre impertinente, por recair sobre factos irrelevantes, ou dilatória, por incidir sobre matéria que não carece de especiais conhecimentos pode ser indeferida a prova pericial. Conforme já referido, nada disso é alegado no despacho posto em crise.
XXX. A sentença recorrida padece de nulidades e vícios que motivam necessariamente a sua respetiva revogação e alteração em conformidade.
Termos em que, julgando o recurso procedente e decidindo de acordo com as conclusões supra enunciadas, se respeitará o Direito, fazendo V. Exas. a habitual e Sã JUSTIÇA!
O recorrido Banco …, S.A., contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
I. O recurso interposto, pela Recorrente, não merece, com o devido respeito, o menor provimento, uma vez que a decisão em causa, limitou-se a aplicar o Direito, pelo que, as suas Alegações, como se irá tentar demonstrar, carecem de fundamento material e legal.
II. E com calma neste caminho, ajudemos esta Instância na sua decisão, demonstrando que do MM. Juiz do Tribunal a quo, não atropelou a ciência dos factos e a verdade nela contida.
III. Assiste razão à Recorrente ao afirmar que em 06.03.2018, o Recorrido Banco …, SA requereu a sua declaração.
IV. Contudo, em 03.08.2018, apresentou-se a Recorrente, a um Processo Especial de Revitalização cujos termos correram neste tribunal, no mesmo Juízo, identificado pelo processo n.º 5225/18.18T8VNF.
V. De relevar que o primeiro Processo Especial De Revitalização intentado pela Recorrente foi em 2012, facto omitido nos autos.
VI. Já em 2012 (vide Parecer do Senhor Administrador Judicial Provisório), a mesma, recorreu a este regime legal, o qual se encontra identificado com o número de processo 743/12.6TBVVD, cujos termos correram no Tribunal Judicial de Vila Verde.
VII. No mesmo processo, foi nomeado o mesmo Administrador Judicial Provisório (doravante AJD), Exmo. Senhor Dr. D. L..
VIII. Certo é que o referido plano não foi concretizado com sucesso, razão pela qual, todos os incumprimentos, fundamentavam, como ainda fundamentam, a insolvência da Recorrente.
IX. Contrapondo a insolvência, a Recorrente, em 24.05.2018, deduz a sua Oposição em ordem ao artigo 30.º do Código de insolvência e Recuperação de Empresas (doravante, CIRE), avançando, à posteriori, para um Processo Especial de Revitalização (Processo: 5225/18.0T8VNF), cujo anúncio foi publicado a 07.08.2018.
X. Em obediência ao parecer do AJD no processo 5225/18.0T8VNF, mormente, na página 2, artigos 5º e 6.º, alega este que o plano de recuperação antes aprovado, foi anulado pelo Tribunal da Relação de Guimarães (proc. n.º 5225/18.0T8VNF.G1), decidindo anular “… todos os atos subsequentes à apresentação da Lista Provisória de Créditos, incluindo esta, fazendo repetir todo o processado até aquela data, incluindo as negociações com os Credores.”. Em vénia ao douto Acórdão, iniciou-se no sobredito processo, novos atos, novas diligências.
XI. Mas não obstante as diligências encetadas, certo é que, os Credores, na sua quase totalidade, manifestaram-se contra o plano de recuperação “desenhado” recentemente pela Recorrente.
XII. A Recorrida, foi um dos Credores que mais se pronunciou pela ausência de meios da Devedora/Recorrente para pagamento aos seus Credores. Aliás, toda a sua posição foi sendo projetada na instância, bem antes do parecer do AJD.
XIII. Se formos mais rigorosos, o alegado parecer, esclarece que a Devedora/Recorrente não remeteu ao AJD, os documentos necessários, a fim do mesmo analisar a situação fiscal e económica da empresa.
XIV. Ora, ao não responder à solicitação do Senhor AJD, a Devedora/Recorrente, falhou, omitiu e negligenciou o foco deste regime legal (PER).
XV. O artigo 9.º do Parecer é claro sobre a situação da Devedora: “ A Devedora não dispõe de contabilidade organizada desde o ano de 2018; 2. A Devedora não dispõe atualmente de trabalhadores, tendo promovido um despedimento coletivo operado a 31/12/2019; 3. A Devedora não tem cumprido com as obrigações perante o estado, após a admissão a PER, no que tange ao pagamento do IMI dos imóveis da sua propriedade e outros impostos; 4. A Devedora não dispõe atualmente de alvará de construção civil, essencial para laborar, face ao objeto social da empresa.”.
XVI. Estranhamente, em 04.06.2021, a Devedora desistiu da instância por aplicação ao artigo 21.º do CIRE.
XVII. A questão mais relevante que deve ser espremida é o momento da desistência.
XVIII. A desistência, apenas e só, se revela quando a Devedora/Recorrente se apercebeu que os Credores se manifestam contra a homologação do plano de recuperação, pugnando, consequentemente, pela sua insolvência.
XIX. Mesmo depois de apresentada a sua desistência, é importante referir que a Devedora/Recorrente não respondeu ao AJD sobre os documentos que este solicitou em 07.06.2021.
XX. Qual a prejudicialidade invocada pela Recorrente?
XXI. Prejudicial, sim, é ignorar um pedido do AJD sobre a junção de documentos contabilísticos, entre outros documentos.
XXII. Má fé, absoluta má fé, a atitude da Recorrente em toda a sua atuação, ora por omitir que já esteve perante um Processo Especial de Revitalização (em 2012),o qual foi incumprido, ora por não transmitir o descontentamento e votação negativa dos Credores ao Plano de Pagamentos, ora porque não transmite e/ou cita, a conclusão do AJD no seu parecer.
XXIII. A Recorrente recorreu de um despacho, o qual se encontra devidamente fundamentado com todo o histórico de atos cronológicos descritos pelo AJD do processo n.º 5225/18.18T8VNF (PER).
XXIV. Logo, refuta-se o entendimento da Recorrente, na página 5 das suas alegações “Pelo que, não deveria o tribunal a quo ter recebido o parecer do Sr. Administrador Judicial e com base nele encerrar o processo e consequentemente remeter os autos para insolvência. Requerendo a substituição da sentença por outra que defira a desistência da instância apresentada pela requerida e se pronuncie no sentido de não ser, nesse caso, aplicável a emissão de parecer do AJP sobre a insolvência.”.
XXV. Acresce ainda o parecer do AJD, no ponto 3. do seu artigo 11.º refere, “Que durante a tramitação do PER foram várias as coimas instauradas à Devedora pelo incumprimento das suas obrigações fiscais e declarativas, nomeadamente: falta da entrega das declarações periódicas de IVA, falta da entrega dos modelos 22 de IRC e 2017 e 2018, o não pagamentos dos pagamentos especiais por conta e não pagamento dos IUCs.”
XXVI. Esmiuçando no seu artigo 13.º, “ Sucede que o passivo da Devedora na presente data será consideravelmente superior aos 52.014.391,93 €, atendendo aos seguintes factos: 1. Aos juros de mora constituídos entre a admissão a PER (06/08/2018) e a presente data; 2. Ao acréscimo das indemnizações devidas aos trabalhadores, relativamente ao período decorrente entre a admissão a PER e a efetivação do despedimento, que ocorreu a 31/12/2019; 3. Às contribuições não pagas ao Instituto da Segurança Social, I.P. após a admissão a PER; 4. Aos pagamentos não realizadas a fornecedores durante o PER.”.
XXVII. Tendo ainda que reter o mencionado no artigo 19.º(do Parecer)“…face ao valor da dívida e da situação patrimonial e à incapacidade de cumprimento generalizado das suas obrigações vencidas por parte da Devedora, motivo que levou ao PER, é entendimento do Administrador Judicial Provisório que, à luz do n.º 1 do artigo 3.º e do artigo 20.º, ambos do CIRE, a Devedora S. M. & Filhos, S.A. encontra-se em situação de insolvência.”.
XXVIII. O despacho que declarou a insolvência (no âmbito do PER), não padece de qualquer omissão e/ou nulidade.
XXIX. Assim, decorrido o prazo de dois meses, caso não tenha havido prorrogação, ou de três meses, caso esta tenha existido -, sem que as negociações, incluindo a votação e aprovação de eventual plano de recuperação, estejam concluídas e remetidas ao tribunal para apreciação, o processo negocial é encerrado. Prazo observado e cumprido!
XXX. A partir do momento em que o AJD informa os Credores que está em curso a votação do plano de Recuperação, a Recorrida, entre outros Credores, informou aquele que já se tinha manifestado em tempo (antes da anulação dos atos), pela não homologação do Plano.
XXXI. O seu parecer pugna, tal como todos os Credores pela insolvência da Recorrente, o que destrói as suas expetativas, pois pretende entretecer-se no regime legal de PER e não no estatuto de Insolvente!
XXXII. Nestes termos, não tendo o plano de revitalização da Devedora sido objeto de acordo, previamente ao termo do prazo para as negociações, decorrido aquele prazo, o processo negocial fica encerrado, não podendo ser homologado o plano posteriormente aprovado, por ocorrer uma violação não negligenciável de regras procedimentais que, no caso, são preclusivas.
XXXIII. De facto, como afirmado supra nas considerações gerais, a intervenção do juiz no PER está reservada, para o que ora importa, ao controlo do cumprimento das normas aplicáveis como requisito da homologação do plano de recuperação por forma a assegurar a legalidade do acordo alcançado pelos intervenientes, nos termos do artigo 17º-F, n.ºs 3 e 5. Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, processo n.º 1839/15.8T8STR.E1.
XXXIV. Consequentemente, o MM. Juiz do tribunal a quo, recusou a homologação do plano de revitalização, declarando o encerramento do processo, com base no parecer emitido pelo AJP, nos termos do artigo 17.º G, n.º 4 do CIRE (ou art. 222.º G, n.º 4), o qual prova a situação da insolvência da Devedora.
XXXV. Com a decisão de encerramento do processo, terminou a suspensão dos autos de insolvência, conforme ordena o n.º 6 do artigo 17.º E do CIRE.
XXXVI. Esta suspensão, vai também ao encontro da norma residente na alínea b) do artigo 17.º - J e, em chancela ao mesmo, o processo de insolvência está apto para seguir a sua tramitação.
XXXVII. Aliás, o despacho judicial dos autos de insolvência (Processo: 1551/18.6T8VNF Referência: 174577777), fundamenta e assenta toda a sua decisão em disposições normativas do CIRE e do Código de Processo Civil.
XXXVIII. Está a decisão do MM. Juiz do Tribunal a quo, devida e legalmente comprovada, retirando mérito da questão da suspensão da instância, arrogada pela Recorrente.
XXXIX. A prova pericial requerida em sede de oposição quanto à sua escrituração comercial, efetivamente, não pode ser admitida no caso em concreto.
XL. Numa primeira observação a sua escrituração, não pode ser atendida num processo com caracter urgente, tal como demanda o artigo 9.º do CIRE.
XLI. Não se entenda indeferir provas requeridas pela Recorrente. Antes, a prova especifica questões pretendidas pela Recorrente.
XLII. Por outro lado, há que atender que a prova requerida, remonta a 2018, quando na verdade, a Recorrente, decorridos estes anos, já não possui a mesma escrituração.
XLIII. Qual a escrituração comercial que se vai atender decorridos três anos?
XLIV. Nesse rigor, veja-se o parecer do AJD que apresenta ao MM. Juiz do Tribunal a quo do processo (PER), n.º 5225/18.0T8VNF.
XLV. O mesmo comprova, esclarece e fundamenta cada afirmação no seu Parecer, vide artigo 9.º do mesmo: “ A Devedora não dispõe de contabilidade organizada desde o ano de 2018; 2. A Devedora não dispõe atualmente de trabalhadores, tendo promovido um despedimento coletivo operado a 31/12/2019; 3. A Devedora não tem cumprido com as obrigações perante o estado, após a admissão a PER, no que tange ao pagamento do IMI dos imóveis da sua propriedade e outros impostos; 4. A Devedora não dispõe atualmente de alvará de construção civil, essencial para laborar, face ao objeto social da empresa.”.
XLVI. Acresce ainda o parecer do AJD, no ponto 3. do seu artigo 11.º refere, “Que durante a tramitação do PER foram várias as coimas instauradas à Devedora pelo incumprimento das suas obrigações fiscais e declarativas, nomeadamente: falta da entrega das declarações periódicas de IVA, falta da entrega dos modelos 22 de IRC e 2017 e 2018, o não pagamentos dos pagamentos especiais por conta e não pagamento dos IUCs.”
XLVII. Esmiuçando no seu artigo 13.º, “ Sucede que o passivo da Devedora na presente data será consideravelmente superior aos 52.014.391,93 €, atendendo aos seguintes factos: 1. Aos juros de mora constituídos entre a admissão a PER (06/08/2018) e a presente data; 2. Ao das indemnizações devidas aos trabalhadores, relativamente ao período decorrente entre a admissão a PER e a efetivação do despedimento, que ocorreu a 31/12/2019; 3. Às contribuições não pagas ao Instituto da Segurança Social, I.P. após a admissão a PER; 4. Aos pagamentos não realizadas a fornecedores durante o PER.”.
XLVIII. Tendo ainda que reter o mencionado no artigo 19.º (do Parecer) “… face ao valor da dívida e da situação patrimonial e à incapacidade de cumprimento generalizado das suas obrigações vencidas por parte da Devedora, motivo que levou ao PER, é entendimento do Administrador Judicial Provisório que, à luz do n.º 1 do artigo 3.º e do artigo 20.º, ambos do CIRE, a Devedora S. M. & Filhos, S.A. encontra-se em situação de insolvência.”.
XLIX. Nada mais resta para provar em termos de prova pericial, pelo que, deverá, data vénia, manter-se o ordenado na alínea c) do despacho judicial, objeto de apreciação por este Venerando Tribunal.
L. O MM Juiz do Tribunal a quo, investigou toda a matéria de facto relevante que interessou para formar a sua convicção, limitando-se ao refúgio da Lei, cujo alento lhe proporcionou o conforto da sua decisão.
LI. Afastadas estão, quaisquer nulidades por falta de fundamentação, omissão e obscuridade.
LII. Garantida está a eminente situação de insolvência da Recorrente.
Nestes termos e com o mui douto suprimento de vossas excelências, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pela recorrente, confirmando-se a inexistência de qualquer nulidade que determine a revogação da decisão da primeira instância, com o que se fará inteira justiça.
Os autos foram aos vistos dos excelentíssimos adjuntos.
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II – Questões a decidir:Nos termos do disposto nos artºs 608º, nº2, 609º, nº1, 635º, nº4, e 639º, do CPC, as questões a decidir em sede de recurso são delimitadas pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo daquelas que o tribunal deve conhecer oficiosamente, não sendo admissível o conhecimento de questões que extravasem as conclusões de recurso, salvo se de conhecimento oficioso.
Considerando que o despacho recorrido engloba duas decisões, com autonomia recíproca, cumprir-se-á o comando do artº 608º, nº1, do CPC, relativa e separadamente a cada uma delas, pela ordem com que foram conhecidas no despacho recorrido e depois impugnadas por via de recurso.
As questões a decidir são, assim:
1º - Quanto à alegada prejudicialidade,
- apurar da possibilidade de suspensão da instância na insolvência até à decisão do recurso interposto em sede de PER;
2º - Quanto ao indeferimento da realização da perícia,
- apurar da existência de caso julgado relativamente ao despacho que indeferiu a perícia;
- apurar da possibilidade/conveniência de realização de perícia à contabilidade.
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III – Fundamentação:A. Fundamentos de facto:
Os factos provados relevantes são os que constam do relatório antecedente e que aqui se dão por reproduzidos.
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B. Fundamentos de direito.A recorrente começou por se insurgir quanto ao facto de não ter sido suspensa a instância.
Defende que tendo sido interposto recurso, no âmbito de processo anterior de PER, de despacho que declarou findo tal processo ao abrigo do artº 17-G, nº3, e 4, do CIRE, e tendo sido determinado que o processo fosse remetido à distribuição, iniciando-se assim o processo de insolvência, face à inexistência de trânsito em julgado de tal decisão, terá tal processo de PER de ser considerado prejudicial aos presentes autos. Defende a aplicação analógica do artº 8º, nº2, do CIRE.
Dispõe o artº 8º, do CIRE:
Artigo 8.º
Suspensão da instância e prejudicialidade
1 - A instância do processo de insolvência não é passível de suspensão, excepto nos casos expressamente previstos neste Código.
2 - Sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 264.º, o tribunal ordena a suspensão da instância se contra o mesmo devedor correr processo de insolvência instaurado por outro requerente cuja petição inicial tenha primeiramente dado entrada em juízo.
3 - A pendência da outra causa deixa de se considerar prejudicial se o pedido for indeferido, independentemente do trânsito em julgado da decisão.
4 - Declarada a insolvência no âmbito de certo processo, deve a instância ser suspensa em quaisquer outros processos de insolvência que corram contra o mesmo devedor e considerar-se extinta com o trânsito em julgado da sentença, independentemente da prioridade temporal das entradas em juízo das petições iniciais.
Como decorre do nº 1 do citado preceito, a suspensão da instância apenas é possível nos casos expressamente previstos no CIRE, a saber, os previstos nos artigos 4º, 10º, nº1, b), 98º, 255º e 264º.
Luís M. Martins (1) refere que neste artigo se encontra vertido o princípio da insusceptibilidade de suspensão da instância. “O artigo abrange três realidades: os casos de suspensão expressamente previstos nº nº 1, os casos de suspensão da instância por prejudicialidade (nº2) e as situações de litispendência. Como causas de suspensão previstas no CIRE refere-se, nomeadamente:
- Suspensão automática do processo em caso de falecimento do devedor nos termos do artº 10º;
- Pendência de causa prejudicial, se contra o mesmo devedor correr outro processo de insolvência cuja petição inicial tenha sido instaurada anteriormente (artº 4º, nº3);
- Privilégios ao credor requerente (artº 98º, nº2):
- Pendência de decisão sobre o incidente do plano de pagamentos, no âmbito de processo de insolvência de pessoa singular, até à respetiva decisão (artº 255º, nº1);
- Coligação entre marido e mulher, desde que preenchidos os requisitos do artº 264º e nos termos do nº 3, alínea b), alínea b), do referido artigo.”
Manifestamente, o caso aqui em apreço não se enquadra em qualquer das referidas hipóteses legais.
A questão que se coloca é a de saber se é possível uma aplicação analógica do artº 8º, nº2, do CIRE, como pretende o recorrente.
Desde logo, e tratando-se de uma norma excecional, tal analogia é proibida pelo artº 11º, do Código Civil. Ora, se a lei taxativamente enumera as situações em que entende admissível a suspensão, nunca o intérprete poderia concluir pela aplicabilidade do preceito a casos aí não previstos. “Trata-se de preceitos relativamente aos quais é aplicável o argumento a contrario, ou seja, se eles consagram para certos casos um regime excecional, então todas as situações não previstas na hipótese da norma deverão seguir o regime inverso que será o direito regra. (…) A proibição de aplicar analogicamente normas excecionais assenta, fundamentalmente, em considerações de certeza e segurança jurídica, evitando subtrair ao regime-geral situações que não foram valorizadas pela lei como merecedoras de um tratamento contrário. A insegurança jurídica não é a mesma se a situação estiver abrangida pelo espírito da norma, apesar de não estar prevista na sua letra, daí se admitir a interpretação extensiva das normas excecionais. Com efeito, a integração por analogia pressupõe a existência de uma lacuna que não existe quando se procede a uma interpretação extensiva. Neste último caso, verifica-se uma falta de coincidência entre texto e espírito da lei, em virtude de a lei ficar aquém do espírito da mesma: a fórmula verbal adotada peca por defeito ao dizer menos do que aquilo que pretendia, mas a situação encontra-se coberta pelo espírito da norma, inexistindo, portanto, qualquer lacuna. Consequentemente, há que alargar o texto do preceito, tornando-o conforme ao pensamento legislativo, fazendo corresponder a letra da lei ao espírito da lei” – cfr. Catarina de Oliveira Carvalho (2).
Por outro lado, Luís Menezes Leitão (3) faz notar que “No nº 2 confunde-se incorretamente litispendência com prejudicialidade. A prévia interposição de outro processo de insolvência constitui um caso de litispendência, que não se vê que deva apenas acarretar a suspensão da instância, mas antes a absolvição. Efetivamente, qual a vantagem de apenas se suspender o processo posterior, quando o anterior visa exatamente o mesmo objetivo? E porquê aguardar o caso julgado, quando existe litispendência?”
Ou seja, nunca a norma em causa poderia ser aplicada analogicamente, como pretende a recorrente.
Mas será que existirá efetivamente a prejudicialidade alegada pela recorrente entre o processo de PER e o de insolvência?
Trata-se de dois processos distintos, com diferentes finalidades.
Maria do Rosário Epifânio (4) a propósito dos traços distintivos entre os dois institutos, mormente quanto aos respetivos efeitos, ensina que “O PER destina-se à recuperação de devedor que se encontra em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente. Em consequência, a lei não associou (nem tinha que associar) ao PER os efeitos desencadeados pela declaração de insolvência, claramente determinados pelo objetivo precípuo de tutela dos credores.
O processo de insolvência destina-se à satisfação dos interesses dos credores através de um plano de insolvência ou, se tal não for possível, através da liquidação do seu património e da repartição do produto obtido pelos credores (artº 1º, nº1). Por isso, o processo de insolvência desencadeia um conjunto de efeitos determinados pela perda do poder de disposição e de administração dos bens que integram a massa insolvente, pela finalidade precípua de satisfação dos interesses dos credores, pela apreensão e liquidação dos bens que integram a massa insolvente. Entendemos que a natureza (ausência de apreensão dos bens do devedor) e as finalidades (recuperação do devedor) do PER justificam a não aplicação dos seguintes efeitos desencadeados pela declaração de insolvência.
Desde logo, no processo de insolvência, de acordo com o artº 81º, nº1, por mero efeito da declaração de insolvência, o devedor fica privado do poder de disposição e de administração dos bens que integram a massa insolvente (efeitos da declaração de insolvência sobre os atos futuros); já no PER, o devedor fica apenas impedido de praticar atos de especial relevo sem a autorização prévia do administrador judicial provisório.
Para além disso, também não se produzem no PER os efeitos da declaração de insolvência sobre os créditos, previstos essencialmente nos artºs 90º-101º e que consistem, designadamente, no vencimento imediato de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a condição suspensiva (artº 91º), na extinção de privilégios creditórios e de garantias reais previstos no artº 97º, na suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade oponíveis pelo devedor (artº 100º).
Por isso também, não há lugar à resolução pelo administrador judicial provisório dos atos prejudiciais à massa, praticados pelo devedor nos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência (efeitos sobre os atos passados, previstos nos arts. 120º e ss.).
É igualmente por essa razão que, no PER, não se produzem os efeitos sobre os negócios em curso que se encontram regulados nos artºs 102º-119 (determinados pelo princípio da igualdade dos credores e pela maximização da massa insolvente e que, por isso, postergam em regra, os mecanismos gerais de tutela do credor face ao incumprimento do seu devedor – como, por exemplo, a exceção de não cumprimento do contrato, o direito de resolução, o direito a uma indemnização pelos danos resultantes do incumprimento).
A mesma ratio legis subjaz à não abertura de qualquer incidente de qualificação da insolvência (previsto para o processo de insolvência, nos artº 185º e ss), pelo que ao devedor e aos seus administradores de direito e de facto não são aplicáveis as consequências previstas no artº 189º, nº2.
Por último, não há lugar ao pagamento aos credores e, em consequência, não se procede à liquidação dos bens do devedor, nem tão pouco à sua apreensão (contrariamente ao processo de insolvência, no qual, ainda que se apresente proposta de plano de insolvência, em princípio, há sempre lugar à apreensão dos bens, nos termos do artº 36º, nº1, alínea g).”
Serve a longa caracterização antecedente distintiva entre os dois institutos para ajudar a perceber a (in)existência da alegada prejudicialidade.
Lebre de Freitas e Isabel Alexandre (5) referem que “Entende-se por causa prejudicial aquela que tenha por objeto pretensão que constitui pressuposto da formulada”.
Manifestamente, não se pode concluir pela existência da invocada prejudicialidade, são institutos com pressupostos e finalidades diferentes.
Aliás, por força no disposto no artº 17º-G, nº3, e 4, do CIRE, o juiz deve declarar a insolvência do devedor. Ora, se o legislador não atribuiu efeito suspensivo ao recurso de decisões que constituem pressuposto da subsequente aplicação do artº 28º, ter-se-á de concluir (artº 9º, nº3, do Código Civil) que constituiu opção legislativa expressa a impossibilidade de suspensão da instância em casos como o presente. Mais, dentro do entendimento de “não ser aplicável o segmento inicial do artº 28º, pelo que não existe reconhecimento pelo devedor da sua situação de insolvência. Em consequência, o devedor poderá deduzir oposição à sentença declaratória de insolvência através de embargos ou de recurso (por força da aplicação analógica dos artºs 40º, nº1, alínea a), e 42º, nº1, respetivamente, ditada pelo princípio do contraditório) (6)”, e atento o teor do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 675/2018, de 18/12, publicado no Diário da República nº 16/2019, série I de 2019-01-23 (7), sempre se terá de concluir, na hipotética procedência de qualquer um dos meios de oposição, que a declaração de insolvência não é necessariamente um facto consumado. Já Nuno Gundar da Cruz (8) defendia que mesmo nos casos de remissão para o artº 28º “Ao juiz cabe, na realidade, conduzir uma apreciação liminar, nos termos do artigo 27º, como aliás sucede quando é o próprio devedor a apresentar-se à insolvência. Por via desta apreciação liminar, espera-se do juiz que confirme que o pedido de insolvência, apresentado pelo administrador judicial provisório, não é manifestamente improcedente, para o que o mesmo se pode apoiar nos seus poderes inquisitórios (artº 11º), os quais lhe possibilitam, em casos excecionais, convidar o devedor, ou o administrador judicial provisório, a fornecer os esclarecimentos que se afigurem pertinentes.”
É certo que, como assinala Paulo Olavo Cunha (9) “No plano de insolvência regista-se do ponto de vista funcional uma grande diferença relativamente ao PER. Enquanto por efeito do plano de insolvência, a empresa pode passar para o domínio e direção de terceiros, no PER a empresa continua necessariamente sob o controlo do devedor.” Mas tal é uma consequência previsível, impendendo sobre a devedora o ónus de fazer um juízo de prognose antes de recorrer a um PER. “O devedor tem que pensar duas vezes antes de recorrer ao PER pois, se no final do procedimento de negociações este não for aprovado, perde o controlo total do processo, podendo ver limitado o exercício e defesa dos seus direitos. (10)”
Mas, por outro lado, “Em regra, a venda dos bens apreendidos para a massa insolvente só se inicia depois de transitar em julgado a sentença declaratória da insolvência e de se realizar a assembleia do relatório (…) A solução legal tem sentido. Enquanto não transita em julgado a sentença declaratória da insolvência e é admissível a sua impugnação, é muito arriscado iniciar a liquidação do ativo tendo em conta a possibilidade de ser considerada procedente aquela impugnação (11).”
Ou seja, face a tudo o antecedentemente exposto, não vislumbramos qualquer razão que permita considerar que o prosseguimento do processo de insolvência sem esperar pela decisão do recurso interposto em sede de PER consubstancie opção legislativa que, por força da danosidade das suas consequências, impusesse uma interpretação extensiva, corretiva ao artº 8º, nº2, do CIRE, ou até o recurso pelo juiz à faculdade que lhe é conferida pelo artº 272º, nº1, do CPC, no sentido de permitir a suspensão da instância no caso concreto, mesmo independentemente de considerações de prejudicialidade.
Bem andou, assim, o tribunal recorrido, improcedendo o recurso neste ponto e confirmando-se o decidido.
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Da decisão que não admitiu a prova pericialO recorrente interpôs recurso do despacho de 10 de agosto p.p., que indeferiu o pedido da requerida produção de prova pericial.
Consultado o processo eletrónico, verifica-se que na contestação apresentada em 24/05/2018, a requerida, ora recorrente, havia pedido a realização de prova pericial à escrituração comercial, o que foi indeferido por despacho de 29/05/2018, referência citius nº 158505750, nos seguintes termos: “Indefere-se a realização de prova pericial à escrituração comercial da requerida, uma vez que tal meio de prova não se compatibiliza com a natureza urgente do processo”.
O referido despacho transitou em julgado.
Em 27 de julho de 2021, referência citius nº 39554921, a requerida/recorrente voltou a formular igual pedido, que voltou a merecer despacho de indeferimento em 10 de agosto p.p., objeto do recurso ora em análise.
A questão que então se coloca, e que é de conhecimento oficioso, é a de saber se existe caso julgado.
O artº 580º, do CPC, dá-nos o conceito de caso julgado:
Artigo 580.º (art.º 497.º CPC 1961)
Conceitos de litispendência e caso julgado
1 - As exceções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado.
2 - Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.
3 - É irrelevante a pendência da causa perante jurisdição estrangeira, salvo se outra for a solução estabelecida em convenções internacionais.
Diz-se que a decisão – despacho, sentença ou acórdão – forma caso julgado quando a decisão nela contida se torna imodificável ou imutável. A imodificabilidade da sentença é, assim, o núcleo essencial do caso julgado. Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa que “o caso julgado traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade da sua impugnação por reclamação ou recurso ordinário. O caso julgado torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é realizada pelo tribunal, ou seja, o conteúdo da decisão deste órgão.”
E a decisão considera-se transitada em julgado, nos termos do artº 628º, do CPC, logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação.
(…) O caso julgado constitui expressão dos valores da segurança e certeza imanentes a qualquer ordem jurídica. O caso julgado é, realmente, uma exigência da boa administração da justiça, da funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, dado que obsta a que uma mesma ação seja instaurada várias vezes, evita que sobre a mesma situação recaiam soluções contraditórias e garante a resolução definitiva dos litígios que os tribunais são chamados a resolver.
Tanto podem transitar em julgado as sentenças ou despachos recorríveis, relativos a questões de caráter processual, como a decisão referente ao mérito da causa, isto é, respeitante à concreta relação material controvertida.
No primeiro caso, forma-se o caso julgado formal; no segundo caso, forma-se o caso julgado material ou substancial.
Pressupondo ambos a preclusão dos recursos ordinários ou da reclamação, o critério da sua distinção assenta no âmbito da sua eficácia: o caso julgado formal só tem força obrigatória dentro do próprio processo em que a decisão é proferida, obstando a que o juiz possa, na mesma ação, alterar a decisão proferida, mas não impedindo que, noutra ação, a mesma questão processual concreta seja decidida em termos diferentes pelo mesmo tribunal, ou por outro, entretanto chamado a apreciar a causa (artº 620º, nº1, do CPC); diversamente, o caso julgado material tem força obrigatória dentro do processo e fora dele, impedindo que o mesmo ou outro tribunal, ou qualquer outra autoridade, possa definir em termos diferentes o direito concreto aplicável à relação material litigada – cfr. artº 619º, nº1, do CPC.
Em suma, enquanto o caso julgado formal tem valor intraprocessual, ou seja, só é vinculativo no próprio processo em que a decisão foi proferida, o caso julgado material, além de uma eficácia intraprocessual, é suscetível de valer num processo distinto daquele em que foi proferida a decisão transitada.
O caso julgado tem uma função negativa e uma função positiva.
A função negativa encontra-se na finalidade de impedir que a questão que foi objeto da decisão proferida e inimpugnável possa voltar a ser, ela própria, na sua essencial identidade, recolocada à apreciação de qualquer tribunal (mesmo aquele que proferiu a decisão); se tal ocorrer, por força da figura da exceção dilatória de caso julgado, que visa evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (artº 580º, nº2., do CPC), deve o juiz abster-se de voltar a apreciar a matéria ou questão que se mostra já jurisdicionalmente decidida, em termos definitivos, como objeto de uma anterior ação (artº 576º, nº2, do CPC).
A função positiva, traduzindo essencialmente a autoridade do caso julgado, encontra-se na imposição da decisão tomada, tendo a sua expressão máxima no princípio da exequibilidade, consagrado no artº 703º, nº1, alínea a), do CPC, e nos artºs 704º, e 705º, do mesmo diploma legal.
O tribunal fica, assim, sujeito tanto a uma proibição de contradição da decisão transitada, como a uma proibição de repetição daquela decisão.
A não observância de qualquer um desses dois efeitos processuais caraterísticos do caso julgado dá origem à existência de casos julgados contraditórios (quer no mesmo processo, quer em processos distintos). Nessa hipótese, o artº 625º, nº1, do CPC, estabelece que, havendo duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão, cumpre-se a que passou em julgado em primeiro lugar.
Concede-se, assim, prevalência à decisão que transitou em julgado em primeiro lugar, sendo que a segunda decisão será ineficaz. – tudo retirado do AcRG de 16 de maio de 2019, processo nº 305/17.1T8PRG.G1
Assente o supra exposto, dúvidas não restam de que relativamente à factualidade contemporânea e antecedente ao referido primeiro despacho não é possível a realização da perícia.
Mas e relativamente à factualidade ocorrida após, designadamente no período em que o processo de insolvência esteve suspenso, nomeadamente a coincidente com o parecer do senhor administrador judicial no PER e que fundamentou a conversão do processo (rectius determinou o prosseguimento do até aí suspenso) processo de insolvência? Será que está abrangido pelo caso julgado formal, poderemos aqui considerar que tal respeita ao mesmo núcleo de factos determinantes da fundamentação da primeira decisão e que importa salvaguardar de decisões contraditórias, referem-se os factos posteriores à mesma concreta relação material controvertida que importa apurar?
Entendemos que não e passamos a explicar porquê.
Dispõe o artº 3º do CIRE que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre (sublinhado nosso) impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Cremos que por força do hiato decorrente entre a suspensão da instância no processo de insolvência e o seu recomeço, cerca de três anos, período temporal assaz considerável, sendo a vida das sociedades uma realidade dinâmica, e considerando as vicissitudes do caso concreto, mormente quanto a factos referidos no parecer formulado no PER pelo senhor administrador judicial, inexiste identidade de causa de pedir no que diz respeito a factos objeto da perícia posteriores à suspensão da instância. Os despachos têm, assim, no referido segmento, objetos distintos. Pode mesmo dizer-se, in hoc sensu, que há uma ampliação do objeto do processo, por força do PER anterior e do respetivo parecer do administrador, e que os próprios quesitos agora apresentados pela requerida/recorrente respeitam a tal ampliação.
Em conclusão, consideramos oficiosamente verificada a exceção de caso julgado (artºs 577º. I), 578º, 581º, e 576º, nº2, do CPC) relativamente à decisão que indeferiu a realização da perícia quanto ao período temporal decorrido até à suspensão da instância no processo de insolvência, mas já não quanto ao período posterior.
Questão diferente é a de saber se a perícia, no supra referido segmento em que não há caso julgado, deveria ou não ter sido admitida, e sobre ela nos pronunciaremos a seguir.
A recorrente, na conclusão XII, pede que seja declarado nulo o despacho recorrido que indeferiu a realização da perícia.
As causas de nulidade dos despachos, (ex vi artº 613º, nº3, do CPC) estão previstas no artº 615º do CPC:
Causas de nulidade da sentença:
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 - A omissão prevista na alínea a) do número anterior é suprida oficiosamente, ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença, devendo este declarar no processo a data em que apôs a assinatura.
3 - Quando a assinatura seja aposta por meios eletrónicos, não há lugar à declaração prevista no número anterior.
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
As nulidades da decisão são vícios intrínsecos da própria decisão, deficiências da estrutura da sentença (no caso do despacho), o que não é confundível com o erro de julgamento, ou sequer com um alegado erro na forma de processo.
Ainda que referido a uma sentença, mas com igual cabimento quanto aos despachos, pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17/12/2018, disponível em www.dgsi.pt:
“Os vícios determinativos de nulidade da sentença encontram-se taxativamente enunciados no referido art. 615º, do CPC, e reportam-se à estrutura ou aos limites da sentença, tratando-se de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, ou seja, a vícios formais da sentença ou relativos à extensão do poder jurisdicional por referência ao caso submetido ao tribunal.
Respeitam a vícios da estrutura da sentença os fundamentos enunciados nas alíneas b) - falta de fundamentação - e c) - oposição entre os fundamentos e a decisão -, e respeitam a vícios atinentes aos limites da sentença, os enunciados nas alíneas d) - omissão ou excesso de pronúncia - e e) - pronuncia ultra petitum.
Trata-se de vícios que “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)” (Abílio Neto, in “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.).
Diferentemente desses vícios, são os erros de julgamento (error in iudicando), os quais contendem com erros ocorridos ao nível do julgamento da matéria de facto ou ao nível da decisão de mérito proferida na sentença/decisão recorrida, decorrentes de uma distorção da realidade factual (error facti) e/ou na aplicação do direito (error iuris), de forma que o decidido não corresponde à realidade ontológica ou normativa.
Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto, sendo que esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença (vícios formais), sequer do poder à sombra do qual a sentença é proferida, mas ao mérito da relação material controvertida nela apreciada, não a inquinam de invalidade, mas de error in iudicando, atacáveis em via de recurso (Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277).
No caso vertente, e nos sobreditos termos, não estamos perante uma qualquer nulidade do despacho, poderá apenas, e quando muito, ter havido um erro de julgamento, o que cumpre então apurar.
Dispõe o artº 388º, do Código Civil:
SECÇÃO V
Prova pericial
Artigo 388.º
(Objecto)
A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.
Rita Gouveia (12) refere que “A prova pericial pressupõe que: são necessários conhecimentos especiais para percecionar ou apreciar os factos, conhecimentos esses de que o juiz não dispõe; ou que os factos a demonstrar são relativos a pessoas não devendo ser objeto de inspeção judicial por estar em causa a intimidade da vida privada e familiar e a dignidade da pessoa.
No que respeita ao primeiro pressuposto, a prova pericial não deverá ser admitida se não forem exigidos conhecimentos que extravasem o saber do tribunal.
A admissibilidade da perícia não está dependente dos conhecimentos concretos do juiz em particular que julga a causa, mas dos conhecimentos que excedem a cultura e experiência comuns, bastando, pois, à parte que pretende socorrer-se deste meio de prova que invoque que os factos a sujeitar a perícia extravasam essa cultura e experiência.”.
A questão que se coloca, então, é a de saber se a circunstância de estarmos perante um processo urgente e a prova poder ser (alegadamente) efetuada por outros meios é suficiente para considerar, como fez o tribunal recorrido, que a mesma é inadmissível.
Começar-se-á por referir que a posição vertida no despacho recorrida não é inédita. (13)
Tem sido entendimento deste tribunal da Relação que uma diligência de prova só pode considerar-se impertinente se não for idónea para provar o facto que com ela se pretende provar, se o facto se encontrar já provado por qualquer outro meio de prova, ou se carecer de todo de relevância para a decisão da causa – cfr. AcRG de 16/02/2017, processo nº 4716/15.9T8VCT-A.G1; AcRG de 23/01/2020, processo nº 5588/19.8T8VNF-A.G1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
Mais, “Em processo de insolvência e em sede de oposição, não deve ser preterido – sem mais e em nome da celeridade processual – ao requerido o direito de requerer a realização de prova pericial porquanto tal decisão pode integrar uma restrição, inadmissível e desproporcional, ao seu direito à prova.” – cfr. AcRL de 19/09/2017, processo nº 23662/16.2T8LSB-A.L1-7.
Seguindo de perto o referido acórdão, e como aí se assinala, “No preâmbulo do Decreto-lei nº 53/2004, de 18/03, o legislador afirmou expressamente que o fomento da celeridade do processo de insolvência constitui um dos objetivos do presente diploma, introduzindo-se com essa finalidade inúmeros mecanismos, que se indicam sumariamente de seguida. Nos pontos 13 a 17 são enumerados tais mecanismos, não se contando entre os mesmos a restrição dos meios de prova por parte do requerido. (…) A celeridade processual tem de ser analisada à luz do conceito de prazo razoável da decisão vertido no artº 20º, nº4, da Constituição e no artº 6º, nº1, da CEDH.”
O despacho recorrido não se fundamenta em qualquer facto que permita considerar que a perícia não seja idónea para provar o facto que com ela se pretende provar, que a (in)solvência já se encontre já provada por qualquer outro meio de prova, ou que careça de todo de relevância para a decisão da causa. Por outro lado, o processo está pendente desde 2018 e esteve até suspenso. Não se afigura que a realização da perícia, com a consequente dilação, se traduza num atropelo à decisão em tempo útil.
Dentro da desejável coerência e uniformidade decisória possível deste tribunal da Relação, temos de concluir pela razão da recorrente neste ponto, havendo por isso que revogar o despacho que indeferiu a realização da perícia, que deve ser substituído por outro que, ao invés, ordene a realização da mesma, mas quanto a factos compreendidos no período temporal não anterior à data da suspensão da instância no processo de insolvência.
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V – Dispositivo: Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso interposto, revogando-se o despacho que indeferiu a realização da perícia, que deve ser substituído por outro que, ao invés, ordene a realização da mesma com a limitação temporal supra constante;
confirma-se, no demais, o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, na proporção de 50%, sendo o restante, nos termos do artº 304º, do CIRE, pela massa insolvente ou pelo requerente, consoante a insolvência seja ou não declarada.
Notifique.
Guimarães, 21 de outubro de 2021.
Relator: Fernando Barroso Cabanelas.
1ª Adjunta: Maria Eugénia Pedro.
2º Adjunto: Pedro Maurício.
1. Processo de Insolvência, 2016, 4ª edição, pág. 78.
2. Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Editora, pág. 55.
3. Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 10ª edição, pág. 70.
4. O Processo Especial de Revitalização, Almedina, 2016, págs. 38-39.
5. Código de Processo Civil Anotado, 1º volume, 4ª edição, pág. 550.
6. Maria do Rosário Epifânio, op. cit., pág. 77.
7. “Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do nº4 do artº 17º-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de março, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artº 28º - ainda que com as necessárias adaptações – à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência.”
8. Processo Especial de Revitalização – Estudo sobre os poderes do juiz, Petrony Editora, 20126, pág. 69.
9. A Recuperação de Sociedades no Contexto do PER e da Insolvência, in “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Pamplona Corte Real” Almedina, 2016, pág. 841”.
10. Luís. M. Martins, op. cit., págs. 142-143.
11. Cfr. Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, Almedina, 2017, págs. 319-320.
12. Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Editora, pág. 882.
13. Vide, no mesmo sentido, Fátima Reis Silva, “Fase Instrutória do Processo Declarativo de Insolvência”, Julgar, nº 31, 2017, páginas 69-70.