Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 150/03.1TAGMR.G1 |  |
AUDIÇÃO DO ARGUIDO
NULIDADE INSANÁVEL
II – A falta de audição do condenado configura nulidade insanável, nos termos do artigo 119º, alínea c) do CPP.
I – Relatório
Nestes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 150/03.1TAGMR, a correr termos no 2º Juízo Criminal de Guimarães, por sentença transitada em julgado, o arguido Manuel P..., com os demais sinais dos autos, foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de violação da obrigação de alimentos previsto e punido pelo artigo 250.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, subordinada à obrigação de, no prazo de 180 dias a contar do trânsito em julgado, pagar aos menores a importância de € 12.305,00.
Por despacho proferido em 14/9/2010, constante de fls. 376 a 379, o tribunal a quo decidiu revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido e, em conformidade, determinar o cumprimento da pena de 10 meses de prisão fixada na sentença.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, concluindo a respectiva motivação nos seguintes termos (transcrição):
«1ª.
Não se conforma o Ministério Público com o facto de se ter revogado a suspensão da execução da pena imposta ao arguido.
2ª
O Ministério Público entendeu que a opção para o caso seria a prorrogação do prazo de suspensão nos termos do artigo 51°. D) do CP.
Contudo:
3ª.
Não se apuraram in casu as circunstâncias que permitem aferir pela culpabilidade do arguido na óptica do estipulado no corpo do artigo 55° CP quando aí se refere “se o condenado deixar de cumprir culposamente”.
4ª
Não há nos autos elementos que permitam conhecer a situação económica do arguido na actualidade, nada se averiguando sobre a sua realidade social e económica.
5ª
Apesar de várias diligências para audição do condenado, o mesmo não foi ouvido presencialmente.
6ª.
Esta audição do condenado, além de obrigatória, tem de ser presencial; tratando-se de acto para o qual a lei exige a presença do arguido, a sua omissão implica a existência da nulidade insanável prevista no art. 119 al. c) do CPP.
7ª
Esta interpretação que propugna a audição presencial do condenado no “processo” (colocando-se a tónica na “substancialidade” desse processo) que procede a decisão de revogar a suspensão da execução da pena ou substituir as suas condições é a melhor orientada para a Constituição›› (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.” ed., pp. 1151 e 1152) consubstanciando o direito à audiência, formalidade em si que consubstancia uma verdadeira garantia jurídico-material.
8ª
A decisão de revogação da suspensão é precedida de actos que se aproximam de um julgamento, como a produção de prova e a presença do condenado, o que no caso não ocorreu.
9ª.
A actividade processual dirigida à decisão de manutenção ou revogação da suspensão terá de processar-se de acordo com os princípios gerais do processo penal, de garantia de um processo equitativo, designadamente respeitando as garantias de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, o que no caso não ocorreu na sua expressão presencial e pessoal.
10ª.-
O propugnado neste recurso não ofende a Doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2010 que fixou jurisprudência, e que tem como objecto o modo como se deve processar a notificar da decisão de revogação da suspensão e não, coisa distinta, à actividade processual prévia à formação desta decisão e ao conjunto de princípios processuais, parametrizados pelos princípios constitucionais, a que esta actividade se subordina.
11ª
A decisão recorrida, de fls. 376 a 379, violou, fazendo errada interpretação, os artigos 51º., d), 55°, 56° do CP e, ainda, art. 495 nº 2, 119 al. c) este do CPP e art. 32°, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que se deve revogar a decisão que revogou a
suspensão da pena e impôs o cumprimento da pena de
meses de prisão por outra que ordene a audição presencial
do arguido ou, o que subsidiariamente se alega, por outra
que prorrogue o prazo de suspensão nos termos do artigo
51º., d) do CP.».
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Notificado do interposto recurso, o arguido nada disse.
*
A Sra. Juiz sustentou o despacho recorrido, considerando que não foi violado o princípio do contraditório, tendo sido asseguradas ao arguido as garantias de defesa, com plena efectividade.
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Na intervenção a que alude o artigo 417.º, n.º 1 do CPP, a Exma. Procurador-Geral Adjunta emitiu parecer no qual, concordando com a decisão recorrida, se pronunciou no sentido da improcedência do recurso.
No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o arguido nada disse.
Foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência.
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II - FUNDAMENTAÇÃO
1. É o seguinte o teor do despacho recorrido (transcrição):
«Incumprimento pelo condenado da condição imposta para suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
Cumprido o contraditório, nada disse o arguido ou sua defensora – cfr. fls. 364 a 367.
Já o MP pugna pela redução para um ano do prazo de suspensão imposto nos autos (por aplicação da lei mais favorável ao arguido) e, subsequentemente, pela prorrogação do mesmo prazo de suspensão, desde logo por se não terem apurado “circunstâncias que permitam aferir pela culpa grave do arguido”.
Apreciando.
O arguido Manuel P... foi julgado e condenado nestes autos, por sentença proferida em 20.10.2004 e transitada em julgado em Junho de 2008, além do mais, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, com a condição ali imposta - cfr. fls. 119 e 203 e segs.
Tal suspensão foi determinada em conformidade com o regime legal então vigente - cfr. artigo 50º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal.
Sucede porém que a Lei nº 59/2007, de 04 de Setembro, veio introduzir numerosas e significativas alterações ao Código Penal, designadamente em matéria de suspensão de execução da pena de prisão, que ora apreciamos.
A entrada em vigor desta nova lei, não obstante à data dos factos e da prolação do acórdão vigorar o regime anterior, levanta o problema de sucessão de leis no tempo.
A proibição da aplicação retroactiva da lei penal significa que a pena é determinada pela lei que vigora ao tempo do delito (tempus delicti - cfr. artigo 3°, do Código Penal).
A regra da irretroactividade da lei penal está directamente ligada a um dos corolários normativos do princípio da legalidade (cfr. artigo 29°, n°1, da Constituição da República Portuguesa e artigo 1°, este do Código Penal), que se exprime no nullum crimen sine lege, e ao seu fundamento de garantia dos cidadãos.
Entre nós, e assim como na generalidade das legislações modernas, a regra comporta, todavia, uma excepção: o caso de um diploma posterior contemplar uma disciplina mais favorável ao arguido (vide artigo 29°, n°4, da Constituição da República Portuguesa e artigo 2°, n°s2 e 4, este do Código Penal).
Da análise dos dois regimes legais - artigo 50° -, verificamos que:
- ao abrigo da lei anterior: “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se (...)”, sendo que “o período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.” (destaque nosso).
- ao abrigo da nova lei: “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se (...)”, sendo que “o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a 1 ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.” (destaque nosso).
Atenta a sucessão de leis no tempo, nos moldes ora explicitados, impõe-se apurar qual o regime mais favorável ao arguido, face ao estatuído no artigo 2°, n°4, do CP.
Como escreve MAIA GONÇALVES, “regime” mais favorável não se confunde com “normas” mais favoráveis, sendo de aplicar o regime penal concretamente mais favorável, não sendo por isso, à falta de lei expressa, lícito aplicar normas de um e de outro dos regimes (sublinhado nosso, vide Código Penal Anotado, 1995, 8ª edição, p.l79) e ainda EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, Volume l, p.l60).
Ora, da mera confrontação de regimes alcançamos que, ao abrigo da lei antiga, o arguido cumpre um período de 2 anos de suspensão de execução da sua pena de prisão; ao passo que de acordo com o actual regime o período de suspensão da execução de tal pena é apenas de 1 ano, atenta a medida da pena determinada na sentença.
Entendemos por isso ser concretamente mais favorável o novo regime, razão por que passamos à sua aplicação.
Posto isto.
Sabemos que pela prática do crime de violação da obrigação de alimentos, foi o arguido condenado na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo ora reduzido prazo de 1 ano, na condição de, no prazo de 180 dias a contar do trânsito em julgado, pagar aos menores a importância de € l2.305,00.
Apesar da natureza da quantia em causa e da qualidade dos seus beneficiários – seus filhos, recorde-se - o condenado até ao momento (810 dias depois) nada pagou.
Encetadas as necessárias diligências em ordem à audição do condenado, de cuja insistência os autos dão nota, resultaram elas goradas, pela informação de que o mesmo está ausente do país, em França.
Notificada a Ilustre defensora para se pronunciar sobre a situação de incumprimento e eventuais consequências, esta nada disse.
Ora, aquando da prolação da sentença dos autos foi feito um juízo de prognose favorável ao arguido, considerando-se que, em face do seu contexto sócio-profissional, a solene advertência imposta pela condenação bastaria para que adequasse a sua conduta ao dever-ser jurídico, cumprindo a condição imposta e, assim, minorando os efeitos da sua conduta criminosa, assim asseverando que a simples ameaça de cumprimento daquela pena de prisão bastariam para alcançar as finalidades da punição.
Sucede, como vimos de expor, que aquele juízo de prognose favorável redundou infirmado, pois que o arguido, apesar de conhecedor e ciente da condenação e da obrigação imposta - aliás, já pré-existente à condenação - persistiu na sua postura de incumprimento, primeiro dos deveres parentais, depois do sentenciado, e, ignorando a condenação, ausentou-se para o estrangeiro, sem comunicar aos autos ou cumprir com o imposto.
Afigura-se-nos que, atento o bem jurídico do crime em causa e a natureza da condição imposta, aliados à postura de total alheamento dos autos e indiferença para com a sentença referida, a culpa no seu incumprimento é manifesta, não sendo exigível ao tribunal mais diligências do que as já realizadas em benefício do condenado.
Também, com o devido respeito, não vemos como a prorrogação do prazo de suspensão de execução da pena ou para cumprimento da condição (aquele já prorrogado “de facto” por mais de um ano e este por mais dois anos) permitirá alcançar as almejadas finalidades da punição, quando estas, pelo exposto e no nosso entendimento, se mostram já derradeiramente goradas.
Aqui chegados, cumpre chamar à colação o disposto no artigo 56° do Código Penal segundo o qual a suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no se decurso, o condenado: a) infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras a conduta impostos (…)
Pela descrita conduta do condenado somos a concluir que infringiu grosseiramente condição imposta, em cujo ostensivo incumprimento persiste, assim demonstrando, pelo menos, indiferença para com a actuação da Justiça e total desrespeito pela sentença que condenou nos autos e cujo cumprimento, por sua acção directa, se mostra inviabilizado, em regime de suspensão.
Em conformidade com todo o exposto, e nos termos do citado artigo 56°, n.º 1, a), do Código Penal, decido revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido e, em conformidade, determino o cumprimento da pena de 10 meses de prisão fixada na sentença.».
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2. Apreciando.
Como é sabido, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso.
No caso dos autos, as questões a apreciar e decidir consistem em saber se ao arguido, condenado em pena de prisão suspensa na sua execução, pode ou não ser revogada a suspensão, sem a sua audição prévia, em face do decurso do prazo da suspensão sem cumprimento dos deveres ou regras de conduta a que a suspensão ficou subordinada e, subsidiariamente, se deve ser prorrogado o prazo de suspensão da execução da pena de prisão.
O arguido foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de violação da obrigação de alimentos previsto e punido pelo artigo 250.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos, subordinada à obrigação de, no prazo de 180 dias a contar do trânsito em julgado, pagar aos menores a importância de € 12.305,00.
A suspensão da execução da pena prevista no artigo 50.º do Código Penal constitui uma verdadeira pena autónoma.
Como ensina Figueiredo Dias, “as «novas» penas, diferentes da de prisão e da de multa, são «verdadeiras penas» - dotadas, como tal, de um conteúdo autónomo de censura, medido à luz dos critérios gerais de determinação da pena (art.º 72.º) -, que não meros «institutos especiais de execução da pena de prisão» ou, ainda menos, «medidas de pura terapêutica social». E, deste ponto de vista, não pode deixar de dar-se razão à concepção vazada no Código Penal, aliás continuadora da tradição doutrinal portuguesa segundo a qual substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena”( - Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, página 90.).
Acrescenta o referido Professor que “a suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição”( - Obra citada, página 339.).
Daqui resulta que a sua revogação constitui, verdadeiramente, a aplicação e cominação de outra pena, conquanto esta pena esteja já determinada.
Assim, constituindo a revogação da suspensão da execução da pena, a aplicação de outra pena, conquanto já determinada, a actividade jurisdicional correspondente, isto é, de revogação da suspensão, ter-se-á de processar de acordo com os princípios gerais de processo penal, designadamente os que se encontram consagrados em sede constitucional, com destaque para o artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República, segundo o qual o processo criminal assegura todas as garantias de defesa.
Todas as garantias de defesa são todos os meios que em concreto se mostrem necessários para que o arguido se faça ouvir pelo juiz, sendo que os direitos a uma ampla e efectiva defesa não respeitam apenas à decisão final, mas a todas as que impliquem restrições de direito ou possam condicionar a solução definitiva do caso, devendo o contraditório abranger actos em que uma apreciação contradita seja importante para a descoberta da verdade e concretização dos direitos de defesa( - Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, páginas 354 e 360. ) .
Um dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduz-se na observância do princípio ou direito de audiência, que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma( - Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, pág. 157.).
O direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigência comunitárias inscritas no Estado de Direito, da essência do Direito como tarefa do homem e, finalmente, do espírito do Processo como «com-participação» de todos os interessados na criação da decisão pelo que há-de assegurar-se ao titular do direito uma eficaz e efectiva possibilidade de expor as suas próprias razões e de, por este modo, influir na declaração do direito do seu caso( - Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, pág. 158.).
Este direito encontra-se expressamente atribuído ao arguido na lei adjectiva penal, concretamente no artigo 61.º, n.º 1, b), que estabelece que o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, do direito de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
Outro dos direitos de defesa traduz-se na observância do princípio do contraditório – consagrado no artigo 32.º, n.º 5 da CRP - consubstanciando-se no direito/dever do juiz de ouvir as razões do arguido e demais sujeitos processuais em relação a questões e assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido a intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova e argumentos jurídicos trazidos ao processo, direito que abrange todos os actos susceptíveis de afectarem a sua posição ou de atingirem a sua esfera jurídica( - Figueiredo Dias, obra citada na nota anterior, pág. 149 a 151; Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Volume I, 2007, pp. 522 a 523.).
Um desses actos é justamente o da revogação da suspensão da execução da pena de prisão.
O regime jurídico da suspensão da execução da pena de prisão e da sua revogação e extinção encontra-se previsto nos artigos 50.º a 57.º do Código Penal e nos artigos 492.º a 495.º do Código de Processo Penal.
Da análise do regime legal resulta que esta pena pode assumir três modalidades: suspensão simples; suspensão sujeita a condições (cumprimento de deveres ou de certas regras de conduta); suspensão acompanhada de regime de prova.
O n.º 3 do artigo 50.º, do Código Penal previa a imposição cumulativa do regime de prova e dos deveres e regras de conduta. A revisão de 2007 alterou o mencionado preceito, que passou a prever, apenas, a cumulação entre si dos deveres e regras de conduta, muito embora o artigo 54.º, relativo ao chamado «plano de reinserção social» em que assenta o regime de prova, admita a possibilidade de o tribunal impor deveres e regras de conduta.
Os deveres, visando a reparação do mal do crime, encontram-se previstos, de forma exemplificativa, no artigo 51.º, n.º 1 do Código Penal, enquanto as regras de conduta, tendo em vista a reintegração ou socialização do condenado, se encontram previstas, também a título exemplificativo, no artigo 52.º do mesmo diploma. Os deveres e as regras de conduta podem ser modificados até ao termo do período de suspensão, sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tenha tido conhecimento, o que significa que o conteúdo da pena de suspensão da execução da prisão está sujeito, dentro dos limites legais, mesmo independentemente de incumprimento do condenado, a uma cláusula rebus sic stantibus.
No que diz respeito ao incumprimento das condições da suspensão, há que distinguir duas situações, em função das respectivas consequências:
1) Quando no decurso do período de suspensão, o condenado, com culpa, deixa de cumprir qualquer dos deveres ou regras de conduta, ou não corresponde ao plano de reinserção, pode o tribunal optar pela aplicação de uma das medidas previstas no artigo 55.º do Código Penal, a saber: fazer uma solene advertência; exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão; impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de readaptação; prorrogar o período de suspensão.
2) Quando no decurso da suspensão, o condenado, de forma grosseira ou repetida, viola os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de readaptação, ou comete crime pelo qual venha a ser condenado e assim revele que as finalidades que estiveram na base da suspensão não puderam, por intermédio desta, ser alcançadas, a suspensão é revogada (artigo 56.º, n.º 1 do Código Penal), o que determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (artigo 56.º, n.º 2) ( - Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 16/1/2008, Proc. n.º 21/03.1GTGRD-A.G1, disponível em www.dgsi.pt/jtrc.
).
Em qualquer caso, deve considerar-se que a revogação da suspensão da pena nunca é uma consequência automática da conduta do condenado, dependendo sempre da constatação de que as finalidades punitivas visadas com a imposição de pena suspensa se encontram irremediavelmente comprometidas. Este juízo apenas é susceptível de ser formulado após a recolha dos elementos para o efeito reputados indispensáveis, e tendo em consideração, por um lado, que a prisão constitui sempre a ultima ratio e, por outro, que nessa avaliação não podem ser postergados os direitos constitucionais do contraditório e da audiência do arguido consagrados no artigo 32.º, nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Acerca do iter processual que deve preceder a decisão sobre a revogação da suspensão da execução da pena, o artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal estabelece, para a hipótese da falta de cumprimento das condições de suspensão, que «o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido o parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão».
O artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal visa claramente efectivar os princípios constitucionais do «contraditório» e da «audiência».
Uma vez que a suspensão da execução da pena é uma pena de substituição autónoma, a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena - a pena de prisão. Está pois em causa um acto decisório que contende com a liberdade do arguido, que o atinge na sua esfera jurídica, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência.
Apesar de a prisão estar já determinada no seu quantum na sentença condenatória seria gravemente atentatório das garantias de defesa que a revogação da suspensão fosse decretada sem que o condenado se pudesse pronunciar.
Além disso, a audição prevista neste preceito visa também conferir ao tribunal mais e melhores elementos para avaliar se as finalidades que estiveram na base da suspensão da execução da pena não foram alcançadas no caso concreto, uma vez que a revogação não é automática.
No que respeita ao modo de efectivar o contraditório e, especificamente, o direito de audiência, a corrente jurisprudencial maioritária vem considerando que a audição prevista no artigo 495.º do Código de Processo Penal deve ser pessoal e presencial( - Acórdãos do TRG de 8/6/2008, do TRC de 16/1/2008, do TRP de 29/10/2008 e 3/12/2008 e do TRL de Lisboa de 5/5/2009 e de 30/6/2009, todos disponíveis em www.dgsi.pt. ).
De igual modo as decisões dos tribunais superiores têm enquadrado a preterição da audição prévia do arguido como nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c) do Código de Processo Penal( - Cfr., entre outros, Acórdãos do TRG de 8/6/2008, do TRC de 16/1/2008, do TRP de 29/10/2008, 3/12/2008 e de 4/3/2009, do TRL de Lisboa de 10/2/2004, 5/5/2009 e de 30/6/2009 e do TRE de 18/1/2005, todos disponíveis em www.dgsi.pt. ).
No mesmo sentido se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque ao defender que o arguido deve ser ouvido, independentemente do motivo da revogação da suspensão, sob pena da nulidade do artigo 119.º, alínea c) do Código de Processo Penal( - Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição actualizada, Lisboa 2009, pág. 1240.).
A nova redacção do n.º 2 do artigo 495.º, dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, aplicável aos presentes autos, nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, veio conferir maior sustentação à posição que defende dever ser pessoal e presencial aquela audição prévia.
Se antes o n.º 2 do artigo 495.º estabelecia que o tribunal decide por despacho “depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e audição do condenado” (nada adiantando acerca do modo de proceder a essa audição), após a revisão operada pela citada Lei n.º 48/2007, de 29/8, esta norma manteve o procedimento a cumprir previamente à tomada de decisão de revogação da suspensão da execução da pena, mas acrescentou que a audição do condenado terá que ser feita “na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, o que indicia dever a audição do arguido ser presencial.
Assim como reforça a posição dos que entendem que a inobservância desse preceito constitui a nulidade insanável cominada no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal por ausência do arguido em caso em que a lei exige a respectiva comparência.
Aliás, também nesta linha se situa o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 6/2010, o qual, reportando-se a um momento processual ulterior [o da notificação da decisão que revoga a suspensão], fixou jurisprudência no sentido de que “[n]os termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.”( - Diário da República n.º 99, Série I, de 21/5/2010.).
Na sua fundamentação referem-se alguns sinais que a lei dá no sentido de que a notificação da decisão que determina a revogação da suspensão da execução da pena deve ser feita ao próprio condenado.
Aí pode ler-se o seguinte:
“E a lei não deixa de dar sinais nesse sentido. É o que acontece com a exigência de audição presencial do condenado antes da decisão em que se coloca a possibilidade de revogação da suspensão, por falta de cumprimento das obrigações impostas, prevista no artigo 495.º, n.º 2. Na verdade, essa solução de impor que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do juiz, e não por meio de alegação escrita do defensor, traduz um especial acautelamento do contraditório, que, relevando do interesse em jogo - a liberdade -, tem, em coerência, de estender-se à notificação da decisão, na medida em que só o conhecimento do seu conteúdo lhe possibilita a defesa. O elemento pessoal exigido em acto preparatório da decisão, porque releva da necessidade de garantir um efectivo direito de defesa, não pode deixar de ser também querido no momento da comunicação da decisão, até por maioria de razão, uma vez que, tendo-se passado da mera possibilidade de ser determinado o cumprimento da pena de prisão à certeza, se coloca então com mais acuidade a necessidade de assegurar a defesa do condenado, designadamente o direito ao recurso, objectivo que só é cabalmente conseguido se àquele for possibilitado o conhecimento do conteúdo da decisão, o que se não pode ter como certo apenas com a notificação do defensor, pelas razões já apontadas.”.
Este excerto constitui um contributo importante em abono da posição que entende ser necessária a audição presencial do condenado antes de se decretar a revogação da suspensão da execução da pena nos termos do artigo 495.º do Código de Processo Penal, ou, ao menos, da que entende dever possibilitar-se essa audição presencial.
Revertendo ao caso dos autos, verifica-se que não houve lugar a audição presencial do arguido nos termos do n.º 2 do artigo 495.º do Código de Processo Penal, sendo que, apesar de o mesmo estar ausente do país, em França, o seu paradeiro é certo e conhecido, tendo sido aí que foi notificado pessoalmente da sentença através de carta rogatória.
A omissão da prévia audição do arguido antes da decisão da revogação da suspensão integra a nulidade insanável cominada na alínea c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, a qual, nos termos prescritos no artigo 122.º, n.º 1, do mesmo diploma, torna nulo o despacho recorrido que revogou a suspensão da pena de prisão imposta ao condenado sem que tenha havido audição prévia deste.
Procede, portanto, o interposto recurso.
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Em consequência da solução dada à questão principal, mostra-se prejudicado o conhecimento da questão suscitada a título subsidiário.
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III – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, em declarar nulo o despacho recorrido, determinando-se que, ouvido o condenado e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis, se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da execução da pena.
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Sem custas.
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Guimarães, 22 de Fevereiro de 2011