Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 587/24.2T8PTL.G1 |  |
ACTO INÚTIL
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
PRESSUPOSTOS
ESBULHO
I – Por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto se entender que os concretos factos objecto da impugnação, atentas as circunstâncias do caso e as várias soluções plausíveis de direito, não têm relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual puramente gratuita ou diletante.
II - O procedimento cautelar de restituição provisória de posse tem como pressupostos a posse, o esbulho e a violência.
III – Sendo esse o seu cerne essencial, qualquer solução plausível de direito do mesmo tem sempre que passar pela verificação daqueles pressupostos, de tal forma que basta a não verificação de um deles para o procedimento improceder.
IV – O esbulho traduz-se na prática por um terceiro de actos, sobre a pessoa do possuidor, ou sobre quem em nome do mesmo a detêm, ou sobre a coisa, tendentes a, contra a vontade de quem é possuidor, privar o mesmo da possibilidade de exercer a sua posse sobre a coisa.
V - Tendo os proprietários de um prédio acordado com os proprietários do prédio confinante com esse e encravado, a abertura, num trato de terreno do primeiro, de um caminho de passagem para o segundo e a respectiva utilização, está afastado o requisito do esbulho, na medida em que a referida passagem/utilização não ocorre contra a vontade do possuidor, mas com o respectivo consentimento.
ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
1. Relatório
AA, na qualidade de cabeça de casal da herança aberta por óbito de BB, intentou procedimento cautelar que qualificou de “inominado” contra CC e DD pedindo:
I - Deverá declarar-se que a Autora e os Herdeiros melhor identificados em 3º supra, na qualidade de únicos e universais herdeiros de BB, melhor identificados em 3º supra desta petição inicial, são, com exclusão de outros, titulares/ proprietários dos prédios melhor identificados em 7.1 e 7.2 supra;
II - Condenar os Réus a reconhecer tal direito;
III – Ordenar cautelarmente e a título definitivo a restituição à Requerente da posse da faixa de terreno melhor identificada em 43º supra do prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de Poente e de Sul com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19, ou seja, deve ser restituída à Requerente a posse integral do prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de Poente e de Sul com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19.
IV - Devem, ainda, os Requeridos ser condenados a deixar de praticar atos de uso ou posse sobre o referido imóvel (removerem à sua conta todos os obstáculos que impeçam ou dificultem o uso, fruição e disposição da faixa de terreno melhor identificada em 43º supra, designadamente as construções que aí efectuaram e absterem-se de por acção ou omissão impedirem ou dificultarem o uso do mesmo à Requerente); e ao pagamento do montante diário de € 200,00, a título de sanção pecuniária compulsória até ao efetivo reconhecimento da posse e propriedade exclusiva da Requerente e herdeiros, ou por cada dia de desrespeito pelas medidas decretadas pela providência cautelar requerida;
V – Decretar o presente procedimento cautelar nominado com inversão do contencioso nos termos do artigo 369º e seguintes do CPC.
VI - Caso assim não se entenda o que por mera hipótese se admite, a convolação do procedimento requerido no que entender conveniente, nos termos do disposto no art. 376º, n.º 3 CPC, nomeadamente, procedimento cautelar comum devendo ser ordenada a restituição à Requerente a posse da faixa de terreno melhor identificada em 43º supra do prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de ... com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19, ou seja, deve ser ordenada a restituição à Requerente da posse integral do prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de Poente e de Sul com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19;
VII – Devendo, em consequência, ainda, os Requeridos ser condenados a deixar de praticar atos de uso ou posse sobre o referido imóvel (removerem à sua conta todos os obstáculos que impeçam ou dificultem o uso, fruição e disposição da faixa de terreno melhor identificada em 43º supra, designadamente as construções que aí efectuaram e absterem-se de por acção ou omissão impedirem ou dificultarem o uso do mesmo à Requerente); e ao pagamento do montante diário de € 200,00, a título de sanção pecuniária compulsória até ao efetivo reconhecimento da posse e propriedade exclusiva da Requerente e herdeiros, ou por cada dia de desrespeito pelas medidas decretadas pela providência cautelar requerida.
Alegou para tanto, e em síntese, que: na data que indica faleceu BB, que deixou os herdeiros que indica, incluindo a AA, que é também cabeça de casal; no Lugar ..., freguesia ..., concelho ..., existem três prédios: a) um prédio urbano, inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o n.º ...52 e um prédio rústico inscrito na matriz predial rústica também da referida freguesia sob os n.ºs ...77 e ...78, que integram a herança aberta por óbito de BB; b) um prédio urbano, inicialmente composto por um prédio urbano e por um prédio rústico, inscritos, respectivamente, na matriz predial urbana sob o n.º ...91 e na matriz predial rústica sob o n.º ...79 e que deram origem a um prédio urbano inscrito na matriz predial urbana sob o n.º ...57, que integra a herança aberta por óbito de CC; os referidos prédios foram adquiridos, respectivamente, por BB e CC por escritura de partilha da herança aberta por óbito dos pais de ambos, BB e GG; todos os referidos prédios constituíram um prédio único e indiviso, propriedade do casal constituído por BB e GG, que o parcelaram em três prédios rústicos - os n.ºs ...77, ...78 e ...79.
Mais alegou que o prédio urbano inscrito na matriz sob o n.º ...52 se encontra implantado no prédio rústico com o n.º ...77 e correspondia à casa de morada de família dos falecidos BB e GG, tendo também passado a ser, após o respectivo casamento, a casa de morada de família do falecido BB e AA o prédio urbano inscrito na matriz sob o n.º ...91, que está implantado no prédio rústico com o n.º ...79 e correspondia à casa de morada de família de CC e esposa, DD.
Alegou também que os prédios rústicos n.ºs ...77 e ...78 confrontam a Nascente com o prédio rústico com o n.º ...79, que por sua vez confronta a Poente com os prédios rústicos com os n.ºs ...77 e ...78; os prédios com os n.ºs ...91 e ...79 estão encravados, não tendo acesso à via pública; o acesso a tais prédios sempre se fez a pé, de carro de bois e, posteriormente, de tractor, saindo da actual Rua ..., entrando pelo lado sul do prédio rústico com os n.ºs ...77 e ...78, desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte, até ao limite Norte do mesmo, alcançando e desenvolvendo-se no sentido nordeste em terreno de terceiros, seguindo depois no sentido poente/nascente até atingir o prédio dos requeridos; entre 1994, data em que o falecido CC e esposa ocuparam os prédios n.ºs ...91 e ...79, e ...19, data da partilha, por mera tolerância, o falecido BB e AA, permitiram que aqueles acedessem de automóvel ao seu prédio saindo da actual Rua ..., entrando pelo lado sul do prédio rústico com os n.ºs ...77 e ...78, desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte, até alcançar o barracão e o portão da herança de BB e, atravessando o portão, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando à frente da casa de morada de família do falecido BB e AA, até alcançar o prédio daqueles; com a realização da partilha, o falecido BB e AA informaram o R. marido que não mais podia servir-se do caminho que passava directamente em frente à sua casa de morada de família, devendo utilizar o caminho supra referido, que se desenvolvia em terreno de terceiros; a pedido de CC, o BB e AA consentiram, a título temporário, que este abrisse caminho para a sua casa, saindo da actual Rua ..., entrando pelo lado sul do prédio n.ºs ...77 e ...78 e seguindo junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até ao espigueiro, ponto onde foi aberto um caminho com a largura de cerca de três metros que segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando o prédio da requerente até alcançar o prédio dos requeridos; o BB faleceu em Setembro de 2022; em Dezembro de 2022 a requerente comunicou ao CC e à requerida que não mais poderiam utilizar o caminho que foi aberto e reiteraram em 2023; os requeridos continuaram a utilizar esse caminho; em Abril de 2023 a requerente e os filhos iniciaram a vedação do seu terreno, a qual se encontra por concluir, por a requerida ter apresentado denúncia na Câmara Municipal.
Finalmente, alegou que em Outubro de 2023 os requeridos, sem autorização ou consentimento da requerente e contra a sua vontade, edificaram no caminho iniciado junto ao espigueiro um muro em blocos, onde instalaram uma caixa de água, um esteio com a placa identificativa do número da porta dos requeridos e uma caixa de correio e têm estacionado o veículo automóvel à entrada do referido caminho e as razões por que entende que existe periculum in mora.
Informados os autos do falecimento de CC, foi deduzido incidente de habilitação de herdeiros em que foi proferida sentença que julgou habilitados como seus herdeiros DD, HH, II e JJ.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela requerente e a 25/11/2024 foi proferida decisão, cujo decisório tem o seguinte teor:
Em face do exposto, julga-se procedente, por indiciariamente provado, o presente procedimento cautelar e, em consequência:
a. Declara-se, provisoriamente, que o prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de Poente e de Sul com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19 integra a herança indivisa e aberta por óbito de BB;
b. Ordena-se a imediata restituição à Autora, na qualidade de Cabeça de Casal daquela herança, da posse sobre a faixa de terreno referida em 23), com a demolição do muro construído, a retirada da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado que se encontram na citada parcela de terreno;
c. Ordena-se que os Réus se abstenham de transitar nessa parcela de terreno e de aí estacionar qualquer viatura com ou sem motor.
Após execução do ordenado, a requerida DD deduziu oposição terminando formulando um conjunto de pedidos, dizendo, em síntese, que: os prédios rústicos ...77, ...78 e ...79 formavam uma unidade predial una e indivisa que pertencia ao casal constituído pelos falecidos BB e GG; a entrada para essa propriedade sempre se fez saindo da actual Rua ..., entrando pela Travessa ... que confronta a Sul com o prédio com os n.ºs ...77 e ...78, desenvolvendo-se junto à estrema poente desse prédio no sentido sul/norte, até alcançar o barracão e portão, colocado recentemente pela requerente; atravessando o portão, o caminho seguia em linha recta no sentido poente/nascente, passando em frente à casa de morada de família, onde dava acesso a toda a quinta, sendo este o único acesso à mesma; os referidos José e GG parcelaram aquele prédio nos referidos prédios n.ºs ...77, ...78 e ...79, tendo o acesso ao último, onde edificaram o prédio com o n.º ...91, continuado a ser feito pelo referido caminho; quando o falecido BB e AA casaram entre si – em 1983/1984 - e foram viver com os referidos José e GG na casa que então constituía a casa de morada de família dos últimos, o referido caminho já existia; quando no início dos anos 90 do século passado os falecidos José e GG construíram o prédio n.º ...91, todos os materiais de construção foram transportados pelo referido caminho; quando, em 1994, o falecido CC e a requerida foram viver para o prédio com o n.º ...91, o acesso ao mesmo fazia-se pelo referido caminho e assim continuou até 2020; é falso que o acesso aos prédios com os n.ºs ...79 e ...91 fosse feito pelo caminho que a requerente alega que se desenvolvia em terreno de terceiros.
Mais alegou que aquando da partilha por óbito de BB e GG o cabeça de casal, KK, mencionou a todos os irmãos que aquele acesso era para manter, como era a vontade dos pais; AA referiu que pretendiam privacidade e não queriam ninguém a passar-lhes em frente à porta da casa de morada de família; nessa sequência a AA e o falecido BB acordaram com a requerida e o falecido CC proceder à mudança do acesso, passando o mesmo a ser realizado, de modo definitivo, saindo da actual Rua ..., entrando pela Travessa ... que confronta a Sul com o prédio rústico inscrito na matriz predial rústica sob os n.ºs ...77 e ...78, seguindo junto à estrema poente desse prédio no sentido Sul/Norte até ao espigueiro, ponto onde foi aberto um caminho com a largura de três metros que segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta sobre o prédio da requerente até chegar ao prédio dos requeridos; foi, assim, acordada uma mudança da serventia de passagem para o prédio dos requeridos; a construção da referida passagem foi a título definitivo e não temporário porque os Requeridos não têm mais nenhum acesso para o seu prédio e não fazia sentido os Requeridos procederem à construção de um acesso, para o qual contrataram máquina, trabalhadores e adquiriram material de construção (gravilha), a título provisório; aquando da abertura do caminho, foi a requerente que instruiu os trabalhadores quanto ao local exacto do mesmo; está-se perante uma servidão de passagem por destinação de pai de família, que por acordo das partes, foi mudada de local.
O requerido JJ apresentou idêntica oposição.
A requerente, ao abrigo do disposto no art.º 3º, n.º 3 do CPC, veio dizer que os pedidos reconvencionais não eram admissíveis, que à data do falecimento do BB o caminho que passava à porta da casa de morada de família do falecido BB e AA não existia; os materiais para a construção do prédio com o n.º ...91 passaram pelo caminho que se desenvolvia em terreno de terceiros e era por esse caminho que BB acedia a tal prédio; logo em 2019 AA e o marido colocaram um portão com fechadura e chave por forma a encerrarem o caminho que foi aberto no ponto do espigueiro, informando o falecido LL que não mais poderia utilizar tal caminho e que teriam de utilizar o caminho que se desenvolvia por terreno de terceiros; AA e o falecido BB impuseram como condição para a assinar o acordo de partilha que o falecido LL e os requeridos acedessem ao seu prédio pelo caminho que se desenvolvia por terreno de terceiros; é certo que a pedido do CC, o falecido BB e AA consentiram, a título temporário e até que aquele diligenciasse pelo arranjo do caminho de acesso ao seu prédio, que aquele abrisse um caminho para a sua casa [saindo da actual Rua ..., entrando pelo lado sul do prédio n.ºs ...77 e ...78 e seguindo junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até ao espigueiro, ponto onde foi aberto um caminho com a largura de cerca de três metros que segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando o prédio da requerente até alcançar o prédio dos requeridos]; as partes podem acordar na alteração do modo e do tempo de exercício de uma servidão, desde que tal acordo seja celebrado por escritura pública, sob pena de nulidade; no caso inexiste qualquer servidão de passagem constituída por destinação de pai de família.
Foi proferido despacho que, considerando terem os requeridos deduzido pedidos reconvencionais, não os admitiu.
Realizou-se a audiência final, ao longo de várias sessões, tendo a 23/07/2025 sido proferida decisão cujo decisório tem o seguinte teor:
Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a providência cautelar e:
a. Declara-se, provisoriamente, que o prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de Poente e de Sul com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19 integra a herança indivisa e aberta por óbito de BB;
b. Ordena-se a demolição do muro construído, a retirada da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado que se encontram na parcela de terreno referida em 20), aí colocados e edificados pelos Requeridos;
c. Declara-se, provisoriamente, a existência de um direito de passagem sobre o prédio da Requerente descrito em 5) a favor do dos Requeridos, referido em 10), que consiste num caminho com as características descritas em 20);
d. Ordena-se a imediata restituição aos Requeridos da posse sobre a faixa de terreno, correspondente à referida passagem, identificada em 20) dos factos provados, com a reabertura do caminho nesses exactos termos.
A requerente interpôs recurso, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões (após convite ao aperfeiçoamento das mesmas): [1]
1) Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pela Instância Local de ..., no processo supra referido, de acordo com a qual foi decidido que, “Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a providência cautelar e: (…) c. Declara-se, provisoriamente, a existência de um direito de passagem sobre o prédio da Requerente descrito em 5) a favor dos Requeridos, referido em 10), que consiste num caminho com as características descritas em 20); d. Ordena-se a imediata restituição aos Requeridos da posse sobre a faixa de terreno, correspondente à referida passagem, identificada em 20) dos factos provados, com a reabertura do caminho nesses exactos termos.” – (Cfr. com sentença recorrida).
2) Não pode, todavia, e salvo o devido respeito, a apelante conformar-se com a decisão do tribunal a quo, insurgindo-se contra os seguintes pontos: a) Matéria de facto dada como provada; b) Apreciação e interpretação da matéria de facto dada como provada; c) Aplicação do direito à matéria de facto dada como provada. Tendo a prova sido devidamente gravada, o presente recurso pode ser, e é, de facto e de direito.
3) Quanto à Fundamentação da decisão da matéria de facto dada como provada, o que apraz dizer, desde logo, com todo o respeito, é que A JUSTIÇA NÃO PODE SER FEITA COM ESTADOS DE ALMA. O Tribunal “a quo”, no que concerne à apreciação e exame critico da prova, cometeu erro flagrante e notório, na valoração desta, dando como provados factos com base exclusiva no depoimento das testemunhas arroladas pelos Requeridos, que nada sabiam do assunto, com excepção de dois factos: os relatados em 19) e 20) da matéria de facto dada como indiciariamente provada, apresentando as testemunhas, depoimentos contraditórios entre si, por vezes incoerentes, contrariando a prova documental junta e todas as outras provas que impunham outra apreciação e exame crítico e um diverso julgamento e decisão da matéria de facto. Assim, entende a Apelante que o Tribunal “a quo” decidiu mal ao dar como provados os factos vertidos em 19 e 20 da sentença ora colocada em crise.
4) No humilde entendimento da Recorrente existe uma profunda contradição entre a Fundamentação da Sentença e a prova documental em que a mesma assenta. SENÃO VEJA-SE: dos factos dados como provados na acção 52/91 resulta cristalino que, os falecidos BB e esposa GG aproveitando-se do facto de serem caseiros e explorarem o terreno da MM confrontante a Norte, cacharam (preparam para cultivo) a sua propriedade, e cultivaram, designadamente, o leito do caminho que passava pelo interior do seu prédio, melhor identificado no documento n.º 4 da petição inicial/fls. 32 e seguintes da certidão] e que dava acesso à propriedade de MM, há pelo menos 8 anos, antes da propositura daquela acção (1991), dela retirando todos os proveitos e utilidades, conforme ponto r) da matéria de facto dada como provada da sentença proferida em 10 de Agosto de 1992, com o intuito claro de eliminar o leito do caminho correspondente à servidão de passagem. – (cfr. com certidão junta a fls…).
5) Ora, os donos dos terrenos que se situam a Norte da outrora propriedade de BB e esposa GG e o próprio BB para poder explorar o terreno da MM de que era caseiro [terrenos todos eles encravados e sem acesso à via pública conforme ponto g) da matéria de facto dada como provada] entre pelo menos os anos de 1983 e 1992 senão podiam utilizar o trajecto melhor identificado no documento n.º 4 da petição inicial/fls. 32 porque estava cultivado, e outro caminho não é referido ou descrito por qualquer testemunha, teriam que forçosamente utilizar o TRAJECTO MELHOR DISCRIMINADO EM A) DOS FACTOS DADOS COMO NÃO PROVADOS.
6) É precisamente na prova documental junta aos autos que se extrai verdadeiramente que tanto os proprietários dos terrenos situados acima/a Norte daquela que foi a propriedade una de BB, bem como o próprio BB para aceder à propriedade da MM, teriam que utilizar um caminho diferente do trajecto melhor identificado no documento n.º 4 da petição inicial/fls. 32 – porque o mesmo era cultivado!
7) A sentença vem dizer precisamente o contrário: “Só mais tarde, por acordo e permissão de todos os consortes, foi esse caminho desactivado, (…). O Tribunal tirou conclusões que não estão plasmadas na acção/na prova documental: o caminho que passava pelo interior do prédio de BB, melhor identificado no documento n.º 4 da petição inicial/fls. 32 e seguintes da certidão – processo n.º ...91] foi desactivado pelo menos em 1983, e de forma voluntária, propositada e ilícita pelo falecido BB, nunca mais tendo sido repristinado/reactivado porque no entretanto o falecido fez negócio nesse sentido.
8) Salvo o devido e merecido respeito as conclusões do Tribunal a quo são contraditadas pela contestação do falecido BB no âmbito do processo n.º ...91, pela própria MM que em anotação ao documento n.º 4 junto com a petição inicial refere que já em 1991 data da propositura da acção utilizava o caminho que erradamente identifica pertencente ao Reverendo Padre NN, o melhor descrito na alínea a) do factos dados como não provados, bem como pelo depoimento das testemunhas: - OO (não obstante o depoimento contraditório que faz e claramente tendencioso) que diz quanto à construção da casa da Requerida que o falecido José passava por onde lhe dava mais jeito [06:35 mm e ss]; que o trajecto melhor identificado em a) da matéria dada como não provada desembocava num carreiro que dava passagem a pé a todas as pessoas da aldeia [19:00 a 23:30 m]; - pelo depoimento da PP (depoimento esse em muitos pontos contraditório mas que conjugado com os registos fotográficos juntos em sede de resposta à oposição resulta que o falecido BB não conseguia aceder à parte de cima, aos terrenos sitos a Norte da casa da Requerida por não ter caminho, existia apenas um pequeno carreiro, e que refere que o seu padrinho para trabalhar a ... “vinha pela banda daqui, por onde tem a mesa, por ali acima (41:50m)” [no local junto ao caminho melhor identificado no ponto a) da matéria de facto dada como não provada existe uma mesa em pedra], e que o campo das ... continuou a ser cultivado após a morte do padrinho da mesma, e a instâncias do Tribunal foi deveras esclarecedora : o caminho que vai para as ... é o mesmo que vai para a Dona AA, é o caminho por fora [11:49].; - pelo depoimento da testemunha QQ que a contragosto confessa que a pé a D. RR, ora Recorrida “a pé podia ir…qualquer um pode passar” [54m a 57m] o falecido BB podia passar no trajecto melhor identificado em a) da matéria de facto dada como não provada, - pelo depoimento do Presidente da Junta de Freguesia ... conjugado com a própria escritura de partilha, testemunha essa que diz que a partir do número 94 é caminho de consortes e que têm direito a passar os consortes, sendo que segundo a testemunha, esses são os donos dos terrenos que se situam acima do número 94, ou seja a Norte da então una propriedade do falecido BB.
9) Veja-se que acima do número 96 (não 94 como erradamente é identificado pela testemunha SS), mas sitos ainda em ... os falecidos José e esposa e agora herdeiros, têm/tinham encravados (nenhum deles está descrito como confrontando com a via pública) pelo menos mais dois prédios rústicos o 1306º e o 1312º). – (Cfr. com escritura de partilhas junta aos autos).
10) Sem dizer que, conforme explicaram as testemunhas OO e o Presidente da Junta o caminho melhor descrito em a) da factualidade dada como indiciariamente não provada é utilizado por todas as pessoas da aldeia para chegar ao carreiro público e à mercearia.
11) Acresce que, dos depoimentos do filho do falecido, a testemunha KK [É assim, deixe-me dizer-lhe, a seguir ao portão, onde a minha cunhada AA mora, há um caminho que segue em frente, esse caminho, dizem que não é público. Deve ser um caminho público, embora seja para consortes, mas passa lá tanta gente, que aquele caminho é mesmo público.], do depoimento da testemunha PP [Eles tinham de dar caminho para a terra da Dona AA. E esse caminho que vai para a terra da Dona AA, é que vai para a ....], do depoimento da testemunha TT [“nunca mais deu o caminho” [08:000 m]], e do depoimento da testemunha UU extrai-se, claramente, que o falecido BB utilizava o caminho melhor descrito em a) da matéria de facto indiciariamente dada como não provada para aceder à .... E tal somente é natural, porque, situando-se aquela leira fora da propriedade una do falecido BB e a Norte desta de que outra forma poderia ser cultivado com batatas e afins? Se passam é porque são consortes! E se o fazem é porque, não obstante, parte desse caminho, na extensão após o prédio da Requerente e até ao prédio dos Requeridos, ser propriedade de terceiros, têm autorização para o fazer.
12) Ora em face do supra exposto nunca poderia ter-se dado como provado o ponto 19 da matéria de facto indiciariamente como provada. Ao invés deveria ter sido dado como provado que: O acesso ao seu interior sempre se fez pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros;
13) Mais, deveria ter sido dado como indiciariamente provado que o vertido em a) da factualidade julgada como não provada;
14) Salvo o devido e merecido respeito que é muito, a sentença ora colocada em crise ao invés de assentar em numa análise crítica da prova documental articulada com a prova testemunhal assenta em opiniões e sentimentos assoberbados da Requerida e das suas testemunhas aderindo sem aduzir quaisquer razões de facto em concreto à versão da Requerida, assentando a sentença essencialmente no alegado carácter da Requerente quezilento, e de personalidade conflituosa. Ora, as ao contrário do que é dito na sentença, o cunhado descreve a Requerente como pessoa reservada, a testemunha II como pessoa pouco faladora, e salvo mais douto entendimento, são as testemunhas da Requerida que apresentam um interesse directo na resolução do presente litígio.
15) As testemunhas QQ, VV, WW (sobrinha da Requerente), e XX transparecerem ao longo do seu depoimento um tão vivo sentimento de rancor contra a Apelante/Autora que não pode ser desconsiderado no juízo de avaliação da sua credibilidade. A testemunha XX chega a dizer que a faixa de terreno cuja restituição foi ordenada não é propriedade da Requerente, mas sim da Requerida, sendo certo que a última não contestou sequer esse facto [23m a 28m].
16) Mais se diga, foi a actuação (esbulho violento perpetrado pela Requerida actuando como se fosse dona e legítima proprietária) que impôs à Requerente o recurso aos Tribunais. Salvo o devido e merecido respeito a sentença ora recorrida não é consentânea com a normalidade das coisas, então o falecido BB, proprietário do único prédio que comunica com a via pública e que está onerado com caminho de servidão - único acesso tanto para os Requeridos como para todos os proprietários de campos de cultivo acima do dele, sendo aquele BB, proprietário, também, de campos (prédios rústicos ...06º) acima dos identificados em 4), 5) e 9) da sentença porque razão não haveria o mesmo de ser consorte e de não ter autorização para passar nos terrenos a quem dava servidão?
17) O ponto 20 da matéria de facto indiciariamente como provada não reflecte com rigor o conteúdo e teor do acordo. Isto porque, tanto Requerente como Requerida referem que entre as partes existiu acordo.
18) Em primeiro lugar as declarações de SS (Presidente da Junta de Freguesia desde o ano de 2013), em que a sentença ora colocada em crise assenta, devem merecer a mesma credibilidade que o atestado que ele emitiu em relação às confrontações do prédio da Requerida onde é atestado inveridicamente em documento oficial datado de Outubro de 2019 que confronta com via pública, mais concretamente com Travessa ..., conforme documento junto sob o n.º 1 da oposição, quando resulta claramente da matéria de facto dada como provada que o prédio da Requerida é encravado e não tem acesso à via pública, matéria essa aliás mais do que consensual.
19) Mais se diga, a sentença/o tribunal a quo socorre-se até de números de polícia para justificar a credibilidade e ciência da testemunha YY, destarte, não logrou alcançar a única conclusão possível, a Câmara Municipal, órgão competente para atribuir o número de polícia, fê-lo conforme as declarações prestadas pelo Requerente (in casu Recorrida) e com base nos documentos que instruíram o procedimento. Se tais declarações e documentos não reflectem a realidade, naturalmente vão existir prédios que não confrontam com a via pública, mas aos quais são atribuídos número de polícia.
20) Secundus, sempre salvo o devido e merecido respeito por mais douto entendimento, do depoimento das testemunhas KK e SS (Presidente da Junta de Freguesia desde o ano de 2013) não resulta o vertido na sentença. Senão veja-se do depoimento da testemunha SS resulta que o mesmo mediou um acordo em reunião realizada para o efeito em casa da Requerida, que já era inverno, deslocação essa motivada pela emissão dos atestados de confrontações, sendo que estes datam de Outubro de 2019 e que todos chegaram a um alegado acordo. Do depoimento desta testemunha resulta cristalino que a Requerente não teve qualquer intervenção nessa reunião/acordo. [ A Dona AA não estava presente.]
21) E do depoimento da testemunha KK resulta que foi ele quem abordou a questão chamando à atenção da Exma. Senhora Notária e dizendo que o caminho deveria manter-se, e que posteriormente, no próprio dia, reuniram todos e fizeram um alegado acordo, que desconhece a existência de qualquer acordo promovido ou intermediado por SS (Presidente da Junta de Freguesia desde o ano de 2013), porque não falou mais sobre o assunto com a sua cunhada [No dia das partilhas, vamos lá ver se a Doutora me consegue entender… no dia das partilhas, eu chamei a atenção à Dra. Notária de que aquele caminho se devia manter com acesso à casa de cima como à casa de baixo e a minha cunhada AA disse “Não, não pode ser.” Eu disse “não pode ser porquê?”, “Não pode ser porque eu não estou a levar com os automóveis a passar ali à frente da minha porta.”].
22) Salvo o devido e merecido respeito por mais douto entendimento, é um facto que a escritura de partilhas foi outorgada no dia 5 de Setembro de 2019, conforme documento n.º 6 junto aos autos, a testemunha KK diz que o acordo sobre a abertura do caminho a título definitivo aconteceu naquele próprio dia 5 de Setembro de 2019, e a testemunha SS vem dizer que as partes não estavam acordadas e fizeram um acordo no Inverno de 2019 (Outubro de 2019).? Resta questionar o conteúdo - e quais os termos desse acordo, porque o mesmo não foi reduzido a escrito. E nem o mesmo consta da matéria de facto dada indiciariamente dada como provada da sentença ora colocada em crise.
23) Num dos episódios de acordo com o depoimento da testemunha ZZ a Requerente não esteve presente, e no outro não nos parece crível/verosímil que a Exma. Senhora Notária, tendo a questão sido levantada na sua presença e tendo-lhe sido directamente dirigida, como refere a testemunha KK, não tivesse esclarecido imediatamente todos os presentes das suas faculdades legais de forma a solucionar de forma pacífica o litígio quanto ao caminho e prevenir eventuais litígios futuros, dever de qualquer Notário em funções, sob pena de ser responsabilizado civilmente.
24) Sempre, salvo o devido e merecido respeito, deveria ter sido dado como provado que: “Com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, foi fechado o trajecto referido em 20), não podendo mais os Réus aceder por aí ao seu prédio;”. Isto porque como foi explicado inicialmente pelas testemunhas indicadas pela Requerente, era condição para dar partilhas fecharem o caminho que passava à frente da porta da cozinha, o melhor descrito em 19) dos factos dados como provados.
25) Mais deveria ter sido dado como provado que: o marido da Autora autorizou/acordou com o seu o seu irmão e respectivo agregado familiar a aceder temporariamente ao prédio referido em 10) através de um caminho a abrir na extrema Nascente, o melhor descrito em 20).
26) E neste sentido depõe a testemunha AAA quando diz que “2019 foi quando eles começaram a querer tirar o caminho. Sei que foi fechado para lhe tirar o caminho… ela ia para casa por onde, a Dona RR? Não, mas ainda o fecharam antes. Fecharam-no antes ainda do outro estar aberto. Depois houve o acordo e abriu-o a seguir. Não sei que dias foi… não demoraram a abri-lo. No debaixo até lá ferros lá espetaram no meio, para ela não passar. Ela passava a pé pelo meio dos ferros, até eles fecharem o portão. Depois fecharam o portão.”” [54 m a 57m]. Se há um acordo porque razão a testemunha diz que eles é que começaram a querer tirar o caminho com a morte da sogra? Eles espetaram-lhe ferros no chão para a Requerida não passar. E fecharam-lhe o portão! (note-se que o marido da Requerente ainda era vivo).
27) Mais! A testemunha WW, sobrinha da Requerida vem dizer que foram obrigados a abrir o caminho com o consentimento da D. AA. [05:00 mm a 06:00 mm]. Tanto só traduz a versão da Requerente, um caminho foi fechado por imposição dos herdeiros para dar partilhas, e outro foi aberto porque a Requerente e o marido nisso consentiram! De outra forma pergunta-se, se há um acordo porque razão é que foram obrigados a abrir um caminho?
28) Refere ainda aquela testemunha que foi a tia, a Requerida, quem arcou com as despesas da abertura do novo trajecto o referido em 20) da matéria de facto dada como provada. Questiona-se se foi a Requerente quem não pretendia que continuassem a transitar em frente à sua porta, que exigiu a mudança do leito da servidão porque razão tal mudança não foi feita às custas da Requerente? E se a mudança pode ser operada a qualquer momento porquê esperar quase 30 anos para que a Requerida deixasse de passar de carro à porta da sua cozinha?
29) A testemunha XX diz [03:15m] que o caminho melhor descrito em 19) da matéria de facto dada como provada foi embargado com a colocação de ferros, que uma das irmãs da Requerida até quis tirar os ferros, mas ela não deixou, que a D. AA chegou a acordo nesse mesmo dia. “Então a D. AA já tinha chegado a acordo? CHEGOU. Ela mesmo lá disse (…). Tal testemunho da XX entra em contradição directa com o testemunho da QQ que quanto ao episódio dos ferros conta que eles, a Requerente e o falecido marido espetaram ferros no chão, como a Requerida continuou a passar entre os ferros, fecharam-lhe o portão.
30) Destarte, na boca das testemunhas da Requerida, a Requerente fez três acordos, um no dia das partilhas mediado pela testemunha KK, outro no Inverno (Outubro de 2019) mediado pela testemunha SS e outro no dia em que ocorreu o episódio dos ferros mediado pela testemunha XX, e veja-se, incumpriu os três (facto é que nenhuma testemunha conseguiu verdadeiramente reproduzir os termos desse acordo).
31) As contradições entre os depoimentos são incontáveis e não se ficam por aqui…o maquinista que abriu o caminho a testemunha BBB diz que quem dava indicações por onde se devia abrir o caminho era o falecido marido da Requerente [07:30 a 8:20 m], as testemunhas XX [3m a 15m] e WW [07:30 a 8m] dizem que quem dava as indicações era a Requerente.
32) Donde e face ao supra exposto se conclui que inexistiu qualquer acordo no sentido de substituir o trajecto melhor identificado em 19) pelo trajecto melhor identificado em 20) dos factos dados como provados. O que aconteceu é que a Requerente e marido para darem partilhas exigiram que se fechasse o caminho melhor descrito em 19) dos factos dados como provados.
Permitindo, consentindo, dando o seu acordo, posteriormente, à abertura do caminho descrito em 20).
33) Assim, e por tudo o supra exposto não poderia nunca o Tribunal a quo ter dado nos termos em que fez o ponto 20) da matéria de facto dada indiciariamente como provada.
34) Mas mesmo que assim não se entenda, o que por mera hipótese académica se concebe, sem conceder, sempre se diga que, sempre salvo mais douto entendimento não andou bem o Tribunal a quo na interpretação e aplicação do Direito aos factos indiciariamente dados como provados. Nos factos indiciariamente dados como provados faltam elementos que sustentem a constituição da servidão de passagem por destinação de bom pai de família.
Designadamente, decorre do ponto 20) da matéria de facto dada como provada que o trajecto melhor descrito em 19) com a realização da partilha extrajudicial foi fechado.
35) Não se mostram adquiridos para o processo factos relativos à existência, ao tempo da divisão do prédio em dois, de sinais visíveis e permanentes da serventia de um – o dos apelantes – para com o outro – o dos apelados. Muito pelo contrário – consta da matéria de facto dada indiciariamente como provada que o caminho descrito em 19) foi fechado. No mais importa realçar que a sentença ora colocada em crise acerca da situação de facto verificada em relação ao caminho em causa no período que antecedeu a divisão do prédio preexistente é completamente omissa, designadamente, dos factos dados como provados não se sabe como era usado aquele caminho, se era a pé, de carro de bois, de tractor, e com que finalidade.
36) Em suma e salvo mais douto entendimento: é insuficiente a prova, mesmo segundo um critério indiciário, para concluir pela verificação de sinais visíveis e permanentes e pela relação estável de serventia exigida por lei, o que, só por si, impede o reconhecimento da existência de uma servidão por destinação do pai de família.
37) Veja-se in, www.dgsi.pt, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 12/11/2015. À semelhança do aresto citado, nos presentes autos, da matéria de facto dada como provada resulta claramente que o trajecto melhor descrito em 19) com a realização da partilha extrajudicial foi fechado, ficando bem claro que, não obstante a omissão de qualquer declaração na escritura, na partilha efectuada em 2019, a Requerente e o falecido marido longe de pretenderem constituir uma servidão de passagem à frente da sua porta da cozinha, pretenderam o seu encerramento: colocaram ferros no chão, fecharam o portão. Tanto mais que NO LOCAL – ACTUALMENTE – INEXISTE QUALQUER SINAL VISÍVEL E PERMANENTE RELATIVO AO TRAJECTO MELHOR DESCRITO EM 19).
38) Mais, se diga, não foram alegados com concretude, salvo mais douto entendimento, nem foram objecto de prova no âmbito dos presentes autos os SINAIS VISIVEIS E PERMANENTES.
39) Mas mesmo que assim não se entenda, o que por mera hipótese académica se concebe, sem conceder, quanto à validade legal do alegado acordo identificado em 20) da matéria de facto dada como provada: salvo o devido e merecido respeito, mesmo que se admita por mera hipótese académica, sem conceder, a existência do acordo vertido na fundamentação da sentença, têm-se de concluir que a alegada mudança de caminho acordada pelas partes estava dependente da celebração de escritura pública ou de documento particular autenticado. É inequívoco que o alegado acordo, pelo menos conforme o Tribunal o percebeu, representa uma mudança de servidão. Efetivamente, não houve só uma mudança de trajecto, como existiu uma alteração das características desse mesmo trajecto.
40) Presentemente, o novo trajecto, onera o prédio da Requerente ao longo de toda a sua extrema Poente e Norte: [tem a largura de cerca de três metros, segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajecto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7)]; - (cfr. com sentença recorrida). O direito de servidão assim contemplado tem, pois, um conteúdo muito mais amplo; pelo menos, quantitativamente, a tal ponto, que se a Requerida com base no título anterior, pretendessem exercer o seu direito de passagem ocupando áreas semelhantes às que ocupa o novo caminho, nunca o poderia fazer, visto que esse título não o consentia. E é com base nele, ou seja, com base no título constitutivo do direito de servidão, que, por regra, se definem a extensão e modo de exercício deste direito (artigo 1564.º do Código Civil).
41) Assim, este alegado acordo nos termos do artigo 22º do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 04 de Julho e do artigo 220º do Código Civil é nulo por falta de forma e não pode produzir, por si só, qualquer efeito jurídico. Neste sentido já decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães em Acórdão datado de 14 de Abril de 2016, disponível em www.dgsi.pt.
42) Nos procedimentos cautelares, embora seja suficiente da aparência do direito ou fumum boni iuris, esta deve ser aferida pela probabilidade séria da existência do direito de que fala o artº 387º, nº 1, do CPC, ou seja, impõe-se um grau de exigência já de patamar elevado. O que in casu não se verifica.
43) Como última nota, como a sentença nem sequer tão pouco conheceu da questão de direito da validade do alegado acordo entre as partes, sendo certo que tanto foi arguido em sede de resposta à oposição, sempre se dirá que a mesma é nula, o que expressamente se invoca para todos os efeitos legais, nos termos do artigo 615º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
44) Face ao supra exposto, deve assim ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se, em consequência, a sentença recorrida por violação, nomeadamente, dos artigos 1549º, 1568º, 220º todos do Código Civil, e artigo 22º do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 04 de Julho, 615º do Código de Processo Civil.
Os requeridos DD, HH e II contra-alegaram, tendo terminado com as seguintes conclusões:
1 - Salvo melhor e douta opinião à Recorrente não assiste razão no presente recurso, por infundadas as suas motivações.
2 - A sentença proferida é clara, concisa e sustentada pelas disposições legais constantes da mesma, não carecendo de qualquer reparo.
3 - Porquanto, as testemunhas arroladas pelos Recorridos, demonstraram conhecimento geral dos factos dados como provados nos pontos 1 a 17 e, mais não lhes era exigido, porquanto os factos 1 a 5 e 10 a 12, encontram-se provados pelos documentos n.ºs 1 a 8 juntos aos autos pela própria Recorrente com o seu requerimento inicial.
4 - Nesse sentido veja-se os depoimentos das testemunhas WW, prestado na sessão do dia 26/03/2024, de 00:00:01 a 00:32:45, rotação 00:00:15 a 00:05:44, da testemunha CCC, prestado na sessão de 26/03/2025, e se encontra gravado de 00.00.01 a 00:39.30, rotação 00:45: a 00:05:49, da testemunha QQ, com depoimento prestado dia 05/05/2025, gravado de 00:00:01 a 01:03:33, rotação 00:00:45 a 00:01:30, da testemunha DDD, com depoimento prestado a 24/06/2025, de 00:00:01 a 01:05:47, rotação 00:01:45 a 00:02:24 e da testemunha XX, com depoimento prestado a 24/06/2025, de 00:00:01 a 00:30:03, rotação 00:01:40 a 00:02:30, supra transcritos.
5 - Relativamente aos factos dados como provados nos pontos 19 e 20, falaram com isenção, verdade, de forma clara, coerente, coincidente, pese embora testemunhassem com mais fervor fruto da indignação e revolta que sentiam e sentem face a este processo intentado pela Recorrente.
6 - Assim, o Tribunal a quo decidiu corretamente ao dar como provados aqueles dois pontos dos factos dados como provados, alicerçando a sua convicção nos depoimentos das testemunhas arroladas pelos Recorridos
7 - No decurso da audiência de discussão e julgamento, foram várias as testemunhas que falaram da servidão de passagem que a Sra. MM teria para um prédio sua propriedade, que onerava os hoje pertencentes à Requerente /Recorrente e Requeridos/Recorridos, anteriormente propriedade de BB e mulher, que lhe foi retirada pelo BB e mulher, tendo aquela necessidade de recorrer à via Judicial, com vista a ver reconhecido o seu direito de servidão de passagem, mediante o processo que correu termos no Tribunal Judicial de ..., sob o processo n.º ...1, tendo sido proferida sentença final que reconheceu a existência do caminho de servidão, a favor do prédio da MM, onerando os prédios do BB e mulher.
8 - Foi ainda dito que mais tarde, os BB e mulher lograram obter o acordo e autorização de todos os consortes, para extinguir essa servidão e, a Sra. MM passar a aceder ao seu prédio através do caminho de consortes descrito em a) dos factos dados como não provados.
9 - Acordo válido apenas, para a D. MM.
10 - E, não para o BB que nunca foi consorte, e como tal, os Requeridos seus herdeiros também não o são, e, para passar pelo caminho descrito em a) dos factos dados como não provados teriam que ter a autorização de todos os consortes, o que nunca obtiveram.
11 - Ora, o prédio dos recorridos encontra-se encravado, tal como a Recorrente reconhece, e o acesso ao mesmo sempre se fez através da serventia do ponto 19 dado como provado.
12 - E, só após a partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, mediante acordo alcançado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, o caminho de acesso ao prédio destes, descrito em 19), foi fechado, tendo sido aberto em substituição o caminho referido no ponto 20) dos factos dados como provados, para acesso ao prédio dos Requeridos/Recorridos.
13 - Os consortes não se opõem a que os Requeridos utilizem parte do caminho de consortes, para acederem ao seu prédio através do caminho descrito em 20 dos pontos dados como provados, como já acontecendo.
14 - Porém, opõem-se e não permitem, que acedam ao seu prédio através e pela forma descrita na alínea a) dos factos dados como não provados, como pretendido pela Recorrente.
15 - Aliás, após ter sido fechado o caminho descrito em 20 na sequência da primeira decisão proferida nos autos, os consortes não permitiram aos Requeridos/Recorridos usarem essa parte do caminho de consortes para acederem ao seu prédio, porque, nunca por ali passaram, nem o falecido BB, para aceder ao mesmo.
16 - Uma, vez que, aquele caminho de consortes, destina-se apenas a fins agrícolas para os prédios que se situam a norte do prédio dos Requeridos, anteriormente pertencente aos BB e mulher e, para as gentes da freguesia acederem o outro lado da freguesia a pé, e nunca em veículos motorizados.
17 - E, assim, desde aquela data até ser proferida a decisão ora em crise, os Requeridos/Recorrentes, apenas conseguiam aceder provisoriamente ao seu prédio a pé, atravessando um prédio de mato pertencente à Sra. EEE/FFF.
18 - A este propósito veja-se o que disseram as testemunhas CCC, que prestou depoimento dia 26/03/2025, de 00:000:01 a 00:39:30, rotações 00:03:18 a 00:05:49; WW, que prestou depoimento a 16/03/2025, de 00:00:01: 00:32:45, rotações 00:03:00 a 00:05:44; KK, cujo depoimento foi prestado dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:04:25, rotações 00:00:01 a 00:03:35 e 00:20:39 a 00:30:00; GGG, que prestou o seu depoimento na sessão do dia 14/05/2025, de 00:00:01: 01:12:15, rotações: 00:01:45 a 00:04:35 e 00:08:27 a 00:10:39, DDD, cujo depoimento foi prestado dia 24/06/2025, de 00:00:01: 01:05:47, rotações 00:03:00 a 00:04:15, 00:21:48 a 00:22:37, 00:26:04 a 00:26:48; XX, que prestou depoimento no dia 24/06/2025, de 00:00:01 a 00:30:03, rotações 00:02:00 a 00:03:12 e 00:12:23 a 00:03:12; KK, com depoimento prestado dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:04:25, rotações 00:09:30 a 00:20:00 e SS, presidente da Junta desde 2013, cujo depoimento foi prestado dia na sessão de 05/05/2025, de 00:00:01 a 00:38:23, rotação 00:09:00 a 00:21:55, supra transcritos.
19 - Deste modo, embora a Recorrente não tenha estado presente na reunião ocorrida com o Presidente da Junta de Freguesia (testemunha ZZ), esteve presente quando reuniram todos os herdeiros, tendo referido que não queria a servidão em frente à sua casa, e, no seu interesse aquela foi mudada.
20 - A Recorrente, fundamenta grande parte do presente recurso no processo 52/91, alegando agora factos, que não alegou no seu requerimento inicial e, que em nada dizem respeito, aos factos aqui em causa, respeitando a factos relacionados com a servidão de passagem que a Sra. MM tinha direito e, que lhe foi retirada sem mais pelos BB e mulher.
21 - Além de que, a sentença proferida acabou por reconhecer o direito de servidão de passagem da Sra. MM, pelo interior do prédio do HHH, para aceder ao seu prédio.
22 - Os proprietários que se situam a norte do prédio que pertencia a BB, hoje dos Requeridos, sempre acederam pelo trajeto identificado em a) dos factos dados como não provados.
23 - Mais tarde, depois de proferida a sentença no processo 52/91, o III obteve autorização e acordo dos consortes, para que a Sra. MM pudesse passar por aquele local, para aceder ao seu prédio e, claro ele também, enquanto caseiro da Sra. AA, ao qual também podia aceder pelo interior da sua propriedade.
24 - Logo, se alguma vez o BB passou pelo caminho de consortes, foi para aceder ao prédio da Sra. MM do qual era caseiro e, não ao seu prédio.
25 - Quanto ao detalhe de a porta de entrada da casa da Requerida se encontrar na posição em que se encontra será uma coincidência, até porque, à data da construção da mesma, o BB e mulher, certamente não estiveram a pensar para que lado abriam a porta, abrindo a mesma, no local que lhe deu mais jeito.
26 - Neste sentido veja os depoimentos da testemunha DDD, com depoimento prestado dia 24/06/2025, de 00:00:01 a 01:05:47, rotações 00:08:00 a 00:08:40, supratranscrito.
27 - Acresce que, o caminho que passava pelo interior do prédio de BB, conforme documento n.º 4 da petição inicial/fls. 32 e seguintes da certidão – processo n.º ...91], servia de servidão apenas, para a D. MM e foi descativado voluntariamente, propositada e ilicitamente pelo BB, não tendo sido recativado, porque, em virtude da sentença proferida nos autos, o BB viu-se obrigado a solicitar a autorização dos consortes, para que a Sra. MM passasse a ter acesso ao seu prédio através do caminho de consortes.
28 - Mas, reitera-se o acordo foi realizado apenas e tão só quanto à Sra. MM.
29 - Atente-se que, o falecido BB, era proprietário também de uma leira, a que chamam de ..., hoje propriedade do filho KK, situada perto do prédio pertencente à D. MM, do qual era caseiro.
30 - Assim, para aceder ao prédio da Sra. MM podia aceder pelo caminho de consortes, fruto do acordo alcançado, porém, para aceder ao seu prédio – ..., fazia-o pelo interior da sua quinta, ou seja, pelo caminho de baixo
31 - A Recorrente confunde o acesso para a ... e o acesso para o prédio da Sra. MM, com o acesso para o prédio urbano dos Requeridos.
32 - As testemunhas arroladas nos presentes autos nada têm a ver com o processo de 1991, que visa a servidão de passagem que a D. MM tinha através dos prédios do BB e mulher, para aceder ao seu prédio.
33 - Estas testemunhas têm sim conhecimento dos factos referentes à servidão de passagem para aceder ao prédio que hoje pertence aos Requeridos, matéria discutida nos autos.
34 - Desta forma, tratando-se de acessos diferentes e ações diferentes, as testemunhas não têm que corroborar ou aproximar dos factos alegados no processo de 1991.
35 - No entanto, testemunhas houve que referem de forma segura também, factos relacionados com a ação de 1991, veja-se o depoimento da testemunha QQ, prestado na sessão do dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:03:33, rotações 00:08:22 a 00:11:00, supratranscrito.
36 - O Tribunal a quo efetuou a interpretação e aplicação correta do Direito aos factos indiciariamente dados como provados, dos quais constam elementos suficientes que sustentam a constituição da servidão de passagem por destinação de bom pai de família – art. 1549º do C.C.
37 - Neste sentido veja-se o Acórdão do STJ de 18/06/2024, disponível em www.dgsi.pt que refere: “A servidão por destinação do pai de família tem lugar na divisão de imóveis. E porque é na divisão de imóveis da massa hereditária que vulgarmente ela se constitui, por virtude do "de cujus" ter criado uma determinada situação de facto sobre um prédio e em proveito doutro, daí o dar-se-lhe aquela denominação. Em causa neste tipo de servidão, está apreciar a relevância jurídica de actos de afectação de utilidades de um prédio (ou de uma fracção de um prédio) em benefício de outro prédio (ou de outra fracção do mesmo prédio), praticados pelo proprietário de ambos. Se (…) algum dos prédios desempenhasse ostensivamente (a lei fala de “sinais visíveis e permanentes”) uma função de serventia em relação ao outro, o titular do prédio em benefício do qual a serventia se dá terá direito à constituição de uma servidão com o mesmo conteúdo que antes já tinha. Só assim não será caso o contrário seja estipulado no documento que formalize a alienação em causa. Em vista do clássico princípio, que exclui a servidão sobre coisa própria (nemini res sua servit), na verdade, aqueles actos de afectação de utilidades de um prédio a outro não podem ser fonte de uma verdadeira servidão, daí a terminologia a esse respeito utilizada pelo legislador, ao falar apenas em “serventia de um para com outro.
38 - Nos presentes autos confrontamo-nos com dois prédios que pertenciam aos mesmos proprietários e, por vontade dos mesmos, o acesso ao prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo ...79º, de e para a via pública sempre se fez pela serventia descrita no ponto 19 dos factos dados como provados, sobre os prédios inscritos na matriz sob os artigos ...77... e ...78º (prédios da Requerente).
39 - O mesmo Acórdão do STJ de 18/06/2024, refere ainda “… são três os pressupostos (ou requisitos) para a aquisição da servidão por destinação do pai de família: i. que os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, tenham pertencido ao mesmo dono; ii) que exista uma relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra correspondente a uma servidão aparente revelada por sinais visíveis e permanentes; e iii) que tenha existido uma separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio, inexistindo qualquer declaração no respectivo documento contrária à constituição do encargo. (…)”
40 - Ora, dúvidas não subsistem de que se verificam os três requisitos deste tipo de servidão.
41 - Porquanto, os dois prédios pertenciam, aquando da partilha, a um mesmo proprietário - BB e mulher, existe uma relação estável de serventia do prédio inscrito na matriz predial rústica sob os arts. ...78º em relação ao prédio inscrito na matriz predial rústica sob o art. ...79º correspondente a uma servidão aparente revelada por sinais visíveis e permanentes (durante anos a fio a entrada para os dois prédios fez-se através de caminho descrito em 19 dos factos provados).
42 - Ora segundo a testemunhas arroladas pelos Recorridos, o acesso para ambos os prédios em vida dos anteriores proprietários sempre se faz através do caminho descrito no ponto 19 dos factos dados como provados.
43 - Neste sentido veja-se os depoimentos das testemunhas CCC, que prestou depoimento dia 26/03/2025, de 00:000:01 a 00:39:30, rotações 00:03:18 a 00:05:49, WW, que prestou depoimento a 16/03/2025, de 00:00:01: 00:32:45, rotações 00:03:00 a 00:05:44, KK, cujo depoimento foi prestado dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:04:25, rotação 00:00:01 a 00:03:35 e 00:05:20 a 00:10:00, GGG, que prestou o seu depoimento na sessão do dia 14/05/2025, de 00:00:01: 01:12:15, rotações: 00:01:45 a 00:04:35; 00:06:39 a 00:08:10 e 00:08:27 a 00:10:39, DDD, cujo depoimento foi prestado dia 24/06/2025, de 00:00:01: 01:05:47, rotações 00:03:00 a 00:04:15 e 00:21:48 a 00:22:37, XX, que prestou depoimento no dia 24/06/2025, de 00:00:01 a 00:30:03, rotações 00:02:00 a 00:03:12 e rotações 00:12:23 a 00:03:12, KK, com depoimento prestado dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:04:25, rotações 00:09:30 a 00:20:00, supra transcritos.
44 - Por outro lado, não existe na escritura de partilha qualquer declaração oposta à constituição do encargo - artº 1549º do CC.
45 - Como existência dos sinais visíveis e permanentes deve-se reportar ao tempo da separação do domínio dos prédios. À data da partilha já se reconhecia a existência do caminho (único acesso dos Requeridos ao seu prédio), referido nos artigos 26º e 38º, que servia os prédios inscritos na matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º (propriedade da Requerente) e 1279º (propriedade da Requerida) do modo descrito no ponto 19 dos factos dados como provados.
46 - Como o Tribunal a quo bem refere na douta sentença proferida: “A servidão aqui em causa foi constituída há já várias décadas, quando os dois prédios ainda integravam o património de BB e esposa. Sempre o acesso ao prédio dos Requeridos se efetuou pelo caminho descrito em 19), que atravessava o prédio hoje da Requerente. Com a morte dos membros deste casal e aquando da partilha dos bens, decidiram os herdeiros efectuar a mudança do caminho de servidão, dos termos referidos em 19) para os descritos em 20).”
47 - E, ainda “Ora, a servidão foi mudada do local referido em 1) para o descrito em 20), porque assim o pretendeu a Requerente e com isso concordaram os Requeridos e seus ante possuidores.
Não pode é ser mudada para o local que pretende a Requerente – caminho descrito em a) da factualidade julgada como não provada – porque tal necessita da autorização de terceiros.
Deste modo, e porque o prédio da Requerente está onerado com o caminho de servidão, à data da propositura da ação com as características referidas em 20), não poderá aqui ser proibida a passagem por esse local por parte dos Requeridos. Antes, terá a Requerente de suportar tal ónus encargo que onera o seu prédio.
Assim, não podendo os Requeridos vedar a parcela de terreno nem nela colocarem obstáculos, igualmente também não pode a Requerente vedar tal parcela, que constitui o caminho de servidão de acesso ao prédio dos Requeridos, nem impedir esse acesso a estes, como, aliás, já o fez, como foi por nos percecionado no local.”
48 - Da prova testemunhal resulta claro que a servidão constante do ponto 19 dos factos dados como provados foi constituída pelos anteriores proprietários dos terrenos há mais de 10, 15, 20 anos, e, com a partilhas, por vontade da Requerente, ora Recorrente, aquela foi mudada de local permanentemente, para o trajeto indicado no ponto 20 dos factos dados como provados.
49 - Prova disso mesmo, é o facto de a recorrente ter colocado os ferros no chão, bem como o portão, meses após as partilhas, porque a Requerida mulher e o seu marido não procederam à abertura o caminho identificado no ponto 20 dos factos dados como provados, em virtude de o marido padecer de doença oncológica, e passar muito tempo internado no IPO ....
50 - Na sequência, a Requerida RR, acabou por ter que proceder à abertura do novo caminho tal como acordado pelos herdeiros, e por vontade da Requerente, ora Recorrida.
51 - Nesse sentido veja-se as palavras que a Requerente dirigiu à testemunha XX, cujo depoimento foi prestado a 24/06/2025, de 00:00:01 a 00:30:03, rotações 00:03:09 a 00:05:50 e 00:05:12 a 00:06:48, supra transcrito.
52 - É só por esse motivo que ATUALMENTE não existem sinais visíveis e permanentes no trajeto identificado no ponto 19 dos factos dados como provados. Nem poderiam, porque, o caminho foi mudado de local, por vontade expressa da Requerente e, por acordo dos herdeiros.
53 - Na verdade procederam a uma mudança da servidão de passagem, por acordo dos herdeiros dos falecidos BB e mulher.
54 - Acordo mencionado pelas testemunhas e, todas se referem ao mesmo no sentido de a servidão ser mudada do local identificado no ponto 19, para o local identificado no ponto 20 dos factos dados como provados, embora não sejam todas coincidentes quanto ao momento, o que é natural volvido tanto tempo dos acontecimentos, que as testemunhas não tenham exatamente presente se isso aconteceu em setembro, se foi mais tarde, ou se até iniciaram conversações em setembro, após a assinatura das partilhas e, apenas lograram alcançar o acordo final mais tarde.
55 - Neste sentido, veja-se o depoimento das testemunhas QQ, prestado na sessão do dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:03:33, rotações 00:08:22 a 00:11:00, SS, presidente da Junta desde 2013, cujo depoimento foi prestado dia na sessão de 05/05/2025, de 00:00:01 a 00:38:23, rotação 00:09:00 a 00:21:55, KK, com depoimento prestado dia 05/05/2025, de 00:00:01 a 01:04:25, rotações 00:09:30 a 00:20:00.
56 - Alega, a Recorrente que “É inequívoco que o alegado acordo, pelo menos conforme o Tribunal o percebeu, representa uma mudança de servidão.
Efetivamente, não houve só uma mudança de trajecto, como existiu uma alteração das características desse mesmo trajecto.
Presentemente, o novo trajecto, onera o prédio da Requerente ao longo de toda a sua extrema Poente e Norte: [tem a largura de cerca de três metros, segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajecto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7)]; - (cfr. com sentença recorrida).
O direito de servidão assim contemplado tem, pois, um conteúdo muito mais amplo; pelo menos, quantitativamente, a tal ponto, que se a Requerida com base no título anterior, pretendessem exercer o seu direito de passagem ocupando áreas semelhantes às que ocupa o novo caminho, nunca o poderia fazer, visto que esse título não o consentia. E é com base nele, ou seja, com base no título constitutivo do direito de servidão, que, por regra, se definem a extensão e modo de exercício deste direito (artigo 1564.º do Código Civil). “
57 - A recorrente alega, agora em sede de recurso factos e matéria que não alegou no seu requerimento inicial.
58 - Acresce que, foi a Recorrente que quis proceder à mudança da servidão, e tanto assim é, que ela e o seu marido estiveram presentes no dia em que o caminho descrito no ponto 20 dos factos dados como provados foi aberto, tendo aliás ambos dado indicações do local e trajeto a seguir, conforme depuseram as testemunhas arroladas pelos Requeridos, pelo que não pode agora vir dar o dito por não dito.
59 - Veja-se o depoimento das testemunhas WW cujo depoimento foi prestado na sessão de 26/03/2025 de 00:00:01 a 00:32:45, rotação 00:06.43 a 00:05.44 e OO com depoimento prestado a 05/05/2025 de 00:00:01 a 00:32:46, rotação 00:03:29 a 00:14:00.
60 - Vem ainda a Recorrente alegar que, o acordo a que os herdeiros chegaram para procederem à mudança da servidão de passagem, nos termos do artigo 22º do Decreto-Lei n.º 116/2008, de 04 de Julho e do artigo 220º do Código Civil é nulo por falta de forma e não pode produzir, por si só, qualquer efeito jurídico.”
61 - Mesmo que que aceite tal hipótese académica, o que não se consente, então os Requeridos que são proprietários de um prédio encravado, têm direito a que seja repristinada/reativada a servidão de passagem identificada no ponto 19 dos factos dados como provados.
62 - Sendo certo que, a Recorrente pretende ver discutidas e decididas questões em sede de providência cautelar, que devem sim ser analisadas e decididas em sede de ação principal, motivo pelo qual, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre tal matéria e bem no nosso entender.
63 - Face ao exposto, a douta sentença, ora em recurso, deve ser integralmente mantida, por não ser suscetível de censura ou reparo algum.
64 - Assim, deverá ser mantida in totum e, em consequência, julgar improcedente o recurso ora interposto pela Recorrente.
O requerido JJ apresentou contra-alegações, idênticas às apresentadas pelos requeridos DD, HH e II, pelo que não se procede à sua transcrição.
Foi proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões da recorrente, tendo a mesma apresentado novas conclusões.
A 28/11/2025 foi proferido despacho nos termos do art.º 3º, n.º 3 do CPC em que, considerando que os autos são de procedimento cautelar de restituição provisória de posse e que um dos seus pressupostos é o esbulho, e vislumbrando-se que, em função de uma diferente qualificação jurídica dos factos, relativamente à utilização do caminho evidenciado no ponto 20) dos factos provadas, não ocorria tal pressuposto e em consequência, o pressuposto da violência, foram as partes convidadas a pronunciar-se no prazo de 10 dias.
O recorrido JJ pronunciou-se dizendo, em conclusão (com excepção das conclusões que fazem referência aos meios de prova em que fundam as suas afirmações):
1 - Salvo melhor e douta opinião à Recorrente não assiste razão no presente recurso, por infundadas e deficiente fundamentadas as suas motivações.
2 - A sentença proferida é clara, concisa e sustentada pelas disposições legais constantes da mesma, não carecendo de qualquer reparo.
3 – No que concerne aos factos dados como provados nos pontos 19 e 20, as testemunhas arroladas pelos recorridas falaram com isenção, verdade, de forma clara, coerente, coincidente, unanimemente, pese embora testemunhassem com mais ênfase pela indignação e revolta que sentiam e sentem face a este processo intentado pela Recorrente.
4- Uma vez que os requeridos tinham a posse, e uma vez que tinham alcançado o referido acordo, não se verificou o pressuposto do esbulho e, em consequência do pressuposto da violência, no que respeita, única e exclusivamente à utilização que vem sendo feita do trato do terreno do prédio da requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20.
5- Deve-se considerar como provada a factualidade no ponto 20 que com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, o caminho de acesso ao prédio destes, descrito em 19), foi fechado e em sua substituição foi aberto na estrema nascente do prédio referido em 5), para acesso ao prédio dos Requeridos, o caminho com as seguintes características: tem a largura de cerca de três metros, segue na direção Poente/Nascente, em linha reta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajeto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7).
6- Pois os requeridos utilizam o trato do caminho do prédio do requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20) por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido.
7 - A existência de tal acordo exclui a possibilidade de considerar verificado, no que a tal aspeto respeita – utilização pelos requeridos do trato de terreno do prédio da requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20), como tal, ou seja, como caminho para acesso ao prédio que integra a herança do falecido CC – do pressuposto do esbulho e, em consequência, da violência.
8 - Assim, o Tribunal a quo decidiu corretamente ao dar como provados aqueles dois pontos dos factos dados como provados, alicerçando a sua convicção nos depoimentos das testemunhas arroladas pelos Recorridos
9 - A este propósito veja-se o que as testemunhas (…).
10 - Deste modo, embora a Recorrente não tenha estado presente na reunião ocorrida com o Presidente da Junta de Freguesia (testemunha ZZ), esteve presente quando reuniram todos os herdeiros, tendo referido que não queria a servidão em frente à sua casa, e, no seu interesse aquela foi mudada.
11 - Ora segundo a testemunhas arroladas pelos Recorridos, o acesso para ambos os prédios em vida dos anteriores proprietários sempre se fez através do caminho descrito no ponto 19 dos factos dados como provados.
12 - Neste sentido veja-se os depoimentos das testemunhas (…)
13 - Como o Tribunal a quo bem refere na douta sentença proferida: “A servidão aqui em causa foi constituída há já várias décadas, quando os dois prédios ainda integravam o património de BB e esposa. Sempre o acesso ao prédio dos Requeridos se efetuou pelo caminho descrito em 19), que atravessava o prédio hoje da Requerente. Com a morte dos membros deste casal e aquando da partilha dos bens, decidiram os herdeiros efetuar a mudança do caminho de servidão, dos termos referidos em 19) para os descritos em 20).”
14 - Da prova testemunhal resulta claro que a servidão constante do ponto 19 dos factos dados como provados foi constituída pelos anteriores proprietários dos terrenos há mais de 10, 15, 20 anos, e, com a partilhas, por vontade da Requerente, ora Recorrente, aquela foi mudada de local permanentemente, para o trajeto indicado no ponto 20 dos factos dados como provados.
15 - Prova disso mesmo, é o facto de a recorrente ter colocado os ferros no chão, bem como o portão, meses após as partilhas, porque a Requerida mulher e o seu marido não procederam à abertura o caminho identificado no ponto 20 dos factos dados como provados, em virtude de o marido padecer de doença oncológica, e passar muito tempo internado no IPO ....
16 - Na sequência, a Requerida RR, acabou por ter que proceder à abertura do novo caminho tal como acordado pelos herdeiros, e por vontade da Requerente, ora Recorrida.
17 - Nesse sentido veja-se (…)
18 - Na verdade procederam a uma mudança da servidão de passagem, por acordo dos herdeiros dos falecidos BB e mulher.
19 - Acordo mencionado pelas testemunhas e, todas se referem ao mesmo no sentido de a servidão ser mudada do local identificado no ponto 19, para o local identificado no ponto 20 dos factos dados como provados, embora não sejam todas coincidentes quanto ao momento, o que é natural volvido tanto tempo dos acontecimentos, que as testemunhas não tenham exatamente presente se isso aconteceu em setembro, se foi mais tarde, ou se até iniciaram conversações em setembro, após a assinatura das partilhas e, apenas lograram alcançar o acordo final mais tarde.
20 - Neste sentido, veja-se (…)
22 - Foi a Recorrente que quis proceder à mudança da servidão, e tanto assim é, que ela e o seu marido estiveram presentes no dia em que o caminho descrito no ponto 20 dos factos dados como provados foi aberto, tendo aliás ambos dado indicações do local e trajeto a seguir, conforme depuseram as testemunhas arroladas pelos Requeridos, pelo que não pode agora vir dar o dito por não dito.
23 - Veja-se (…)
24 - Pelo que se deve considerar como provada a factualidade no ponto 20 que com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, o caminho de acesso ao prédio destes, descrito em 19), foi fechado e em sua substituição foi aberto na estrema nascente do prédio referido em 5), para acesso ao prédio dos Requeridos, o caminho com as seguintes características: tem a largura de cerca de três metros, segue na direção poente/Nascente, em linha reta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajeto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7).
25 - Pois os requeridos utilizam o trato do caminho do prédio do requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20) por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido.
26 - A existência de tal acordo exclui a possibilidade de considerar verificado, no que a tal aspeto respeita – utilização pelos requeridos do trato de terreno do prédio da requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20), como tal, ou seja, como caminho para acesso ao prédio que integra a herança do falecido CC – do pressuposto do esbulho e, em consequência, da violência.
27 - Face ao exposto, a douta sentença, ora em recurso, deve ser integralmente mantida, por não ser suscetível de censura ou reparo algum.
28 - Assim, deverá ser mantida in totum e, em consequência, julgar improcedente o recurso ora interposto pela Recorrente.
Os recorridos DD, HH e II também se pronunciaram, tendo concluído de forma idêntica ao recorrido JJ, pelo que não se procede à sua transcrição.
A recorrente pronunciou-se dizendo, em síntese:
- ainda que exista o acordo referido no ponto 20) dos factos provados, o mesmo não confere aos recorridos qualquer direito real (servidão de passagem), tratando-se, quando muito de uma mera autorização precária de passagem, dependente da vontade do titular da posse da propriedade, a recorrente;
- a admitir-se a existência de um acordo, que não aconteceu da forma descrita em 20), a actual proprietária – a herança indivisa aberta por óbito de BB -, não consentiu/não acordou que os requeridos passassem no trajecto identificado em 20) dos factos provados;
- a recorrente comunicou aos recorridos em Dezembro de 2022 e Março de 2023 que não poderiam continuar a utilizar o referido caminho;
- a partir desse momento qualquer utilização do trato de terreno do prédio da requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20) passou a ser ilegítima, configurando uma violação da sua posse e do seu direito de propriedade;
- quanto à faixa de terreno cuja restituição é objecto dos autos, os requeridos são apenas detentores precários;
- por causa da actuação descrita de 23) a 28) dos factos provados, os requeridos, de meros detentores precários, passaram a possuidores, sem que haja título que o legitime;
- mesmo admitindo a existência de um acordo prévio, a utilização consentida/acordada do trajecto identificado em 20) da matéria de facto dada como provada nunca poderia legitimar a prática de atos materiais de intimidação e apropriação exclusiva e de transformação física do prédio alheio, como sejam: a edificação de um muro, a instalação de uma caixa de contador de água; a colocação de esteios, placa identificativa e caixa de correio, a colocação de corrente e cadeado, o estacionamento habitual de veículos, tudo visto e conjugado com a finalidade do possuidor/proprietário a abster-se dos actos de exercício do direito correspondente;
- o acordo resumia-se a passar no caminho: o direito à utilização que vem sendo feita do trato de terreno do prédio da requerente em que está implantado o caminho referido no ponto 20) pelos Requerentes em nada se confunde com a prática de actos pelos Requeridos correspondentes ao exercício do direito de propriedade sobre esse mesmo trato;
- os factos dados como provados denunciam uma verdadeira inversão do título da posse, com exclusão dos possuidores, integrando plenamente o conceito de esbulho violento;
- os factos dados como provados são incindíveis e a conduta do esbulhador tem que ser apreciada na sua globalidade;
- os requeridos não demonstraram melhor posse que a requerente;
- a requerente foi desapossada com violência do trato de caminho em que está implantado o caminho referido em 20);
- em sede de requerimento inicial foi requerida a convolação do procedimento requerido em procedimento cautelar comum.
2. Questões a apreciar
O objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC), pelas conclusões (art.ºs 608º n.º 2, 609º, 635º n.º 4, 637º n.º 2 e 639º n.ºs 1 e 2 do CPC), pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (art.º 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (art.º 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso, cuja apreciação ainda não se mostre precludida.
O Tribunal ad quem não pode conhecer de questões novas (isto é, questões que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis” (cfr. António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Almedina, p. 139).
Pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, pelo que não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida.
Por outro lado, muito embora nos recursos também vigore o princípio do dispositivo, a apreciação das questões suscitadas não está sujeita à ordem com que as mesmas são colocadas pelas partes, mas sim à precedência lógico-jurídica por que devem ser apreciadas, o que resulta, quer do disposto na 1ª parte do n.º 2 do art. 608º
Face ao desenvolvimento dos autos, inclusive neste tribunal, as questões que cabe apreciar, de acordo com a sua precedência lógica, são:
- A decisão recorrida é nula por não ter conhecido da questão da nulidade do alegado acordo quanto à mudança de servidão?
- Deve ser apreciada a impugnação da decisão de facto?
- O ponto 19 dos factos provados deve passar a ter a redacção que consta da conclusão 12: “O acesso ao seu interior sempre se fez pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros.” ?
- A matéria constante da alínea a) dos factos não provados deve considerar-se provada?
- Quanto ao ponto 20) dos factos provados deve considerar-se provado que:
i) - Com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, foi fechado o trajecto referido em 19), não podendo mais os Réus aceder por aí ao seu prédio.
ii) - O marido da Autora autorizou/acordou com o seu irmão e respectivo agregado familiar a aceder temporariamente ao prédio referido em 10) através de um caminho a abrir na extrema Nascente, o melhor descrito em 20).
- Estão verificados os pressupostos do esbulho e violência da restituição provisória de posse?
- Concluindo-se pela inverificação de tais pressupostos, qual a consequência para a decisão recorrida e a apelação?
- Deve conhecer-se do pedido subsidiário?
3. Da nulidade da decisão recorrida
3.1. Do incumprimento do disposto no art.º 617º do CPC.
O art.º 617º do CPC, aplicável aos despachos ex vi do nº 3 do art.º 613º do mesmo, dispõe:
“1. Se a questão da nulidade da sentença ou da sua reforma for suscitada no âmbito de recurso dela interposto, compete ao juiz apreciá-la no próprio despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso, não cabendo recurso da decisão de indeferimento…
(…)
5. Omitindo o juiz o despacho previsto no nº 1, pode o relator, se o entender indispensável, mandar baixar o processo para que seja proferido; se não puder ser apreciado o objeto do recurso e houver que conhecer da questão da nulidade ou da reforma, compete ao juiz, após a baixa dos autos, apreciar as nulidades invocadas ou o pedido de reforma formulado, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o previsto no nº 6.”
A Sra. Juiz, no despacho que admitiu o recurso, não se pronunciou quanto à nulidade invocada.
Porém, não é indispensável a baixa do processo, pelo que se passa a conhecer da mesma.
3.2. Enquadramento jurídico
Dispõe o art.º 615º do CPC:
1. É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…)”
Este normativo também é aplicável aos despachos como decorre do disposto no art.º 613º n.º 3 do CPC.
A sentença pode ser vista como trâmite ou como acto.
Enquanto trâmite, fica sujeito às nulidades processuais (art.º 195º).
Enquanto acto, pode ser perspectivado pelo seu conteúdo formal ou pelo seu conteúdo material: no que diz respeito à primeira perspectiva, fica sujeito às nulidades da sentença (art.º 615º do CPC), aplicável aos despachos (art.º 613º, n.º 3 do CPC) e aos acórdãos (666º, n.º 1); no que diz respeito à segunda perspectiva, pode incorrer em erro de julgamento, ficando, então, sujeito a ser anulado, revogado ou alterado.
A alínea d) contempla duas situações: a) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (omissão de pronúncia), ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia).
No caso apenas releva a primeira, a qual está relacionada com a 1ª parte do n.º 2 do art.º 608º do CPC, onde se dispõe: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras;…”
O normativo tem em vista as questões essenciais, ou seja, o juiz deve conhecer todos os pedidos, todas as causas de pedir e todas as excepções invocadas e as que lhe cabe conhecer oficiosamente (desde que existam elementos de facto que as suportem), sob pena da sentença ser nula por omissão de pronúncia.
Mas, como tem sido afirmado recorrentemente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, as questões essenciais não se confundem com os argumentos invocados pelas partes nos seus articulados.
Não podem confundir-se “as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora Limitada, pág. 143, sendo o sublinhado nosso).
O que a lei impõe, sob pena de nulidade, é que o juiz conheça as questões essenciais e não os argumentos invocados pelas partes (sendo abundante a jurisprudência em que esta questão é suscitada, vd., a título meramente exemplificativo, o Ac. do STJ de 21/01/2014, proc. 9897/99.4TVLSB.L1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jst).
3.3. Em concreto
Neste momento, e face ao objecto inicial do presente procedimento cautelar, apenas está em causa a restituição provisória de posse de um trato de terreno que - estão as partes de acordo -, integra o prédio que está inscrito na matriz predial rústica da freguesia ... sob os artigos ...77 e ...78 e está descrito na CRPredial ... sob o n.º ...19, que é propriedade da herança aberta por óbito de BB e que os requeridos vêm utilizando desde 2019 como caminho para o prédio inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...91 e na matriz predial rústica sob o artigo...79 e descrito na CRPredial ... sob o n.º ...19/1105, propriedade da herança aberta por óbito de CC.
Alegaram os requeridos nas oposições deduzidas que tal utilização resultou da mudança de local de uma servidão constituída por destinação de pai de família, já que os prédios ...77, ...78 e ...79 constituíram uma única propriedade do casal constituído pelos pais dos falecidos BB e CC.
A requerente respondeu impugnando o alegado pelos requeridos e invocou que, mesmo que assim fosse, o acordo de mudança devia ter sido celebrado por escritura pública ou documento particular autenticado, o que não sucedeu, pelo que o mesmo é nulo, não produzindo efeitos, sem referir a fonte legal dessa nulidade, o que fez no recurso – o art.º 22º do DL 116/2008 de 04 de julho.
Neste quadro, concluindo-se, como fez a sentença recorrida, à luz da factualidade provada, que por acordo ocorreu uma mudança de local de uma servidão constituída por destinação de pai de família, impunha-se conhecer da questão da nulidade suscitada pela requerente.
Tendo a decisão recorrida omitido a pronúncia quanto à referida questão, a mesma padece da nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art.º 615º do CPC.
Nos termos do n.º 1 do art.º 665º do CPC caberá a esta Relação conhecer da referida questão.
4. Fundamentação de facto
4.1. O tribunal a quo considerou:
4.1.1. Indiciariamente provados os seguintes factos:
1. No dia ../../2022, faleceu BB, com última residência na Travessa ..., freguesia ..., ..., no estado de casado com a Autora.
2. Sucederam-lhe como únicos e universais herdeiros a sua esposa e os filhos do casal, JJJ, KKK, LLL, LL, RR e MMM.
3. A Autora é a Cabeça de Casal da herança aberta por óbito de seu marido, BB.
4. Encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial, pela Ap. ...77 de 05.11.2019, a favor do cônjuge da Autora, a aquisição por partilha do prédio urbano composto de casa de rés-do-chão e primeiro andar, destinado a habitação, a confrontar de Norte, Nascente, Sul e Poente com Herdeiros de BB e GG, com a área de cinquenta e quatro metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo ...52º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...05.
5. E o prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de Poente e de Sul com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19.
6. O prédio urbano referido em 4) encontra-se implantado no prédio rústico identificado em 5) e constitui a casa de morada de família da Autora.
7. Esse prédio foi a casa de morada de família de BB e esposa, GG, pais do marido da Autora e do marido da Ré DD, CC.
8. Após contraírem casamento, a Autora e o seu marido passaram a residir também nesse prédio urbano.
9. Tais prédios integram a herança aberta por óbito de BB e vieram ao seu património por partilha por óbito de BB, seu pai, falecido em ../../1994, no estado de casado em primeiras núpcias de ambos com GG, falecida a ../../2019.
10. Encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial, por Ap. ...78 de 05.11.2019, a favor de CC, casado sob o regime da comunhão de adquiridos com DD, a aquisição por partilha do prédio com a seguinte composição “casa de rés do chão e primeiro andar e leiras de lavradio com oliveiras, macieiras, mato e lenha”, que confronta a norte com Travessa ... e CC, nascente com NNN e OOO, Sul com PPP e de poente com QQQ, com a área total de 4.676,2 m2, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...79º e matriz predial urbana sob o artigo ...91º da freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...05.
11. Este prédio urbano encontra-se implantado no rústico e constitui a casa de morada de família dos Réus desde o ano de 1994.
12. Tais prédios integram a herança aberta por óbito de CC e vieram ao seu património por partilha por óbito de BB, seu pai, falecido em ../../1994, no estado de casado em primeiras núpcias de ambos com GG, falecida a ../../2019.
13. Os prédios referidos em 4), 5) e 10) constituíam uma unidade predial, propriedade de BB e GG, tendo sido parcelado por estes e dando origem aos prédios rústicos inscritos na respectiva matriz sob os arts. ...77..., ...78... e ...79º da freguesia ....
14. Os prédios rústicos identificados em 5) e 10) são contíguos e confrontam entre si; o prédio identificado em 5) confronta a Nascente com o prédio identificado em 10); este último confronta a Poente com o primeiro.
15. A Autora e o seu falecido marido, há mais de 40 anos, por si e seus antecessores, detêm os prédios identificados em 4) e 5), de forma ininterrupta, pública, sem oposição de ninguém, pagam os impostos, cultivam o terreno, aproveitam os frutos e fazem obras.
16. Com o conhecimento e aceitação de todos e sem oposição.
17. Com a convicção de que tais prédios lhes pertencem.
18. O prédio referido em 10) não tem acesso directo à via pública.
19. O acesso ao seu interior sempre se fez pelos seus antepossuidores, e pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros.
20. Com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, o caminho de acesso ao prédio destes, descrito em 19), foi fechado e em sua substituição foi aberto na estrema nascente do prédio referido em 5), para acesso ao prédio dos Requeridos, o caminho com as seguintes características: tem a largura de cerca de três metros, segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajecto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7).
21. Em Dezembro de 2022, a Autora, na qualidade de Cabeça de Casal da herança aberta por óbito de seu marido comunicou aos Réus que não poderiam utilizar mais o caminho referido em 20).
22. Como os Réus continuaram a utilizar tal caminho, por carta registada datada de 09 de Março de 2023, a Autora comunicou aos Réus o seguinte: “(…) Como é do conhecimento de V. Exas os meus constituintes são donos e legítimos proprietários do prédio rústico sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho ... (…) inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...77 da dita freguesia ....
Também é do conhecimento de V. Exas. o supra identificado prédio rústico não se encontra onerado com qualquer servidão de passagem.
Assim, e face ao supra exposto para acederem ao V/ prédio devem V. Exas. Usar o caminho público disponível para esse efeito e devem deixar de atravessar o prédio supra identificado”.
23. Os Réus continuam a utilizar o caminho referido em 20).
24. Em Outubro de 2023, os Réus, sem a autorização ou consentimento da Autora, construíram na parcela de terreno referida em 20), um muro de blocos com a altura de cerca de 1 metro e largura de cerca de 1,5 metros, no qual instalaram uma caixa para acondicionamento de contador de água.
25. E colocaram também nessa parcela de terreno um esteio em cimento onde fixaram uma placa com o número de porta e instalaram a caixa de correio.
26. E colocaram uma corrente, fechada com cadeado, na entrada do caminho a unir os dois lados da parcela.
27. E estacionam os veículos automóveis nessa parcela de terreno.
28. Impedindo com esses actos a Autora e os seus filhos de acederem a essa parcela de terreno integrante do prédio referido em 5) e de aí cultivarem produtos hortícolas e procederem à limpeza dessa faixa de terreno.
4.1.2. Indiciariamente não provados os seguintes factos:
a. O acesso ao interior do prédio dos Requeridos (descrito em 10) sempre se fez, a pé, de carros de bois e, posteriormente, de tractor e veículo automóvel do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal), entrando pelo lado Sul do prédio referido em 5) e desenvolve-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até ao limite Norte do prédio referido em 5), passando por terrenos de terceiros e desenvolvendo-se no sentido Nordeste em terreno de terceiros, seguindo depois no sentido Poente/Nascente até entrar no prédio citado em 10) (trajecto demarcado a cor verde no documento junto sob o nº7 com a petição inicial);
b. O acesso ao prédio dos Réus pelo caminho referido em 19) se realizasse, entre o ano de 1994 e o ano de 2019, por mera tolerância de BB e esposa, GG, e da Autora e seu marido;
c. O caminho referido em 20) foi aberto a pedido de CC, e para acesso temporário ao seu prédio.
*
4.2. Impugnação da decisão de facto - Da (in)utilidade da sua apreciação4.2.1. Enquadramento jurídico
Dispõe o art.º 130º do CPC que não é lícito realizar no processo actos inúteis.
Tal normativo tem aplicação à reapreciação da matéria de facto: se a modificação dos pontos de facto impugnados não tiver a virtualidade de, segundo as diversas soluções plausíveis das questões de direito, conduzir, per se ou conjugados com outros factos, à alteração do julgado, não faz sentido proceder à sua reapreciação.
Neste sentido o Ac. do STJ de 28/09/2023, processo 2509/16.5T8PRT.P1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj, sumariou o seguinte:
“Por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto se entender que os concretos factos objecto da impugnação, atentas as circunstâncias do caso e as várias soluções plausíveis de direito, não têm relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual puramente gratuita ou diletante.”
E já antes o Ac. do STJ de 17/05/2017, processo 4111/13.4TBBRG.G1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj, afirmou:
“Definido o processo jurisdicional, do ponto de vista estrutural, como uma sequência de actos jurídicos logicamente encadeados entre si, ordenados em fases sucessivas com vista à obtenção da providência judiciária requerida pelo autor (Castro Mendes, Manual de Processo Civil, 1963, pág. 7, e A. Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed.,1985, pág.11), cabe ao juiz, no âmbito da sua função de direcção e controlo do processo, obviar a que nele sejam produzidos ou produzir actos inúteis.
O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo.
Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.
Com efeito, aos tribunais cabe dar resposta às questões que tenham, directa ou indirectamente, repercussão na decisão que aprecia a providência judiciária requerida pela(s) parte(s) e não a outras que, no contexto, se apresentem como irrelevantes e, nessa medida, inúteis.
Para se aferir da utilidade da apreciação da impugnação da decisão fáctica importa considerar se os pontos de facto questionados se não apresentam de todo irrelevantes, se a eventual demonstração dos mesmos é susceptível de gerar um juízo diferente sobre a questão de direito, se é passível de influenciar e, porventura, alterar a decisão de mérito no quadro das soluções plausíveis da questão de direito.”
4.2.2. Em concreto
Estamos em sede de procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
E nos termos do disposto no art.º 1 279º do CC o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador.
Por sua vez o art.º 377º do CPC dispõe: "No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência ".
Destarte, a procedência deste procedimento cautelar depende da alegação e prova pelo requerente dos citados pressupostos: a posse, o esbulho e a violência.
Este é o cerne essencial dos autos, que não se pode perder de vista, pelo que qualquer solução plausível de direito do procedimento cautelar de restituição provisória de posse tem sempre que passar pela verificação daqueles pressupostos, de tal forma que, basta a inverificação de um deles, para o procedimento improceder.
Por outro lado, é um procedimento cautelar que é decidido sem audiência prévia do requerido (cfr. art.º 378º do CPC).
E nesta situação, caso seja decretada a restituição, o requerido pode deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução (cfr. art.º 372º n.º 1, alínea b) do CPC).
A decisão inicial considerou verificados os referidos pressupostos.
Os requeridos deduziram oposição.
E na sequência da pertinente produção de prova foi proferida decisão final em que ficou provado
10. Encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial, por Ap. ...78 de 05.11.2019, a favor de CC casado sob o regime da comunhão de adquiridos com DD a aquisição por partilha do prédio com a seguinte composição “casa de rés do chão e primeiro andar e leiras de lavradio com oliveiras, macieiras, mato e lenha”, que confronta a norte com Travessa ... e CC, nascente com NNN e OOO, Sul com PPP e de poente com QQQ, com a área total de 4.676,2 m2, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...79º e matriz predial urbana sob o artigo ...91º da freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...05.
11. Este prédio urbano encontra-se implantado no rústico e constitui a casa de morada de família dos Réus desde o ano de 1994.
18. O prédio referido em 10) não tem acesso directo à via pública.
Estes pontos não estão impugnados.
Referem-se os mesmos para efeitos de enquadramento e compreensão do que consta dos pontos 19) e 20).
O ponto 19) dos factos provados tem o seguinte teor:
19. O acesso ao seu interior sempre se fez pelos seus antepossuidores, e pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros.
A recorrente pretende que este ponto passe a ter a seguinte redacção:
19.O acesso ao seu interior sempre se fez pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros.” ?
Comparando a redacção dada ao ponto 19) pelo tribunal, com a redacção que a recorrente pretende que fique provada, verifica-se que a mesma se traduz na pura e simples eliminação do segmento “… pelos seus antepossuidores, e…”.
Tal alteração releva única e exclusivamente para a questão da constituição de uma servidão por destinação de pai de família, não tendo qualquer relevância para demonstração dos pressupostos do esbulho e violência.
E associada à pretendida alteração do ponto 19), a recorrente pretende que se considere provada a matéria da alínea a) dos factos não provados.
Tal alínea tem o seguinte teor:
a. O acesso ao interior do prédio dos Requeridos (descrito em 10) sempre se fez, a pé, de carros de bois e, posteriormente, de tractor e veículo automóvel do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal), entrando pelo lado Sul do prédio referido em 5) e desenvolve-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até ao limite Norte do prédio referido em 5), passando por terrenos de terceiros e desenvolvendo-se no sentido Nordeste em terreno de terceiros, seguindo depois no sentido Poente/Nascente até entrar no prédio citado em 10) (trajecto demarcado a cor verde no documento junto sob o nº7 com a petição inicial);
Compaginando a pretendida alteração do ponto 19) dos factos provados, com a pretensão de que se considere provada a matéria da alínea a) dos factos não provados, tem de entender-se que esta última tem, apenas, em vista o acesso ao prédio que agora é dos requeridos, pelos antepossuidores BB e esposa, GG antes de 1994, pois a recorrente aceita o que consta do ponto 19) (sublinhado nosso):O acesso ao seu interior sempre se fez pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros.”
Destarte, também a alteração da decisão quanto à matéria da alínea a) releva única e exclusivamente para a questão da constituição de uma servidão por destinação de pai de família, não tendo qualquer relevância para demonstração dos pressupostos do esbulho e violência.
O ponto 20) dos factos provados tem o seguinte teor:
20. Com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, o caminho de acesso ao prédio destes, descrito em 19), foi fechado e em sua substituição foi aberto na estrema nascente do prédio referido em 5), para acesso ao prédio dos Requeridos, o caminho com as seguintes características: tem a largura de cerca de três metros, segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajecto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7).
A recorrente impugna este ponto de facto começando por afirmar (conclusão 17)) que que o mesmo “não reflecte com rigor o teor e conteúdo do acordo.”
Depois afirma (conclusões 24) e 25)) que devia ter sido dado como provado que:
24) - Com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, foi fechado o trajecto referido em 20), não podendo mais os Réus aceder por aí ao seu prédio.
25) - O marido da Autora autorizou/acordou com o seu irmão e respectivo agregado familiar a aceder temporariamente ao prédio referido em 10) através de um caminho a abrir na extrema Nascente, o melhor descrito em 20).
Em primeiro lugar, há lapso na conclusão 24) ao referir-se ao caminho que foi fechado como identificado no ponto 20), quando na realidade o mesmo está identificado no ponto 19).
Em segundo lugar, e comparando a redacção dada pelo tribunal ao ponto 20) com a redacção que a recorrente pretende que lhe seja dada, seriamos levados a pensar, numa primeira análise, que a mesma pretende que se elimine a referência à sua intervenção no acordo de abertura do caminho referido em 20).
Porém na conclusão 32) a recorrente afirma (a parte relevante está a negrito e sublinhado):
32) Donde e face ao supra exposto se conclui que inexistiu qualquer acordo no sentido de substituir o trajecto melhor identificado em 19) pelo trajecto melhor identificado em 20) dos factos dados como provados. O que aconteceu é que a Requerente e marido para darem partilhas exigiram que se fechasse o caminho melhor descrito em 19) dos factos dados como provados.
Permitindo, consentindo, dando o seu acordo, posteriormente, à abertura do caminho descrito em 20).
Perante os segmentos sublinhados e a negrito, impõe-se concluir que aquela ideia inicial não tem razão de ser, pois na conclusão referida por último a mesma aceita a sua intervenção no referido acordo.
Já não oferece dúvidas que a requerente pretende que se elimine a expressão do ponto 20) dos factos provados com o seguinte teor: “…e em sua substituição…”.
Porém, compaginada tal pretensão com a impugnação do ponto 19), tal eliminação relevaria única e exclusivamente para a questão da constituição de uma servidão por destinação de pai de família, não tendo qualquer relevância para demonstração dos pressupostos do esbulho e violência.
Em terceiro lugar a recorrente pretende (conclusão 25)) que se insira no ponto 20) o advérbio “temporariamente”.
O alegado carácter temporário do caminho referido em 20) dos factos provados foi considerado não provado na alínea c) dos factos não provados que tem o seguinte teor:
c. O caminho referido em 20) foi aberto a pedido de CC, e para acesso temporário ao seu prédio.
Para que este tribunal pudesse apreciar a eventual introdução daquele advérbio no ponto 20) dos factos provados era necessária uma expressa manifestação de vontade por parte da recorrente de impugnar a referida alínea c) dos factos não provados – cfr. o art.º 640º, n.º 1, alínea a) do CPC.
Sucede que a recorrente não impugnou a referida alínea c), pelo que está vedado a este tribunal conhecer da eventual introdução daquele advérbio no ponto 20) dos factos provados.
Em síntese: a impugnação, pela recorrente, da decisão de facto, é toda ela no sentido de afastar a constituição de uma servidão por destinação de pai de família e a mudança de local da mesma, não só não colocando em crise, como assumido na conclusão 32) um aspecto essencial que é o acordo referido no ponto 20) dos factos provados.
Como melhor se explicará em sede de fundamentação de direito, tal acordo é suficiente para afastar a verificação do esbulho no que respeita ao trato de terreno do prédio da herança aberta por óbito de QQQ, utilizado pelos requeridos como passagem para o prédio da herança aberta por óbito de QQQ, referido em 10) dos factos provados, tornando, assim, inútil a apreciação da impugnação quanto aos segmentos supra identificados dos pontos 19) e 20) dos factos indiciariamente provados e à alínea a) dos factos indiciariamente não provados, que respeitam à constituição de uma servidão por destinação de pai de família e a mudança de local da mesma, o que se decide.
5. Fundamentação de direito
5.1. Da restituição provisória de posse – Enquadramento jurídico
Como já se deixou referido, nos termos do disposto no art.º 1279º do CC o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador.
Por sua vez o art.º 377º do CPC dispõe: "No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência ".
Destarte, a procedência deste procedimento cautelar depende da alegação e prova pelo requerente dos citados pressupostos: a posse, o esbulho e a violência.
Especificamente quanto ao esbulho vejamos os contributos da doutrina.
Manuel Rodrigues in A Posse, Almedina, 3ª edição, pág. 363 referia:
“A noção de esbulho é fácil de formular: Há esbulho sempre que alguém for privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar.”
Mas já alertava com pertinência para o seguinte (ob. cit., pág. 349) (sublinhado nosso):
“Aquele que praticou o acto violador da posse, pode alegar em sua defesa que o praticou em virtude de autorização do possuidor (…)
I) A excepção de consentimento é inteiramente justa e nenhuma perturbação pode trazer à acção possessória. É inteiramente justa pois aos que consentem não se faz injúria – consentienti non fit injuria. Não perturba a acção possessória, porque a prova do consentimento pode produzir-se com a maior facilidade.
Deve notar-se que para tal prova não é necessária a existência das formalidades exigidas para a constituição ou transferência do direito que os actos praticados concretizam.”
Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 3.ª Edição Reimpressão, Coimbra Editora, 1982, pág. 669 referia:
O “esbulho supõe que o possuidor foi privado da posse que tinha, foi colocado em condições de não poder continuar a exercer a posse, e por isso é que o pedido que lhe corresponde é a restituição; o esbulhado é restituído à posse que o facto do esbulho lhe fez perder …”
Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, III, anotação ao art.º 1278º do CC, referem:
O esbulho, contrariamente, supõe a privação, total ou parcelar da posse. O anterior possuidor é desapossado da coisa, não sendo, todavia, essencial que o autor do esbulho se apodere da coisa.”
Moitinho de Almeida in Restituição de Posse e Ocupação de Imóveis, Coimbra Editora, 5ª edição, pág. 108 acompanhava a referida definição acrescentando:
“Podemos acrescentar que a privação do exercício da retenção ou fruição da coisa só constitui esbulho se for ilícita”.
E mais adiante, pág. 109 referia:
“O esbulho é a turbação no seu limite extremo (…). Na mera turbação existe a vis inquietativa, como lhe chamavam os glosadores; no esbulho existe a vis expulsiva, através da qual o turbador actua directamente sobre o paciente, não lhe permitindo agir sobre a coisa que até então possuía.”
José Alberto Vieira in Direitos Reais, 3ª edição, Almedina, pág. 553 refere (negrito e sublinhado nosso) que o “esbulho consiste na privação da coisa por acto de terceiro contra a vontade do possuidor. O esbulhador toma o controlo material da coisa, afastando o controlo do possuidor. A partir desse momento, cessa o domínio ou senhorio da coisa em que repousava a posse do possuidor, deixando esse de poder actuar sobre a coisa segundo a sua vontade. O corpus possessório fica, assim destruído e, com isso a posse cessa.”.
Lebre de Freitas e Isabel Alexandre in CPC Anotado, Volume 2º, pág. 90 referem-se ao esbulho nos seguintes termos:
“Ato de privação da posse efetiva, isto é, “do exercício da retenção e da fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar…”
Marco Carvalho Gonçalves in Providências Cautelares, Almedina, 3ª edição, pág. 260 refere que o esbulho “verifica-se nos casos em que a pessoa é privada, total ou parcialmente, do exercício da “retenção ou fruição do objecto possuído”, ou seja, quando fica privada de exercer a sua posse …..”
Maria dos Prazeres Beleza, Rita Lynce de Faria e Pedro da Palma Gonçalves in anotação ao art.º 1279º in Comentário ao Código Civil – Direito das Coisas, UCP, pág. 80 referem que o “pressuposto do esbulho requer a prova sumária da privação total ou parcial do controlo material sobre o bem, logo de um ato de desapossamento imputável a outrem.”
Finalmente importa referir a posição de Nuno Andrade Pissarra in Das Acções Reais, Volume I, pág. 1082 em que refere (sublinhado nosso):
“(…) o esbulho é sempre ato ilícito de terceiro contrário à vontade do esbulhado: por muitas e variadas causas (factos do próprio possuidor, ou praticados a seu mando, facto lícitos de terceiro, factos da natureza) pode o possuidor ficar privado da retenção ou fruição da coisa, mas só as ilicitamente praticadas por outrem e contra a sua vontade são esbulho. Melhor do que a privação, carateriza o esbulho o haver subtração ou despojamento da posse.”
Em nota (2475) na mesma página refere a posição de Orlando de Carvalho in Introdução à Posse, pág. 309 e segs. nos seguintes termos (sublinhado nosso): “.. esbulho é a privação ilícita da posse de outrem contra a vontade do possuidor. E não são ilícitas as privações com consentimento prévio do possuidor…”
Tendo em consideração os diversos contributos da doutrina, podemos afirmar que o esbulho se traduz na prática por um terceiro de actos, sobre a pessoa do possuidor ou sobre quem em nome do mesmo a detêm, ou sobre a coisa, tendentes a, contra a vontade de quem é possuidor, privar o mesmo da possibilidade de exercer a sua posse sobre a coisa.
5.2. Em concreto
Na decisão inicial o tribunal considerou verificados os três pressupostos do procedimento cautelar de restituição provisória de posse: posse, esbulho e violência.
E nessa medida determinou:
b. Ordena-se a imediata restituição à Autora, na qualidade de Cabeça de Casal daquela herança, da posse sobre a faixa de terreno referida em 23), com a demolição do muro construído, a retirada da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado que se encontram na citada parcela de terreno;
c. Ordena-se que os Réus se abstenham de transitar nessa parcela de terreno e de aí estacionar qualquer viatura com ou sem motor.
Flui das respectivas oposições que os requeridos não só não colocaram em causa a decisão inicial que ordenou a demolição do muro construído, a retirada da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado que se encontram na parcela de terreno referida em 20), como os recorridos reconheceram a ilicitude de tais actos, tendo acatado a decisão inicial que ordenou a sua retirada.
Por outro lado, essa decisão foi reproduzida na alínea b) da decisão final e dela os recorridos não interpuseram recurso, pelo que transitou em julgado.
Destarte, e neste momento, está única e exclusivamente em causa a utilização do trato de terreno do prédio da herança aberta por óbito de BB em que está implantado o caminho referido no ponto 20), utilizado pelos requeridos como passagem para acesso ao prédio que integra a herança do falecido CC, referido no ponto 10) dos factos provados.
De referir que a construção do muro, a colocação da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado são perfeitamente cindíveis da utilização pelos requeridos do trato de terreno referido no ponto 20) como passagem para o prédio referido em 10), na medida em que estamos perante actos materiais bem distintos e com efeitos também distintos, pelo que tal “utilização…” pode ser analisada de per si.
O que os requeridos colocaram em causa foi:
- a 1ª parte da alínea b) da decisão inicial onde consta: - b. Ordena-se a imediata restituição à Autora, na qualidade de Cabeça de Casal daquela herança, da posse sobre a faixa de terreno referida em 23)…” (a faixa de terreno referida em 23) é a que na decisão final está referida no ponto 20) dos factos provados);
- e a alínea c) do mesmo decisório: “c. Ordena-se que os Réus se abstenham de transitar nessa parcela de terreno e de aí estacionar qualquer viatura com ou sem motor.”
Os requeridos não colocam em causa a posse da herança aberta por óbito de BB correspondente ao exercício do direito de propriedade sobre o referido trato de terreno (e nem isso está aqui em causa, pois o procedimento cautelar de restituição provisória de posse não é o meio adequado para fazer valer o direito de propriedade, mas apenas e tão para defender a posse de que se foi privado).
Os requeridos limitaram-se a invocar a sua posse, correspondente ao direito real de servidão de passagem, no que respeita ao trato de terreno do prédio da herança aberta por óbito de BB referido no ponto 5) dos factos provados, em que foi implantado o caminho referido no ponto 23) dos factos provados, para acesso ao prédio identificado no ponto 10) dos factos provados, que integra a herança do falecido CC.
Tendo por referência o citado trato de terreno, os requeridos alegaram que se havia constituído uma servidão por destinação de pai de família que onerava o prédio referido em 5), em favor do prédio referido em 10), nos termos que ficaram a constar do ponto 19) e que, posteriormente, por acordo, houve uma mudança da referida servidão, nos termos que ficaram a constar do ponto 20).
Mas, como já referido, estamos em sede de procedimento cautelar de restituição provisória de posse e, portanto, o que se mostra essencial é indagar se verificam os respectivos pressupostos - a posse, o esbulho e a violência.
Na decisão final e no que releva, ficou provado:
10. Encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial, por Ap. ...78 de 05.11.2019, a favor de CC casado sob o regime da comunhão de adquiridos com DD a aquisição por partilha do prédio com a seguinte composição “casa de rés do chão e primeiro andar e leiras de lavradio com oliveiras, macieiras, mato e lenha”, que confronta a norte com Travessa ... e CC, nascente com NNN e OOO, Sul com PPP e de poente com QQQ, com a área total de 4.676,2 m2, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo ...79º e matriz predial urbana sob o artigo ...91º da freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...05.
11. Este prédio urbano encontra-se implantado no rústico e constitui a casa de morada de família dos Réus desde o ano de 1994.
Ficou ainda provado que:
18. O prédio referido em 10) não tem acesso directo à via pública.
Estes pontos não foram impugnados.
Resulta ainda do ponto 19 (na parte que se refere não impugnado) que o acesso ao interior do prédio referido no ponto 10) sempre se fez … pelos Réus entre o ano de 1994 – altura em que estes últimos passaram a residir no prédio indicado em 10) – e o ano de 2019 – data em que se realizaram as partilhas por óbito de BB e esposa, do seguinte modo: saindo da actual Rua ... (Estrada Municipal) entrando pelo lado Sul do prédio melhor identificado em 5), e desenvolvendo-se junto à estrema poente deste prédio no sentido Sul/Norte até alcançar o barracão e o portão, propriedade actualmente da Autora e herdeiros, nesse ponto, e atravessando o portão da ora Autora, o caminho seguia em linha recta no sentido Poente/Nascente, passando mesmo em frente à casa morada de família desta até alcançar o prédio dos Réus, ou seja, atravessando todo o prédio da Autora e herdeiros.
Finalmente e no que releva, ficou provado no ponto 20), nesta parte também não impugnado, que com a realização da partilha extrajudicial por óbito de BB e esposa, GG, por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, o caminho de acesso ao prédio destes, descrito em 19), foi fechado e (…) foi aberto na estrema nascente do prédio referido em 5), para acesso ao prédio dos Requeridos, o caminho com as seguintes características: tem a largura de cerca de três metros, segue na direcção Poente/Nascente, em linha recta, passando todo o prédio da Autora até alcançar o prédio dos Réus (trajecto demarcado a cor vermelha no documento junto sob o nº7).
Resulta do ponto 19 que as partilhas por óbito de BB e esposa, GG tiveram lugar em 2019.
Mais resulta do ponto 23) que os requeridos têm utilizado e continuam a utilizar o referido caminho para a referida finalidade.
Conjugando tudo o que consta dos pontos 18), 20), 19) e 23), verifica-se que:
- o prédio dos requeridos não tem acesso directo à via pública;
- mediante acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, em 2019, na estrema nascente do prédio referido em 5), propriedade da herança aberta por óbito de BB, foi aberto um caminho para acesso ao prédio identificado no ponto 10) dos factos provados, que integra a herança do falecido CC e que está encravado;
- caminho esse que vem sendo utilizado nesses moldes.
Neste quadro pode afirmar-se, do ponto de vista jurídico, que a abertura do caminho com a referida finalidade feita por acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, consubstancia a transmissão da posse (e não uma mera autorização precária de passagem, não tendo a recorrente impugnado a alínea c) dos factos não provados) quanto à utilização do referido trato de terreno como passagem para o prédio dos requeridos por tradição (cfr. art.º 1263º, alínea b) do CC) e, concomitantemente, uma situação de cedência da posse (cfr. art.º 1267º, alínea c) do CC) quanto à utilização (e apenas quanto a esta faculdade) do referido trato de terreno, como passagem.
A utilização que os requeridos vêm fazendo do referido trato de terreno, como passagem para acesso ao prédio da herança aberta por óbito de CC referido em 10) revela uma posse correspondente, apenas, ao direito real de servidão de passagem (cfr. 1550º do CC), não revelando qualquer poder no que ao direito de propriedade respeita, de que, por isso, são meros detentores (cfr. José Alberto Vieira, A Posse, Almedina, pág. 579 e 584-585).
Dito de outra forma: a factualidade provada revela que os requeridos exteriorizam uma actuação sobre o referido trato de terreno correspondente ao direito real de servidão de passagem, pelo que os mesmos têm a posse correspondente a tal direito (e apenas a tal direito e não também ao direito de propriedade) e não uma mera detenção.
Há, portanto, e no que respeita ao trato de terreno em que está implantado o caminho referido em 20), uma sobreposição de posses (cfr. Luís Menezes Leitão, Direitos Reais, 2009, pág. 130): a posse correspondente ao direito de propriedade da herança aberta por óbito de BB sobre o referido trato de terreno e a posse correspondente ao direito real de servidão de passagem por parte da herança aberta por CC.
Neste quadro, nada permite afirmar que na base da abertura do caminho com a referida finalidade e da utilização que vem sendo feita, tudo desde 2019, esteja qualquer acto de esbulho.
Não há na factualidade provada qualquer facto que permita afirmar que o falecido CC, ou os seus herdeiros, tenham aberto o referido caminho e passado a utilizá-lo para aceder ao prédio agora propriedade da herança aberta por óbito daquele, no trato de terreno que integra o prédio agora propriedade da herança de BB, contra a vontade do falecido BB e da sua AA.
Pelo contrário: a abertura do caminho com a referida finalidade foi feita por acordo (de vontades) celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido.
Uma vez que a possibilidade material de o falecido CC e mulher, DD agirem sobre o trato de terreno identificado no ponto 20) dos factos provados, mediante a abertura de uma passagem para o prédio identificado no ponto 10) dos factos provados e de a utilizarem nesses moldes, lhes foi atribuída mediante acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido, não é possível considerar haver esbulho.
Note-se que está apenas e tão só em causa a possibilidade de utilização do referido trato de terreno como passagem.
É certo que a requerente, na qualidade de cabeça de casal da herança aberta por óbito BB, endereçou aos requeridos as cartas referidas nos pontos 21 e 22, comunicando que não mais poderiam continuar a utilizar o caminho referido em 20).
E está provado que os requeridos continuam a utilizar o referido caminho (cfr. ponto 23) dos factos provados).
Porém, tal facto não traduz qualquer esbulho, porquanto há um acto anterior de transmissão por acordo da posse correspondente ao direito real de servidão de passagem sobre o referido trato de terreno que, desde logo, inibe a possibilidade de qualquer esbulho.
E muito embora a requerente tenha invocado que o caminho referido em 20) foi aberto a pedido de CC, e para acesso temporário ao seu prédio, isso não ficou provado (alínea c) dos factos não provados) e não foi adequadamente impugnado.
E não se invoque o disposto no art.º 22º do DL 116/2008, de 04/07, o qual dispõe:
Sem prejuízo do disposto em lei especial, só são válidos se forem celebrados por escritura pública ou documento particular autenticado os seguintes actos:
a) Os actos que importem reconhecimento, constituição, aquisição, modificação, divisão ou extinção dos direitos de (…) servidão sobre coisas imóveis
(…)
É que, como já se deixou referido, estamos em sede de procedimento cautelar, em que o que cabe averiguar é, estritamente, se ocorreu, ou não, esbulho.
Se se constata que por acordo celebrado em 2019 entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido a posse sobre o trato de terreno em referência, correspondente a um direito real de servidão de passagem, foi transmitida voluntariamente pelos anteriores possuidores (AA e o seu falecido marido BB) isso é o suficiente para afastar a verificação daquele pressuposto, o qual implica, nos seus termos, uma actuação contra a vontade do anterior possuidor.
Como dizia Manuel Rodrigues, supra citado: “… aos que consentem não se faz injúria – consentienti non fit injuria.”
O facto de aquele acordo não ter obedecido ao formalismo legal e, portanto, ser nulo por falta de forma (art.º 220º do CC), poderá impedir que se reconheça ter sido validamente constituído um direito real de servidão de passagem a onerar o prédio referido em 5) dos factos provados em favor do prédio referido em 10) (o que não significa que tal realidade fáctica não possa dar lugar à constituição por sentença de uma servidão legal de passagem nos termos dos artigos 1547º, n.º 2 e 1550º do CC, não sendo este o lugar para tal).
E sendo assim, tal situação apenas determina que a posse dos requeridos correspondente ao exercício do direito real de servidão é formal – não é acompanhada da titularidade do direito – e é não titulada – o acordo em referência será nulo por falta de forma.
Porém, isso em nada releva para efeitos de esbulho, pois não impede que se reconheça ter havido uma tradição da posse sobre o referido trato de terreno, limitada à abertura no mesmo de uma passagem para o prédio referido em 10) e à sua utilização com a referida finalidade, o que exclui um dos aspectos fundamentais pelo qual aquele se revela: ter a nova posse sido obtida contra a vontade do possuidor.
Como refere Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil, XIII, Direitos Reais (I.ª Parte), pág. 666 “[a]validade do acordo que presida ou acompanhe a traditio é irrelevante: em termos possessórios, esta opera através dos simples atos materiais de entregar e receber.”
E mais adiante, pág. 678, referindo-se à cedência, afirma:
“A cedência, referida no art.º 1267.º/1,c (…) tem apenas um sentido relativo: ela traduz (…) apenas a outra face da tradição (…).
A cedência não está dependente de quaisquer regras formais de validade, operando com a mera entrega da coisa, na tradição material, ou com a concretização das competentes operações, na tradição simbólica. Estamos no domínio da dogmática simplificada de Direitos Reais, no seu reduto mais significativo: o da posse.”
E no mesmo sentido afirma Armando Triunfante in anotação ao art.º 1263º in Comentário ao Código Civil – Direitos das Coisas, UCP, pág. 52:
“Ainda que o negócio constitutivo do direito real de servidão de passagem seja nulo por inobservância da forma legal, isso não obsta a que se verifique a transmissão da posse.”
Assim, aquele acordo, concretizado na abertura do caminho, traduziu-se na transmissão para o falecido CC e esposa, da posse do referido trato de terreno limitada à sua utilização como passagem para o prédio referido em 10), independentemente de o mesmo ser formalmente inválido para constituir um direito real de servidão de passagem.
A posse fundada em negócio formalmente inválido não é titulada. Mas não deixa de ser posse, já que esta é uma actuação por forma correspondente, no caso, ao exercício do direito real de servidão, para cuja verificação não tem relevância a validade formal do título aquisitivo, já que a posse não requer a titularidade efectiva do direito.
Como refere José Alberto Vieira, Direitos Reais, Almedina, pág. 473 “a posse pode existir sem que o direito a que se refere esteja validamente constituído, isto é, sem que haja um direito que lhe corresponda. A posse formal não deixa de ser uma verdadeira posse.”
Além disso, no quadro exposto e caso fosse necessário, sempre se poderia considerar o abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium (cfr. Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, V, 2017, reimpressão de 2021, pág. 305-332) e que traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente, sem que tal exercício se mostre justificado, designadamente, pelo surgimento ou pela tomada de consciência de elementos que determinem o agente a mudar de atitude (pág. 305).
O venire postula duas condutas da mesma pessoa, diferidas no tempo: a primeira - o factum proprium – é contrariada pela segunda (pág. 311); só se considera como venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor (pág. 312).
No caso o factum proprium é o acordo celebrado entre a Requerente e o seu marido e a Requerida e o seu marido quanto à abertura do caminho e à sua utilização pelo falecido CC e esposa para aceder ao seu prédio e que, aliás, a recorrente confessa na conclusão 32) quando afirma: O que aconteceu é que a Requerente e marido para darem partilhas exigiram que se fechasse o caminho melhor descrito em 19) dos factos dados como provados.
Permitindo, consentindo, dando o seu acordo, posteriormente, à abertura do caminho descrito em 20).
O venire traduz-se, no presente procedimento cautelar, em exigir a restituição do trato de terreno que, por acordo, foi cedido para implantar o caminho referido em 20) e para ser utilizado pelo falecido CC e requeridos para acesso ao seu prédio, que está encravado.
É irrelevante que a herança indivisa aberta por óbito de BB, enquanto actual proprietária do trato de terreno em questão, não tenha dado o seu acordo a que os requeridos o utilizassem como passagem.
O óbito de BB, parte no acordo referido no ponto 20), determinou a sucessão mortis causa daquele, ou seja, a sua substituição pelos seus herdeiros na titularidade das respectivas relações jurídicas patrimoniais, activas e passivas, os quais são chamados a ocupar a posição do falecido.
E deste modo, há uma relação de verdadeira identidade entre as relações anteriormente encabeçadas na pessoa falecida e aquelas de que passa a ser titular o seu sucessor. Dito de outro modo: as relações jurídicas já existentes na esfera jurídica do falecido, após a morte do seu titular, continuam a ser as mesmas (sobre tudo quanto se acaba de referir, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, VI, págs. 2 a 5).
Neste quadro, tendo BB falecido, o mesmo foi substituído na referida transmissão da posse, enquanto situação jurídica passiva, já existente na sua esfera jurídica à data do seu óbito, pelos seus sucessores, que a ela estão, por isso, vinculados, não podendo, portanto, opor que não deram o seu acordo à utilização pelos requeridos do trato de terreno referido no ponto 20) como passagem para o prédio referido no ponto 10).
Em face de tudo o exposto impõe-se concluir pela não verificação dos pressupostos do esbulho e da violência do procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
Importa agora aferir qual a consequência de tal não verificação sobre a decisão recorrida e sobre a apelação.
Decretada uma providência sem audição prévia do requerido, uma vez citado o mesmo tem ao seu dispor e em alternativa duas possibilidades:
a) ou recorre, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida – art.º 372º n.º 1 alínea a)
b) ou deduz oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.
E nos termos do n.º 3 do mesmo normativo, no caso a que se refere a alínea b) do n.º 1, o juiz decide da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada e a referida decisão constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
A decisão inicial proferida sem audiência prévia dos requeridos tem o seguinte teor:
Em face do exposto, julga-se procedente, por indiciariamente provado, o presente procedimento cautelar e, em consequência:
a. Declara-se, provisoriamente, que o prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de ... com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19 integra a herança indivisa e aberta por óbito de BB;
b. Ordena-se a imediata restituição à Autora, na qualidade de Cabeça de Casal daquela herança, da posse sobre a faixa de terreno referida em 23), com a demolição do muro construído, a retirada da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado que se encontram na citada parcela de terreno;
c. Ordena-se que os Réus se abstenham de transitar nessa parcela de terreno e de aí estacionar qualquer viatura com ou sem motor.
A decisão proferida após a oposição dos requeridos tem o seguinte teor:
Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a providência cautelar e:
a. Declara-se, provisoriamente, que o prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de ... com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19 integra a herança indivisa e aberta por óbito de BB;
b. Ordena-se a demolição do muro construído, a retirada da caixa de acondicionamento de contador, dos esteios e da corrente e cadeado que se encontram na parcela de terreno referida em 20), aí colocados e edificados pelos Requeridos;
c. Declara-se, provisoriamente, a existência de um direito de passagem sobre o prédio da Requerente descrito em 5) a favor do dos Requeridos, referido em 10), que consiste num caminho com as características descritas em 20);
d. Ordena-se a imediata restituição aos Requeridos da posse sobre a faixa de terreno, correspondente à referida passagem, identificada em 20) dos factos provados, com a reabertura do caminho nesses exactos termos.
Compaginando as duas decisões e devidamente interpretada a decisão final, verifica-se que, ainda que de forma não expressa, com as respectivas alíneas c) e d), o tribunal a quo revogou as providências decretadas na parte inicial da alínea b) (“Ordena-se a imediata restituição à Autora, na qualidade de Cabeça de Casal daquela herança, da posse sobre a faixa de terreno referida em 23)…”) e na alínea c) da decisão inicial proferida sem audiência prévia dos requeridos e julgou improcedente o pedido de restituição provisória de posse quanto ao trato de terreno referido em 20) dos factos provados.
Quanto ao último aspecto note-se que:
- a decisão inicial proferida sem audiência prévia dos requeridos começa por afirmar (sublinhado nosso) “Em face do exposto, julga-se procedente, por indiciariamente provado, o presente procedimento cautelar e, em consequência:…”;
- a decisão proferida após a oposição dos requeridos começa por afirmar (sublinhado nosso) “Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a providência cautelar e:..”
No referido quadro, e ainda que de forma imperfeita, mas que se alcança por via interpretativa, a decisão do tribunal a quo traduz-se:
- na revogação das providências decretadas na parte inicial da alínea b) (“Ordena-se a imediata restituição à Autora, na qualidade de Cabeça de Casal daquela herança, da posse sobre a faixa de terreno referida em 23)…”) e na alínea c) da decisão inicial, proferida sem audiência prévia dos requeridos, com os efeitos que constam da alínea d) da decisão proferida após a oposição dos requeridos;
- em julgar improcedente o pedido de restituição provisória de posse quanto ao trato de terreno referido em 20) dos factos provados.
O decisório do tribunal a quo, devidamente precisado nos termos referidos, ajusta-se cabalmente ao julgamento deste tribunal, que conclui pela não verificação dos pressupostos do procedimento cautelar de restituição provisória do esbulho e da violência, pelo que em termos finais apenas há que considerar que, por outros fundamentos, a decisão recorrida deve manter-se e a apelação deve ser julgada improcedente.
Resta apreciar uma última questão.
Em sede de requerimento inicial a recorrente requereu a convolação do procedimento cautelar requerido em procedimento cautelar comum.
Vejamos
A recorrente deduziu um pedido subsidiário nos seguintes termos:
VI - Caso assim não se entenda o que por mera hipótese se admite, a convolação do procedimento requerido no que entender conveniente, nos termos do disposto no art. 376º, n.º 3 CPC, nomeadamente, procedimento cautelar comum devendo ser ordenada a restituição à Requerente a posse da faixa de terreno melhor identificada em 43º supra do prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de ... com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19, ou seja, deve ser ordenada a restituição à Requerente da posse integral do prédio rústico denominado de ..., sito em ... ou ..., composto de cultivo com vinha, árvores de fruto e água de rega, a confrontar de Nascente com EE, de ... com caminho e de Norte com Padre FF e outros, com a área de dois mil oitocentos e quarenta e seis metros quadrados, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob os artigos ...77... e ...78º da referida freguesia ... e inscrito no Registo Predial de ... sob o n.º ...19.
Na decisão inicial o tribunal não considerou, nem tinha de considerar, tal pedido pois na sua essencialidade julgou o procedimento cautelar procedente (cfr. o disposto no n.º 1 do art.º 554º do CPC).
Mas com a decisão proferida após a oposição dos requeridos, devidamente interpretada e precisada nos termos acima referidos, nomeadamente o julgamento de improcedência do procedimento cautelar de restituição provisória de posse no que respeita ao trato de terreno em que está implantado o caminho referido no ponto 20) dos factos provados, cabia, após cumprimento do contraditório por parte dos requeridos, conhecer do pedido subsidiário.
Isso não sucedeu, pelo que estamos perante uma omissão de pronúncia.
A omissão de pronúncia determina a nulidade da sentença – art.º 615º, n.º 1, alínea d) do CPC.
Tal nulidade não é de conhecimento oficioso, carecendo de ser arguida por quem nisso revelar interesse e, nessa medida, está próxima da anulabilidade (cfr. o Ac. desta RG de 17/05/2018, processo 2056/14.0TBGMR-A.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg e o Ac. do STJ de 30/11/2021, processo 1854/13.6TVLSB.L1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj).
No referido quadro, a invocação da omissão de pronúncia quanto ao pedido subsidiário devia ter sido feita no recurso interposto, o que não sucedeu.
E não tendo a mesma sido invocada tempestivamente, não tem aplicação o n.º 1 do art.º 665º do CPC: “Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação.”
De referir que também não é caso de aplicação do n.º 2 do art.º 665º, porque não se verificam os pressupostos ali elencados: se é certo que o tribunal a quo deixou de conhecer o pedido subsidiário, não o fez por o ter considerado prejudicado e, além disso, a decisão recorrida, devidamente precisada e ainda que por fundamentos diversos, deve manter-se e em consequência a apelação deve improceder.
5.3. Custas
Dispõe o art.º 527º n.º 1 do CPC que a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito.
E o n.º 2 dispõe que “dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.”
A recorrente ficou vencida pelo que a mesma é responsável pelas custas.
6. Decisão
Termos em que acordam os juízes da 1ª Secção desta Relação em julgar improcedente a apelação e em consequência, manter a decisão recorrida, interpretada nos termos constantes da fundamentação.
Custas da apelação pela recorrente.
Notifique-se
*
Guimarães, 05/02/2026
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Guimarães, 05/02/2026
(O presente acórdão é assinado electronicamente)
Relator: José Carlos Pereira Duarte
Adjuntos: Maria João Marques Pinto de Matos
José Alberto Martins Moreira Dias
[1] Sem as respectivas notas de rodapé onde apenas se indicam os minutos a que se encontram as passagens da gravação dos depoimentos a que se refere.
Como é entendimento dominante, a especificação dos meios de prova e, quando estejam em causa meios de prova gravados, a indicação das passagens da gravação relevantes, seja por transcrição, seja por indicação dos minutos da gravação, seja pelo recorrente (art.º 640º, n.º 1 e 2) do CPC), seja pelo recorrido (art.º 640º, n.º 2, alínea b) e n.º 3) apenas devem constar da motivação (cfr. a este respeito António Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª edição, pág. 197-198).
In casu isso não foi observado nem pela recorrente, nem pelos recorridos, complexificando as conclusões.