Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2335/06.4TAGMR.G1 |  |
II - A eficácia da invocação da prescrição cível no âmbito de um processo penal depende da sua arguição até à contestação do pedido cível.
I.
RELATÓRIO. ---
Nestes autos de processo comum, com julgamento em Tribunal Singular, o 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, por sentença datado de 21.04.2010, depositada no mesmo dia, condenou, entre outro, o arguido António L..., além do mais, ---
· «pela prática, em autoria material, de um crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos art.ºs 105.°, n.° 1 e 107.° da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho (RGIT) e pelos artigos 30.°, n.ºs 1 e 2 e 79.º, n.° 1 do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, pena que, ao abrigo do disposto pelos art.s 50.° do Código Penal e 14.° do RGIT” suspendeu “por 1 (um) ano, condicionada ao pagamento, no prazo de 1 (um) ano, da prestação tributária em dívida e acréscimos legais”; ---
· “a pagar à demandante o montante de € 227.991,88 (duzentos e vinte e sete mil setecentos e noventa e um euros e oitenta e oito cêntimos) acrescido de juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento» Cf. volume III, 599 a 613. ---. ---
Do recurso para a Relação. ---
Inconformado com a referida decisão, em 11.05.2010 o arguido dela interpôs recurso para este Tribunal, concluindo a respectiva motivação nos seguintes termos (transcrição): ---
« 1.ª: Ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo art.° 107.° do RGIT, aplica-se a nova redacção do art.° 105.°, operada pelo art.° 113.° da Lei 64-A/2008 de 31 de Dezembro, a qual descriminaliza a não entrega de prestações à segurança social de quantia inferior a 7.500,00 €. Pelo que impõe-se, nos termos do art.° 2, n.° 2 do Código Penal, a extinção do procedimento criminal quanto às contribuições entregues e não retidas pelo Recorrente, inferiores a 7.500,00 €.
2.ª: Dispõe o art.° 70.° do Código Penal que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. A opção pela pena de prisão só será legítima se se verificar, in casu, que as exigências de prevenção geral e especial se não conseguem alcançar através da aplicação ao agente de uma pena não detentiva, porquanto é inequívoco que o artigo 70° do Código Penal legitima a preferência que o Tribunal deverá dar à última.
3.ª: Sendo certo que, no momento da escolha da pena o Julgador tem apenas de considerar se a opção que faz pela pena não privativa de liberdade se mostra consentânea com a realização da prevenção geral positiva e da prevenção especial positiva. Ora, prevendo a norma do art.° 107.° e 105.º n.° 1 do RGIT a possibilidade de aplicação da alternativa entre prisão e multa, nos termos gerais, retira-se que a prioridade deve ser dada a aplicação da pena multa, desde que esta realize de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial (artigos 40.° e 70.° do Código Penal e 105° do RGIT).
4.ª: Acontece que, o Meritíssimo Juiz a quo atendeu “… no que diz respeito ao arguido António L..., já que é portador de antecedentes criminais, pela prática de ilícitos de abuso de confiança fiscal, sendo ainda de considerar a elevada ilicitude, atentos os períodos em causa e os montantes envolvidos...” optando pela aplicação de uma pena privativa de liberdade.
5.ª: Salvo o devido respeito, que é muito, discordamos dos fundamentos alegados por duas ordens de razões.
6.ª: Desde logo porque, pese embora o arguido tenha duas condenações anteriores por crimes de natureza semelhante, os factos a que se reporta o presente processo, ocorreram em data anterior a tais condenações (todos eles, da presente e de anteriores condenações reportados aos mesmos períodos, à mesma empresa), do que decorre terem sido praticados no âmbito de uma só resolução de vontade (não há reincidência e para além disso constata-se que todos os crimes foram praticados no âmbito da mesma solicitação externa).
7.ª: Por outro lado, no caso em apreço, na ponderação da escolha da pena, o Tribunal a quo valorou a existência de passado criminal do Recorrente, pela prática de ilícitos de abuso de confiança fiscal.
8.ª: No entanto, será sempre de sublinhar que as anteriores condenações dizem respeito a abuso de confiança fiscal, que se fossem objecto de julgamento na presente data, provavelmente, teriam resultado em extinção de tais processos, sem qualquer condenação, em virtude dos montantes em falta serem inferiores a 7.500,00 €, pelo que o Recorrente não teria sequer antecedentes criminais.
9.ª: Por tudo quanto se expôs, dúvidas não restam que a opção pela pena não detentiva de liberdade, ex vi pena de multa, será a mais adequada, porquanto satisfaz as exigências de prevenção geral e especial que, in casu, se fazem sentir. Pena de multa esta que, atendendo a que, como resulta dos factos provados “o arguido António José Ferreira Lopes é divorciado, empregado de armazém, auferindo o salário mínimo, vive em casa dos pais e tem o 6. °ano de escolaridade” e se refere na sentença recorrida “...a actuação do arguido teve na sua base uma circunstância concreta de dificuldade económica da empresa...” e “...a favor do arguido pondera-se a sua postura na audiência, tendo confessado os factos e assumido a responsabilidade pelo não pagamento” deverá a mesma ser fixada pelo mínimo legal.
10.ª: Sem prescindir, nos termos do artigo 63.° da Lei n.° 17/2000, de 8 de Agosto, encontram-se prescritas as contribuições vencidas até 29 de Janeiro de 2002.
11.ª: A sentença recorrida violou o disposto no art.° 2.° n.° 4 do Código Penal, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável aos arguidos, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrario daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais.
12.ª: É ainda mais favorável o RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança a não entrega das deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais.
13.ª: Não se verificam os pressupostos de que depende a reversão para o arguido da responsabilidade pelas dívidas fiscais da sociedade, pelo que o pedido de indemnização deveria ter sido julgado o improcedente relativamente a este.
14.ª: Sempre se dirá que a condenação do Recorrente na quantia de 227.991,88€ é desajustada, exagerada e desproporcional, atenta a situação económica e familiar do mesmo, violando o disposto no art.° 496.°, n.°3, do Código Civil. Pois, conforme resulta dos factos dados como provados, o Recorrente é encarregado de armazém, aufere o salário mínimo, é divorciado, e tem apenas o 6.° ano de escolaridade. Vivendo, por isso, com muitas dificuldades económicas. Assim, na pior das hipóteses, deve o montante do pedido de indemnização civil ser substancialmente reduzido, sob pena de, com a manutenção de tal valor, se vaticinar a impossibilidade de cumprimento do pagamento por parte do Recorrente.
Termos em que (…) deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, na medida das articuladas conclusões, a sentença condenatória recorrida revogada, só assim se fazendo Justiça» Cf. volume III, fls. 617 a 678. ---. ---
Notificados do indicado recurso do arguido, o assistente Instituto da Segurança Social, IP., e o Ministério Público a ele responderam, tendo ambos concluído no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso Cf. volume III, fls. 684 a 700, e volume IV, fls. 702 a 737. ---. ---
Neste Tribunal, na intervenção aludida no artigo 417.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público foi de parecer que o recurso do arguido não merece provimento Cf. volume IV, fls. 749 e 750. ---. ---
Devidamente notificado daquele parecer o recorrente nada disse. ---
Proferido despacho liminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre ora apreciar e decidir. ---
II.
OBJECTO DO RECURSO. ---
Atentas as indicadas conclusões apresentadas, sendo que é a tais conclusões que este Tribunal deve atender no presente recurso, definindo aquelas o objecto deste, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, cumpre no presente acórdão apreciar e decidir: ---
· Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ---
· Da lei penal aplicável ao caso; ---
· Da alegada descriminalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social quanto a prestações não superiores a € 7.500,00; ---
· Da escolha da pena; ---
· Da justeza do montante indemnizatório fixado. ---
III.
DA DECISÃO RECORRIDA – FACTOS E SUA MOTIVAÇÃO. ---
A decisão recorrida configura a factualidade provada e não provada, assim como a respectiva motivação da seguinte forma: (transcrição) ---
«2.1. Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
1) A arguida sociedade Em causa está a F... Calçado, Lda. --- foi constituída em 08 de Setembro de 1998, tendo por objecto o fabrico de calçado e foi inscrita na Segurança Social em 01 de Julho de 1998;
2) Desde a data da sua constituição e até Outubro de 2005 que a gerência da sociedade arguida foi exercida pelo arguido António L..., que era o único responsável pela gestão, administração e organização de toda a actividade da sociedade e actuando sempre no interesse desta;
3) Nessa qualidade, incumbia ao arguido António L..., além do mais, a entrega dos montantes relativos às contribuições à Segurança Social deduzidos nas remunerações dos trabalhadores e da gerência, nos termos e prazos legalmente estabelecidos;
4) Desde Novembro de 2005 a arguida Maria R... passou a exercer a gerência da sociedade em termos legais e estatutários;
5) A dada altura do exercício das funções de gerência, o arguido António L... decidiu não fazer a entrega dos valores que descontava dos salários dos seus trabalhadores e membros da gerência, a título de contribuições para a Segurança Social;
6) Assim, arguido António L..., na qualidade de gerente da sociedade arguida, no período de Outubro de 1998 a Outubro de 2005 entregou mensalmente as respectivas folhas de remunerações dos trabalhadores e dos órgãos sociais e procedeu à retenção das contribuições, descontadas à taxa de 11 %, e 10%, respectivamente, nos salários pagos àqueles no montante global de € 227.991,87;
7) O arguido António L..., ao proceder à respectiva dedução, em nome e em representação da sociedade arguida, não fez a entrega das contribuições à Segurança Social até ao dia 15 do mês a que respeita, nem decorridos 90 dias sobre o termo do mesmo, nem nos 30 dias subsequentes à notificação efectuada para o efeito, fazendo suas tais quantias;
8) O arguido António L... actuou em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que após descontar os montantes das contribuições nos salários pagos aos trabalhadores e aos membros do órgãos estatutários deveria proceder à sua entrega à Segurança Social a que estava obrigado por lei;
9) Não obstante, agiu com o propósito de se apropriar integralmente do montante total de 227.991,87€ (duzentos e vinte e sete mil e novecentos e noventa e um euros e oitenta e sete cêntimos), por si retida, com a consciência que a referida quantia não lhe pertencia e que actuava contra a vontade da Segurança Social, o que pretendia e efectivamente conseguiu;
10) O arguido António L... actuou de forma reiterada e continuada no tempo, no quadro de uma situação exterior idêntica e uniforme;
11) Agiu o arguido António L... livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
12) Até à presente data, os arguidos não procederam ao pagamento da quantia supra referida;
13) A sociedade arguida deixou de laborar em Outubro de 2005 e foi entretanto declarada insolvente;
14) Inicialmente, a sociedade arguida tinha cerca de 70 trabalhadores, tendo cerca de 40 quando encerrou, sempre tendo pago os salários, embora com atrasos pontuais;
15) O arguido Manuel F... é divorciado, é modelador de calçado, auferindo o salário mínimo e paga € 100,00 mensais de pensão de alimentos a uma filha de 7 anos, que vive com a mãe;
16) Vive em casa de sua mãe;
17) Tem como habilitações o 6.° ano de escolaridade e não tem antecedentes criminais;
18) O arguido António L... é divorciado, empregado de armazém, auferindo o salário mínimo, vive em casa dos pais e tem o 6.° ano de escolaridade;
19) Já sofreu duas condenações pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, praticados em 2003, tendo sido condenado em penas de multa por sentenças transitadas em Janeiro de 2006 e Abril de 2007;
20) A arguida Maria E... é casada, escriturária e não tem antecedentes criminais;
21) A sociedade arguida não sofreu qualquer condenação.
*
2.2. Factos não provadosNão se provou:
a) Que os arguidos Manuel F... e Maria E... tenham de facto exercido a gerência da sociedade arguida e eram responsáveis pela gestão, administração e organização de toda a actividade da sociedade;
b) Que os arguidos agiram em comunhão de esforços e vontades;
Não resultaram provados quaisquer outros factos, invocados nas peças processuais ou alegados em audiência, que não estejam já em oposição ou não tenham já ficado prejudicados pelos que foram dados como provados e não provados
*
2.3. Convicção do TribunalA convicção do tribunal filiou-se nos documentos juntos aos autos conjugados com as declarações dos arguidos Manuel F... e António L... (não tendo a arguida Maria E... prestado declarações).
O arguido Manuel F... disse que apesar de ser gerente da sociedade em termos formais, nunca exerceu de facto a gerência, a qual era exercida, exclusivamente, pelo arguido António L..., referindo que era ele quem tratava da papelada e que falava com o TOC e que a arguida Maria E... desempenhava funções de encarregada. Disse ainda que a empresa começou a ter dificuldades, tendo chegado a suspender a laboração.
O arguido António L... disse que de facto a gerência era apenas exercida por si, sendo ele que tudo decidia e que de facto não entregou à Segurança Social os percentagens deduzidas dos salários desde Outubro de 1998 a Outubro de 2005, devido a dificuldades que a empresa sempre sentiu e que se foram agravando até cessar a actividade, vindo a ser declarada insolvente. Tal aconteceu em virtude de a empresa trabalhar a feitio, tendo apenas um cliente e as margens de lucro serem muito pequenas. Referiu que a sua prioridade sempre foi conseguir manter a empresa a laborar, sempre tendo pago os salários, embora tenham ocorrido atrasos pontuais.
Também a testemunha José M..., que foi TOC da empresa desde o seu início até ao encerramento, confirmou as dificuldades da empresa, que foi acumulando prejuízos, referindo que trabalhava a feitio para um só cliente. Disse ainda que todos os seus contactos eram com o arguido António L..., que tomava as decisões.
Atendeu-se também ao depoimento de Maria C..., inspectora da Segurança Social, que confirmou os valores em dívida e que nada se encontra pago.
Atendeu-se ainda aos CRC juntos aos autos e às declarações dos arguidos Manuel F... e António L... quanto à sua condição pessoal Cf. volume III, fls. 600 a 603. ---. ---
IV.
FUNDAMENTAÇÃO. ---
1. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. ---
De acordo com o preceituado no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, o recurso pode ter como fundamento «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». ---
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é o que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão. ---
«É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada», sendo necessário para se verificar tal vício que «a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão». ---
«A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida» Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, páginas 339 e 340. ---
No mesmo sentido se vem pronunciando unanimemente o nosso Supremo Tribunal, referindo-se a título meramente exemplificativo os respectivos acórdãos de 07.04.2010, Processo n.º 83/03.1TALLE.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Santos Cabral, e 14.07.2010, Processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal. ---. ---
No caso em apreço. ---
Quanto à determinação da lei penal aplicável ao caso, face à sucessão de regimes jurídicos em causa, configura-se insuficiente a matéria de facto dada como provada. ---
Em concreto, impõe-se explicitar o ponto 6 dos factos provados de forma que fique claro quais as diversas e concretas contribuições retidas e não pagas no período compreendido entre Outubro de 1998 e Outubro de 2005, discriminando o respectivo montante mensal com referência a trabalhadores e a membros de órgãos sociais. ---
Ao contrário do que constava da acusação, o Tribunal recorrido optou por omitir tal explicitação, o que fez mal, escolhendo um claro simplismo que a situação não justificava, nem justifica de todo em todo. ---
Tal insuficiência da matéria de facto provada não impõe, contudo, o reenvio para novo julgamento, uma vez que dos autos resultam os elementos necessários à explicitação que importa proceder a fim de decidir da causa – cf. artigos 410.º, n.º 2, alínea a), e 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. ---
Assim, em explicitação do ponto 6 dos factos provados, dá-se como provado que a indicada quantia de € 227.991,87 (duzentos e vinte e sete mil, novecentos e noventa e um euros e oitenta e sete cêntimos) refere-se aos períodos e contribuições retidas e não pagas indicadas na tabela seguinte: ---
Mês e ano | Valor da contribuição retida e não paga | Respeitante a trabalhador/membro de órgão social |
10.1998 | € 1.149,70 | Trabalhadores |
11.1998 | € 1.399,87 | Trabalhadores |
12.1998 | € 1.925,60 | Trabalhadores |
01.1999 | € 1.280,07 | Trabalhadores |
02.1999 | € 1.214,76 | Trabalhadores |
03.1999 | € 1.324,12 | Trabalhadores |
04.1999 | € 1.307,04 | Trabalhadores |
05.1999 | € 1.229,12 | Trabalhadores |
06.1999 | € 1.187,47 | Trabalhadores |
07.1999 | € 2.681,81 | Trabalhadores |
08.1999 | € 1.289,16 | Trabalhadores |
09.1999 | € 1.342,21 | Trabalhadores |
10.1999 | € 1.519,98 | Trabalhadores |
11.1999 | € 1.532,67 | Trabalhadores |
12.1999 | € 3.134,30 | Trabalhadores |
01.2000 | € 1.702,08 | Trabalhadores |
02.2000 | € 1.961,29 | Trabalhadores |
03.2000 | € 1.984,27 | Trabalhadores |
04.2000 | € 2.158,76 | Trabalhadores |
05.2000 | € 2.270,37 | Trabalhadores |
06.2000 | € 2.201,35 | Trabalhadores |
07.2000 | € 4.486,07 | Trabalhadores |
08.2000 | € 2.282,89 | Trabalhadores |
09.2000 | € 2.355,08 | Trabalhadores |
10.2000 | € 2.292,54 | Trabalhadores |
11.2000 | € 2.228,80 | Trabalhadores |
12.2000 | € 4.575,75 | Trabalhadores |
01.2001 | € 2.456,83 | Trabalhadores |
02.2001 | € 2.571,87 | Trabalhadores |
03.2001 | € 2.660,78 | Trabalhadores |
04.2001 | € 2.658,17 | Trabalhadores |
05.2001 | € 2.663,72 | Trabalhadores |
06.2001 | € 2.622,37 | Trabalhadores |
07.2001 | € 5.364,13 | Trabalhadores |
07.2001 | € 239,42 | Órgão social |
08.2001 | € 2.565,78 | Trabalhadores |
08.2001 | € 119,71 | Órgão social |
09.2001 | € 2.626,03 | Trabalhadores |
09.2001 | € 119,71 | Órgão social |
10.2001 | € 2.550,89 | Trabalhadores |
10.2001 | € 119,71 | Órgão social |
11.2001 | € 2.592,53 | Trabalhadores |
11.2001 | € 119,71 | Órgão social |
12.2001 | € 5.401,45 | Trabalhadores |
12.2001 | € 239,42 | Órgão social |
01.2002 | € 2.518,17 | Trabalhadores |
01.2002 | € 119,71 | Órgão social |
02.2002 | € 5.263,82 | Trabalhadores |
02.2002 | € 105,91 | Órgão social |
03.2002 | € 2.842,96 | Trabalhadores |
03.2002 | € 119,71 | Órgão social |
04.2002 | € 3.021,79 | Trabalhadores |
04.2002 | € 119,71 | Órgão social |
05.2002 | € 3.025,78 | Trabalhadores |
05.2002 | € 119,71 | Órgão social |
06.2002 | € 3.108,86 | Trabalhadores |
06.2002 | € 119,71 | Órgão social |
07.2002 | € 6.180,50 | Trabalhadores |
07.2002 | € 239,42 | Órgão social |
08.2002 | € 2.860,63 | Trabalhadores |
08.2002 | € 119,71 | Órgão social |
09.2002 | € 2.807,56 | Trabalhadores |
09.2002 | € 119,71 | Órgão social |
10.2002 | € 2.723,55 | Trabalhadores |
10.2002 | € 119,71 | Órgão social |
11.2002 | € 2.565,52 | Trabalhadores |
11.2002 | € 119,71 | Órgão social |
12.2002 | € 5.249,54 | Trabalhadores |
12.2002 | € 239,42 | Órgão social |
01.2003 | € 2.799,94 | Trabalhadores |
01.2003 | € 119,71 | Órgão social |
02.2003 | € 2.578,74 | Trabalhadores |
02.2003 | € 119,71 | Órgão social |
03.2003 | € 2.657,96 | Trabalhadores |
03.2003 | € 119,71 | Órgão social |
04.2003 | € 2.749,65 | Trabalhadores |
04.2003 | € 119,71 | Órgão social |
05.2003 | € 2.758,29 | Trabalhadores |
05.2003 | € 119,71 | Órgão social |
06.2003 | € 2.776,20 | Trabalhadores |
06.2003 | € 119,71 | Órgão social |
07.2003 | € 5.641,85 | Trabalhadores |
07.2003 | 239,42 | Órgão social |
08.2003 | € 2.693,55 | Trabalhadores |
08.2003 | € 119,71 | Órgão social |
09.2003 | € 2.862,78 | Trabalhadores |
09.2003 | € 119,71 | Órgão social |
10.2003 | € 2.589,02 | Trabalhadores |
10.2003 | € 119,71 | Órgão social |
11.2003 | € 2.355,26 | Trabalhadores |
11.2003 | € 119,71 | Órgão social |
12.2003 | € 5.437,53 | Trabalhadores |
12.2003 | € 239,42 | Órgão social |
01.2004 | € 2.553,66 | Trabalhadores |
01.2004 | € 119,71 | Órgão social |
02.2004 | € 2.611,07 | Trabalhadores |
02.2004 | € 119,71 | Órgão social |
03.2004 | € 2.666,01 | Trabalhadores |
03.2004 | € 119,71 | Órgão social |
04.2004 | € 2.522,03 | Trabalhadores |
04.2004 | € 119,71 | Órgão social |
05.2004 | € 2.494,46 | Trabalhadores |
05.2004 | € 119,71 | Órgão social |
06.2004 | € 2.523,61 | Trabalhadores |
06.2004 | € 119,71 | Órgão social |
07.2004 | € 4.984,21 | Trabalhadores |
07.2004 | € 239,42 | Órgão social |
08.2004 | € 2.415,69 | Trabalhadores |
08.2004 | € 119,71 | Órgão social |
09.2004 | € 2.511,10 | Trabalhadores |
09.2004 | € 119,71 | Órgão social |
10.2004 | € 2.321,56 | Trabalhadores |
10.2004 | € 119,71 | Órgão social |
11.2004 | € 2.164,53 | Trabalhadores |
11.2004 | € 119,71 | Órgão social |
12.2004 | € 4.182,35 | Trabalhadores |
12.2004 | € 238,42 | Órgão social |
01.2005 | € 1.610,52 | Trabalhadores |
01.2005 | € 119,71 | Órgão social |
02.2005 | € 1.502,81 | Trabalhadores |
02.2005 | € 119,71 | Órgão social |
03.2005 | € 1.483,96 | Trabalhadores |
03.2005 | € 119,71 | Órgão social |
04.2005 | € 1.566,17 | Trabalhadores |
04.2005 | € 119,71 | Órgão social |
05.2005 | € 1.508,04 | Trabalhadores |
05.2005 | € 119,71 | Órgão social |
06.2005 | € 1.455,88 | Trabalhadores |
06.2005 | € 119,71 | Órgão social |
07.2005 | € 2.951,31 | Trabalhadores |
07.2005 | € 238,42 | Órgão social |
08.2005 | € 1.479,19 | Trabalhadores |
08.2005 | € 119,71 | Órgão social |
09.2005 | € 1.278,56 | Trabalhadores |
09.2005 | € 119,71 | Órgão social |
10.2005 | € 1.095,49 | Trabalhadores |
10.2005 | € 119,71 | Órgão social |
Tal factualidade ora explicitada é incontroversa e decorre dos documentos de fls.: ---
· 43 a 46, que relevam tão-só no que se refere aos códigos aí indicados – regime geral (000) e sócios gerentes (669); ---
· 236 a 239, que indicam as referidas contribuições retidas e não pagas com referência mensal e aos apontados códigos; ---
· 256 a 261, que documentam o montante de contribuições devidas; ---
· 269 a 280, que se referem aos sócios gerentes da Filderi e às remunerações por eles recebidas enquanto membros da gerência daquela, no período em causa. ---
*
Com a explicitação ora efectuada, tem-se a matéria de facto ora definitivamente fixada. ---2. Da lei penal aplicável ao caso. ---
O recorrente entende aplicável ao caso o regime jurídico decorrente do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, também designado de RJIFNA (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras) O RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho. ---. ---
Fundamenta tal pretensão no facto do crime continuado em causa ter sido iniciado na vigência daquele normativo, alegando que o mesmo é mais favorável ao arguido do que o regime decorrente da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, conhecida por RGIT, Regime Geral das Infracções Tributárias O RGIT foi aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e sucessivamente alterado pela Rectificação n.º 15/2001, de 4 de Agosto, Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31 de Outubro, Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro, Lei n.º 107-B/2003, de 31 de Dezembro, Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro, Lei n.º 39-A/2005, de 29 de Julho, Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, Lei n.º 53-A/2006, de Dezembro, Lei n.º 22-A/2007, de 29 de Junho, Decreto-Lei n.º 307-A/2007, de 31 de Agosto, 67-A/2007, de 31 de Dezembro, Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, e Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro. --- , quer por o tipo objectivo de ilícito do crime de abuso de confiança contra a segurança social do RGIT, diferentemente do RJIFNA, prescindir da apropriação pelo agente do valor correspondente à contribuição e tipificar igualmente como crime a não entrega de contribuições de membros de órgãos sociais, quer por o regime sancionatório do RJIFNA ser mais benéfico que o respectivo regime decorrente do RGIT Segundo o artigo 27.º-B do RJIFNA, aditado pelo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, «As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas nas penas previstas no artigo 24.º». ---
De acordo com o artigo 107.º, n.º 1, do RGIT, «As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º». ---. ---
Vejamos. ---
É pacífico que em causa está um crime continuado: a realização plúrima do mesmo tipo de crime, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente - cf. artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal. ---
Na verdade, entre Outubro de 1998 a Outubro de 2005, na qualidade de gerente da Filderi, o recorrente entregou mensalmente à Segurança Social as folhas de remunerações dos trabalhadores e dos órgãos sociais, assim como procedeu à retenção de contribuições, sem, contudo, entregar estas à Segurança Social. ---
A contribuição mensal mais elevada retida refere-se a Julho de 2002. ---
À data encontrava-se em vigor o RGIT. ---
Em Outubro de 1998 encontrava-se vigente o RJIFNA. ---
Daí que seja pertinente decidir do regime jurídico-penal aplicável à presente situação. ---
Ora, quanto aos pressupostos de punibilidade da conduta do agente deve aplicar-se a lei vigente na data em que cada uma das contribuições à segurança social retidas deveria ter sido entregue, salvo se lei posterior for mais favorável ao arguido. ---
Entender de outro modo, seria violar o princípio da legalidade, constitucional e legalmente garantido nos artigos 29.º, n.ºs 1 e 4 Dispõe-se aí que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior», sendo que «não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior» e «ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido». --- , da nossa Lei Fundamental e 2.º, n.ºs 1 e 4 Segundo o qual, «as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem», sendo que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior». --- , do Código Penal, respectivamente. ---
Por outro lado, protelar no tempo uma lei entretanto revogada por outra com regime mais gravoso para o arguido seria desvirtuar a intenção do legislador, fazendo corresponder à continuação criminosa o crime singular correspondente à conduta delituosa inicial, o que dogmática e legislativamente desfiguraria a própria continuação entendida como uma pluralidade de crimes unificados juridicamente ou como um comportamento juspenalmente unitário aferido pela última das respectivas condutas. ---
No que respeita ao regime sancionatório correspondente ao crime continuado, importa trazer à colação o disposto no artigo 79.º do Código Penal. ---
Dispõe-se aí que «o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação». ---
Ou seja, o crime continuado é sancionado em função da conduta mais grave que integra a continuação e, pois, do regime vigente à data de tal conduta, sem prejuízo da aplicação retroactiva de lei mais favorável posterior, se aplicável ao crime mais grave. ---
A gravidade do crime deve ser aferida em abstracto, em função, pois, da moldura penal aplicável: face ao regime jurídico-penal actual e às respectivas molduras penais abstractas, conduta mais grave é aquela que é punida com pena de prisão; caso esta seja aplicável na pluralidade de regimes, crime mais grave é aquele cujo limite máximo da pena é maior e, subsidiariamente, para o caso de tal limite ser igual nos regimes em causa, crime mais grave é o que tiver a maior pena mínima abstracta. --
Claro, que se o regime sancionatório for em abstracto igual ou similar em qualquer dos regimes jurídicos aplicáveis, então cumpre atender ao crime objectivamente mais grave. ---
No caso dos crimes contra a segurança social tal gravidade objectivamente considerada afere-se pela maior das contribuições retidas e não pagas, critério que o legislador exclusivamente tomou para qualificar o abuso de confiança contra a segurança social – cf. artigos 27.º-C e 24.º, n.ºs 4 e 5 do RJIFNA, bem como 107.º, n.º 2, e 105.º, n.º 5, do RGIT. ---
A eventual aplicação de regimes jurídico-penais diversos quanto aos pressupostos de punibilidade e regime sancionatório não constitui obstáculo ao entendimento aqui sufragado, sendo que o mesmo salvaguarda o princípio da legalidade, tem em conta a gravidade do ilícito criminal em causa e respeita a continuidade normativo–típica decorrente do RJIFNA e do RGIT. ---
Diga-se ainda que a aplicação simultânea de uma pluralidade de regimes jurídicos sancionatórios e, pois, a consideração in casu para tal desiderato de uma pluralidade de crimes, desvirtuaria a continuidade da conduta e a intenção legislativa. ---
No caso em apreço. ---
Integram a continuação criminosa em causa 137 (cento e trinta e sete) condutas delituosas. ---
Com efeito, as retenções a que se refere a explicitação supra do ponto 6 da factualidade apurada, cada um delas em si, integra, por si só, todos os pressupostos da punibilidade do crime de abuso de confiança contra a segurança social segundo o regime vigente à respectiva data. ---
Ao contrário do RGIT, o RJIFNA não compreendia na sua previsão típica a retenção de contribuições quanto a «membros dos órgãos sociais». ---
Ora, conforme decorre da indicada factualidade apurada, in casu apenas depois da entrada em vigor do RGIT se atendeu àquele tipo de retenção, o que se justifica à luz do regime legal então vigente, aplicável conforme já se deixou dito. –
Embora relativamente ao crime em causa o RJIFNA aludisse à apropriação das contribuições retidas, e tal não conste ora expressamente do RGIT, o certo é que tal aspecto é impertinente no contexto em causa. ---
Por um lado, porque a apropriação a que se reportava o abuso de confiança fiscal previsto no RJIFNA, satisfazia-se com a simples não entrega de contribuição ao Estado, dando-lhe um outro destino: se o agente não entrega à administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes assim um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei. ---
O artigo 24.º do RJIFNA, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua, pois, com o disposto no art. 105.º do RGIT, que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação, sendo que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado Cf. Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de 23.04.2003, Processo n.º 620/03 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Leal-Henriques, 14.10.2004, Processo n.º 3274/04 - 5.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Simas Santos, 19.10.2005, Processo n.º 2321/05 - 3.ª Secção, 31.05.2006, Processo n.º 1294/06 - 3.ª Secção, 18.10.2006, Processo n.º 2935/06 - 3.ª Secção, e 09.01.2008, Processo. n.º 4632/07 - 3.ª Secção, todos relatados pelo Senhor Conselheiro Armindo Monteiro, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal. ---. ---
Por outro lado, da matéria de facto apurada decorre que o recorrente fez suas as contribuições retidas em causa e actuou com o propósito de se apropriar integralmente das mesmas – cf. pontos 5 a 11 dos factos apurados. ---
Ou seja, apurou-se que o arguido, enquanto depositário de valores relativos a contribuições à segurança social, apropriou-se de tais valores, conduta que integra o crime de abuso de confiança contra a segurança social quer à luz do RJIFNA, quer segundo o RGIT . ---
No que respeita ao regime sancionatório aplicável. ---
Quer no RJIFNA, quer no RGIT, o crime de abuso de confiança contra a segurança social é punido com pena de 1 (um) mês a 3 (três) anos de prisão – cf. os artigos 27.º-B, 24.º, n.º 4, 11.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, do RJIFNA, 107.º, n.º 1, 105.º, n.º 1, 12.º, n.º 1, e 3.º, alínea a), do RGIT, bem como 41.º, n.º 1, do Código Penal. ---
Conforme decorre do supra explicitado, tal significa que o regime sancionatório aplicável ao caso é o vigente à data da maior das contribuições retidas e não pagas. ---
Ora, a maior de tais contribuições cifra-se em € 6.180,50 (oito mil, cento e oitenta euros e cinquenta cêntimos) e corresponde à de Julho de 2002, altura em que vigorava o RGIT, pelo que é o regime sancionatório deste o aplicável ao caso em apreço. ---
Igual conclusão seria obtida caso se visse o crime continuado como uma unidade comportamental, um comportamento juspenalmente unitário, similar ao crime permanente, pois então a lei penal aplicável seria a vigente à data da última das condutas típicas que integra a continuação. ---
Contra não se invoque o princípio da aplicação da lei mais favorável De acordo com o artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, na parte que ora releva, «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente». ---, pois, conforme decorre do dito, em termos de regime sancionatório não estão em causa «disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível» e outras «estabelecidas em leis posteriores», quer se veja a continuação criminosa como uma pluralidade de crimes unificados juridicamente pelo mais grave, quer se veja tal continuação como um comportamento unitário. ---
A aplicação ao caso do RJIFNA corresponde a um protelamento da vigência deste no tempo, desvirtuando os propósitos legislativos na matéria. ---
Improcede, pois, a pretensão do recorrente na matéria ora em causa. ---
3. Da alegada descriminalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social quanto a prestações não superiores a € 7.500,00. ---
O recorrente sustenta a aplicabilidade ao crime de abuso de confiança contra a segurança social do limite de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) estabelecido no artigo 105.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção do artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro. ---
Segundo o arguido, com o referido artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008 foi, pois, também descriminalizada a não entrega à segurança social de contribuições de valor não superior a € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros). ---
Ora, relativamente à matéria o acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2010, proferido no âmbito do processo n.º 6463/07.6TDLSB.L1-A.S1, datado de 14.07.2010, publicado no Diário da República n.º 186, de 23.09.2010, fixou «jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de € 7500 euros, de que o n.º 1 do art. 105.º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo art. 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107.º n.º 1 do mesmo diploma».
Não se vislumbram razões para divergir daquela jurisprudência fixada Cf. artigo 445.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, segundo o qual «a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão». ---. ---
Pelo contrário, tal como se refere no aludido acórdão, “a leitura do n.º 1 do artigo 107.º do RGIT mostra-nos, à partida, um tipo legal de crime de abuso de confiança à segurança social, completo, que não levanta dificuldades de monta.
(…) Se a aplicação da pena do n.º 5 [do artigo 105.º do RGIT], ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, qualificado, necessita em absoluto da qualificação típica aí prevista, a remissão para a pena do n.º 1, a aplicar ao crime simples, é completamente independente de qualquer elemento típico que conste desse n.º 1 do artigo 105.º e do n.º 1 do artigo 107.º já constam todos os elementos suficientes para preenchimento do tipo legal.
Portanto, no que diz respeito à remissão para o n.º 1 do preceito, ela pode perfeitamente cingir-se à pena, e a pena é a de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do CC, aliás, deve o intérprete presumir que o legislador «soube exprimir o seu pensamento em termos adequados». Para que o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social possa funcionar não é mister ler «pena» e «elemento do tipo» onde só se escreveu «pena».
(…) Vem a propósito sublinhar que o segmento «prestação tributária de valor superior a € 7500» do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT constitui mesmo um elemento do tipo de crime de abuso de confiança fiscal e não uma mera condição de punibilidade.
(…) Ao excluir-se o limite dos € 7500, do crime de abuso de confiança contra a segurança social, por um lado, continua a manter-se a mesma diferença monetária de € 7500 [entre o crime de fraude fiscal e o de fraude contra a segurança social], uma protecção com que, a este nível, estando em causa o crime de fraude, o legislador achou que devia privilegiar a segurança social. Acresce por outro lado (o que não é de somenos), que nunca precisaremos, assim, de sair do teor literal do n.º 1 do artigo 107.º do RGIT.
No crime do artigo 107.º, n.º 1, do RGIT aflora um bem jurídico em que se joga à partida e, sobretudo, o património da segurança social. (…) Ora, se são os proventos desta que se querem ver aumentados, é evidente que, se se não estabelecer o limite dos € 7500, mais facilmente se atingirá esse desiderato. Sendo certo que o crime nunca surge, antes de se ter dado a possibilidade ao agente de regularizar a sua situação, nos termos do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT.
(…) A resistência que nos oferece a literalidade da norma, se fosse de quebrar para nos obrigar a uma interpretação restritiva, levantaria ainda um problema adicional. É que falharia nesse caso o requisito do n.º 2 do artigo 9.º do CC: seria um pensamento legislativo sem um mínimo de correspondência verbal na letra da lei, ainda que imperfeitamente expresso.
(…) Caso insistíssemos na necessidade de igualar as previsões dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social seríamos levados a configurar uma redução teleológica do preceito”, o que se configura inaceitável, sendo que o princípio da legalidade penal mostra-se incompatível com uma “integração de lacunas, por analogia, em matéria de definição do comportamento do agente, para o efeito de se considerar preenchido, ou não preenchido, o tipo legal de crime”. ---
Carece, pois, de razão o recorrente na matéria, inexistindo, assim, extinção do procedimento criminal quanto a contribuições retidas e não entregues pelo recorrente inferiores a € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros). ---
4. Da escolha da pena. ---
Neste domínio, o recorrente sustenta que, a haver condenação, deve o Tribunal optar pela aplicação ao caso de uma pena de multa. ---
Por força do disposto no artigo 3.º, alínea a), do RGIT, em causa está a aplicação do artigo 70.º do Código Penal. ---
Segundo aquele normativo, «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». ---
Tal como refere Figueiredo Dias, «são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena. Por outras palavras: a função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico». ---
Em sede de escolha da pena, «as exigências de prevenção geral e de prevenção especial» têm «função» «inteiramente distinta». ---
«Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão». –
No que respeita ao «papel da prevenção geral», «ela deve surgir» «unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, (…), como limite à defesa do ordenamento jurídico (…), como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias» In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, páginas 331 a 333. No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, páginas 227 e 228. ---. ---
Na situação presente. ---
Em causa está um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social. ---
O bem jurídico protegido por tal incriminação é o património da segurança social e, pois, a salvaguarda do sistema de protecção social segundo um modelo de solidariedade que o Estado de Direito Social estabelece, acolhe e confere aos seus cidadãos. ---
Daí que a ofensa a tal bem, que o crime em causa consubstancia, represente sempre, por si só, uma violação grave de um valor fundamental, como o é a solidariedade, tornando particularmente exigentes no caso as necessidades de prevenção geral. ---
Na situação sub judice a salvaguarda de tais necessidades são ainda mais prementes tendo em conta o lapso de tempo que perdurou a conduta delituosa do arguido – entre Outubro de 1998 e igual mês de 2005, cerca de 7 anos, pois, - e o montante global retido - € 227.991,87 (duzentos e vinte e sete mil, novecentos e noventa e um euros e oitenta e sete cêntimos), consideravelmente elevada a todos os títulos. ---
A postura do recorrente de relativa desculpabilidade quanto aos factos em causa e de desresponsabilização pelos danos causados ao Estado Social, numa clara atitude de infidelidade ao direito e ao Estado Social, justificam que do ponto de vista da prevenção especial não se descortinem razões que justifiquem uma opção pela aplicação ao recorrente de uma pena de multa. ---
Quer dizer, no contexto em causa, a necessária tutela do bem jurídico protegido pela incriminação do crime em causa e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, assim como considerações de prevenção especial de socialização fundamentam a escolha de pena de prisão, conforme decisão recorrido. ---
Improcede, pois, também na matéria a pretensão do recorrente. ---
5. Da justeza do montante indemnizatório fixado. ---
Nesta sede o recorrente invoca a prescrição das contribuições vencidas até 29.01.2002, assim como alude ao carácter excessivo do montante indemnizatório. –
Vejamos. ---
Do disposto nos artigos 3.º, alínea c), do RGIT Dispõe-se aí que «São aplicáveis subsidiariamente quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar». --- e 129.º do Código Penal Segundo o qual «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil». --, resulta que em processo penal a responsabilidade civil decorrente da prática de crime tributário é regulada pela lei civil, em sede de responsabilidade por factos ilícitos – artigos 483.º a 498.º do Código Civil. ---
Igual regime decorria por força da remissão do artigo 4.º, n.º 1 Aí se estipulava que «aos crimes fiscais são aplicáveis, subsidiariamente, o Código Penal e legislação complementar». ---, do RJIFNA para o referido artigo 129.º do Código Penal. ---
Ou seja, em processo penal, caso seja deduzido pedido cível, a apreciação deste deve fundar-se tão-só em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão, pois, de outro tipo de responsabilidade. ---
Dito de outro modo, «o valor do dano causado à administração tributária corresponde, em regra, ao valor da prestação tributária em falta, mas a causa do dano é outra, é a prática do crime.
(…) Nem o RGIT nem a LGT afastam a regra geral constante dos arts. 483.º a 498.º do Código Civil, aplicáveis por remissão do art. 129.º do Código Penal. (…) A unidade e coerência do sistema impõem que se distinga a responsabilidade pelo pagamento do imposto (responsabilidade tributária), sendo então aplicável a legislação tributária, nomeadamente a Lei Geral Tributária, e a responsabilidade emergente do crime, consequência civil resultante da prática do ilícito criminal causador de dano à administração tributária ou à administração da segurança social.
(…) A dívida tributária existe e mantém-se independentemente da prática do crime tributário, mas se o crime causar danos os seus agentes são responsáveis pela indemnização dos danos dele emergentes nos termos gerais.
Do exposto decorre que pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime e respondem não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil.
Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes nos termos do que dispões o art. 497.º do Código Civil» Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, 2009, páginas 121 a 124. ---.
Ao contrário do que entende o recorrente, é, pois, em função da lei civil, e não da lei administrativa ou tributária ou outra, que importa apreciar e decidir das questões por ele suscitadas quanto à indemnização em causa. ---
Quanto à alegada prescrição. ---
Desde já se diga que não sendo ela de conhecimento oficioso, conforme resulta do artigo 303.º do Código Civil Segundo o qual, «o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público». --- , a eficácia da invocação da prescrição cível no âmbito de um processo penal depende da sua arguição até à contestação do pedido cível, o que não tendo sucedido in casu torna a prescrição ora invocada em sede de recurso absolutamente impertinente – cf. artigos 3.º, alínea c), do RGIT e 489.º do Código de Processo Civil Nos termos do qual «depois da contestação só podem ser deduzidas as excepções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de se deva conhecer oficiosamente». ---, aplicável à situação por força do disposto no artigo 4.º do Código de Processo Penal Que preceitua que «nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal». ---. ---
De todo o modo, conforme resulta dos artigos 498.º, n.º 3, do Código Civil Dispõe-se aí que «se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável». --- e 21.º, n.ºs 1 e 4, do RGIT De acordo com o qual «o procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos», sendo que «o prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 42.º e no artigo 47.º» ----, o direito indemnizatório em causa prescreve «logo sobre a» «prática» do «crime tributário» «sejam decorridos cinco anos», sem prejuízo das interrupções e suspensões estipuladas na lei penal, regime que igualmente decorria do artigo 15.º, n.º 1 Segundo o qual «o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos». ---, e do referido artigo 4.º, n.º 1, do RJIFNA. ---
Nos termos dos artigos 119.º, n.º 2, alínea b), 120.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, assim como 121.º, n.ºs 1, alíneas a) e b), e 3, todos do Código Penal, ex vi artigos 4.º, n.º 1, do RJIFNA e 3.º, alínea a), do RGIT, no crime tributário continuado em causa o prazo prescricional só corre «desde o dia da prática do último acto», suspende-se pelo prazo máximo de três anos com a notificação da acusação ao arguido e interrompe-se com tal notificação, bem como com a respectiva constituição de arguido, sendo que a prescrição «tem sempre lugar quando desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão», tiverem decorrido sete anos e seis meses. ---
Ora, o último dos actos que integra o crime continuado em causa nos autos reporta-se à contribuição de Outubro de 2005. ---
O recorrente foi constituído como arguido em 05.03.2007 e notificado da acusação em 20.07.2009 – cf. fls. 372 e 482. ---
Nestes termos, a prescrição em causa está longe de ter ocorrido e encontra-se ora suspenso e interrompido o respectivo prazo prescricional, sendo que o termo final deste ocorrerá decorridos que sejam dez anos e seis meses da «prática do último acto» que integra a continuação criminosa. ---
No que respeita ao montante indemnizatório. ---
Em favor da sua posição, o recorrente invoca, sem razão, o disposto no artigo 496.º, n.º 3 do Código Civil: conforme resulta da epígrafe deste preceito legal, o mesmo refere-se a «danos não patrimoniais», o que não está de todo em todo em causa na situação em apreço. ---
Os danos a que se referem os autos têm natureza patrimonial, devendo na determinação dos mesmos atender-se nomeadamente ao disposto nos artigos 562.º Segundo o qual, «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». ---e 806.º, n.ºs 1 e 2 De acordo com o qual «na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora» e «os juros devidos são os juros legais, salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratório diferente do legal». , do Código Civil, conforme procedeu o Tribunal recorrido, termos em que a invocada a situação económica e familiar do recorrente configura-se absolutamente impertinente na matéria. ---
Improcede também neste domínio a pretensão do arguido. ---
V.
DECISÃO. ---
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida. ---
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC. -
Notifique. ---
Guimarães, 10 de Janeiro de 2011
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