Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 172/08.6TBGMR-B.G1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
INSOLVÊNCIA CULPOSA
2- Falta, pois, um dos requisitos previstos no nº 1 do mesmo artigo, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado, ao contrário do que resulta do nº 2 do mesmo preceito em que se concretizam situações das quais presume-se juris et de jure que a insolvência é culposa, como exige a expressão “considera-se sempre”.
RELATÓRIO
No Processo de Insolvência do 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães, proposto em 10.01.2008, por Construções.. Ldª, é requerida I.., Ldª, ambas melhor identificadas nos autos, e estes autos de incidente de qualificação da insolvência dele são apensos, nos termos do artº 188º do CIRE, diploma a que pertencerão doravante os preceitos legais sem qualquer outra referência (fls 250 a 261).
A Requerida, efectivamente, foi declarada insolvente, por sentença em 14.07.2008 (fls. 118 e ss. dos autos principais e fls 250 a 261), já transitada em julgado (08.09.2008, fls 26), declarando-se aí também aberto o incidente pleno de qualificação da insolvência, nos termos do artº 36º, alª i).
Realizada em 15.09.2008 a assembleia de apreciação do relatório, nos seguintes quinze dias nenhum interessado apresentou alegações nos termos do artº 188º, nº 1.
A fls 237 dos autos principais foi o processo de insolvência declarado encerrado por insuficiência da massa insolvente, ao abrigo do artº 232º (fls 250).
O Administrador da Insolvência, nos termos do artº 188º, nº 2, emitiu parecer no sentido de que a insolvência deve ser considerada culposa, nos termos do artº 186º, nºs 2, alª a) e i) e 3, alº a) (fls 2 a 4), fundamentando tal, em síntese, porquanto a Insolvente fez desaparecer todo o seu património e não se cumpriram os deveres de apresentação e colaboração assim como o dever de apresentação à insolvência, devendo ser também afectado por essa qualificação, nos termos do artº 189º, o ex-gerente da Insolvente, J.., que foi seu sócio maioritário e a sua renúncia, em Junho de 2007, não foi anterior a tal situação de insolvência.
Este parecer foi com vista ao Mº Pº, nos termos do artº 188º, nº 3, o qual se pronunciou a fls 5 a 7 no mesmo sentido.
Cumpriu-se o constante no nº 5 do artº 188º (fls 8), designadamente com a citação do aludido J.. a fim de se deduzir oposição, querendo, à qualificação da insolvência.
Apenas este deduziu oposição alegando, em súmula, que deve ser ilibado de qualquer responsabilidade na situação de insolvência da Requerida, porquanto não fazia parte da sua gerência desde 07.03.2007, a sua quota foi cedida, até essa altura não houve qualquer dissipação de património, tinha aquela no activo milhares de euros de créditos, não se recusou a colaborar com o Administrador da Insolvência o qual nunca o contactou e a haver alguém responsável pela insolvência antes será o então o sócio e gerente F...
Face a esta oposição, tanto o Administrador da Insolvência como Mº Pº, a fls 38 e 41, declararam que devia ser afectado pela declaração de insolvência como culposa apenas o aludido F...
Este foi então citado editalmente (fls 79). Nomeado defensor oficioso, citado em representação (fls 94 a 99) não deduziu qualquer oposição.
Convidado (fls 100 a 102) a aperfeiçoar o seu parecer, o Administrador da Insolvência, a fls 105/6, apresentou exposição no sentido, em súmula, de não lograr contactos com gerentes da Insolvente e apurar causas da insolvência, ter havido abandono por aquela das suas instalações em Julho/Agosto de 2007, das quais todos os bens foram removidos, não foram pagos seis meses de renda, ser a dívida à Segurança Social de cerca de 99.000,00 €, superando a soma das contribuições de anos anteriores, por isso a situação de insolvência ser anterior a Junho de 2007, e, segundo Informação Empresarial Simplificada anexa, da Direcção Geral dos Impostos, em 31.12.2007, deveriam existir matérias primas, subsidiárias e de consumo no valor de 83.984,38 €, saldos de clientes por cobrar no valor de 315.299,88 € e um saldo de caixa de 18.106,02 €.
O Mº Pº, a fls 173, em complemento da respectiva pronúncia de fls 5 a 7, corroborou a anterior exposição e entendeu dever ser afectado pela qualificação o Requerido F...
O Requerido J.. respondeu a fls 177/8, no essencial mantendo-se e precisando que cedeu a sua quota em 01.06.2007, a partir daí nunca mais entrando nas instalações da Insolvente, esta pagou as rendas até essa altura e a sua situação económica quando deixou de ser gerente era a reflectida na referida documentação fiscal.
Foi proferido despacho saneador, com a elaboração dos factos assentes e da base instrutória de que não houve reclamações.
Os autos prosseguiram com a realização de audiência de julgamento, na qual se decidiu sobre a matéria de facto, de que também não houve reclamações, e proferiu-se sentença, na qual, nos termos do artº 189º, nº 1, qualificou-se a insolvência da Requerida, como culposa, bem como declararam-se os Requeridos F.. e J.. afectados por essa qualificação, sendo ambos inibidos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, respectivamente durante período de seis e três anos, contado da data do trânsito em julgado da sentença.
Desta sentença recorreu o Requerido J.., recurso admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (fls 285).
Rematou as alegações com as seguintes conclusões:
1- A situação de insolvência só é considerada quando o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
2- Nos autos, há elementos, por demais evidentes, que a devedora tinha meios financeiros mais que suficientes para cumprir as obrigações vencidas.
3- Da mesma forma, há elementos contabilísticos nos autos que permitem concluir que, à data em que o Recorrente deixou de exercer funções, o activo da sociedade era manifestamente superior ao passivo.
4- Não há elementos nos autos que permitam concluir que o débito para com a Segurança Social resulta de um incumprimento generalizado há mais de 3 meses.
5- Da mesma forma, não há elementos nos autos que permita concluir que a insolvente viu o seu passivo agravado em mais de 65.000,00 €.
6- E muito menos há elementos nos autos que permitam concluir que o dito incumprimento e consequente agravamento do passivo “está directa e necessariamente com o comportamento doloso do Recorrente”.
O Recorrente entende finalmente que a sentença violou, entre outros normativos, os previstos nos artºs 3º, nºs 1 e 2, 18º, nº 3, 20º, alªs g) e i) e 186º, nºs 1 e 3, alª a) do CIRE, pelo que deve ser a mesma revogada na parte em que se o declara afectado pela qualificação da insolvência como culposa, “se decrete a sua inabilitação”, e se declara o mesmo inibido para o exercício do comércio ou para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
Não foram deduzidas contra-alegações.
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir, sabendo-se que os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e o Tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente, só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se também de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (artºs 660º, n° 2, ex vi 713º, nº 2, do CPC; cfr. ainda artºs 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do mesmo código).
A questão proposta à resolução deste Tribunal consiste simplesmente em saber se o que determinou a qualificação da insolvência da Requerida como culposa afecta, ou não, o Recorrente.
FUNDAMENTAÇÃO
A matéria fáctica considerada provada na sentença é a seguinte:
1- Por petição inicial entrada em juízo em 10.01.2008, Construções.. Ldª veio requerer a declaração de insolvência de I.., Ldª, pessoa colectiva nº .., com sede no Largo.., concelho de Vizela, conforme teor de fls 2 dos autos principais.
2- Não tendo sido possível citar a Requerida, por despacho proferido a fls 113 dos autos principais foi dispensada a sua citação, tendo na sequência da audiência de julgamento realizada sido proferida sentença em 14.07.2008, já transitada em julgado, que a declarou insolvente, conforme teor de fls 118 e ss dos autos principais.
3- No relatório apresentado a fls. 215 e ss dos autos principais, o Administrador da Insolvência propôs o encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente para satisfação das custas do processo e das demais dívidas da massa, o que foi deferido por despacho proferido em 07.10.2008, já transitado em julgado, conforme fls 237 dos mesmos autos.
4- No relatório apresentado, o Administrador da Insolvência deu conta de não ter conseguido contactar com nenhum dos gerentes da Insolvente e não ter tido acesso à sua contabilidade, não tendo sido possível apreender qualquer bem à insolvente, conforme fls 215 e ss dos autos principais.
5- Reclamaram créditos sobre a Insolvente os seguintes credores: V.., num total de 2.169,90 €, a Requerente do processo, num total de 28.260,12 €, o Instituto da Segurança Social, IP, num total de 99.068,04 €, Vodafone Portugal, SA, num total de 5.832,25 € (referidos no relatório de fls. 215 e ss), e E.., Ldª, num total de 10.136,09 € (apenso A, de verificação ulterior de créditos).
6- A Insolvente foi constituída em 27.11.2003, tendo como sócios J.. (com uma quota de 20.267,50 €) e M.. (com uma quota de 9.982,50 €), tendo a sua gerência, de acordo com o registo comercial, sido exercida por J.., entre a constituição e 01.06.2007, B.. a partir de 01.03.2007 e F.. a partir de 01.06.2007, conforme certidão de fls. 50 e ss dos autos principais (cfr ainda certidão de fls 21 a 33 destes autos).
7- J.. transmitiu a quota que detinha na insolvente, tendo tais transmissões sido assim registadas: em 07.03.2007, a transmissão da quota de 18.755,00 € a favor de B..; em 20.07.2007, a transmissão da quota de 1.512,50 € a favor de C.., conforme certidão de fls. 50 e ss dos autos principais (cfr ainda certidão de fls 21 a 33 destes autos).
8- O Administrador da Insolvência anteriormente em funções deslocou-se à sede da Insolvente para tentar contactar com os gerentes desta, o que nunca conseguiu.
9- O Administrador da Insolvência actualmente em funções deslocou-se à sede da Insolvente para tentar obter os contactos dos seus gerentes, o que não conseguiu.
10- Entre Julho e Agosto de 2007, a Insolvente abandonou o local onde tinha a sua sede social durante a noite, daí retirando todos os bens sem dar qualquer aviso à dona desse local e não prestando nenhuma informação sobre o destino da sociedade e dos seus bens.
11- Na data desse abandono, a Insolvente não pagava as rendas devidas pelo espaço onde se situava a sua sede social desde Março de 2007 (inclusive).
12- Sobre a Insolvente foram reclamados os créditos da H.., SA, da TMN – Telecomunicações Móveis Nacionais, SA, com vencimento a partir de 02.07.2008, da M.., SA, com base em requerimento de injunção ao qual foi aposta fórmula executória em 12.02.2007, de G.., com vencimento em 30.09.2007, de A.. SA, com vencimento em 05.04.2007, de D.., com base em duas notas de honorários emitidas em 16.06.2008, da Cerâmica.. Ldª, com base em requerimento de injunção ao qual foi aposta fórmula executória em 01.07.2008, da S.., SA, com base em facturas emitidas em 20 e 21.12.2005, da Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais, SA, com base em facturas vencidas entre Junho e Setembro de 2007, do Instituto da Segurança Social, IP, com base em contribuições devidas e não pagas relativas ao período compreendido entre Fevereiro de 2005 e Fevereiro de 2008, de Construções.., Ldª, com vencimento em 12.05.2006, e de V.., com vencimento a partir de Agosto de 2007.
13- Em 31.12.2007, de acordo com a contabilidade da insolvente, deveriam existir matérias-primas, subsidiárias e de consumo, no valor de 83.984,38 €, saldos de clientes por cobrar no valor de 315.299,88 € e um saldo de caixa de 18.106,02 €.
14- Os bens referidos no número 13 destes factos na realidade não existiam.
15- Apesar do que consta no nº 6 destes factos, J.. deixou em 07.03.2007 de exercer quaisquer funções na Insolvente, mormente as de gerente, nunca mais tendo tido qualquer contacto com os seus sócios ou participado em qualquer transacção comercial com a mesma.
16) J.. nunca foi contactado pelo Administrador da Insolvência.
Logo diremos que no recurso, a final, quando se manifesta pretensão na revogação da sentença, em erro se afirmou que a mesma decretou a inabilitação do Recorrente, efeito adverso constante da alª b) do nº 2 do artº 189º, mas, efectivamente, afastado pela própria sentença, invocando a propósito acórdão do Tribunal Constitucional (nº 173/2009, de 03.04.2009 in DR, 1ª Série, de 04.05.2009, que declarou “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, por violação dos artigos 26.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente”.
Por seu turno, os factos acabados de transcrever, nomeados na sentença estritamente enquanto dados por provados, não foram impugnados em sede de recurso e foram aí até aceites.
Não vislumbramos fundamentos para os alterar (artº 712º, do CPC), estando definitivamente assentes.
Apesar daqueles que foram trazidos à colação na sentença na sua fundamentação de direito e face à delimitação temática imposta pelo recurso, sem olvidarmos, em tese, o predito nesta matéria, por economia processual (artº 137º do CPC) também se prescinde da remessa tanto do anexo que se faz referência a fls 239, na decorrência da junção de fls 234 a 236 de reclamações de créditos, como de certidões de documentação de outros processados a que estes autos estão apensos para conhecimento directo.
Escrevemos sobre isto porque a forma de subida do recurso, com todo o devido respeito, implica sensibilidade processual para se determinar a remessa do recurso devidamente instruída com as certidões que por si esclareçam o estritamente necessário sobre o devido curso desses processados compaginados na sua forma unitária e de forma a que nesta instância possa ser analisada sem qualquer hesitação e incómodo de maior factualidade neles reflectidos potencialmente relevante.
Só a título de exemplo, veja-se ainda a rubrica da sentença da fundamentação de direito onde constam afirmações contextualizadas em factos documentados nesses processados (fixação de domicílio na sentença de declaração de insolvência ao então gerente/Requerido F.. e a sua regular citação; fls 257, 4º parágrafo).
Dito isto, aplicar-se-á agora o direito aos factos dados como provados na perspectiva única acima realçada, por isso, no que apenas ao Recorrente respeita.
Nas suas alegações este bem sintetizou a sentença: o tribunal a quo reconheceu como culposa a insolvência, com base na presunção inilidível, constante das alªs a) e i) do nº 2 do artº 186º, e por os gerentes da Insolvente efectivamente incumprirem o dever de apresentação à insolvência, prevista no artº 18º, nº 1, tal agravou a situação da Insolvente, pelo que estava também preenchido o requisito para operar a presunção adveniente da alª a) do nº 3 desse artigo.
Em abstracto, as normas, definições e conceitos de direito a considerar no conhecimento de mérito em regra estão sinalizadas tanto na sentença como nas alegações do recurso, pelo que da nossa parte nesse plano iremos prescindir da sua evocação exaustiva.
Efectivamente, o artº 185º prevê que a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita.
Por sua vez, o artº 186º, nº 1 dispõe que “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
O mesmo artigo estabelece também presunções com vista a essa qualificação face a um conjunto de circunstâncias e comportamentos elencados taxativamente nos nºs 2 e 3.
O nº 2 concretiza as situações em que a insolvência de pessoa colectiva há-de ser considerada culposa, sendo que, apurada factualidade subsumível a qualquer das circunstâncias aí tipificadas, presume-se juris et de jure que aquela é culposa, como exige a expressão “considera-se sempre”. É doutrinalmente pacífica esta conclusão.
O nº 3 refere duas presunções juris tantum, como tal elidíveis mediante prova em contrário (artº 350º, nº 2 do CC), que se relacionam com o dever dos administradores, de facto ou de direito, de requerer a declaração de insolvência (alª a)) e com a obrigação de elaboração das contas anuais, no prazo legal, sua fiscalização e depósito na conservatória do registo comercial (alª b)).
Importa ainda ter presente que o preenchimento desta última previsão normativa apenas permite qualificar a existência de culpa grave por parte dos administradores, daí não resultando inexoravelmente a conclusão de que a insolvência é culposa.
Na verdade, embora sem unanimidade mas de forma largamente maioritária, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a interpretar a presunção de existência de culpa grave a que alude o nº 3 do citado artigo 186.º no sentido de que, sendo constatada a omissão do dever, a lei apenas faz presumir a culpa grave do respectivo administrador ou gerente, o que é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no nº 1 do mesmo artigo, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado (cfr acórdãos de 24.5.2010, procº n.º 316/08.0TBVFR-C.P1, de 22.06.2010, procº 242/09.3TJPRT-A.P1, de 20.10.2009, procº 578/06.5TYVNG-A.P1, de 07.01.2008, procº 0754886, de 17.11.2008, procº 0855650, de 13.09.2007, procº 0731516, de 24.09.2007, procº 0753853, de 18.06.2007, procº 0731779, de 15.03.2007, procº 0730992 e de 22.05.2007, procº 0722442, in www.dgsi.pt; também Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, Quid Júris, 2006, págs 13-16; Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2009, págs 270-271; e em sentido não totalmente coincidente com os anteriores autores, Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência, Uma Introdução, Almedina, 2008, pág. 95 e artigo intitulado “Decoctor ergo fraudactor”? – A insolvência culposa (esclarecimento sobre um conceito a propósito de uma presunções)”, in Caderno de Direito Privado nº 21, Janeiro/Março, 2008, pág 60, citados naquele primeiro acórdão).
Fazendo apelo aos factos provados, na sentença qualificou-se a insolvência como culposa na medida em que se verificavam circunstâncias previstas na alª a) do nº 2 do artº 186º (quando os administradores de direito ou de facto da insolvente tenham destruído, danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor).
Segundo a mesma, “Dos factos provados consta que entre Julho e Agosto de 2007, a Insolvente abandonou o local onde tinha a sua sede social durante a noite, daí retirando todos os bens sem dar qualquer aviso à dona desse local e não prestando nenhuma informação sobre o destino da sociedade e dos seus bens. Além disso, ficou demonstrado também que em 31.12.2007, de acordo com a contabilidade da insolvente, deveriam existir matérias-primas, subsidiárias e de consumo, no valor de 83.984,38 €, saldos de clientes por cobrar no valor de 315.299,88 € e um saldo de caixa de 18.106,02 €, sendo que tais bens na realidade não existiam.”.
Para a sentença resultando ainda que tal era imputável a conduta do então gerente da Insolvente e ora Requerido F..
No mesmo âmbito qualificativo e subjectivo caracterizou-se a insolvência no que respeita às circunstâncias da alª i) do nº 2 do artº 186º (quando os administradores de direito ou de facto da insolvente tenham incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º), conjugadas com os deveres de colaboração e apresentação previstos no artº 83º, nºs 1 e 4 (fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhes sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores ou pelo tribunal - alª a), apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência … - alª b), prestar a colaboração que lhes seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções - alª c), aplicáveis aos administradores do devedor e membros do seu órgão de fiscalização, se for o caso, bem como para as pessoas que tenham desempenhado esses cargos dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência (nº 4).
Assim, na sentença afirmou-se que “Resulta do elenco de factos provados … que os Exmºs Administradores da Insolvência que desempenharam funções nestes autos se deslocaram à sede da Insolvente para tentar contactar com os gerentes desta, o que nunca conseguiram.
Ao gerente da insolvente (aqui requerido F..) foi fixado domicílio na sentença de declaração de insolvência, tendo sido aí regularmente citado (fls. 206 a 208 dos autos principais). Assim, tinha tal gerente da insolvente plena consciência da declaração de insolvência.
Do que vem de ser dito conclui-se que efectivamente houve uma falta de colaboração reiterada da parte do gerente da sociedade insolvente. Não obstante saber da declaração de insolvência e pese embora todas as diligências levadas a cabo pelos Exmºs Administradores da Insolvência, não prestou qualquer colaboração …”.
Porém, a sentença avançou pela qualificação da insolvência através da imputação da culpa grave (artº 186º, nºs 1 e 3, alª a)), fazendo nela compartilhar o anterior Requerido e o Recorrente.
Para o efeito invocou o artº 18º, nº 1, pelo qual o devedor deve apresentar-se à insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº 1 do artº 3º, ou à data que devesse conhecê-la, sendo que se presume de forma inilidível tal conhecimento quando, sendo o devedor titular de uma empresa, decorram três meses desde o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do artº 20º, ou seja, entre outras, dívidas tributárias e de contribuições e quotizações para a segurança social (nº 3).
Pelo que na sentença se escreveu sobretudo o seguinte: “nestes autos foram reclamados créditos sobre a insolvente pelo Instituto da Segurança Social, I.P., com base em contribuições devidas e não pagas relativas ao período compreendido entre Fevereiro de 2005 e Fevereiro de 2008.
Destes factos decorre que existe a presunção inilidível de que os gerentes da insolvente (inicialmente o requerido J..e, após 07.03.2007, o requerido F..) tinham conhecimento da situação de insolvência pelo menos desde Maio de 2005 (três meses após o início do incumprimento generalizado dos créditos da Segurança Social), sendo que nunca apresentaram a sociedade à insolvência, antes tendo a mesma sido requerida por um credor e apenas em 10.01.2008 … .
Daqui se conclui que os gerentes da insolvente efectivamente incumpriram o dever de apresentação à insolvência previsto no acima citado artº 18º, nº 1 do CIRE.
Como acima se disse, para o funcionamento desta presunção é necessário que se demonstre que tal incumprimento criou ou agravou a situação de insolvência. Ora, se quanto a ter sido esse incumprimento a origem da insolvência nada há nos autos que o ateste, já quanto a ter sido uma causa de agravamento do estado de insolvência existem elementos que o demonstram inequivocamente. Veja-se que por força da não apresentação à insolvência, o crédito da Segurança Social foi-se acumulando, passando de pouco menos de 5.000,00 € em Maio de 2005 para 88.081,11€ em Julho de 2007 (veja-se a certidão junta com a petição remetida pela Segurança Social ao Exmº Administrador da Insolvência, a fls. 190 do anexo de reclamações). Isto demonstra sem margem para dúvidas que a não apresentação à insolvência agravou a situação da Insolvente, pelo que estão preenchidos todos os requisitos para que se aplique a presunção do artº 186º, nº 3, alínea a) do CIRE.
…
Quanto às pessoas afectadas pela qualificação, ….
Já no que diz respeito ao requerido J.., …
… à data em que se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência (Maio de 2005), era ele o gerente da insolvente e foi-o durante mais cerca de dois anos. Por força do seu incumprimento do dever de apresentação à insolvência, entre Maio de 2005 e Março de 2007 (data em que de facto deixou de exercer funções na insolvente …, a Insolvente viu o seu passivo agravado em mais de 65.000,00 €, apenas por força do não cumprimento das obrigações perante a Segurança Social (veja-se a já referida certidão de fls. 190 do anexo de reclamações). Assim, não obstante não tenha tido intervenção nos demais factos que fundamentam a qualificação da insolvência como culposa, o requerido J.. teve também culpa no agravamento da situação de insolvência da aqui requerida, pelo que deve também ele ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa”.
A isto se dirá o seguinte.
É verdade, por um lado, que o julgador não pode nem deve ater-se secamente à simples consideração dos factos literal e expressamente provados, podendo e devendo sobre eles operar uma interpretação crítica, dinâmica e dialéctica – atenta, vg., a globalidade do factualismo apurado – a qual, por força das regras da experiência comum e dos ensinamentos da lógica, pode acarretar que ele permita inferir a verificação ou ocorrência de outros, que são a consequência necessária, ou, pelo menos, normal daqueles.
Por outro lado ao se falar em nexo causal haverá que precisar que existirá sempre que a conduta se não possa considerar de todo em todo indiferente para a verificação do resultado, sendo só provocado por causa de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas.
Pese embora o discorrido na sentença a este propósito sobre as premissas consubstanciadas nos factos assentes assegurem, em regra, percepção jurídica aguda das questões colocadas pelos requisitos deste estrito tipo de insolvência culposa, já as conclusões que delas se extraem quanto ao Recorrente, e só a situação deste, relembre-se, nos interessa aqui discutir, não quadram suficientemente com o sobredito em matéria de direito sobre este item.
Com efeito, neste ponto a matéria de facto é lacónica, extraindo-se dela desde logo apenas mera forma imprecisa de determinação desse agravamento durante o tempo da vigência da gerência do Recorrente.
Ademais, do complexo fáctico provado inexiste elemento que possa ser conjugado como incumprimento de se requerer a declaração de insolvência e inequivocamente apontado para esta circunstância.
Acresce também, dos factos provados, elementarmente não se descortinam factores volitivos atribuíveis ao Recorrente tendentes ao agravamento da situação da insolvência e nexo de causalidade entre este agravamento e conduta sua, os quais, como se anteviu, atributos previstos no nº 1 do artº 186º, têm de se conciliar com o universo circunstancial do nº 3 do mesmo artigo.
Deve-se, pois, declinar a afectação do Recorrente pela qualificação da insolvência.
Para além disto, sempre se dirá que no caso nem sequer se chega a apurar no domínio fulcral da gestão corrente da Insolvente que a situação de insolvência desta tenha sido agravada pela conduta atinente à falta de cumprimento das obrigações perante a Segurança Social (nos autos não se pode constatar com toda a certeza que tivesse existido um incumprimento generalizado das obrigações para a Segurança Social), e nesse sentido intencionalmente fosse protagonizada conduta do seu então representante legal, ora Recorrente.
Tenha-se em atenção que a apresentação à insolvência não é por si panaceia garantida para a protecção do colectivo de credores, não sendo configurada normativamente como comportamento que de imediato seja imposto para que com a maior brevidade possível seja encontrada uma solução que faça cessar os efeitos comuns do arrastamento das dificuldades económicas dos cidadãos, susceptível de gerar mais inconvenientes e prejuízos, designadamente, pelo efeito bola de neve.
Por isso também não permite concluir que a sua não ocorrência por si provoque um agravamento do passivo, no plano do capital, de juros e de outras obrigações e ónus acessórios, e uma necessária diminuição do activo (o maior passivo não se traduz automaticamente num activo menor ou até proporcionalmente forçosamente torna necessário mais activo para o pagar, bastando pensar-se nas assunções de dívida precisamente para a criação de riqueza ou com a mesma finalidade a sua simples renogociação e que deixe disponível para outras iniciativas económicas mais activo, nomeadamente sem os ónus pré-estabelecidos).
E por muito que se diga que efectivamente foi sempre preponderante a acção do Recorrente na gestão e destinos da Insolvente dos factos assentes não nos podemos assegurar que lhe era sempre exigível ter-se apercebido do estado deficitário da Insolvente, em princípio de forma irremediávelmente degradável.
Insistindo-se no facto de que o Recorrente não pode deixar de beneficiar da admissibilidade de não ter omitido qualquer dever de cuidado face a eventual situação empresarial que lhe poderia criar expectativas de poder manter a sua actividade superando até eventuais dificuldades financeiras que levaram ao incumprimento das obrigações relativas à Segurança Social. Acontece até que é imperceptível da prova que o Recorrente tenha vindo a dissipar bens ou efectuada gestão indiferente à sorte final da Insolvente que a deixasse permeável a qualquer devir, indiferença inclusivamente a um mínimo de organização e racionalidade económica.
Pelo que, menos ainda, não se lhe podendo também apontar de não se ter inibido de agir em prejuízo da massa insolvente e do colectivo dos credores, pelo que, na perspectiva que se indaga, de forma intencional não poderia deixar de ter sido alheio à sorte final da Insolvente e às suas consequências.
De resto, como pode revelar a contabilidade da Insolvente reportada ao dia 31.12.2007 havia pelo menos não só um saldo de caixa de 18.106,02 € como também um saldo de clientes por cobrar no valor de 315.299,88 €, montantes estes que no seu conjunto ficam muito acima da dívida que foi fundamental ao raciocínio que ora se censura, tornando o mesmo sempre ambivalente e colocando em crise as eventuais presunções naturais de que se possa ter utilizado o julgador a quo nesta matéria.
Sendo sabido que quanto mais se prolonga uma situação empresarial artificial, mais difícil a mesma se torna, inquestionável é também que uma empresa desde que tenha vida produtiva e económica, como tudo indica sucedia com a Insolvente, continuaria a gerar receitas, assim não só acumulando dividas para agravar o seu estado de insolvência.
Como bem afirma o Recorrente, pode-se também aludir a uma diminuição do passivo no ano de 2007 em relação ao passivo de 2006 (fls 113 e 138) o que sempre atenuaria qualquer ideia de que deveria cumprir o dever de apresentação à insolvência até ao memento em que de facto deixou de exercer qualquer tipo de funções na Insolvente (07.03.2007).
Chegados aqui, segundo estes parâmetros, dir-se-á que não existem motivos para que Recorrente seja afectado pela qualificação como culposa da insolvência da sociedade Requerida, pelo que, sendo procedente o recurso, nesta parte merece censura a sentença nessa medida devendo ser revogada.
Como julgamos ter sido também o entendimento expresso do MºPº a fls 173 e na sequência da oposição do Recorrente, tanto do Administrador da Insolvência como do mesmo Magistrado respectivamente a fls 38 e 41, declarando-se que devia ser afectado pela declaração de insolvência como culposa apenas o Requerido F..
Concluindo e sumariando:
1- No que concerne aos pressupostos que determinam a qualificação da insolvência como culposa, embora sem unanimidade, mas de forma largamente maioritária, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a interpretar a presunção de existência de culpa grave a que alude o nº 3 do artº 186º do CIRE no sentido de que, sendo constatada a omissão do dever a lei apenas isso prevê, sendo por isso insuficiente a sua verificação para qualificar a insolvência como culposa.
2- Falta, pois, um dos requisitos previstos no nº 1 do mesmo artigo, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado, ao contrário do que resulta do nº 2 do mesmo preceito em que se concretizam situações das quais presume-se juris et de jure que a insolvência é culposa, como exige a expressão “considera-se sempre”.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar procedente a apelação interposta por J.. e, mantendo-a no demais, revogar a sentença, na parte em que o declarando afectado pela qualificação de insolvência como culposa o declarou ainda inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, durante um período de três anos, contado da data do trânsito em julgado da sentença.
Sem custas.
Registe e notifique, nomeadamente o Exmº Administrador da Insolvência e todos os credores que devam ser.
Eduardo Azevedo
Espinheira Baltar
Henrique Andrade