Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1634/20.2T8VNF.G1 |  |
ERRO NA FORMA DO PROCESSO
Sumário da Relatora:
1. O Tribunal deve apreciar todos os requerimentos que lhe sejam apresentados, quer nas fases típicas, quer nos incidentes atípicos, ainda que mediante o indeferimento ou a rejeição liminar destes, nos termos do art.608ºº/2 do C.P. Civil, sob pena de nulidade da decisão que tiver omitido a sua apreciação, nos termos do art.615º/1-d) do C. P. Civil.
É nula a sentença homologatória de plano de pagamento, proferida nos termos do art.222º-F/5 do CIRE, quando esta não tenha apreciado, para além do prévio incidente atípico, a oposição à homologação do plano de pagamentos, apresentada nos termos do art.222º-F/2- parte final- do CIRE.
2. A invocação pela credora, antes e no seu requerimento de oposição do art.222º-F/2- parte final do CIRE, que o requerente do PEAP é uma empresa que apenas pode beneficiar do PER, quando o requerente pediu no requerimento inicial do PEAP a obtenção de um plano de pagamento com os credores:
2.1. Não é um erro na forma de processo (com regime regulado nos arts.193º, 196º, 198º/1 e 200º/2 do C. P. Civil), que devesse ter sido conhecido e reconhecido na sentença, que foi declarada nula neste Tribunal da Relação, mas matéria de procedência ou improcedência da ação, uma vez: que a “nulidade principal” do o erro da forma de processo distingue-se do juízo de procedência ou de improcedência de uma ação, a realizar na apreciação de fundo e de mérito da causa; que a distinção entre um e outro é feita pela pretensão que o requerente tiver formulado na ação; que, tendo o requerente pedido o acordo com os credores para o pagamento das dívidas, efeito a que se destina o PEAP regulado nos arts.222º-A a J do CIRE, instaurou o processo adequado; que, se na apreciação de mérito se apurar que o requerente é uma empresa a recuperar e que devia ter pedido a sua revitalização, própria do PER regulado nos arts.17º-A a J do CIRE, o seu pedido obtenção de acordo de pagamento com os credores será improcedente.
2.2. Ainda que houvesse um erro na forma de processo, a falta de arguição tempestiva do mesmo pela parte contrária, se ocorresse, não sanaria a nulidade e o Tribunal poderia conhecer do erro até à sentença, tendo em conta que o regime das nulidades principais por ineptidão da petição inicial (186º do C. P. Civil) e por erro na forma de processo (193º do C. P. Civil), em que não é mencionado especificamente o efeito de sanação em caso de falta de arguição (arts.198º/1 e 200º/2 do C. P. Civil), distingue-se do regime: das nulidades principais por falta de citação (arts.187º e 189º do C. P. Civil), por falta de vista ou exame pelo Ministério Público (art.194º do C. P. Civil), em que é prevista a sanação das nulidades e a possibilidade de arguição e de conhecimento oficioso apenas se as mesmas não estiverem sanadas (regime enunciado, arts.198º/2 e 200º/1 do C. P. Civil); do regime da nulidade de citação por falta de indicação de prazo de defesa ou por irregularidade de citação edital, que devem ser suscitadas pelo réu até à sua primeira intervenção no processo (191º/2- 2ª parte do C. P. Civil) e é previsto o conhecimento oficioso apenas se não estiveram sanadas (art.200º/1 do C. P. Civil); do regime das nulidades secundárias e não tipificadas, sujeitas a arguição imediata em caso de presença da parte e, no caso contrário, sujeitas ao prazo de 10 dias de arguição após terem sido conhecidas ou ter havido possibilidade de terem sido conhecidas, com uso de normal diligência (art.199º do C. P. Civil).
3. Não existindo elementos para que o Tribunal conheça de mérito os fundamentos do requerimento de oposição à homologação do plano de pagamentos, apresentado nos termos do art.222º-F/2- parte final- do CIRE (quer quanto à existência ou não de empresa e à qualificação dos créditos; quer quanto aos factos alegados passíveis de integrar os fundamentos do art.216º/1-a), ex vi do art.222º-F/5 do CIRE), deve a apreciação ser feita pela 1ª instância, ao abrigo do art.665º/2 do C. P. Civil, a contrario.
As Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam no seguinte
ACÓRDÃO
I-Relatório:
No processo especial para acordo de pagamento, movido por F. F. a 06.03.2020:
1. O requerente pediu a abertura de processo especial para acordo de pagamento nos termos do art.222º-C/3 do CIRE, a nomeação como administradora provisória a Dra. M. B., requerimento no qual: alegou ser «empresário em nome individual», dedicar-se «com intuitos lucrativos ao ramo da construção civil», estar com dificuldades de pagamento e ter encetado negociações com os seus credores, beneficiando da aceitação dos credores A. M. e M. G. para as negociações, que subscreveram o documento que junta nos termos do art.222º-C/1 do CIRE; juntou documentos.
2. O Tribunal a quo proferiu despacho a 11.03.2020, nos seguintes termos, notificado à administradora nomeada e ao requerente:
«Por se verificarem os pressupostos processuais de que depende, admito, liminarmente o processo especial para acordo de pagamento intentado por F. F.- art.º 222.º-A a 222.º-C, do CIRE.
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Para administrador judicial provisório, nomeio a Srª Drª M. B., a quem assistem os direitos contidos no artigo 33.º, n.º 3, do CIRE, ficando vedado aos devedores, sem expressa autorização da administradora judicial provisória nomeada, a prática de quaisquer atos que envolvam a alienação ou oneração de quaisquer bens ou a assunção de novas responsabilidades, os quais se terão por ineficazes- artigo 222.º-C, n.º 4, e 33º, nº 1, 34.º e 81º, nº 6, do CIRE. (…)
Notifique o presente despacho ao requerente, nos termos do disposto nos artigos 37.º do CIRE (art.º 222.º-C, nº 4, do CIRE), assim como a advertência de que deverá iniciar o procedimento a que alude o artigo 222.º-D, n.º 1, do CIRE.».
3. A 13.03.2020 foi publicada a nomeação de administradora provisória no despacho de I-2 supra, por edital e anúncio.
4. A 07.04.2020 a administradora nomeada apresentou lista provisória de créditos, nos termos do art.222º-D do CIRE.
5. A 17.04.2020 Irmãos X – Sociedade de Construções, Ldª declarou juntar aos autos procuração em favor de mandatário.
6. A 13.05.2020, após a impugnação à lista de créditos em relação a crédito não reconhecido e a posterior renúncia à impugnação, o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho:
«Nada a decidir uma vez que a impugnante pediu para ser dada sem efeito a sua impugnação. A lista apresentada tornou-se definitiva. O prazo para concluir as negociações previsto no artigo 222º-D, nº5 CIRE decorre até 12-6-2020.»
7. A 12.06.2020 a administradora e o devedor declararam que acordaram numa suspensão por 60 dias, nos termos do art.222º-D/5 do CIRE, para concluir negociações com os credores para a aprovação do plano de recuperação com vista à revitalização económica.
8. A 22.06.2020 a credora Irmãos X, Lda. apresentou a seguinte exposição e requerimento:
«Irmãos X – Sociedade de Construções, Ldª, melhor identificado nos autos à margem indicados, notificada da proposta de acordo apresentado pela administradora judicial provisória M. B., vem dizer o seguinte:
1 – Conforme se verifica dos elementos juntos à proposta de acordo apresentada, nomeadamente declarações de IRS do devedor, verifica-se que foram englobados rendimentos do trabalho por conta de outrem auferidos pelo cônjuge do mesmo e rendimentos de atividade empresarial auferidos pelo devedor F. F..
2 – Tendo o devedor auferido rendimentos de atividade empresarial o mesmo não pode utilizar o processo especial para acordo de pagamento, previsto nos artigos 222-A e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas uma vez que, conforme nº 1 do citado artigo, tal processo especial para acordo de pagamento “destina-se a permitir ao devedor, que não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente, ….”
3 – Ora, conforme se verifica das declarações de IRS juntas ao projeto de acordo, o devedor exerce uma atividade empresarial como empresário em nome individual, facto que a credora desconhecia até ao conhecimento dos elementos remetidos pela administradora judicial provisória, motivo pelo qual o meio utilizado não pode ser utilizado pelo devedor.
Termos em que deverá recusado o pedido efetuado pelo devedor.».
9. O requerente/devedor a 29.06.2020 apresentou resposta na qual, apesar de reconhecer receber rendimentos da atividade empresarial de construção civil por si indicada na petição inicial:
a) Defendeu: que a questão suscitada é extemporânea, uma vez que a credora a conhecia há anos; que não lhe estava vedado o recurso ao processo especial em causa por não ser uma empresa para os efeitos do art.5º do CIRE mas «uma pessoa individual que dedica por sua conta à actividade da construção civil e que não tem quaisquer empregados ou organização económica ao seu serviço, sendo que, se encontra num estado de incapacidade financeira e económica para solver de imediato e de uma só vez as dividas que possuiu» e que a sua «maior divida relacionada nos presente autos, dos credores A. M. e mulher M. G., do montante de 91.356,16€, em nada tem que ver com a actividade profissional desenvolvida pelo devedor.».
b) Aceitou, subsidiariamente, a convolação do presente processo PEAP para um PER, nos seguintes termos «Por último, mesmo que assim não se entenda - o que não se concede e meramente se teoriza - atenta a fase em que os presentes autos se encontram e o estado das negociações com os credores, até por razões de economia processual - entende o aqui Requerente que nada obsta a que os presentes autos sejam convolados para um processo especial de revitalização, 16. uma vez que se mostram cumpridas e verificadas no caso concreto todas as condições e requisitos legais para a convolação dos presentes autos de processo especial de acordo de pagamento (PEAP) para processo especial de revitalização (PER).».
10. A 09.07.2020 a administradora judicial provisória requereu a admissão da junção do plano de recuperação, nos termos do art. 222.º F/2 do Citius, solicitando a publicação no portal citius de edital com indicação do presente depósito.
11. A 14.07.2020 foi publicado anúncio com a seguinte informação:
«Foram concluídas as negociações de acordo de pagamento sem observância do disposto no nº 1 do artº 222º-F do CIRE, ficando todos os interessados advertidos que tal acordo foi junto ao processo, correndo desde a presente publicação, o prazo de votação de 10 (dez) dias, no decurso do qual pode ser solicitada a não homologação do plano (nº 2 do artº 222º-F do CIRE).»
12. A 24.07.2020 a credora Irmãos X- Sociedade de Construções, Lda. opôs-se à homologação do plano votado, nos seguintes termos:
«veio em tempo útil perante a Srª Administradora Judicial Provisória emitir o sentido de voto CONTRA o plano apresentado, vem agora nos termos e para os efeitos do artigos 215º, 216 e alínea f) do nº 2 do artº 222º, todos do CIRE, requerer a V. Exas a NÃO HOMOLOGAÇÃO do plano apresentado, com os seguintes fundamentos:
Da petição inicial
- O requerente F. F., é empresário em nome individual, sendo considerado uma empresa por força do disposto no artº 5º do CIRE.
- No regime de casado, conforme certidão junta aos autos;
- Apresentou-se ao PEAP nos termos dos artigos 222-A e seguintes do CIRE.
Fundamentos do pedido de não homologação de plano:
1 – É entendimento do aqui credor, que o Requerente, na qualidade de empresário em nome individual, não está abrangido pelos artº 222 A do CIRE, mas sim pelo Processo Especial de Revitalização previsto no artº 17º do CIRE.
2 – E, na situação de casado, verifica-se que na declaração a que alude o nº 2 do artº 222 A do CIRE, não consta o nome e assinatura do cônjuge F. P..
3 – E mais ainda, consta da declaração, doc 3 da PI, que o credor A. M. é casado com M. G., irmã do Requerente. Ora aqui está uma relação preferencial que foi omitida na apresentação do Requerente a PEAP, indicando a sua irmã e cunhado como créditos de natureza comum, quando de facto são créditos subordinados.
4 – Até porque, de facto, dessa forma garantia aprovação de um plano, prejudicando os restantes credores, esses sim de natureza comum.
5 – E no que se refere à lista do património predial e direitos, doc 5 da PI, apresenta um balancete razão de Dezembro de 2018, em que apresenta dívidas a fornecedores e credores no montante de 10.591,38 euros. A listagem de créditos ascende a cerca de 160 mil euros. O que demonstra claramente que os créditos apresentados são consequência da atividade empresarial e cumulativamente de esfera pessoal. E como é óbvio ambos os cônjuges beneficiaram destes créditos.
6 – Mas mais grave ainda, o Requerente F. F., omitiu deliberadamente que é herdeiro na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de seus pais B. L. e M. C., da qual consta diverso património imobiliário, quinhão hereditário que foi penhorado pelo aqui credor no processo 2280/15.8T8VNF conforme documento em anexo (doc. 1);
7 – Não constando tal processo na lista das execuções pendentes à data da apresentação do PEAP por motivos que só o devedor pode elucidar.
8 – E no que se refere ao plano de recuperação apresentado,“Situação Patrimonial Financeira e reditícia do requerente” ponto 2.4, apresenta quadro dos rendimentos auferidos nos anos de 2016 a 2019. E na PI e nos anexos ao plano as declarações de IRS dos períodos de 2016 a 2018.
9 – E sobre os dados das declarações de IRS, verifica-se que os rendimentos de trabalho dependente são exclusivamente auferidos pelo cônjuge e não pelo requerente. Pasme-se, cônjuge que não assinou qualquer declaração de apresentação ao PEAP.
10 – Em bom rigor, apenas deveriam figurar no quadro apresentado na pagina 9 do plano, ponto 2.4, os rendimentos auferidos pelo requerente.
11 – E, na mesma página 9 do plano, ponto 2.5, está expresso que o requerente entre 2020 e 2021 auferirá de trabalho dependente 8.500 euros, que será aplicado na sua totalidade em despesas pessoais. Em momento algum do plano se justifica que tipo de despesas, renda de habitação, alimentação, etc.
12 – E no seguimento do expresso no ponto anterior, os valores apresentados são os auferidos pelo cônjuge, que não está abrangido pelo presente plano, conforme já demonstrado.
13 – E relativamente ao ponto 6.3, pagina 19 do plano, utilizam o mesmo raciocínio, inclusão dos rendimentos de trabalho dependente do cônjuge esposa.
14 – Daqui resulta que o saldo mensal apresentado no ponto 6.3 do plano de 1.050 euros em 2020 - € 1.284,67; em 2021 € 1.413,13 euros para 2022 a 2026, está manifestamente incorreto.
15 – Com efeito, a tal valor, teria de ser deduzido o valor de 708,33 euros, correspondente à média mensal dos rendimentos de trabalho dependente auferidos pelo cônjuge esposa.
16 – Daqui se conclui que o plano apresentado não será exequível e não será cumprido depois do período de carência de 12 meses.
17 – Mais ainda, conforme já exposto no presente requerimento, o Requerente não indicou na petição inicial nem no plano os imóveis de que é co-herdeiro, com um valor patrimonial tributário global de aproximadamente 160 mil euros.
18 – Dos quais o aqui credor conhece o seu valor de mercado e que em sede de liquidação poderão atingir cerca de 350 mil euros líquidos.
19 – São herdeiros dos referidos bens imóveis 6 pessoas, com inclusão do requerente nos presentes autos.
20 – Pelo que, em sede de liquidação o aqui requerente receberia entre 26 mil euros (tendo em conta os valores patrimoniais) e 58 mil euros (tendo em conta valores de mercado);
21 – Valores estes a repartir pelos credores, no caso de liquidação.
22 – E mais ainda, poderiam ser ressarcidos num período inferior a 6 meses.
23 – Em contrapartida irão esperar 12 meses de carência para depois receber em 5 anos.
24 – Mas na ótica da liquidação, aplicando o raciocínio do plano, ponto 6.3 pagina 19 e aplicarmos os mesmos rendimentos mas corrigidos do efeito “cônjuge”, verificamos que em sede de liquidação por exoneração do passivo restante, o aqui requerente entre 2021 e 2025 pagaria à massa insolvente o montante de 44.246,40 euros.(…)
24 – E se ao valor atrás enunciado, acrescermos a venda do imoveis, na parte que cabe ao requerente, teremos um acréscimo de 58 mil euros;
25 – Pelo que, na ótica da liquidação, os credores seriam ressarcidos em cerca de 102 mil euros.
Termos em que, com base nos factos atrás apontados e outros que V.Exª doutamente suprirá, não deverá ser homologado o plano aprovado na medida em que, sendo o requerente um empresário em nome individual, não poderá socorrer-se do mecanismo utilizado e ainda porque, conforme foi demonstrado, a sua situação como credor no plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano.».
13. A 29.07.2020 a administradora provisória e o devedor apresentaram informação sobre a votação do plano, instruída com os votos a favor (dos credores A. M., Casa G.- Materiais de Construção e Transporte, Lda., X, Lda.) e contra (do credor Irmãos X- Sociedade de Construções, Lda.), nos termos e para os efeitos do art.222º-F/3-a), b) e 4 do CIRE:
14. A 03.08.2020 o Tribunal a quo proferiu a seguinte decisão:
«F. F. veio, ao abrigo do disposto no artigo 222º-C do CIRE intentar o presente processo especial para acordo de pagamento.
Concluídas as negociações, procedeu-se à votação do plano junto aos autos a 09.07.2020, tendo sido aprovado por quórum deliberativo de 86,19 % dos votos emitidos em sentido favorável, todos correspondentes a créditos não subordinados.
Assim, nos termos do disposto no art. 222º-F, nº 3, al. b) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, considera-se que foi aprovado o acordo de pagamentos.
*
Neste Processo Especial para Acordo de Pagamento, em que é devedor F. F., foi votado e considerado aprovado por despacho judicial, o acordo de pagamentos. A proposta de plano não consubstancia violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo – cfr. art. 215º ex vi art. 222º-F, nº 5 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Assim, homologo por sentença o acordo de pagamentos aprovado.
Custas pelo devedor – art. 222º-F, nº 9 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Fixo à acção o valor de € 30.000,01 – art. 301º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Registe, notifique e cumpra o disposto no art. 222º-F, nº 8 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.».
15. A credora Irmãos X- Sociedade de Construções, Lda. interpôs recurso de apelação da sentença referida em I- 14. supra, no qual apresentou as seguintes conclusões e pedido:
« A.
O devedor F. V. no seu pedido de acordo de pagamento, ao abrigo do disposto no artº 222-A do CIRE, alegou que é empresário em nome individual.
B.
Tal qualidade resulta dos documentos juntos aos autos, nomeadamente as cópias das declarações de IRS dos anos de 2016, 2017 e 2018 juntas à petição inicial.
C.
A ora recorrente, desde a sua primeira intervenção nos autos, alegou a inadmissibilidade de tal pedido de acordo de pagamento conforme o disposto no nº 1 do artº 222-A do CIRE, o qual dispõe
D.
Tal inadmissibilidade é, desde então, do conhecimento da administradora judicial provisória nomeada nos presentes autos.
E.
A mesma inadmissibilidade é assim considerada, quer na jurisprudência, quer na doutrina dominantes.
F.
O identificado requerente omitiu, de forma deliberada, a identificação do seu património do qual faz parte, pelo menos, o seu quinhão hereditário na herança aberta por óbito dos seus pais B. L. e M. C., do qual fazem parte bens imóveis, o qual foi penhorado no âmbito do processo nº 2280/15.8T8VNF, que corre termos no Juízo de Execução de Vila Nova de Famalicão – Juiz 2.
G.
Processo esse que o devedor F. F. omitiu na petição inicial.
H.
Também com estes fundamentos tal pedido deveria ter sido indeferido liminarmente.
I.
A decisão recorrida violou o disposto na lei substantiva (nº 1 do artº 222-A do CIRE), assim como a lei processual/formal, na medida em que, no despacho de homologação, não foram tidos em conta os argumentos da Recorrente, contrariamente ao disposto no nº 2 do artº 608º do Código de Processo Civil, sendo por isso nulo o despacho de homologação do acordo de pagamento, conforme determina a alínea d) do nº 1 do artº 615 do mesmo diploma.
J.
Pelas razões atrás invocadas o pedido formulado por empresário em nome individual deveria ter sido indeferido liminarmente
TERMOS EM QUE,
Com base nas razões acima alegadas/invocadas e noutras que V. Exªs suprirão, deverá ser revogado o despacho de homologação do plano de pagamentos, na medida em que, conforme foi demonstrado, foi utilizada uma forma de processo não aplicável ao Autor, uma vez que este é empresário.».
16. O devedor F. F. apresentou resposta ao recurso de apelação, com as seguintes conclusões:
«1. Não podia ter sido outra a decisão tomada por parte do Tribunal Recorrido, senão o de ter homologado por sentença o acordo de pagamento aprovado pelos credores.
2. Invoca a Recorrente que o mecanismo consagrado no artigo 222- A e seguintes do CIRE, apenas pode ser utilizado por devedores que não sejam empresas, alegando que, in casu, tendo o devedor, aqui recorrido, auferido rendimentos de atividade empresarial, o mesmo não pode utilizar o processo especial para acordo de pagamento previsto nos artigos 222-A e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
3. Não pode o Recorrido concordar com tal tomada de posição assumida nos autos por parte da Recorrente.
4. Em primeiro lugar, a nulidade por erro na forma de processo invocada pela Recorrente devia ter sido invocada por esta, no prazo de 10 dias contados da data da publicação do anúncio do PEAP, no portal Citius, o qual ocorreu em 13/03/2020, invocando as razões que levariam à não aceitação do processo especial de acordo de pagamento, o que não sucedeu.
5. Assim, por tal questão não ter sido tempestivamente invocada nos autos pela Recorrente, no prazo de 10 dias de que dispunha para o efeito, a invocada irregularidade/nulidade processual considera-se sanada, não podendo agora ser conhecida e apreciada.
6. Ainda que se defenda que a aludida nulidade é do conhecimento oficioso, nos termos do artº 193 do CPC, a mesma não pode agora em sede de recurso ser apreciada, atento o disposto no nº 2 do artº 200 do CPC., tendo passado o momento processual para dela ser conhecida e apreciada.
7. Não obstante, dispõe o nº 1 do artigo 222-A do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que o ”processo especial para acordo de pagamento destina-se a permitir ao devedor que, não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo de pagamento”.
8. O conceito de empresa constante da disposição legal supra citada, é entendido juridicamente “como sendo a atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerando estes mediante a organização dos fatores de produção” - neste sentido Fábio Coelho, in Curso de Direito Empresarial, p. 18 e 63, v. 1.
9. De acordo com o artigo 5.º do CIRE, entende-se como empresa “toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercicio de qualquer actividade económica”.
10. O devedor, aqui recorrido, dedica-se à atividade de construção civil por sua conta e não tem qualquer funcionário ou colaborador ao seu serviço, não possuindo qualquer organização económica ou de meios de produção para além da sua força de trabalho.
11. O próprio Recorrido, na sua petição inicial, começa por se identificar como pessoa singular, desenvolvendo a atividade ligada à construção civil em nome individual para prover à sua subsistência e à do seu agregado familiar, juntando as suas declarações de IRS - cfr artigo 1.º da petição inicial, resultando dessa mesma alegação e dos documentos juntos aos autos que, a atividade desenvolvida por parte do Recorrido não lhe confere a qualidade de empresa que lhe não permita beneficiar do processo especial de acordo de pagamento que requereu.
12. Assim, a circunstância de o Recorrido exercer uma atividade económica, agindo em nome próprio para a sua subsistência pessoal e do seu agregado familiar, não equivale, nem pode equivaler, ao conceito de empresa previsto no artº 5º do CIRE, uma vez que, apesar de trabalhar em nome individual, o Recorrido não é, nem poderá ser considerado uma empresa, sendo que, no que tange às responsabilidades por si assumidas, a sua maior parte foram-no a título pessoal e por isso, só a si, poderão ser assacadas e não enquanto «entidade empresarial» sui generis, englobante da atividade a que se dedica.
13. Deste modo, e constituindo o conceito de Empresa um instituto jurídico autónomo, distinto do conceito de Empresário, entende o aqui recorrido inexistir qualquer limitação processual para que se possa socorrer do procedimento previsto no disposto no artigo 222.º A do CIRE, razão pela qual, a admissão do processo especial para acordo de pagamento em que é devedor o recorrido, não consubstancia violação de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, nos termos das disposições conjugadas do artigo 215.º CIRE ex vi do artigo 222.º F n.º 5 do CIRE.
14. Mas ainda que assim não se entenda – o que não se admite e apenas por mera hipótese se coloca-sempre se dirá que atento o estado em que os presentes autos se encontram e o estado das negociações levadas a cabo com os credores, até por razões de economia processual, sempre deveriam ser aproveitados todos os atos processuais até agora praticados, uma vez que, em termos processuais, nada obsta a que os presentes autos sejam convolados para um processo especial de revitalização.
15. De facto, o vício processual de erro na forma de processo só determina a anulação de todo o processo, nos casos em que a própria petição inicial não possa ser aproveitada para a forma de processo adequada – cfr artºs. 199º, nº 1; 288º, nº 1, al. b); 493º, nº 2, e 494º, al. b), todos do C P C aplicável ex vi artigo 17.º CIRE.).
16. Assim, e para o caso de se entender que o meio de processo utilizado por parte do Recorrido não é o meio adequado, sempre deveria ser efetuada a convolação dos presentes autos de processo especial de acordo de pagamento (PEAP) para processo especial de revitalização (PER), uma vez que, se mostram cumpridas e verificadas no caso concreto todas as condições e requisitos legais para o efeito, designadamente, todos os direitos e garantias dos credores.
17. Ficam assim demonstradas as razões de improcedência do recurso intentando pela Recorrente, encontrando-se violadas as disposições constantes dos artigos 193.º, 199 n.º 1, 200 n.º 2, 288º, nº 1, al. b), 493º, nº 2, e 494º, al. b), todos do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º CIRE e do artigo 222- A e artigo 5.º do CIRE.
Termos em que,
negando-se provimento ao recurso interposto pela Recorrente, farão V. Ex.as, Senhores Desembargadores, a habitual e sempre esperada Justiça».
17. Foi recebido o recurso na 1ª instância e, a 05.01.2020, o Tribunal a quo declarou apreciar a arguição da nulidade nos seguintes termos:
«Foi pela credora Irmãos X- Sociedade de Construções, Lda, invocada a nulidade da sentença de homologação do acordo de pagamentos com o fundamento de que o devedor é empresário em nome individual pelo que não poderia usar o processo especial para acordo de pagamento. Não nos parece tal matéria tão linear como se invoca já que ser empresário não é “ser uma empresa”.
Contudo, ainda que existisse nulidade por erro na forma do processo sempre teria que ser considerada sanada por a credora recorrente ter vindo aos autos a 17-4-2020 juntar procuração, sem ter vindo invocar o mesmo, o que apenas ocorreu a 21-6-2020. Ora, não havendo nos autos articulado de contestação, nos termos do artigo 199º, nº1 CPC, aplicável por força do artigo 17º CIRE, “o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”. O prazo supletivo em processo civil é de 10 dias e já havia decorrido após 17-4-2020 quando a credora veio invocar o facto a que agora imputa o efeito de constituir nulidade processual.
Pelo exposto, entendemos não se verificar qualquer nulidade, que, mesmo que tivesse existido há muito foi sanada.
Contudo, V. Exªs melhor decidirão.
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Subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação de Guimarães.».
18. Recebido o recurso de apelação neste Tribunal da Relação de Guimarães, colheram-se os vistos.
II. Delimitação do objeto do recurso e das questões a decidir:
1. A recorrente, nas suas conclusões interpretadas pelas alegações: defendeu que a sentença homologatória sobre a aprovação do plano de pagamento é nula, por não ter apreciado os seus argumentos, nomeadamente no requerimento de 24/7/2020 (nos quais defendera a inadmissibilidade do pedido de acordo de pagamento, com fundamentos que deveriam ter determinado o indeferimento liminar; registando, nestes fundamentos, a invocação da qualidade de empresário do requerente, a falta de identificação do seu património composto por um quinhão hereditário e a falta de informação do processo executivo pendente em que a credora é exequente), nos termos do art.608º/2 e 615º/1-d) do C. P. Civil; pediu a revogação da decisão de homologação do plano de pagamentos, com base na falta de fundamento processual e substantivo e na medida em que foi utilizada uma forma de processo não aplicável ao autor empresário.
O recorrido apresentou resposta, em que contraditou apenas o invocado “erro na forma de processo”, defendendo, em síntese: a extemporaneidade da arguição da nulidade processual, quer porque não foi invocada pela credora no prazo de 10 dias após a publicação do anúncio do PEAP no citius a 13.03.2020 e encontrar-se sanada, quer porque não pode ser conhecida no recurso por ter passado o momento de conhecimento oficioso, nos termos do art.200º/1 do C. P. Civil; em qualquer caso, caso não reconhecesse a extemporaneidade, que o requerente não é empresa (pois não tem funcionário ou com colaborador, nem qualquer organização económica ou de meios de produção, tendo sido as suas responsabilidades assumidas a título pessoal, nada obstando o recurso ao PEAP) e, se se considerasse que era empresa, o processo poderia ser convolado para PER com aproveitamento dos atos praticados.
O Tribunal a quo, convidado a pronunciar-se sobre a nulidade arguida: não apreciou a omissão de apreciação dos requerimentos da credora/recorrente, apresentados antes da prolação da sentença homologatória do acordo de pagamento, nomeadamente o requerimento de 24.07.2021; defendeu apenas, quanto à arguida nulidade processual por erro na forma de processo, que a mesma não foi arguida tempestivamente e encontra-se sanada.
2. As conclusões do recurso de apelação, interpretadas pelas alegações, delimitam o seu objeto, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso não decididas por decisão transitada em julgado e da livre qualificação jurídica dos factos, conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 608º/ 2, ex vi do art. 663º/2, 635º/4, 639º/1 e 2, 641º/2- b) e 5º/ 3 do Código de Processo Civil (doravante C. P. Civil).
Ultrapassando a confusão de conceitos da recorrente expressos nas conclusões de recurso (entre fundamentos de indeferimento liminar e de recusa de homologação de plano, entre fundamentos de nulidade da decisão e erro de julgamento) e a limitação da resposta da recorrida e da pronúncia da nulidade pelo Tribunal a quo (apenas incidente sobre a arguida “nulidade processual” e sem apreciação da nulidade da decisão arguida e das matérias de fundo suscitadas), definem-se como questões a decidir, pela ordem regular com que as mesmas devem ser apreciadas:
2.1. Se a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de apreciação dos requerimentos e argumentos da recorrente no processo, nomeadamente do requerimento de 24.7.2020 indicado no art.14º das alegações, nos termos do art.608º/2 e 615º/1-d) do C. P. Civil.
2.2. No caso da sentença ser nula:
a) Se existem elementos que permitam ao Tribunal da Relação suprir a nulidade, nos termos do art.665º do C. P. Civil, com conhecimento dos fundamentos dos requerimentos da credora não apreciados, nomeadamente nas matérias reiteradas no recurso (a alegada qualidade de empresário em nome individual do requerente, caso possa ser conhecida e seja ou não seja erro na forma de processo; a invocada falta identificação pelo requerente do seu património e da pendência de processo com penhoras em que a recorrente é exequente).
b) Se os elementos disponíveis não permitem o conhecimento dos argumentos dos requerimentos.
III. Fundamentação:
Atender-se-ão como atos processuais a apreciar os relatados em I supra, que se encontram provados por força probatória plena dos atos praticados eletronicamente no processo especial para pagamento (art.371º do C. Civil).
Apreciar-se-ão as questões suscitadas pela recorrente e contraditadas pelo recorrido, nos termos delimitados em II supra.
1. Arguição da nulidade da sentença recorrida:
A recorrente arguiu a nulidade da sentença recorrida, por entender que o Tribunal a quo não apreciou os “argumentos” por si defendidos nos requerimentos apresentados nos autos, em particular, a 24.07.2020.
Ora, «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.» (art.608º/2 do C. P. Civil).
A sentença proferida, por sua vez, é nula quando o «O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;» (art.615º/1-d) do C. P. Civil).
Estas questões colocam-se em referência quer às fases típicas do processo, quer em relação às questões incidentais que no mesmo sejam suscitadas.
Ora, no processo especial para acordo de pagamento, previsto e regulado nos arts.222º-A a 222º-J do CIRE, aditado pelo DL nº79/2017, de 30.06., doravante designado como PEAP, o legislador prevê as seguintes fases típicas, que são de apreciação obrigatória pelo tribunal:
a) A prolação do despacho liminar sobre o requerimento apresentado nos termos dos arts.222º-A e 222º-C/1 a 3 do CIRE, com nomeação de administrador provisório no caso de admissão liminar do referido processo (art.222º-C/4 do CIRE).
b) A apreciação em 5 dias das impugnações à lista provisória de créditos elaborada pelo administrador provisório e publicada no citius (art.222º-D/3- parte final do CIRE).
c) A apreciação, em alternativa, caso tenha sido apresentada ou não apresentada oposição (e no sentido da homologação ou da recusa de homologação):
__ Da formação da maioria na aprovação do plano de pagamentos, aprovado sem unanimidade, e do pedido de não homologação do plano de pagamentos que tenha sido apresentada por qualquer interessado no prazo de 10 dias após a publicação do anúncio no portal citius (art.222º-F/2- parte final, 5 e arts.215º e 216º do CIRE).
__ Do plano de pagamentos aprovado por unanimidade, caso não tenha havido oposição (art.222º-F/1 e 5 e arts.215º e 216º do CIRE).
Neste processo, como nos processos em geral, podem, ainda, ser suscitados incidentes para além das fases típicas legalmente previstas, que cabe ao tribunal apreciar, ainda que mediante indeferimento ou rejeição liminar, nomeadamente com base na falta de tempestividade, na falta de observância de pressupostos formais ou na manifesta improcedência.
Ora, examinando os atos processuais praticados e relatados em I, verifica-se que foram apresentados requerimentos que não foram apreciados pelo Tribunal a quo.
Por um lado, a credora/recorrente apresentou a 22.06.2020 o requerimento transcrito em I-8 supra, no qual suscitou a inadequação do uso pelo requerente/empresário do processo especial para acordo de pagamento dos arts.222º-A ss do CIRE (após: a lista provisória de créditos ter sido apresentada em 04.07.2020, após ter juntado procuração aos autos a 17.04.2020 sem nada requerer, após o pedido de prorrogação de prazo para a conclusão das negociações para a apresentação do plano), requerimento esse contraditado pelo requerente/devedor a 29.06.2020.
Este requerimento foi apresentado fora das fases típicas do processo supra enunciadas e não foi apreciado liminarmente ou de fundo pelo Tribunal recorrido, quer após a sua apresentação, quer na altura em que apreciou por sentença o plano de pagamentos.
Por outro lado, a credora/recorrente apresentou a 24.07.2020 um requerimento de oposição à homologação do plano de pagamentos relatado em I- 12 supra, alegando: que faltavam pressupostos exigidos no PEAP dos arts.222º-A ss do C.I.R.E. (por o requerente ser empresário; por não ter indicado que é herdeiro de uma herança integrada por bens imóveis e não ter indicado que era devedor/executado na ação executiva pendente em que a credora é exequente e onde foram penhorados bens do devedor/executado;); que o crédito do maior credor é subordinado e que sua posição de credora no plano de pagamentos é previsivelmente menos favorável do que aquela que teria sem plano de pagamentos (alegando: que o requerente omitiu que o maior credor é casado com a sua irmã, não sendo o crédito comum mas subordinado; que no plano de recuperação foram indicados rendimentos de trabalho dependente passado e futuro que não são do devedor mas da sua mulher, que não assinou qualquer declaração de apresentação ao PEAP, sendo errada a contabilização de rendimentos e inexequível a projeção de pagamentos; que o quinhão a herança penhorado na execução em que é exequente é composto por imóveis com valor patrimonial de € 160 000, 00 e de mercado de € 350 000, 00, o que permite, na sua divisão pelos 6 herdeiros, que o requerente tivesse bens no valor patrimonial de € 26 000, 00 e de mercado de € 58 000, 00, que lhes poderia permitir obter ressarcimento em 6 meses, sem esperar um período de carência de 12 meses e, depois, um período de 5 anos de pagamentos; que, se se atenderem aos rendimentos previstos entre 2021 e 2025, corrigidos do efeito “cônjuge”, os credores poderiam obter, na perspetiva liquidação, o valor de € 44 246, 40 + € 58 000, 00= € 102 000, 00), apresentação feita no prazo de 10 dias após publicação do anúncio do plano no portal citius referido em I- 11 supra, a 14.07.2020 (no qual constava a advertência que, no prazo de 10 dias em que o plano estava sujeito à votação dos credores, poderia ser solicitada a não homologação do plano), requerimento a que se seguiu a sentença de 03.08.2021, sem decurso do prazo de contraditório.
Ora, este requerimento foi apresentado numa fase processual típica e tempestivamente (no prazo de 10 dias em que era lícito a qualquer credor suscitar a não homologação do plano de pagamentos, após a sua publicação no portal citius, nos termos do art.222º-F/2 do CIRE; com a invocação, nomeadamente, de fundamentos de oposição à homologação passíveis de integrar a previsão do art.216º/1-a) do CIRE, ex vi do art.222º-F/2 do CIRE) e não foi apreciado pelo Tribunal a quo quando apreciou a maioria da votação e o plano de pagamentos e proferiu a sentença homologatória transcrita em I- 14 supra, nos termos do art.222º-F/ 5 do CIRE.
Desta forma, a sentença recorrida de 03.08.2020, transcrita em I-14 supra, é manifestamente nula, por falta de apreciação e de decisão, para além do requerimento atípico, do requerimento de oposição à homologação do plano de pagamentos apresentado tempestivamente pela credora/ recorrente nos termos enunciados, em contrariedade com as exigências do art.608º/2 e ao abrigo do art.615º/1-d) do C. P. Civil.
2. Suprimento da nulidade decidida em III-1, face aos requerimentos cuja apreciação foi omitida:
A credora recorrente, nos requerimentos cuja apreciação foi omitida (sobretudo o requerimento típico de 24.07.2020, que recuperou os fundamentos do requerimento atípico de 22.06.2020 e aditou outros), e que devem ser conhecidos:
1º) Invocou a falta pressupostos exigidos no PEAP, regulado nos arts.222º-A ss do C.I.R.E.:
a) Por o requerente/devedor ser empresário, qualidade que defendeu não estar abrangida pelo PEAP, previsto nos arts.222º-A a J do CIRE, mas pelo Processo Especial de Revitalização (doravante PER), regulados nos arts.17º-A a J do CIRE.
Neste recurso de apelação, em relação a este fundamento: a recorrente e o recorrido qualificaram-no como erro na forma de processo, integrativo das nulidades processuais principais, reguladas nos arts.193º, 196º, 198º e 202º/2 do C. P. Civil; o Tribunal a quo tratou-o, também, como nulidade principal, que entendeu encontrar-se sanada e, por essa via, não determinar a alteração da sentença recorrida.
b) Por o requerente/devedor não ter indicado quando instaurou a ação: que era herdeiro de uma herança integrada por bens imóveis; que estava pendente contra si a ação executiva nº2280/15.8TVNF, em que a credora era exequente e onde foram penhorados bens do devedor/executado.
Neste recurso de apelação, estas omissões foram expressamente invocadas e respeitam às exigências de instrução previstas na tramitação do PEAP nos arts.222º-C/3-b) e 24º/1-e) ex vi do art.222º-C/3-b) do CIRE.
2º) Invocou que a sua posição de credora no plano de pagamentos é previsivelmente menos favorável face àquela teria sem plano de pagamento (alegando: que o devedor omitiu que o maior credor é casado com a sua irmã, não sendo este seu crédito comum mas subordinado; que no plano de recuperação foram indicados rendimentos de trabalho dependente passado e futuro que não são do devedor mas da sua mulher, que não assinou qualquer declaração de apresentação ao PEAP, sendo a contabilização de rendimentos errada e a prospeção de pagamentos inexequível; que o quinhão a herança penhorado na execução em que é exequente é composto por imóveis com valor patrimonial de € 160 000, 00 e de mercado de € 350 000, 00, o que permite, na sua divisão pelos 6 herdeiros, que o requerente tenha bens no valor patrimonial de € 26 000, 00 e de mercado de € 58 000, 00, que lhes poderia obter ressarcimento em 6 meses, sem esperar um período de carência de 12 meses e um período de 5 anos de pagamentos; que com os rendimentos previstos no plano para o período entre 2021 e 2025, corrigidos do efeito “cônjuge”, os credores poderiam obter, na perspetiva liquidação, o valor de € 44 246, 40 + € 58 000, 00= € 102 000, 00).
Neste recurso, estas matérias (respeitantes à qualificação do crédito do maior credor como crédito previsto no art.48º/a) do CIRE e às demais questões), não foram expressamente desenvolvidas no recurso de apelação mas devem ser apreciadas, uma vez que foram suscitadas no requerimento de 24.07.2020, cuja omissão de apreciação determinou o reconhecimento da nulidade da sentença.
Ora, no regime do art.665º do C. P. Civil, que prescreve o dever de atuação do tribunal de recurso caso julgue nula a decisão recorrida, ao abrigo de um dos fundamentos do art.615º do C. P. Civil, define-se:
«1 - Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação.
2 - Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.
3 - O relator, antes de ser proferida decisão, ouve cada uma das partes, pelo prazo de 10 dias.» (art.665º do C. P. Civil).
O dever de conhecimento pela Relação do objeto de recurso na parte que exceda a arguição da nulidade já conhecida em III-1 supra, nos termos do nº1 do art.665º do C. P. Civil: não é obstado pela falta de discussão no recurso do mérito da resolução da questão não apreciada na 1ª instância, e cuja omissão determinou o reconhecimento da nulidade nesta Relação, pois as partes podem ser ouvidas sobre essa matéria em alegações complementares, nos termos do nº3 do art.665º/3 do C. P. Civil; todavia, já é limitado pela inexistência de elementos que permitam conhecer o mérito das questões dos requerimentos não apreciados.
Pronuncia-se, também, neste sentido Abrantes Geraldes, quando refere: quanto à primeira situação «com vista a evitar decisões-surpresa, o relator deve auscultar as partes para se pronunciarem sobre as questões (n.º3). Efetivamente, pode acontecer que, girando as alegações e contra-alegações apenas em torno da decisão recorrida, as partes se tenham abstido de produzir alegações sobre o restante objeto do processo»; quanto à ressalva de conhecimento «a anulação da decisão (v.g. por contradição de fundamentos ou por omissão de pronúncia) não tem como efeito invariável a remessa imediata do processo para o tribunal a quo, devendo a Relação proceder à apreciação do objeto do recurso, salvo se não dispuser de elementos necessários. Só nesta eventualidade se justifica a devolução do processo para o tribunal a quo.»(1).
Assim, apreciar-se-á: se pode ser conhecida e ocorre a nulidade processual de erro na forma de processo invocada expressamente no recurso de apelação; e se existem elementos para conhecer de mérito as questões suscitadas no requerimento de 24.07.2020, cuja apreciação foi omitida.
2.1. Nulidade processual de erro na forma de processo:
A impossibilidade do devedor usar do PEAP por se ter identificado como empresário e ter declarado rendimentos empresariais, invocada pelo credora a 22.06.2020 e a 24.07.2020, foi qualificada depois como “erro na forma de processo”, quer pelas partes no recurso, quer pelo Tribunal a quo no despacho sobre o recurso (tendo o recorrido e o Tribunal a quo entendido, ainda, que a nulidade se encontrava sanada).
Impõe-se apreciar se o fundamento arguido pode ser conhecido e se corresponde a um erro na forma de processo.
2.1.1. Numa primeira análise, importar apreciar se o invocado “erro na forma de processo” poderia ser conhecido na altura da prolação da sentença de homologação do plano de pagamento ou se o conhecimento se se encontrava sanado por a credora não o ter invocado no prazo de 10 dias (após a publicação do despacho liminar no portal citius a 13.03.2020, de acordo com posição do recorrido, ou após a junção de procuração ao processo pela credora/recorrente a 24.04.2020, conforme defendeu o Tribunal a quo).
Ora, o erro na forma de processo corresponde a uma das nulidades processuais principais e típicas prevista e regulada nos arts.193º, 196º, 198º/1 e 200º/2 do C. P. Civil.
Este erro pode ser arguido pela parte interessada até à contestação ou neste articulado (art.198º/1 do C. P. Civil) e pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal no despacho saneador (se antes não as tiver apreciado) ou até à sentença final se não houver lugar a esse despacho saneador no processo (arts.196º e 200º/2 do C. P. Civil).
O regime das nulidades principais por ineptidão da petição inicial (186º do C. P. Civil) e por erro na forma de processo (193º do C. P. Civil), em que não é mencionada especificamente a sua sanação em caso de falta de arguição (arts.198º/1 e 200º/2 do C. P. Civil), distingue-se do regime: das nulidades principais por falta de citação (arts.187º e 189º do C. P. Civil), por falta de vista ou exame pelo Ministério Público (art.194º do C. P. Civil), em que é prevista a sanação das nulidades e a possibilidade de arguição e de conhecimento oficioso apenas se as mesmas não estiverem sanadas (regime enunciado, arts.198º/2 e 200º/1 do C. P. Civil); do regime da nulidade de citação por falta de indicação de prazo de defesa ou por irregularidade de citação edital, que devem ser suscitadas pelo réu até à sua primeira intervenção no processo (191º/2- 2ª parte do C. P. Civil) e é previsto o conhecimento oficioso apenas se não estiveram sanadas (art.200º/1 do C. P. Civil); do regime das nulidades secundárias e não tipificadas, sujeitas a arguição imediata em caso de presença e a prazo de 10 dias de arguição após terem sido conhecidas ou de ter havido possibilidade de terem sido conhecidas, com uso de normal diligência (art.199º do C. P. Civil).
Também Alberto dos Reis, referindo-se às normas correspondentes, atualmente e respetivamente, ao art.199º (das nulidades secundárias) e aos arts.186º a 198º (das nulidades principais) referia: «O que no artigo 201.º se decreta não tem aplicação às nulidades reguladas nos artigos 193.º a 200.º; estas têem o seu regime próprio e especial, fixados nos textos respectivos» (2).
Assim, ainda que as fases do PEAP de impugnação dos créditos e de oposição à homologação do plano de pagamentos, previstas nos arts.222º-D/3 e 222º-F/2 do CIRE, não se equiparassem a fases de contestação até às quais poderia ser arguido um erro na forma de processo pelo oponente, como é possível defender, a falta ou o atraso de arguição do erro não sanaria a “nulidade” de acordo com o regime de direito enunciado, cabendo ao Tribunal o dever de conhecimento oficioso até à sentença (tendo em conta que não ocorre fase de saneamento, de acordo com o regime exposto).
Assim, tendo a parte recorrido da sentença com o fundamento na existência de erro na forma de processo, impõe-se apreciar se este erro existe e devia ter sido reconhecido na sentença que omitiu a apreciação da invocada qualidade de “empresário” do requerente do devedor, nos termos referidos em 2.1.2. infra.
2.1.2. Numa segunda ordem de análise, importa apreciar se os fundamentos arguidos e referidos em III- 2.1. correspondem a fundamentos de erro na forma de processo.
O erro na forma de processo corresponde, como se referiu em III- 2.1.1. supra, a uma das nulidades processuais principais e típicas, prevista e regulada nos arts.193º, 196º, 198º/1 e 200º/2 do C. P. Civil, ocorrendo quando a pretensão é pedida em processo não adequado para a formular.
Este erro distingue-se da falta de direito para obter uma tutela jurídica pretendida e pedida, de acordo com o direito aplicável, que deve ser apreciada de fundo ou mérito, independentemente do processo em que a tutela foi pedida.
Sobre estas distinções pronunciaram-se, em sentido correto que se adota, entre outros, o Prof. Alberto dos Reis e o Conselheiro Rodrigues Basto.
O Prof. Alberto dos Reis refere a este propósito, citando exemplos (em que se destaca um):
«ora quando o autor pede aquilo que, segundo a lei, não pode pedir a consequência é a improcedência da acção: a acção naufraga, por o autor não ter o direito que se arroga. Que o pedido seja apresentado através de processo especial ou processo comum, o efeito é o mesmo, porque o que está em causa não é um vício de forma, mas um vício de substância. (…)
(…) Celebrara-se um contrato de arrendamento por 12 anos, sem outorga da mulher do senhorio; pediu-se, com base neste facto, o despejo do prédio e empregou-se para esse efeito o processo especial de despejo regulado no art.71.º do decreto n.º 5:411. A Relação anulou o processo, declarando que se verificava a nulidade insuprível do n.º5.º do art.130.º
A confusão é manifesta. O que estava errado era o pedido; e não a forma de processo. Nos têrmos dos artigos 10.º e 27.º do decreto n.º5:411, o arrendamento em questão era nulo, por falta de outorga da mulher do senhorio; de modo que, em vez de o marido propor acção de despejo, devia a mulher propor acção de anulação do arrendamento; pediu-se a cessação do arrendamento, quando devia pedir-se que o arrendamento fosse declarado nulo. Sendo assim, a consequência a tirar era esta: a acção improcedia, pois que o marido não tinha o direito de fazer cessar o arrendamento e obter o despejo. (…) Desde que se pediu o despejo o processo a empregar era o processo especial de despejo; se, em vez desse processo, se tivesse empregado o processo ordinário, então é que havia erro na forma de processo.» (3).
O Conselheiro Rodrigues Basto refere:
«O erro na forma de processo consiste em ter o autor usado de uma forma processual inadequada para fazer valer a sua pretensão. Pretende, por exemplo, consignar em depósito uma coisa para cumprimento de uma obrigação, mas se, em vez de usar o processo especial que a lei configurou para tal nos arts.1024.º e segs., usa do processo comum de declaração, comete aquele vício específico. O mesmo sucede quando o autor devia empregar uma forma de processo comum e empregou outra, ou usou de um processo especial quando devia ter usado de processo especial diverso.
É pela pretensão que se pretende fazer valer, e, portanto, pelo pedido formulado que se há- de aquilatar do acerto ou do erro do processo que se empregou, questão inteiramente distinta das razões da procedência ou da improcedência da ação» (4).
Impõe-se, assim, apreciar qual foi a pretensão formulada pelo devedor/requerente e se esta deveria ser formulada no processo especial por si instaurado (PEAP, regulado nos arts.222º-A a J do CIRE) ou noutro processo especial (PER, regulados nos arts. 17º-A a J do CIRE).
Examinando a petição inicial da ação instaurada pelo devedor como um «processo especial de acordo de pagamentos, nos termos do art.222º-A e seguintes do CIRE», verifica-se que o devedor/requerente:
__ Alegou: que é «empresário em nome individual e dedica-se com intuitos lucrativos ao ramo da construção civil» e que tem dificuldades de liquidez para cumprir pagamentos e obrigações contratuais pontuais e para aceder a créditos; que pretende estabelecer um plano e acordo de pagamentos aos credores («10 (…)em reunião com um credor no pretérito dia 18 de Janeiro de 2020, foi acordado que , por o Requerente reunir todas as condições necessárias para a sua recuperação, se apresentasse ao Tribunal e requeresse o presente processo especial de acordo de pagamentos. 11. Nesse sentido, o Requerente firmou com um dos credores a declaração a que alude o número 1.º do artigo 222-C do CIRE. 13. Assim, na posse desta declaração, vem o Requerente comunicar a este tribunal que, nos termos e para os efeitos do n.º3 do artigo 222-C do CIRE, pretende dar início às negociações tendentes à elaboração do acordo de pagamentos. 15. (…)o devedor incumbiu a Administradora Judicial Provisória indicada, para elaborar um plano financeiro que permitirá aferir da capacidade do devedor gerar meios financeiros capazes de fazer face às responsabilidades existentes.16. Tal plano financeiro será fundamental para definir o plano de pagamentos a ser apresentado aos diferentes credores. 17. A Administradora Judicial provisória também está incumbida de preparar o plano de acordo de pagamento que irá ser apresentado aos credores para votação, bem como, de assessorar na definição das políticas de gestão e no acompanhamento dos atos necessários do devedor» (sublinhados nossos).
__ Pediu expressamente «deve ser declarado o início de processo de elaboração de um plano de pagamentos».
__ Juntou declaração escrita, subscrita por si e pelo indicado maior credor, na qual: o devedor declarou «vem através do presente documento, manifestar vontade em propor processo especial de acordo de pagamentos, nos termos do n.º3 do art.º222º-C do CIRE.»; os credores A. M. e mulher M. G. declararam «declaram na qualidade de credores interessados em participar nas negociações conducentes à revitalização do devedor acima identificado».; no final, declaram «Esta manifestação de vontade resulta do exposto no número 1.º do artigo 222º C do CIRE para efeitos do processo especial de acordo de pagamentos.» (sublinhados nossos).
Examinando, após, a posição assumida pelo devedor quando respondeu à credora a 29.06.2020, verifica-se que este: não invocou qualquer erro no pedido formulado na petição inicial, nomeadamente no sentido de pretender a revitalização da sua empresa; limitou-se a explicar a razão pela qual desempenhava apenas uma atividade em nome individual, por conta própria, sem organização capaz de ser qualificada como empresa (alegando, pela primeira vez, que não tinha empregados nem organização económica ao seu serviço); admitiu a convolação do PEAP para PER, caso assim não se entendesse.
Assim, procedendo à interpretação das declarações do requerente/devedor em causa, atendendo aos critérios dos arts.236º ss do C. Civil, verifica-se que, apesar de duas menções menos precisas que pudessem apontar para outra pretensão do devedor (quando na petição inicial se referiu à sua capacidade de “recuperação” e quando no documento escrito por si junto os credores mencionam negociações com vista à “revitalização” do devedor), verifica-se que o pedido expresso, interpretado com toda a demais alegação e causa de pedir referidas, foi um pedido de obtenção de um plano e de um acordo de pagamento com os credores e não foi um pedido de revitalização de uma empresa de que fosse titular por a mesma ter capacidade de recuperação (pois nem alegou que era titular de uma empresa, nem alegou factos que a permitissem configurar, nem alegou que as dívidas decorriam da mesma).
Ora, o PEAP (processo especial para acordo de pagamento) «destina-se a permitir ao devedor que, não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo de pagamento.» (art.222º-A/1), devendo ser instruído com uma declaração escrita e subscrita pelo devedor e por um credor, na qual estes manifestem vontade «de encetarem negociações conducentes à elaboração de acordo de pagamento» (art.222º-C/1, 2 e 3-a) do CIRE), processo este que, apesar de ter alguns os pressupostos iguais e tramitação equivalente ao PER (processo especial de revitalização), distingue-se do mesmo, nomeadamente quanto à finalidade e conteúdo da tutela e aos seus titulares.
De facto, o PER (processo especial para a revitalização de empresas) «1 – (…) destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização.», podendo ser «2 – (…) utilizado por qualquer empresa que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação e apresente declaração subscrita, há não mais de 30 dias, por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida, atestando que não se encontra em situação de insolvência atual, à luz dos critérios previstos no artigo 3.º» e inicia-se «pela manifestação de vontade da empresa e de credores que, não estando especialmente relacionados com a empresa, sejam titulares, pelo menos, de 10 % de créditos não subordinados, relacionados ao abrigo da alínea b) do n.º 3, por meio de declaração escrita, de encetarem negociações conducentes à revitalização daquela, por meio da aprovação de plano de recuperação.» (arts.17º- A/1 e 2 e 17º-C/1 do CIRE).
Assim, em face da pretensão expressa pelo requerente/devedor no pedido formulado e nos seus fundamentos, verifica-se que este instaurou um processo especial para obtenção de acordo de pagamento (PEAP), regulado nos arts.222º-A a J do CIRE, conforme à pretensão pretendida e ao pedido formulado.
Esta tutela de obtenção de um acordo de pagamento prevista neste PEAP regulado nos arts.222º-A a J do CIRE, destina-se, efetivamente, a devedores que não são empresas ou a titulares de empresas que apenas pretendam negociar e acordar pagamentos com os credores por dívidas pessoais, como explica corretamente Catarina Serra- «o PER foi concebido como instrumento de tutela dos interesses do universo empresarial e do crédito às empresas. Ficam para o PEAP todos os casos restantes ou residuais. Para delimitar os casos restantes, não é, contudo, decisivo que as pessoas sejam ou não, formalmente, titulares de empresas mas sim que elas não pretendam usar o processo nessa qualidade, ou seja, que elas não pretendam, através do processo, negociar os créditos comerciais ou da empresa mas sim exclusivamente os seus créditos pessoais.» (5).
Assim, em face deste regime de direito, será na apreciação de fundo da tutela pretendida que deve ser apreciado se o requerente/devedor, que apresentou o pedido, é trabalhador por conta própria (conforme por si defendido desde 29.06.2020, apesar de se ter qualificado como empresário na petição inicial) ou é titular de uma empresa nos termos definidos no art.5º do CIRE, que pretende negociar dívidas desta (conforme foi parcialmente suscitado pela credora/recorrente), com vista a decidir se se lhe pode reconhecer o direito de beneficiar da tutela de acordo de pagamento, vinculativo dos demais credores, com os efeitos previstos no regime dos arts.222º-A ss do CIRE, ou se não se lhe pode reconhecer esse direito (por apenas poder beneficiar, como empresa e se se verificarem os requisitos, da tutela de revitalização da sua empresa, nos termos regulados nos arts.17º-A a J do CIRE).
Assim, não existe qualquer erro na forma de processo, que determinasse a exigência de regularização prevista no art.193º do C. P. Civil, ex vi do art.17º/1 do CIRE.
Esta apreciação não impede, todavia, que as partes, entretanto e nomeadamente, acordem na alteração do pedido e da causa de pedir, que permita ao devedor pedir a tutela adequada ao seu caso, e, após, obter a correção da forma de processo em conformidade com essa convolação, de acordo com as regras gerais (arts.264º do C. P. Civil e 193º, ex vi do art.17º/1 do CIRE).
2.2. Questões de mérito da causa:
Apreciar-se-á se existem elementos nos autos para apreciar as questões suscitadas no requerimento de oposição de 24.07.2020 (que integra também fundamentos do requerimento de 22.06.2020), enunciados em síntese em III-2- 1º e 2º supra.
Numa primeira ordem de análise, importa verificar se existem elementos que permitam aferir se o devedor/requerente é uma empresa ou um trabalhador por conta própria e, mesmo que seja uma empresa, se os créditos, que os credores têm contra si nestes autos, são da sua empresa ou são pessoais.
Para os efeitos do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, «considera-se empresa toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer actividade económica.» (art.5º do CIRE).
Esta noção é ampla «abrangendo qualquer organização, independentemente do seu carácter formal, destinada ao exercício de uma actividade económica. Como diz Catarina Serra (…), trata-se de uma noção “vaga”, “o que lhe garante um grande alcance: não se exige qualidade comercial e por isso admitem-se as empresas agrícolas e de artesanato; não se exige profissionalidade ou sistematicidade no exercício da actividade e por isso admitem-se as empresas «ocasionais; não se exige fim lucrativo e por isso admitem-se as unidades de auto- consumo e as organizações com fim altruístico”» (6).
Por sua vez, tem sido entendido, em condições que se perfilham, que a existência da empresa exige uma concertação entre capital e trabalho, distinguindo-se das situações em que estes são reunidos na mesma pessoa de forma indissociável.
Neste sentido, Carvalho Fernandes e João Labareda referem:
«Tradicionalmente, é comum contrapor, às realidades empresariais, o artesanato e as profissões livres, cujo exercício é corrente excluir da mercantibilidade (…).
Num caso e noutro, a característica essencial com base na qual se estabelece a destrinça relativamente à empresa reside na indissociabilidade entre o produto e o serviço prestado e o próprio produtor ou prestador, envolvendo a reunião, no mesmo agente económico, de fatores de produção capital e trabalho (…).
Mas não está excluído que o exercício do artesanato, tal como o desempenho das denominadas profissões livres, se desenrole mediante a organização e combinação de fatores produtivos. (…)
Ora, independentemente da conceptualização dogmática, à vista do Código, se as atividades artesanais e as profissões livres forem exploradas em termos empresariais, então haverá aí empresas que, no quadro de eventuais processos de insolvência têm, como tal, de ser havidas e tratadas, o mesmo sucedendo em termos de elegibilidade para efeitos do novo processo de revitalização.
A este propósito, a formulação do art.º 5.º, por comparação com o art.º2.º do CPEREF, não deixa margem a qualquer dúvida, ao considerar, exatamente, a possibilidade de exercício de qualquer atividade económica, desde que sob a veste organizativa de concertação entre capital e trabalho.» (7).
Adotando a mesma posição, o acórdão da Relação do Porto de 26.09.2011, proferido no processo nº1614/11.9TBPVZ.P1, refere:
«I – Para efeitos do disposto no art. 5º do CIRE, a característica essencial com base na qual se estabelece a destrinça entre a realidade empresarial e o profissional livre reside em que neste último se verifica uma “indissociabilidade entre o produto ou o serviço prestado e o próprio produtor ou prestador, envolvendo a reunião, no mesmo agente económico, dos factores de produção capital e trabalho”;
II – Sendo o produto ou serviço prestado uma emanação da pessoa do próprio profissional e não o fruto da combinação de quaisquer factores externos ao mesmo, estamos na presença de um profissional livre;» (8).
Ora, examinando os elementos de que os autos dispõem, verifica-se que estes não são suficientes para qualificar se o devedor é uma empresa ou um trabalhador por conta própria (e, mesmo que fosse uma empresa, se os seus credores eram da atividade da mesma ou eram pessoais): o requerente/devedor não fez qualquer descrição da atividade e dos créditos dos credores na petição inicial e apenas explicou na resposta de 29.06.2020 que trabalha sozinho e sem qualquer empregado, matéria esta que não foi sujeita a prova; no Plano de Pagamentos apresentado pela administradora provisória não foi feita pela qualquer descrição da atividade (indicando conclusivamente que é o devedor era empresário e identificando um local da “empresa”) e da causa constitutiva dos créditos; as declarações de rendimentos tipo B juntas com a petição inicial não são suficientes, por si só, para aferir o conteúdo da atividade exercida pelo devedor (e dos créditos dos credores, caso o devedor fosse titular de uma empresa), nomeadamente tendo em conta que se integram nessa declaração quer os rendimentos de empresas, quer os rendimentos de atividades por conta própria, nos termos do art.3º do C. I. R.S («1 - Consideram-se rendimentos empresariais e profissionais: a) Os decorrentes do exercício de qualquer atividade comercial, industrial, agrícola, silvícola ou pecuária; b) Os auferidos no exercício, por conta própria, de qualquer atividade de prestação de serviços, incluindo as de carácter científico, artístico ou técnico, qualquer que seja a sua natureza, ainda que conexa com atividades mencionadas na alínea anterior; c) Os provenientes da propriedade intelectual ou industrial ou da prestação de informações respeitantes a uma experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico, quando auferidos pelo seu titular originário»).
Numa segunda ordem de análise, importaria verificar se existe a falta de identificação do processo de execução pendente e a falta de indicação dos bens exigidas para a instrução do PEAP.
De facto, o devedor/requerente que instaurar o PEAP deve juntar, entre os documentos previstos no art.222º-C/2 e 3-a) e b) e 24º/a), d) e e) ex vi do art.222º-C/3-b) do CIRE: a «Lista de todas as ações de cobrança de dívida pendentes contra o devedor»; a «Relação de bens que o devedor detenha em regime de arrendamento, aluguer ou locação financeira ou venda com reserva de propriedade, e de todos os demais bens e direitos de que seja titular, com indicação da sua natureza, lugar em que se encontrem, dados de identificação registral, se for o caso, valor de aquisição e estimativa do seu valor actual;».
Examinados os autos, verifica-se que, de facto, nos documentos juntos pelo devedor na petição inicial: no documento 6 “Lista de execuções” não consta a ação executiva nº 2280/15.8TVNF alegada pela credora na sua oposição de 24.07.2020; no documento 5 sobre o “Património Predial e Direitos”, não se encontra descrito o quinhão hereditário alegado pela credora e o seu valor.
Todavia, o auto de penhora de 2015 e as cópias das cadernetas prediais rústicas e urbanas sobre prédios titulados pela herança de M. C. (nome da mãe do devedor, indicado na sua certidão de assento de nascimento, junta sob o doc. 2 da petição inicial) não são suficientes para comprovar: que a ação executiva nº 2280/15.8TVNF encontrava-se pendente na data da instauração do PEAP em 2020; que o quinhão hereditário por morte da mãe do devedor ainda não tinha sido alienado na data da instauração da ação em 2020 ou que a herança ainda se encontrava indivisa na data da instauração da ação em 2020.
Estas faltas de junção de documentos e de identificações, ainda que existam, correspondem a matéria passível de suprimento oficioso pelo Tribunal a quo, em despacho de aperfeiçoamento, nos termos adaptados do disposto no art.590º/2-c) e 4, ex vi do art.17º/1 do CIRE (9).
Numa terceira e última ordem de análise, e ainda que não existissem as faltas de elementos enunciadas, importaria analisar se seria possível estabelecer um juízo de prognose comparativa entre os benefícios da credora oponente na satisfação do seu crédito de acordo com o plano de pagamentos e aquele que teria sem o referido plano, nos termos do art.216º/1-a) do CIRE, ex vi do art.222º-F/5 do CIRE.
Encontram-se previstas, para além dos fundamentos de recusa oficiosa de homologação que cabe ao juiz conhecer nos termos do art.215º do CIRE, ex vi do art.222º-F/5 do CIRE, os fundamentos de recusa mediante arguição do credor, nos termos do art.216º/1-a) do CIRE, ex vi do art.222º-F/5 do CIRE, pelos quais:
«1 - O juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência, ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição haja sido comunicada nos mesmos termos, contanto que o requerente demonstre em termos plausíveis, em alternativa, que:
a) A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas;
b) O plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar.».
Ora, os elementos constantes dos autos não permitem aferir, nomeadamente: se o crédito do credor maioritário do plano de pagamentos, indicado como cunhado do devedor, seria um crédito subordinado, nos termos e com os efeitos previstos no art.48º/a) do CIRE, por falta de alegação e comprovação dos elementos previstos na norma (que necessitam da clarificação, pelo menos, da data da constituição da dívida e da data do seu casamento ou união de facto com a irmã do devedor); a existência atual do direito do quinhão hereditário do devedor e o seu valor, aferido nomeadamente pelos valores de mercado dos bens que o compõem; o estado do processo executivo em que foi penhorado o direito ao quinhão.
Desta forma, não existindo elementos essenciais para que este Tribunal de Relação possa conhecer, pelo menos, estas matérias, deve ser a 1ª instância a proferir decisão de mérito da oposição à homologação de 24.07.2020 e do Plano de Pagamentos, após os aperfeiçoamentos, a produção de prova e os contraditórios que reputar convenientes.
As demais matérias suscitadas, atinentes às operações e contabilizações realizadas no plano com os rendimentos da mulher do devedor, devem ser apreciados no contexto da apreciação de mérito a realizar sobre a oposição, sem prejuízo das prévias clarificações e da prova que o Tribunal a quo reputar convenientes.
IV. Decisão:
Pelo exposto, as Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam:
1. Declarar nula a sentença recorrida de 03.08.2020.
2. Em suprimento e para suprimento da nulidade reconhecida em IV- 1:
2.1. Julgar inexistente qualquer nulidade por erro na forma de processo, que devesse ser reconhecida na sentença.
2.2. Determinar a remessa ao Tribunal da 1ª instância, para conhecimento de mérito da oposição à homologação de 24.07.2020 e do Plano de Pagamentos, após os aperfeiçoamentos e produção de prova e contraditórios que reputar convenientes, que se consideram em falta em III-2- 2.2. supra.
*
Custas do recurso pelo recorrido (art.527º/1 do C. P. Civil).*
Guimarães, 4 de fevereiro de 2021
Guimarães, 4 de fevereiro de 2021
Elaborado, revisto e assinado eletronicamente pelas Juízes Desembargadoras Relatora, 1ª Adjunta e 2ª Adjunta
Alexandra Viana Lopes
Anizabel Sousa Pereira
Rosália Cunha
1. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, respetivamente, nas págs.336 e 335.
2. José Alberto dos Reis, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2º Volume, Coimbra Editora, Coimbra 1945, pág.482.
3. José Alberto dos Reis, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2º Volume, Coimbra Editora, Coimbra 1945, págs.472, 474 e 475.
4. Jacinto Fernandes Rodrigues Basto, in Notas ao Código de Processo Civil, Vol. I, Almedina, Lisboa, 1999, 3ª edição Revista e Atualizada, págs.261 e 262.
5. Catarina Serra, in Lições de Direito da Insolvência, Almedina, setembro de 2019, pág.584.
6. Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 2013, nota 3 ao art.5º, pág.27.
7. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª edição, Lisboa, 2015, nota 8 ao art.5º do CIRE, págs.98 e 99.
8. Ac. RP de 26.09.2011, publicado in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/4cba17968a3f12c38025795e0036daa5?OpenDocument
9. No sentido da possibilidade de uso do despacho de aperfeiçoamento, pronuncia-se também, Jorge Manuel Leitão Leal, in «O Processo Especial para Acordo de Pagamento (PEAP) Algumas considerações», ponto V.1.7, pág,16, publicado in http://www.trl.mj.pt/PDF/O%20Processo%20Especial%20para%20Acordo%20de%20Pagamento%20PEAP.pdf