Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 407/19.0PBVCT.G1 |  |
PROVA PROIBIDA
LEI Nº 18/2007 DE 17/05
D.L. Nº 291/90 DE 20/09
ARTIGO 125º DO CÓDIGO DO PROCESSO PENAL
I. O despacho de aprovação do alcoolímetro de marca e modelo Dräger Alcootest 7110 MKIIIP n.º 0172 foi publicado no D.R., 2ª Série, nº 109 de 06/06/2007 (despacho de aprovação do modelo n.º 211.06.07.3.06, emitido pelo Instituto Português da Qualidade, I.P. (IPQ) através do despacho n.º 11 037/2007, de 24 de Abril de 2007)
II. Já o despacho de aprovação para utilização na fiscalização do trânsito do referido alcoolímetro foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 166, de 27/09/2009 (despacho n.º 19684/2009, emitido pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), de 25 de Junho de 2009).
III. Não obstante o teor no nº 1 e 2 do artigo 14º da Lei nº 18/2007 de 17/05 há sempre que ter em consideração o que concretamente estabelece o nº 7 do artigo 2º do D.L. nº 291/90 de 20/09 ao cifrar que “os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”.
III. É, assim, evidente que a utilização do referido alcoolímetro não constitui prova proibida, uma vez que não se enquadra na previsão do artigo 126º do Código do Processo Penal.
Acordam os Juízes, em Conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães
. RELATÓRIO
Nos presentes autos de Processo Sumário que seguem termos sob o nº 407/19.0PBVCT no Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo/Juízo Local Criminal de Viana do Castelo, o Ministério Publico requereu o julgamento do arguido
M. S., ajudante de cozinha, filho de J. S. e de M. M., casado, nascido a -/05/1962, natural da freguesia de …, concelho de Ponte de Lima e residente na Rua …, em Viana do Castelo
Imputando-lhe a prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 292º, nº 1 e 69º, nº 1 alínea a) do Código Penal.
O arguido apresentou contestação.
Foi levado a efeito o julgamento, findo o qual veio a ser proferida sentença, na qual foi decidido:
. Condenar o arguido M. S. pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. no artigo 292º, nº 1 do Código Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a multa global de €300,00 (trezentos euros);
. Condenar o arguido M. S., nos termos do artigo 69º, nº 1, alínea a) do Código Penal, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo prazo de 3 meses e 15 dias (três meses e quinze dias);
. Condenar o arguido no pagamento das custas, tendo sido fixada a taxa de justiça em 2 Uc's, sem prejuízo do apoio judiciário.
Inconformado com tal decisão condenatória, o arguido M. S. da mesma interpôs o presente recurso, que motivou, apresentando as seguintes conclusões:
A - O acto administrativo de aprovação do modelo do alcoolímetro não se confunde com o acto administrativo de aprovação para utilização desse mesmo modelo, o primeiro a ser emitido pelo IPQ, o segundo a ser emitido pela ANSR;
B - O acto administrativo de aprovação do modelo é um pressuposto da emissão do acto administrativo de aprovação para utilização, pois este não poderia ser emitido sem aquele;
C - No despacho de aprovação do alcoolímetro em crise, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 109, de 6 de Junho de 2007, página 15698, consta, no quadro respeitante à validade, o seguinte: “Validade. – A validade desta aprovação de modelo é de 10 anos a contar da data de publicação no Diário da República.”;
D - O acto administrativo de aprovação do modelo do alcoolímetro utilizado pelo recorrente estava sujeito a um termo resolutivo, nos termos previstos no artigo 121º do Código do Procedimento Administrativo na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, aplicável à data daquela aprovação do modelo;
E - No dia em que o alcoolímetro em crise foi utilizado – 9 de Abril de 2019 – já tinham passado mais de 10 anos contados da data da publicação no Diário da República do despacho de aprovação do modelo – 6 de Junho de 2007;
F - A aprovação do modelo do alcoolímetro em crise caducou no dia 6 de Junho de 2017;
G - A presença de álcool no sangue do recorrente, por meio de teste no ar expirado, foi efectuada por alcoolímetro cujo prazo de validade da aprovação de modelo se encontrava expirado;
H - O meio de prova utilizado para instaurar o processo-crime contra o recorrente é proibido, dado que o alcoolímetro não respeitou os requisitos legais de admissibilidade para a sua utilização;
I - Não é possível “enxertar” um termo resolutivo de um acto administrativo (no caso o constante no ato de aprovação do modelo emitido pelo IPQ) noutro acto administrativo (no caso, no acto de aprovação para utilização na fiscalização do trânsito emitido pela ANSR), daí que seja absolutamente incompreensível, por violador das regras básicas de direito administrativo, o entendimento jurisprudencial que defende que o prazo de 10 anos referente à validade da aprovação do modelo do alcoolímetro se conta a partir da publicação, no Diário da República, do despacho de aprovação para utilização na fiscalização do trânsito, emitido pela ANSR, e não do despacho de aprovação do modelo emitido pelo IPQ;
J - Por outro lado, também não será de atender à jurisprudência que sustenta que não obstante estar ultrapassado o prazo de validade do ato de aprovação do modelo do alcoolímetro, este ainda poderá ser utilizado cumpridas as verificações periódicas e extraordinárias, tudo nos termos do número 7 do artigo 2º e dos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro;
K - Se a utilização do alcoolímetro após o período de validade do acto de aprovação do modelo é ultrapassável mediante a execução das verificações periódicas e extraordinárias previstas nos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, não se vislumbra a razão pela qual o legislador fixou, por via legislativa, um termo resolutivo ao ato administrativo de aprovação do modelo, e muito menos o motivo para não incluir expressamente essa situação nos artigos 10º e 11º da Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro;
L - Para o caso de se entender que o alcoolímetro em crise, não obstante se encontrar fora do prazo de validade, podia ser utilizado, constata-se que a verificação periódica não foi realizada nos termos previstos no número 2 do artigo 7º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro;
M - Conjugando o número 5 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, o número 13 do Capítulo V do Regulamento Geral do Controlo Metrológico, aprovado pela Portaria nº 962/90, de 9 de Outubro, e, por fim, o número 2 do artigo 7º da Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, conclui-se que a verificação periódica dos alcoolímetros é de 12 (doze) meses e a sua validade contabiliza-se desde a data da última verificação periódica;
N - No caso, o alcoolímetro foi objecto de verificação periódica no dia 16 de Fevereiro de 2018, sendo que a sua utilização pelo recorrente ocorreu no dia 10 de Abril de 2019, ou seja, depois da data limite da sua validade;
O - Também por este motivo o meio de prova é proibido por não cumprir os requisitos legais de admissibilidade para a sua utilização;
P - Para além da matéria de direito, o presente recurso visa a impugnação da matéria de facto, considerando o recorrente que toda a matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido foi incorrectamente julgada;
Q - As provas que impõem decisão diversa da recorrida são não só o acto administrativo, a termo resolutivo, de aprovação do modelo do alcoolímetro utilizado pelo recorrente, mas também o seu certificado de verificação, emitido pelo IPQ;
R - Tendo em consideração a fundamentação tecida na matéria de direito, entende o recorrente que todos os factos dados como provados deverão ser julgados como não provados e, em consequência, ser o recorrente absolvido do crime em que foi condenado, bem como da sanção acessória.
Nestes termos deve ser dado provimento ao presente recurso, sendo modificada a matéria de facto, na medida do aqui impugnado e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, sendo o recorrente absolvido do crime em que foi condenado, bem como da sanção acessória.
Notificado o Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 411º do Código do Processo, veio o mesmo pronunciar-se, no uso da faculdade a que alude o artigo 413º do mesmo diploma legal, no sentido da improcedência do recurso interposto apresentando as seguintes conclusões (resumo):
. Nas alegações apresentadas pelo recorrente/arguido este vem suscitar apenas uma questão:
. Se a utilização de um alcoolímetro após o prazo da validade da aprovação do modelo constitui, ou não, prova proibida;
. Constituída prova proibida a utilização do alcoolímetro após o prazo de validade de aprovação do modelo, como o recorrente alega, consequentemente, o Tribunal não pode dar corno provado a TA$ de álcool imputada ao arguido.
. Quanto a esta questão concordamos inteiramente com a posição assumida pelo Tribunal da Relação de Guimarães no âmbito do Processo nº 277/17.2GDMRGI, publicado no site www. dgsi.pt.
. Face à posição assumida relativamente a primeira andou bem o Tribunal ao dar como provado os factos ora postos em causa e ao decidir como decidiu, condenado o recorrente pela prática do crime de condução em estado de embriagues, numa pena de multa e na pena acessória.
Termos em que, deve ser negado provimento ao presente recurso e manter-se a douta decisão em crise.
O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação de Guimarães emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso apresentado.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2 do Código do Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir do recurso apresentado.
Na sentença proferida, e com interesse para a decisão da lide recursal, ficou assente:
FUNDAMENTAÇÃO
. Factos Provados:
. No dia 9 de Abril de 2019, pelas 18:00 horas, na Rua …, em Viana do Castelo, o arguido M. S. conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula GH e, ao ser submetido ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado, através do alcoolímetro de marca Dräger Alcotest, 7110 MKIIIP n.º 0172, apresentou a taxa registada de álcool no sangue 1,72g/l, correspondente à taxa de pelo menos de 1,52g/l, resultante da dedução do erro máximo admissível, susceptível de ser encontrado neste aparelhos.
. Actuou de forma livre, voluntária e consciente, tendo conduzido o referido veículo, depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
. O arguido não tem antecedentes criminais.
. É ajudante de mesa onde aufere cerca de €640,00 por mês.
. Reside com a esposa, que explora um café, mas não tem salário fixo.
. Vive em casa arrendada, pela qual paga mensalmente cerca de €300,00.
*
Não há factos não provados com relevância para a decisão da causa.*
. Motivação.O Tribunal formou a sua convicção no correlacionamento da prova documental e pessoal produzida. A documental é a que está junta aos autos. A pessoal foram as declarações do arguido apenas quanto à sua situação socio-económica e o depoimento da testemunha inquirida, o agente autuante, que demonstrou conhecimento dos factos, confirmando a factualidade que fez verter no auto de notícia, com o qual foi confrontado.
Quanto à taxa concretamente apresentada que o Tribunal deu como provada, o Tribunal atendeu ao correlacionamento da prova documental, nomeadamente, aqui o talão que consta a fls. 5, conjugado com o certificado de verificação do aparelho Dräger correspondente, que consta de fls. 13.
A este propósito e, em face da contestação apresentada, cumpre dizer o seguinte:
Esta prova foi considerada como válida pelo Tribunal não existindo qualquer nulidade, nomeadamente, as nulidades invocadas aqui na contestação de fls. 32 verso e seguintes, porquanto o que acontece neste caso, tendo em conta o tipo de aparelho, que é o Dräger Alcootest 7110 MKIIIP n.º 0172, é que este aparelho, é certo que foi aprovado pelo IPQ através do despacho 1037/2007 de 24/04, aprovação do modelo n.º 211.06.07.3.06, Diário da República, II Série n.º 109, de 06/07 e, sendo certo que já passaram 10 anos desde essa publicação, também há a considerar e foi desconsiderado, é que foi aprovada a fiscalização pelo despacho n.º 19684/2009 da ANSR de 25/06 e verificado porque é que é em 2018, 16 de Fevereiro.
Ora o despacho 19684/2009 da ANSR de 25/06, foi publicado em 27 de Agosto de 2009 no Diário da República 166 II Série de 27 de Agosto de 2009, e é a partir desta data que se contam os 10 anos, conforme decorre, aliás, de forma cristalina, por exemplo, do Acórdão da Relação de Évora 08/09/2015, disponível wwwdgsi, nesta base de dados, o Relator, se a memória não me falha, o Senhor Desembargador João Sousa.
Portanto ainda não decorreram 10 anos desde esta publicação e por aí não se verifica qualquer nulidade.
Por outro lado, também não se verifica a nulidade referente à verificação periódica, porquanto a lei é clara, no D.L. 291/90 de 20/09, que a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua verificação, salvo regulamentação específica em contrário.
Neste caso, a verificação foi efectuada em 16 de Fevereiro de 2018, de onde decorre que esta verificação é válida até ao fim do ano de 2019, e já não perdeu validade por já ter decorrido um ano desde o tal 16 de Fevereiro de 2018, por que é o que resulta, portanto aqui do art.º 4º, n.º 5 do D.L. 291/90, de 20/09, que diz que verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua verificação, salvo regulamentação específica em contrário, e a regulamentação que foi alegada aqui hoje e que consta alegado aqui nesta contestação que foi apresentada neste processo Sumário, não constitui regulamentação específica em contrário, porque não específica concretamente o contrário.
Não é isso que resulta da conjugação dos diplomas, na perspectiva do Tribunal e, sendo assim, não existe nulidade nenhuma e, como tal, o Tribunal deu como provados os factos que referi.
. Direito
Em face dos factos apurados, efectivamente, o senhor M. S. cometeu o crime pelo qual vinha acusado, na medida em que conduziu na via pública, um automóvel, apresentando uma taxa superior à legalmente permitida. Toda a gente sabe que não se pode conduzir na via pública depois de ingerir bebidas alcoólicas em excesso, o senhor assim também o sabe, é o que resulta das regras da experiência de normalidade, qualquer pessoa sabe, termos em que, efectivamente, deve ser condenado pela prática deste crime.
Vai ser condenado numa pena de multa, naturalmente, dando preferência às penas não privativas da liberdade.
O senhor não tem antecedentes criminais.
Valorando à taxa concretamente apresentada e a ausência de antecedentes criminais e, bem assim, a sua situação socio-económica, considera-se adequado condenar o senhor na pena de cinquenta dias de multa à taxa diária de seis euros, no montante global de trezentos euros.
Vai ainda condenado numa pena acessória de inibição de conduzir, que o Tribunal fixa entre três meses e três anos.
Valorando os mesmos factos que há a valorar a seu favor e a seu desfavor.
A seu favor a ausência de antecedentes criminais. A seu desfavor a taxa concretamente apresentada, que já é um bocadinho superior ao limite mínimo da (imperceptível) penal, considera adequado fixar a mesma em três meses e quinze dias de inibição de conduzir.
O senhor tem dez dias após o trânsito em julgado desta decisão para entregar a sua carta neste tribunal, para o que não vai receber nenhum papel, nenhuma notificação em casa. Se não entregar a sua carta incorre na prática de um crime de desobediência.
Se for parado a conduzir neste período de três meses e quinze dias, ainda que não esteja sob o efeito do álcool, incorre na prática de um crime de violação de proibições.
Vai ainda condenado nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC, isto, sem prejuízo do apoio judiciário que, eventualmente, lhe venha a ser concedido, na sequência deste requerimento de protecção jurídica que o senhor terá apresentada na Segurança Social.
*
. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O âmbito de conhecimento do recurso pode ser limitado a uma parte da decisão recorrida, desde que cindível, isto por forma a tornar possível a sua apreciação e a tomada de decisão autónoma, tal como o determina o nº 1 do artigo 403º do Código do Processo Penal, isto é apresenta-se como um “corolário da disponibilidade do direito a recorrer, parte sempre de um pressuposto básico: a possibilidade de autonomização da parte recorrida relativamente à sobrante decisão, por forma a que seja possível uma apreciação e uma decisão também autónomas relativamente ao restante decidido.” (1)
Daqui se conclui, pois, que é das conclusões da motivação que se concretiza o objecto do recurso e, assim posto, o respectivo alcance, razão da superior importância da objectividade, clareza e concisão desse excerto final da motivação.
Claro está, sem o óbvio prejuízo do disposto no nº 3 do mesmo dispositivo legal, que impõe ao Tribunal que “A limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele (o recurso) as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida.”
Descendo ao caso dos autos, analisadas que sejam as conclusões apresentadas pelo recorrente nas sua lide recursal, a questão que se apresenta a decidir é, pois, a seguinte:
. Impugnação da sentença, por erro de direito, face ao uso de meio de prova proibida para a formação da convicção do Tribunal;
. Impugnação da sentença, por erro de julgamento da matéria de facto dada como provada, requerendo a reapreciação da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 3 e 4 do Código do Processo Penal.
*
. DECISÃOConsiderando o que é disposto no artigo 428º do Código de Processo Penal aos Tribunais da Relação estão conferidos poderes de cognição de facto e de direito.
O recorrente M. S. começa por impugnar a decisão recorrida por entender que o Tribunal “a quo” não julgou correctamente a matéria de direito, na parte respeitante à prova proibida, afectando, consequentemente, a matéria de facto dada como provada.
Adianta que a utilização do alcoolímetro após o prazo de validade da aprovação do modelo constitui prova proibida, prova essa que sendo proibida inquina o resultado probatório alcançado.
Cumpre decidir
Do segmento da decisão recorrida resulta provado, para além do mais, que “arguido M. S. conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula GH e, ao ser submetido ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado, através do alcoolímetro de marca Dräger Alcotest, 7110 MKIIIP n.º 0172, apresentou a taxa registada de álcool no sangue 1,72g/l, correspondente à taxa de pelo menos de 1,52g/l, resultante da dedução do erro máximo admissível, susceptível de ser encontrado neste aparelho.”
Outrossim foi, ainda, aduzido na sentença condenatória, em sede de motivação, que face ao talão junto a fls. 5 conjugado com o certificado de verificação do aparelho Dräger, de fls. 13., é de concluir que tal alcoolímetro se encontrava devidamente certificado, na sequência de aprovação obtida na última verificação metrológica periódica realizada a 15/02/2018, válida até 31/12/2019.
Conforme bem salienta o ora recorrente, aqui arguido o despacho de aprovação do modelo do alcoolímetro utilizado no teste ao ar expirado efectuado ao recorrente foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 109, de 6 de Junho de 2007, página 15698 – despacho de aprovação do modelo n.º 211.06.07.3.06, emitido pelo Instituto Português da Qualidade, I.P. (IPQ) através do despacho n.º 11 037/2007, de 24 de Abril de 2007, conforme consta do auto de notícia para o qual a acusação e a sentença recorrida remetem.
Já o despacho de aprovação para utilização na fiscalização do trânsito do referido alcoolímetro foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 166, de 27 de agosto de 2009, página 34825 – despacho n.º 19684/2009, emitido pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), de 25 de Junho de 2009, conforme consta do auto de notícia para o qual a acusação e a sentença recorrida remetem.
Tudo em cumprimento e fazendo respeitar o disposto no artigo 14º, nº 1 e 2 da Lei nº 18/2007 de 17 de Maio, diploma que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas.
E é certo, ainda, o que menciona o ora recorrente no sentido de que, no dia em que o referido alcoolímetro foi utilizado com vista a lhe ser efectuado teste ao ar expirado, concretamente no dia 09 de Abril de 2019, já haviam passado mais de 10 anos desde a data da publicação no Diário da Republica do despacho de aprovação do referido modelo que, como se anotou, ocorreu no dia 6 de Junho de 2007.
Contudo esquece o ora recorrente o que cifra o D.L. nº 291/90 de 20 de Setembro, que aprovou o Regime Geral de Controlo Metrológico de Métodos e Instrumentos de Medição.
Com efeito no artigo 2º deste diploma, sob a epigrafe “Aprovação de modelo” acha-se estipulado que:
1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador.
2 - A aprovação de modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.
3 - Quando a aprovação de modelo ou a sua renovação não possa ser concedida nas condições normais, podem ser impostas, cumulativamente ou não, as restrições seguintes:
a) Limitação do prazo de validade a dois anos, prorrogável, no máximo, por três anos;
b) Limitação do número de instrumentos de medição fabricáveis ao abrigo da aprovação;
c) Obrigação de notificação dos locais de instalação dos instrumentos de medição;
d) Limitação da utilização.
4 - Os fabricantes ou importadores devem apor em todos os instrumentos do mesmo modelo a marca de aprovação e o número de fabrico, podendo o Instituto Português da Qualidade exigir, se achar necessário, a entrega de um exemplar ou partes constituintes do mesmo, a respectiva conservação pelo fabricante ou importador, ou a entrega dos respectivos projectos de construção.
5 - Sempre que, num modelo anteriormente aprovado, sejam introduzidas, por alteração ou substituição de componente ou por adjunção de dispositivo complementar, modificações que possam influenciar os resultados das medições ou as condições regulamentares de utilização, esse modelo carece de uma aprovação complementar.
6 - A aprovação de modelo é revogada em qualquer dos casos seguintes:
a) Não conformidade dos instrumentos de medição fabricados com o modelo aprovado, com as respectivas condições particulares de aprovação, ou com as disposições regulamentares aplicáveis;
b) Defeito de ordem geral dos instrumentos de medição que os torne impróprios para o fim a que se destinam.
7 - Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis.
Concretamente estabelece o nº 7 da versada norma que “os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”.
Vale tudo por dizer que não assiste fundamento à lide recursal quanto à questão relativa à utilização do modelo de aparelho em causa, posto que é a própria lei que permite a respectiva utilização.
Restará, pois, decidir se a utilização do concreto aparelho foi levada a efeito nos termos previstos na lei.
E a conclusão terá de ser afirmativa.
Conforme resulta da sentença recorrida, o alcoolímetro de marca e modelo Dräger Alcootest 7110 MKIIIP n.º 0172 encontrava-se, no momento em que foi utilizado na feitura do teste ao ar expirado ao ora recorrente, devidamente certificado, posto que tinha sido sujeito a verificação metrológica periódica realizada a 15/02/2018, que o aprovou, verificação essa válida até 31/12/2019.
Temos, pois, de concluir que estamos perante prova adquirida de forma absolutamente válida e lícita.
Estabelece o artigo 125º do Código do Processo Penal, sob a epigrafe “Legalidade da prova” que:
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
Logo se prevenindo, no artigo 126º daquele diploma, sob a epigrafe “Métodos proibidos de prova”, que:
1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 - Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.
Manuel Costa Andrade ensina que “O art. 126º estabelece um regime significativamente diferenciado: a par de métodos apenas proibidos quando obtidos sem o consentimento do titular a lei leva a prescrição de outros a ponto de impor a sua invalidade mesmo quando obtidos com o consentimento do titular. Será assim sempre que estejam em causa métodos que contendam com a integridade física ou moral das pessoas. Uma solução a que não é naturalmente estranha a intenção de prevenir manifestações não livres de consentimento, hipótese sempre em aberto dada a desigualdade de facto entre os diferentes intervenientes. Mas o que verdadeiramente define a essência do regime é o duplo propósito de: por um lado, estabelecer um limite intransponível à redução da dissonância e, por outro lado, e reflexamente, salvaguardar a identidade e a imagem de um processo penal com as credenciais de um Estado de Direito”.
Ora da análise do preceito legal aduzido é forçoso concluirmos estar arredada a utilização pelo Tribunal “a quo” de qualquer meio de prova proibido.
Destarte importa concluir pela improcedência da lide recursal do recorrente, no qua tal matéria atina, sendo de manter a decisão recorrida.
Veio, ainda, o recorrente M. S. impugnar a sentença, por erro de julgamento da matéria de facto dada como provada, requerendo a reapreciação da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 3 e 4 do Código do Processo Penal.
Entende-se existir erro de julgamento, de acordo com o disposto no artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal, sempre que o Tribunal emita um juízo sobre determinado facto sem que acerca do mesmo tenha sido oferecida ou mandada produzir prova suficiente; situação em que o recurso visa a reapreciação da prova produzida e sedimentada nos autos, a ser apreciada em 2ª instância.
Há, assim, lugar a uma apreciação alargada, que não se fica pela decisão recorrida, antes se alargando à análise do conteúdo de toda a prova dos autos, sempre dentro dos limites especificados pelo recorrente face ao ónus que lhe é imposto pelos nº 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Exige, nesta situação, a lei processual penal que o recorrente indique qual a matéria factual erroneamente julgada tal qual como qual a decisão de facto que se impõe face ao manancial probatório em contraponto à decisão de facto que consta da decisão recorrida, indicando a cada passo factual a justificação do facto alternativo que propõe como o acertado.
Como ficou decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 03/2012, publicado no Diário da Republica, I Série, nº 77, a 18 de Março de 2012 «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/ excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Absolutamente impressivo acerca desta matéria se apresenta a decisão do mesmo Tribunal (2) onde alude que “no que se refere à parte criminal, importa ter presente que o recurso em matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere injustamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na perspectiva do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas em suporte técnico ou transcritas quando as provas tenham sido gravadas) – art. 412º, nº 3, al. b) do CPP, ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova. Porém, tal sindicância deverá ter sempre uma visão global da fundamentação sobre a prova produzida de forma a poder acompanhar todo o processo dedutivo seguido pela decisão recorrida em relação aos factos concretamente impugnados (…).”
Resulta, pois, de harmonia com os nºs 3 e 4 do disposto no artigo 412º do Código do Processo Penal que o recorrente tem o ónus de especificar:
. Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
. As concretas provas que impõem (impõem e não permitem) decisão diversa da recorrida e, eventualmente;
. As provas que devem ser renovadas, sendo que quando tenha ocorrido a respectiva gravação, as especificações aludidas na lei devem ter lugar por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364º do Código do Processo Penal, havendo que ser feita a concreta indicação das passagens em que o recorrente fundamenta a respectiva impugnação».
No seguimento das alterações levadas a efeito em sede de lei adjectiva penal, mormente em 2007, a exigência colocada no recurso em sede de matéria de facto vem pugnando que o recorrente cumpre escrupulosamente o ónus de impugnação (dos factos erroneamente julgados), concretização das provas (que impõem diversa decisão) e, assim, formular uma interpretação (das indicadas provas) onde dê conta do respectivo exame critico que suporte a diversa decisão.
Como o já decidido pelo Tribunal da Relação de Coimbra (3) “I - Na impugnação da matéria de facto, com base em erro de julgamento, nos termos do art. 412.º, n.º 3, al. a) e b), do CPP, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida. II - Não basta impugnar a matéria de facto com base em erro de julgamento de uma forma genérica e apontar o sentido que deve ser dado à prova. III - Para além da indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este tem ainda que expressar o respectivo exame crítico das mesmas, isto é o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas e depois a justificação pela qual o tribunal optou por determinada solução de direito. IV - Não basta fixar os factos, dando-os como provados ou não provados, mas é preciso explicar e dizer o porquê de tal opção, relativamente a cada um deles.”
Recurso este, que não obstante vise a correcção dos erros de julgamento não tem como desiderato um novo julgamento em que o Tribunal “ad quem” em que este tenha, necessariamente, de apreciar toda a prova produzida em sede de primeira instância como se o julgamento ali levado a efeito não tivesse qualquer valia ou sequer existisse.
Unanimemente o tem afirmado o mais Alto Tribunal (4) não podendo deixar de se destacar, pela sua assertividade, o decidido naquela instância (5) onde foi feito constar que “I - O recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP –, ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer. II - A reapreciação da matéria de facto, se não impõe uma avaliação global, também se não poderá bastar com meras declarações gerais quanto à razoabilidade do decidido no acórdão recorrido, requerendo sempre, nos limites traçados pelo objecto do recurso, a reponderação especificada, em juízo autónomo, da força e da compatibilidade probatória entre os factos impugnados e as provas que serviram de suporte à convicção. III - A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso. (…)”
Tendo presentes estas exigências legais e sem esquecer todo o conteúdo da lide recursiva apresentada pelo recorrente M. S. importa concluir que o mesmo deu cabal cumprimento, como lhe competia, às exigências versadas nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código do Processo Penal.
Com efeito tendo identificado os «concretos pontos de facto» e vindo, nos termos que a lei de processo lhe impõe, indicar as «concretas provas» também elaborou, como se lhe impunha, uma interpretação das provas, que se lhe impunha adiantar, no sentido de adiantar a diversa decisão que as mesmas impunham e, como tratou de efectuar, a sua leitura da prova produzida.
Com efeito tal explicitação é um dos ónus que se impõe ao recorrente, face ao cotejado no artigo 412º do Código do Processo Penal, para obviar à ausência de imediação do Tribunal “ad quem”, explicitação que há-de traduzir a razão pela qual as indicadas e concretas provas impõem, e não só permitem, uma diversa decisão da recorrida.
Pela sua clareza se chama à colação o decidido pelo mais Alto Tribunal (6) onde se diz que “Com a Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, que deu actual redacção ao preceito (…), o legislador propôs-se alcançar dois objectivos: «tornar mais exigente a especificação dos pontos de facto impugnados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida no recurso da decisão sobre a matéria de facto e de pôr cobro ao dever de transcrição dos registos gravados», e em matéria da especificação das provas concretas «só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida», sendo «insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas pessoas», devendo o recorrente explicitar «por que razão essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei n.º 48/2007, de 29.8, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o facto individualizado que considera incorrectamente julgado (…)”, concluindo que no caso sub judice “O recorrente não cumpriu com essa imposição, por um lado, considerando os factos impugnados em bloco e, por outro lado, remetendo genericamente para os depoimentos das testemunhas (…) contrapondo em globo a valoração feita pelo tribunal, menosprezando todas as inferências retiradas pelo tribunal desses particulares depoimentos e dos demais meios de prova produzidos em audiência, nos termos em que a motivação da decisão melhor espelha».
A este propósito António Pereira Madeira (7) salienta que “o recorrente tem sobre si o ónus de: (…) concretizar (não bastando uma alusão genérica) os pontos de facto tidos por mal julgados; (…) indicar as provas concretas que em seu entender impõem julgamento diverso daquele também concreto ponto de facto (…)”.
Seria, pois, o momento deste Tribunal “ad quem” reexaminar os meios probatórios adiantados pelo recorrente para dar cabal cumprimento à finalidade a que se dirige o nº 6 do versado artigo 412º do Código do Processo Penal, todavia tal oficio já se encontra esgotado com a decisão firmada quanto à primeira das questões apresentadas na sua lide recursal, pelo que seria ocioso e de nenhum proveito, fazendo-nos mesmo incorrer num acto inútil, o que se acha proibido na lei.
Isto posto, dando-se aqui por integralmente reproduzido o antes decidido, pelo mérito dos seus fundamentos de facto e de direito, importa, igualmente, desatender à lide recursal do ora recorrente, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
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. DISPOSITIVO
Por todo o exposto, e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação Criminal de Guimarães em:
- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido M. S., e, em consequência, mantém-se integralmente a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente M. S. que se fixam em 4 UC (quatro unidades de conta), sem prejuízo do gozo de eventual benefício de apoio judiciário.
O presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pela sua relatora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal.
Guimarães, 25 de Novembro de 2019
Maria José dos Santos de Matos
Armando da Rocha Azevedo
1. Código de Processo Penal Comentado, António da Silva Henriques Gaspar e outros, Almedina, 2016, 1239.
2. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Processo nº 1164/09.3JDLAB.L2.S1/3ª Secção de 09 de Julho de 2014, publicado em www.dgsi.pt.
3. Acórdão firmado no Processo nº 370/15.6JALRA.C1, em 08/02/2017, publicado em www.dgsi.pt.
4. Vide, por todos, os acórdãos datados de 15/12/2005, 09/03/2006 e 04/01/2007que foram prolatados, respectivamente, nos Processos nºs 05P2951, 06P461 e 4093/06, publicados em www.dgsi.pt.
5. Acórdão datado de 10/01/2007, proferido no Processo nº 06P3518, publicado em www.dgsi.pt.
6. Acórdão proferido no Processo 9/13.4PATVR.E1.S1, com data de 18/02/2016, publicado em www.dgsi.pt.
7. Código de Processo Penal Comentado de António da Silva Henriques Gaspar e outros, Almedina, Coimbra, 2014, 1389 e seguintes.