Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 20/08.7JABRG |  |
PERDA A FAVOR DO ESTADO
ARMA PROIBIDA
II) Ora, o arguido detinha licitamente tais armas de fogo, e o facto de um exame pericial afirmar que uma das armas terá servido para deflagrar alguns cartuchos alegadamente encontrados junto ao local dos factos indiciados, não basta para os ter agora como provados.
III) Por outro lado, e não tendo havido julgamento, fica-se no total desconhecimento da eventual existência de riscos sérios daquelas armas poderem vir a ser utilizadas pelo seu dono no cometimento de factos ilícitos. Poderão, certamente, mas como todas as demais armas detidas licitamente por qualquer cidadão.
IV) Assim sendo, há uma total carência de factos que possam fundamentar a declaração de perda das armas (ambas) a favor do Estado.
No Tribunal Judicial de Celorico de Basto, após arquivamento do inquérito por inexistência de indícios da prática dos factos pelos dois arguidos, o Ministério Público fez a seguinte promoção:
Uma vez que as armas apreendidas nos autos podem ser usadas para a prática de crimes, promovo que as mesmas sejam declaradas perdidas a favor do Estado, nos termos do artigo 109º, nº 1 e nº 3, do C.Penal.
Sobre tal promoção foi proferido o seguinte despacho:
Resulta do nº 1 do art. 109º do Código Penal que devem ser declaradas perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizadas para o cometimento de novos ilícitos.
Conforme sustenta Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário ao Código Penal, Universidade Católica, p. 310), “A perda de objectos é exclusivamente determinada por necessidade de prevenção. Não se trata de uma pena acessória, porque não tem qualquer relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque não depende sequer da existência de uma condenação”.
A análise do preceito invocado permite, ainda, constatar que o pressuposto formal da perda de instrumentos e produtos é o da utilização dos mesmos numa actividade criminosa (não sendo necessário que esse crime tenha sido consumado, ou sequer, que possa ser imputado a qualquer arguido) e o pressuposto material é a perigosidade dos objectos, aferida em face da natureza e utilidade social.
No caso concreto, a primeira das condições indicadas pela lei está verificada, porquanto os objectos em causa – armas – são habitualmente usadas em actividades criminosas e, em particular no contexto da prática de crimes com a natureza dos denunciados nos autos.
Acresce que, estando em causa arma de fogo, não é despiciendo ter presente a potencialidade de a mesma colocar em perigo a segurança das pessoas.
Assim sendo, nos termos conjugados do disposto no art. 109º, nº 1 do Código Penal e artº 268º, nº 1, al. e) e 282, ambos do CPP, declaro perdidas a favor do Estado as armas apreendidas nestes autos e melhor identificadas a fls. 69.
Recorre desta decisão o arguido Aníbal de Magalhães Leite, defendendo que:
- O despacho em crise não respeitou os requisitos previstos no art. 109, n.º 1 do CPenal, não indicou os factos ilícitos típicos imputados ao recorrente ou a terceiros;
- O tribunal não consigna qualquer “matéria que fundamente que as armas apreendidas foram utilizadas ou se destinavam à prática de um facto ilícito”; e
- Não são concretizados factos que indiciem a existência de perigo para a segurança das pessoas.
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O Ministério Público, na 1ª instância, defende a improcedência do recurso, corroborando a decisão recorrida nos seguintes termos:(…)
4. Ou seja, a perda só deverá ser decretada quando for necessária para evitar a perigosidade proporcional à gravidade do facto ilícito cometido.
5. Ora, face a tal conclusão, e tendo em conta os factos denunciados nos autos, nomeadamente a existência de várias situações em que a residência do queixoso e sua família foi alvo de vários disparos com armas de caça, bem como existindo nos autos um exame pericial, efectuado pela Polícia Judiciária, que aponta no sentido de algumas das buchas apreendidas terem sido deflagradas pelas armas apreendidas nos autos (cf. exame de fls, 139, dos autos), é por demais evidente que se verificam no caso concreto os requisitos estabelecidos no nº 1 do artigo 109º, do Código Penal.
6. Isto é, no caso em análise: “as armas foram usadas na prática do crime” e “as referidas armas são potencialmente perigosas e existe o sério risco e perigo de as mesmas puderem vir a ser utilizadas, pelo arguido, na prática de crimes”, pelo que, face a todas as conclusões, outra solução não restava à M.ª Juíza de Instrução que não fosse a de declarar tais armas perdidas a favor do Estado, como declarou.
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Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer que adiante se vai inserir e que, pelo seu douto conteúdo, pouco mais consente que se diga.*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.Tratando o citado parecer as questões de modo exaustivo e acertado, limitemo-nos, por razões de economia processual e honestidade intelectual, à sua transcrição:
1.
Ao mencionado Aníbal, no dia 03/07/2008, foram apreendidas, conforme resulta do Auto de Apreensão a fls. 58 e exame de fls. 130 e ss, duas espingardas de caça, uma da marca F. Serrasqueta, com calibre 12 e com o nº P1398, outra da marca Fabarm Eurolin com o n.º 5012797.
Tendo havido prolação de despacho de arquivamento do inquérito por parte do MºPº, a 22/02/2011 – vd. fls. 152 e ss, após promoção do MºPº, por despacho judicial de 03/05/2011 – vd. fls. 185 e ss, foi determinada a perda das citadas armas em favor do Estado. Escreveu-se:
“No caso concreto, a primeira das condições indicadas pela lei está verificada, porquanto os objectos em causa – armas – são habitualmente usadas em actividades criminosas e, em particular no contexto da prática de crimes com a natureza dos denunciados nos autos.
Acresce que, estando em causa arma de fogo, não é despiciendo ter presente a potencialidade de a mesma colocar em perigo a segurança das pessoas.
Assim sendo, nos termos conjugados do disposto no art. 109, nº1 do Código Penal e art. 268, n.º1, al. e) e 282, ambos do CPPenal, declaro perdidas a favor do Estado as armas apreendidas nestes autos e melhor identificadas a fls. 69”.
2.
E foi face à notificação do despacho que deixamos evidenciado que surgiu o presente recurso cuja discórdia assenta no facto de haver desconsiderado os requisitos previstos no art. 109, n.º 1 do CPenal – indicação dos factos ilícitos típicos imputados ao recorrente ou a terceiros, por o tribunal não possuir qualquer “matéria que fundamente que as armas apreendidas foram utilizadas ou se destinavam à prática de um facto ilícito”, por omissão da “concretização de factos que indiciem a existência de perigo para a segurança das pessoas” – conclusões IV, VII e IX.
Pugna, a final, pela revogação do despacho com a devolução, consequente, das armas de fogo apreendidas.
3.
A este recurso respondeu o MºPº na 1ª instância, com elaborada argumentação jurídica, aderindo ao despacho criticado que entende dever manter-se.
4. Nossa posição
4.1
Estabelece o artigo 109º do CPenal:
1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.
3.(...).
É sabido que os objectos susceptíveis de perdimento em favor do Estado integram-se em dois grupos:
a) Os objectos que tiverem servido ou estiverem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico (instrumenta sceleris) e
b) Os objectos que tiverem sido produzidos pelo facto ilícito típico (producta sceleris).
O primeiro elemento a que obedece a perda dos objectos que tiverem servido ou estiverem destinados a servir para a prática de um crime, em que o processo penal corre contra pessoa determinada -, é que tenham sido utilizados numa actividade criminosa. Diversamente do CPenal de 1982 (artigo 107º, n.º 1º), o artigo 109º, n.º 1º citado, utiliza a expressão “facto ilícito típico”, assim bastando a sua verificação - e não, necessariamente, a prática de um “crime” - para ser preenchido conceitualmente tal elemento. Isto no sentido que se torna necessária a verificação de todos os elementos de que depende a existência de um crime, com ressalva (retius, afastamento) dos requisitos relativos à culpa do agente e ao seu conhecimento da antijuricidade, assim se sujeitando à perda tanto agentes imputáveis, como inimputáveis - cfr. Actas e Projecto da Comissão de Revisão do Código Penal [MJ, 1993], Acta n.º 10, fls. 88 e segs., Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, 618 e segs., e Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª edº, 724 e segs.
Para a produção de uma tal declaração de perda torna-se necessário que cada um desses objectos possua, ao menos, uma destas características:
a) Seja susceptível, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, de pôr em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública;
b) Ou ofereça sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Como decorre do texto das Actas - Actas e Projecto da Comissão de Revisão do Código Penal (BMJ, 1993, Acta n.º 10, fls. 88 e seg.s), o tecido normativo em equação partiu do princípio orientador da perda se apresentar como uma espécie de medida de segurança, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento, advindo a perigosidade não do instrumento em si, mas da sua ligação com o agente.
Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 31/05/2001 Proc. 1015/02 – 5ª Secção Desembargador: Costa Mortágua:
“O artigo 109, na sua concreta aplicação, sempre terá de atender à natureza do objecto e às circunstâncias do caso. Daí que, ou há perigo de repetição e então há perda de bem, ou, se não ocorre tal pressuposto, procede-se à sua restituição. Não se vislumbram razões para que, por exemplo, no crime ocasional, em que o tribunal tem tal juízo como adquirido, não havendo perigo de repetição, se não restitua o bem. Estando em causa, aqui, a prevenção especial - e não radicando o sentido da perda dos bens nos efeitos que eles possam causar na generalidade das pessoas -, se não há perigosidade criminal, deve proceder-se à restituição, assim se contrariando uma certa sacralização social do instrumento do crime”.
4.2
Uma vez que não houve sequer acusação do arguido, a perda da arma de caça em causa nestes autos só poderá acontecer por apelo ao disposto no nº 2 do art. 109.
Mister é saber se aquela arma de fogo, “…pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso” põe em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferece sério risco de ser utilizada para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Ora, uma arma por si só, por sua natureza, não põe em perigo a segurança das pessoas, da moral ou da ordem pública. Tal objecto só reveste perigo quando e se manejado. E como é sabido, uma arma caçadeira é objecto de venda pública, mas fortemente condicionada, em casas da especialidade. E vistos os autos, o arguido recorrente detinha licitamente tais armas de fogo. É o que se retira da INFORMAÇÂO prestada pela PSP, Núcleo de Armas e Explosivos, a fls. 48.
Por outro lado, porque não houve lugar a julgamento, fica-se no total desconhecimento da eventual existência de riscos – sérios, assim se expressa a norma – daquelas armas poderem ser utilizadas pelo seu dono no cometimento de factos ilícitos.
Assim sendo, há uma total carência de factos que possam fundamentar a declaração de perda da arma em favor do Estado.
Obviamente que não poderão ser as suspeitas ou as conjecturas efectuadas pelo lesado aqui denunciante, justamente por se estar perante desconfianças ou conjecturas, que poderão servir de base credível para a formulação de um juízo de perigosidade não dos objectos apreendidos, mas sim, destes em ligação ao arguido recorrente.
E justamente porque não há factos concretos que possam dar consistência a uma conclusão pela verificação dos riscos, dos perigos previstos no art. 109 citado, que se pode afirmar, e com segurança, que o próprio despacho posto em causa está, em termos de fundamentação, omisso sobre tais circunstâncias, tendo-se bastado com generalidades, alheando-se do caso concreto que se configura sem uma qualquer ligação dele à pessoa do arguido e às armas que lhe foram apreendidas.
Daí que sejamos de opinião que o recurso, contrariamente à posição do MºPº na 1ª instância, posição que muito respeitamos, deverá ser julgado provido.
4.3
No sentido por nós pugnado, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/06/1997, proc. 1053/97, 7ª Secção, Relator Costa Mortágua:
I - Não é de declarar perdida a favor do Estado uma pistola calibre 6,35 mm, devidamente legalizada, cujo proprietário tem a respectiva licença de uso e porte de arma em dia e que foi apreendida no decurso de inquérito por crime de ameaças cujo procedimento criminal foi declarado extinto por ter havido desistência da queixa.
E o acórdão de 13/04/2010, proc. 1369/09.7P5LSB.L1-5, relator desembargador Vasques Osório:
I - O instituto da perda dos instrumentos e produtos do crime funda-se em razões de prevenção de futuros crimes face à perigosidade daqueles sendo requisitos da declaração de perda:
- Que os objectos tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico ou; que tenham sido o produto, o efeito do facto ilícito típico;
- A perigosidade dos objectos.
II – O uso da expressão «estivessem destinados a servir» permite a conclusão de que o perdimento não depende da consumação do facto. Quanto à referência a «facto ilícito típico» em substituição de «crime» explicita que a aplicação do instituto não depende da existência de culpa.
III – Quanto à perigosidade são razões de ordem preventiva que estão na base da perda dos instrumentos e produtos.
IV - A perigosidade deve ser considerada de um ponto de vista objectivo. Aqui, há que atender à perigosidade do objecto em si mesmo, face às suas próprias características, e desligado da pessoa que o detém.
V - Mas a perigosidade deve ser avaliada também em concreto isto é, em função das concretas condições em que o objecto pode vir a ser utilizado. E esta relação entre a perigosidade objectiva do objecto e as concretas circunstâncias do caso pode determinar uma referência ao próprio agente implicando, nesta medida, que na avaliação da perigosidade intervenha também um ponto de vista subjectivo.
VI - Assim, o ponto de partida é sempre a perigosidade objectiva do objecto, à qual se devem juntar as concretas circunstâncias do caso e a personalidade do agente que através daquela prática se revela, para, numa análise global, se concluir a final, pela perigosidade ou não e consequente perda ou não, do objecto..
Para além destes arestos, um outro devemos invocar e proferido nesta Relação, sendo seu relator Ricardo Silva onde se adoptou posição tal-qualmente à que agora fazemos. Estamos a considerar o acórdão de 19/04/2004, tirado no processo 1804/03 -2 onde elaboramos idêntico parecer a este.
4.4
Em conclusão: por não se mostrarem preenchidos os requisitos de aplicação do art. 109 do CPenal, somos de parecer que o despacho posto sob sindicância deverá ser revogado, dando-se provimento ao recurso, ordenando-se a entrega das armas de fogo apreendidas ao arguido recorrente, seu legítimo dono.
Reiterando o que acima se disse, ficamo-nos pela singela e total adesão aos argumentos e conclusões doutamente expostas neste parecer.
Com efeito, temos como incontornável que, não tendo havido sequer acusação, e muito menos condenação, do arguido, a perda das armas de caça em causa nestes autos só poderia acontecer nos termos do disposto no nº 2 do art. 109, ou seja, era preciso demonstrar que as armas de fogo (aquelas em concreto), “…pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso” punham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou ofereciam sério risco de serem utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Ora, o arguido detinha licitamente tais armas de fogo, e o facto de um exame pericial afirmar que uma das armas terá servido para deflagrar alguns cartuchos alegadamente encontrados junto ao local dos factos indiciados, não basta para os ter agora como provados.
No nosso entender, tais factos eram mais que bastantes para acusar, mas assim não entendeu o detentor da acção penal e nem os eventuais ofendidos procuraram reagir, mormente requerendo abertura de instrução.
Mesmo o teor daquele exame pericial não dá qualquer garantia da ligação daqueles cartuchos aos factos denunciados, pois aqueles mesmos cartuchos podem ter sido deflagrados por uma das armas noutras circunstâncias de tempo e de lugar.
Anote-se que em relação à arma Fabarm nem sequer há indícios de ter sido usada para qualquer deflagração relacionada com o tempo e lugar dos factos denunciados.
Por outro lado, e não tendo havido julgamento, fica-se no total desconhecimento da eventual existência de riscos sérios daquelas armas poderem vir a ser utilizadas pelo seu dono no cometimento de factos ilícitos. Poderão, certamente, mas como todas as demais armas detidas licitamente por qualquer cidadão.
Assim sendo, há uma total carência de factos que possam fundamentar a declaração de perda das armas (ambas) a favor do Estado.
Em conformidade, é patente a razão do recorrente, pelo que o recurso terá que proceder, pois que no despacho recorrido se fez uso indevido do disposto no artº 109º do Código Penal.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em se julgar o recurso procedente, revogando-se a decisão recorrida. Que deverá ser substituída por outra que ordene a entrega das armas apreendidas ao seu legítimo proprietário.
Sem custas.
Guimarães, 6 de Fevereiro de 2012