Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 159/11GABCB.G1 |  |
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
II – Em caso de absolvição na primeira instância, concluindo a relação que há lugar à condenação, a pena deve ser aplicada pelo tribunal da primeira instância.
I – RELATÓRIO
No processo comum (com intervenção do tribunal singular) n.º159/11.1GACBC a correr termos no Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, por sentença proferida em 3/10/2012 e depositada em 4/10/2012, foi decidido:
A) Julgar a acusação pública totalmente improcedente e, consequentemente, absolver o arguido RICARDO S... da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física simples, preceituado e punido pelo art.º 143.º/1, do Código Penal;
B) Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BERNARDETE M... totalmente improcedente e, em consequência, absolver o demandado RICARDO S... do mesmo.
O Ministério Público, inconformado com a decisão absolutória, interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões [transcrição]:
1ª O tribunal a quo decidiu julgar a acusação pública totalmente improcedente e, consequentemente, absolver o arguido Ricardo da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal.
2ª O bem jurídico que o tipo previsto no artigo 143º, nº 1, do Código Penal pretende proteger é a integridade física da pessoa humana, obedecendo assim o legislador ao comando constitucional do artigo 25º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
3ª O tipo legal em causa fica preenchido mediante a verificação de qualquer ofensa no corpo ou na saúde, independentemente de lesão, dor ou sofrimento causados ou de uma eventual incapacidade para o trabalho.
4ª Neste peculiar cumpre ponderar a doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ de 18/12/1991, in DR I Série de 8/02/1992, a qual ainda hoje tem plena actualidade.
5ª O Mmº Juiz decidiu de forma contrária a um Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, aplicável no caso em apreço, sem sequer fundamentar de forma expressa as razões da sua discordância.
6ª O Mmº Juiz decidiu considerar que essa lesão era insignificante, em função de ser um “mero apertão de pescoço”, sem que tal decorra da factualidade dada como provada, concluindo que a conduta não era criminalmente punível, tendo em conta a inexistência de lesões específicas e de dores.
7ª Aliás o tribunal a quo julgou credível o depoimento, quer da assistente quando refere que "a mesma depôs com espontaneidade, cristalina objectividade, concreção fáctica e concisão narrativa, procedendo a uma contextualização da factualidade sub judice, descrevendo com coerência a sua saída do lar partilhado com o arguido, o seu regresso para a recolha de roupas para si e para os seus filhos, e indicando, sustentadamente, a acção do arguido que desembocou na sua exaltação e no apertão do pescoço da mesma, o que se prefigurou linearmente plausível ante a ruptura relacional e a existência de uma denúncia aduzida na Segurança Social contra o arguido",
8ª quer da testemunha Daniela a qual "explicou com coerência a sua presença dentro da casa, a audição de um barulho, a sua deslocação para o corredor, a visualização do arguido a apertar o pescoço da mãe e o empurrão que perpetrou para o afastar. Curou-se de um depoimento estribado num relevante substrato fáctico-descritivo, desprovido de especulações ou confabulações, assomando-se como eminentemente credível.".
9ª Sem necessidade de outros considerandos, atento o que vimos de referir da motivação do Mmº Juiz a quo manifestamente se apreende a contradição existente entre a fundamentação e a decisão (cfr. artigo 410º, nº 2, alínea b) do Código do Processo Penal.
10ª Pelo que, temos que concluir que o tribunal a quo ao decidir como decidiu não valorou de forma criteriosa e adequada a prova em sede de audiência e discussão de julgamento.
11ª Impunha decisão diversa da recorrida, no sentido de condenar o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143º do Código Penal, o depoimento da assistente BERNARDETE M..., constante do sistema integrado de gravação digital sob a referencia nº 20120925120743_28131_64230.
12ª Não o tendo feito, entendemos que a sentença de que ora se recorre violou o disposto nos artigos 25º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa e 143º, do Código Penal.
Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, determinar-se a revogação da sentença e decidir-se pela condenação do arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143º, do Código Penal.
O arguido e a assistente não apresentaram resposta ao recurso.
Admitido o recurso e fixado o seu efeito, foram os autos remetidos ao Tribunal da Relação.
Nesta instância, a Exma.Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que se pronunciou pelo provimento do recurso.
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, não foi exercido o direito de resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, a que se seguiu a respectiva motivação:
“A) Factos provados
Da discussão da causa, o Tribunal fixou como assente, por provada, a seguinte matéria fáctica:
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Da acusação pública1. No dia 21 de Junho de 2011, cerca das 21 horas, no interior da residência de BERNARDETE M..., sita no Lugar x, b..., y, o arguido RICARDO S... apertou-lhe o pescoço.
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Factos resultantes da audiência de julgamento2. O arguido apresenta os seguintes antecedentes criminais registados:
a) Por sentença proferida em sede do processo sumário n.º 358/01.4GACBC, que correu termos no Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, transitada em julgado em 10.12.2011, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 10 dias de multa, à taxa diária de 200$00, a qual foi declarada extinta por despacho de 22.11.2004;
b) Por sentença proferida em sede do processo sumário n.º 1179/06.3GAFAF, que correu termos no Tribunal Judicial de Fafe, transitada em julgado em 24.10.2006, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, perfazendo o montante global de 450,00€, a qual foi declarada extinta em 17.12.2007;
c) Por sentença proferida em sede do processo comum colectivo n.º 1603/07.8GAFAF, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe, transitada em julgado em 12.3.2009, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de três anos de prisão, suspensa por três anos, a qual foi declarada extinta em 13.6.2012.
3. O arguido é solteiro, vive com a mãe e tem um filho.
4. O arguido está desempregado.
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B) Factos não provados 5. No circunstancialismo referenciado em 1), o arguido agiu com violência.
6. Como consequência directa e necessária de tal conduta, o arguido causou a BERNARDETE M... dores e ferimentos ligeiros diversos, cujo tempo de doença e de cura não foi possível determinar.
7. O arguido agiu de forma livre, voluntária e deliberada, no claro intuito e com a intenção de agredir fisicamente BERNARDETE M..., apesar de bem saber que a sua conduta não lhe era permitida por lei.
8. A actuação do arguido mencionado em 1) causou dores à demandante que se prolongaram por um período não inferior a uma semana.
9. Os factos descritos causaram na demandante profunda tristeza, vergonha, inquietação e isolamento, que se prolongou por um período não inferior a um mês.
10. A demandante sentiu-lhe humilhada perante os seus familiares.
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C) MotivaçãoO tribunal positivou a sua convicção com base na valoração probatória conjugada das declarações do arguido RICARDO S..., e das testemunhas BERNARDETE M..., Daniela L..., Mário L..., Ana F... e Manuel G..., em concatenação com a equação dos documentos carreados para os autos, concretamente, o certificado de registo criminal de fls. 185-190, analisados criticamente à luz das regras probatórias tipificadas e do princípio da livre apreciação (art.º 127.º do CPP), no âmbito de um iter cognoscitivo e valorativo dialecticamente constitutivo.
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O arguido Ricardo efectivou declarações de forma eminentemente negatória e pré-determinada, refutando a versão plasmada na acusação no sentido de que não apertou o pescoço de Bernardete, assumindo uma postura assaz sôfrega e titubeante, com uma narrativa insuficientemente objectivada e manifestamente enviesada pela contenda histórico-pessoal existente entre o mesmo e Bernardete, sendo que inexistiram provas minimamente fiáveis passíveis de corroboração da citada tese.*
No que concerne a BERNARDETE M..., a mesma depôs com espontaneidade, cristalina objectividade, concreção fáctica e concisão narrativa, procedendo a uma contextualização da factualidade sub judice, descrevendo com coerência a sua saída do lar partilhado com o arguido, o seu regresso para a recolha de roupas para si e para os seus filhos, e indicando, sustentadamente, a acção do arguido que desembocou na sua exaltação e no apertão do pescoço da mesma, o que se prefigurou linearmente plausível ante a ruptura relacional e a existência de uma denúncia aduzida na Segurança Social contra o arguido.Concomitantemente, a depoente reconheceu expressamente que não teve dores aquando do apertão e subsequentemente, e tampouco lesões, enunciados que sedimentaram por inerência a credibilidade do depoimento.
Ademais, as declarações de Bernardete foram credivelmente corroboradas por Daniela L..., nos termos infra discriminados.
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A testemunha Daniela L..., conquanto filha de Bernardete, depôs com verosimilhança presencial, e com um discurso escorreito, conciso e minucioso, pelo que o tribunal inferiu que a testemunha estava presente aquando da ocorrência do evento em julgamento, titulando, assim, uma razão de ciência sustentada relativamente à conexa factualidade, o que foi confirmado pelo arguido, sendo que a depoente explicou com coerência a sua presença dentro da casa, a audição de um barulho, a sua deslocação para o corredor, a visualização do arguido a apertar o pescoço da mãe e o empurrão que perpetrou para o afastar.Curou-se de um depoimento estribado num relevante substrato fáctico-descritivo, desprovido de especulações ou confabulações, assomando-se como eminentemente credível.
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No que se refere à testemunha Mário L..., filho de Bernardete, positivou um depoimento com relevância colateral, porquanto não presenciou a concreta actuação do arguido, constituindo, exclusivamente, um factor de demonstração verosímil do enquadramento situacional que envolveu a sua mãe.*
No que concerne à testemunha Ana F..., mãe do arguido, aduziu um depoimento subjectivamente infiável e objectivamente insustentável, manifestamente vinculado à tese negatória do seu filho, com elevado grau de efervescência emocional, assaz proclamatório e desprovido de especificação fáctica.*
As declarações de Manuel G... prefiguraram-se imprestáveis, porquanto o depoente não titulava a cognição directa da matéria fáctica sob julgamento.*
Em decorrência do citado manancial probatório, no que tange ao facto 1), o tribunal emitiu um juízo de probabilidade elevada da sua ocorrência, estribando-se nas declarações congruentes e verosímeis de Bernardete e de Daniela Leite.*
No que se refere aos factos 5) a 7), desde logo a testemunha Bernardete admitiu expressamente a inexistência de dores, violência ou lesões, as quais tampouco foram atestadas por prova pericial.Concomitantemente, um mero apertão do pescoço, equacionado à luz dos cânones da experiência e do id quod plerumque accidit (o que normalmente acontece), não é idóneo, de per se, para induzir ferimentos, exigindo-se uma intensidade mínima susceptível de causar danos intrínsecos ou extrínsecos, v.g., equimoses, hematomas.
Ademais, a narrativa aduzida pela testemunha inculcou a inferência de que o arguido agiu de forma inerentemente ameaçadora, porém, tal não se concretizou em efeitos danosos.
Em decorrência, ante a inexistência de lesões específicas e de dores, postulou-se a sucumbência dos factos 5) e 6) e o consequente naufrágio probatório do facto 7).
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No que tange aos factos 8) a 10), atinentes ao pedido de indemnização civil, os mesmos não foram minimamente suportados pela prova testemunhal produzida, falecendo manifestamente a sua comprovação.*
Relativamente ao facto 2), o tribunal valorou o certificado de registo criminal de fls. 185-190.*
No que concerne aos factos 3) a 4), o tribunal fundou-se nas declarações do arguido.*
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Assinale-se que os demais enunciados ínsitos na acusação e no pedido de indemnização civil se prefiguraram como juízos conclusivos ou de jaez eminentemente jurídico, ou curaram-se de factos meramente acessórios, sem pertinência atinente ao objecto fáctico-nuclear dos autos.”*
Apreciação
Atento o disposto no art.412.º n.º1 do C.P.Penal, o âmbito do recurso está delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
Analisadas as conclusões do presente recurso, as questões suscitadas são as seguintes:
-contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – art.410.º n.º2 al.b) do C.P.Penal.
-impugnação ampla da matéria de facto.
-preenchimento dos elementos objectivos e subjectivo do crime de ofensa à integridade física.
Começaremos por apreciar a questão da impugnação ampla da matéria de facto.
O recorrente insurge-se quanto à absolvição do arguido com fundamento, entre outros, de que as declarações da assistente BERNARDETE M... impunham decisão diversa da recorrida, fazendo menção à respectiva gravação.
Tendo sido documentadas, mediante gravação, as declarações prestadas em audiência de julgamento, este tribunal de recurso pode conhecer amplamente da decisão de facto, desde que se mostre cumprido o disposto no art.412.º n.ºs 3 e 4 do C.P.Penal
Dispõe o art.412.º n.º3 do C.P.Penal «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente provados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
E o n.º4 do mesmo dispositivo estabelece «Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º2 do art.364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Analisando a motivação e as conclusões do recurso interposto, observa-se que o recorrente não deu cumprimento ao ónus de especificação previsto nos n.º3 e 4 do art.412.º, não discriminando cada um dos factos que considera incorrectamente julgado, insurgindo-se tão-só quanto à absolvição do arguido, face a uma passagem das declarações da assistente.
Como se afirma no Ac.STJ de 19/5/2010, relatado pela Conselheira Isabel Pais Martins, in www.dgsi.pt, «As indicações exigidas pelos n.º 3 e 4 do artigo 412.º do CPP são imprescindíveis para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus de natureza puramente secundária ou meramente formal, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto. (…) Pois, como tem sido repetidamente afirmado, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto não se destina a assegurar a realização de um novo julgamento, de um melhor julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância.
O uso pela relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre matéria de facto deve, portanto, restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados. Daí a imprescindibilidade de os recorrentes indicarem concretamente os pontos de facto que se encontram incorrectamente julgados e especificarem as provas que impõem decisão diversa, em relação a esses pontos de facto.».
Não tendo o recorrente dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada, nem nas conclusões, nem na motivação de recurso, não havia que convidá-lo a suprir tal deficiência, pois tal equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso [v.Ac. do Tribunal Constitucional nº140/2004, de 10/03/2004, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordãos).
Não cumprido o ónus da especificação nos termos do art.412.º n.º3 e 4.º do C.P.Penal, a apreciação da matéria de facto tem de se cingir aos vícios do art.410.º n.º2 do C.P.Penal, que, aliás, o recorrente invoca, defendendo que se verifica a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
Dispõe o art.410.º n.º2 do C.P.Penal: «Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
De acordo com este normativo, os vícios aí contemplados têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para os demonstrar, o recurso a elementos externos à decisão, designadamente, documentos juntos no inquérito, na instrução ou no julgamento [neste sentido, Ac.STJ de 17/3/2004, proc.03P2612, Conselheiro Henriques Gaspar].
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ocorre quando, há uma incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através do texto da decisão recorrida, entre os factos provados, entre factos provados e não provados ou entre a fundamentação e a decisão de facto.
No caso presente, da simples leitura da decisão recorrida ressalta a contradição entre o ponto 1 dos factos dados como provados (No dia 21 de Junho de 2011, cerca das 21 horas, no interior da residência de BERNARDETE M..., sita no Lugar x, b., y, o arguido RICARDO S... apertou-lhe o pescoço) e o ponto 5 dos factos dados como não provados (No circunstancialismo referenciado em 1), o arguido agiu com violência).
Como se lê no Grande Dicionário da Língua Portuguesa, Edição Circulo de Leitores, a “violência” é a qualidade do que actua com força ou grande impulso, é a veemência, a força empregada abusivamente.
Nesta decorrência, quem aperta o pescoço não está a fazer um carinho, mas antes a agir com veemência, abusando da força e como tal com violência. Nas palavras da Exma.Magistrada do Ministério Público junto da 1ªinstância, o acto de apertar o pescoço a uma pessoa pressupõe o uso de força, de violência.
Estando a violência ínsita no acto de apertar o pescoço, a utilização da expressão “agiu com violência” traduz-se numa redundância.
Verifica-se assim, o vício da contradição insanável entre o facto dado como provado no ponto 1 e o facto dado como não provado no ponto 5.
Nos termos do art.426.º n.º1 do C.P.Penal, porque se dispõe dos elementos necessários para decidir da causa, este tribunal ad quem elimina o ponto 5 dos factos dados como não provados.
A decisão recorrida padece ainda de erro notório na apreciação da prova quanto ao ponto 7 dos factos dados como não provados (O arguido agiu de forma livre, voluntária e deliberada, no claro intuito e com a intenção de agredir fisicamente BERNARDETE M..., apesar de bem saber que a sua conduta não lhe era permitida por lei).
Existe erro notório na apreciação da prova quando, analisada a decisão recorrida na sua globalidade e sem recurso a elementos extrínsecos, é manifesto que o tribunal fez uma apreciação ilógica da prova, em oposição às regras básicas da experiência comum, ou seja, sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão diferente daquela a que chegou o tribunal. Trata-se de um erro ostensivo, que é detectado pelo homem médio.
No processo penal português vigora o princípio da livre apreciação da prova – art.127.º do C.P.Penal. Exceptuados os casos de prova vinculada, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. A livre apreciação não significa arbitrariedade, mas antes uma apreciação pautada pelas regras da experiência e conforme com as mesmas.
Sucede é que nem sempre a prova é susceptível de apreensão directa, sendo que muitas vezes se infere a partir dos factos probatórios e das regras da experiência comum e da normalidade. É o que ocorre com o elemento subjectivo do tipo. Por pertencer ao foro íntimo de cada um, a menos que o arguido o revele, é necessário deduzi-lo com recurso às presunções naturais (v. Ac.R.Porto de 13/10/2010, proc. n.º900/06.4JAPRT, relatado pelo Desembargador Melo Lima e Ac.R.Guimarães de 6/12/2010, proc. n.º121/09.4TAAVV, relatado pela Desembargadora Maria Augusta)
No caso vertente, a partir da objectividade do facto provado - No dia 21 de Junho de 2011, cerca das 21 horas, no interior da residência de BERNARDETE M..., sita no Lugar do Monte da Vinha, Arco de Baúlhe, Cabeceiras de Basto, o arguido RICARDO S... apertou-lhe o pescoço – tem de se concluir que o arguido agiu deliberadamente, com a intenção de agredir a ofendida Bernardete, sabendo que a sua conduta era proibida por lei, facto este que foi dado como não provado sob o ponto 5. Quem aperta o pescoço de outrem, exercendo assim violência sobre o mesmo, visa atingir a sua integridade física e sabe que tal conduta não é permitida por lei.
O Sr.Juiz a quo incorre num erro de raciocínio: uma vez que não houve ferimentos nem dores, concluiu que não se provou a violência nem que o arguido tenha agido voluntariamente, com o intuito de agredir, bem sabendo que tal não lhe era permitido. Esquece-se, porém, que para o preenchimento do crime de ofensa à integridade física não é necessária uma lesão na saúde do ofendido. Neste sentido se pronunciou o Assento do STJ de 18 de Dezembro de 1991, ao decidir que «Integra o crime do art.º 142.º do Código Penal – actual 143.º –, a agressão voluntária e consciente cometida à bofetada sobre uma pessoa, ainda que esta não sofra por via disso, lesão, dor ou incapacidade para o trabalho», e cuja doutrina mantém plena validade.
Sendo certo que, agora, conforme o n.º 3 do art.º 445.º do C.P.Penal, as decisões de uniformização de jurisprudência não constituem jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais (apenas têm eficácia plena dentro dos processos apontados no nº 1), no entanto, os tribunais devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada.
Ora, a divergência só é legítima e admissível, se fundada em argumentos novos, não ponderados e discutidos no acórdão que fixou jurisprudência, pois se assim não fosse, sairia frustrada a função uniformizadora visada.
Baseando-se a factualidade não provada constante do ponto 7 na circunstância da ofendida não ter sofrido lesões, as quais não são necessárias para que ocorram as ofensas corporais, há um erro notório na apreciação da prova ao afastar o dolo, dando como não provada a factualidade respectiva no ponto 7.
Também neste aspecto concreto, por haver elementos que permitem decidir da causa, altera-se a matéria de facto, eliminando-se o ponto 7 dos factos dados como não aprovados e acrescentando-se à factualidade provada o ponto 2, com a seguinte redacção: O arguido agiu de forma livre, voluntária e deliberada, no claro intuito e com a intenção de agredir fisicamente BERNARDETE M..., apesar de bem saber que a sua conduta não lhe era permitida por lei.
Face à alteração da factualidade provada, dúvidas não restam de que se mostra preenchido o crime de ofensa à integridade física simples, assente, como acima referido, que para o preenchimento deste tipo legal não é necessário que se verifiquem ferimentos ou dores.
Tendo o arguido incorrido na prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art.143.º n.º1 do C.Penal, impõe-se determinar a medida concreta da pena.
Questão que agora se coloca é saber se a determinação da pena relativa a crime pelo qual o arguido havia sido absolvido na 1ªinstância deverá ser proferida pelo tribunal a quo ou pelo tribunal de recurso.
A jurisprudência está dividida sobre tal questão: a posição tradicional aplica a pena correspondente ao crime que dá como praticado, sem audição prévia do arguido; outra, remete os autos à 1ª instância para determinação da sanção (v.Ac.R.Porto de 5/3/2008, proc.0746287 e proc.0746465, Ac.R.Évora de 19/12/2006, proc.1752/06.1, Ac.R.Lisboa de 9/3/2010, proc.1713/06.9, Ac.STJ de 11/1/2007, proc.4692/06 – 5ªsecção, todos in www.dgsi.pt; na doutrina, no mesmo sentido se pronuncia Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial – Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, pp. 409-410.) e uma outra, procede à realização de audiência no Tribunal da Relação e aplica a pena ao crime que dado por praticado (Ac.R.Porto de 2/12/2009, proc.93/08.2, in www.dgsi.pt)
Em nossa opinião, e salvo o devido respeito por entendimento diverso, defendemos que em caso de absolvição na 1ª instância e em que a Relação conclui que há lugar à condenação, a pena deve ser aplicada pelo tribunal da 1ªinstância.
Desde logo, em obediência ao disposto no art.32.º da CRP, que estabelece como uma das garantias de defesa do arguido o direito ao recurso: “o direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no art. 32.º, n.º 1, da CRP, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena …” –Ac. S.T.J. 26-9-2007, processo 07P2052, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, in www.dgsi.pt
Nos casos em que não é admissível recurso para o STJ, caso fosse o tribunal da Relação a proceder à determinação da espécie e medida da pena concreta era preterido o direito ao duplo grau de jurisdição, uma vez que se retirava ao arguido e ao Ministério Público a possibilidade de ver reapreciada por uma instância superior a decisão proferida em matéria de determinação da sanção, decidindo a Relação essa questão em primeira e última instância.
Por outro lado, é esta a solução que melhor se adequa ao nosso modelo – processual e substantivo – de determinação da sanção. A relativa autonomização do momento da determinação da sanção implica que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção (cfr art.369º nº2 e 470º, ambos do C.P.Penal) e eventual reabertura da audiência (cfr. art. 371º do C.P.Penal), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido.
Assim sendo, para além da necessidade de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, torna-se necessário também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, o que implica que deva ser o tribunal de 1ª instância a proferir a respectiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência com produção de prova suplementar.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso, embora por fundamentos diversos, e em consequência:
- alterar a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada nos termos supra expostos;
-julgar o arguido Ricardo autor de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art.143.º n.º1 do C.Penal..
-ordenar que os autos baixem à 1.ª instância a fim do tribunal a quo proceder à determinação da espécie e da medida da pena a aplicar – se necessário após reabertura da audiência e produção de prova suplementar – pelo crime de ofensa á integridade física simples em que incorreu o arguido.
Sem custas.