Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1610/08.3PBGMR.G1 |  |
CONTRAPROVA
PROVA
VALIDADE
II) In casu, o examinando solicitou a realização de contraprova, a qual foi efetuada com recurso ao mesmo aparelho.
III) Desta forma, não foi observada a forma vinculada de realização da contraprova, tendo-se praticado um ato fora das condições legais, o que conduz à sua invalidade e como tal a prova não pode ser valorada.
I – RELATÓRIO
No processo comum, com intervenção do tribunal singular, n.º1610/08.3PBGMR.G1 do 2ºJuizo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, por sentença de 16/2/2012 e depositada em 23/2/2012, o arguido Domingos L... foi condenado pela prática de um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art.137.º n.º1 do C.Penal, na pena de um ano e quatro meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e subordinada à condição do arguido pagar aos Bombeiros Voluntários de Guimarães, dentro do prazo de um ano e quatro meses, a quantia de €400,00.
O arguido, inconformado com a decisão, dela recorreu, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:
1-O Recorrente não se conforma com a douta decisão recorrida, no que se refere à taxa de alcoolemia, em três pontos fundamentais: a) dedução dos erros máximos admissíveis; b) utilização do mesmo alcoolímetro para a realização do primeiro exame de pesquisa de álcool no ar expirado e da contraprova; c) processo metabólico do álcool.
2-À data, hora e local do acidente dos autos, o Recorrente não conduzia o veículo supra identificado sob influência do álcool, porquanto não foi efectuada a dedução do erro máximo admissível ao valor obtido no primeiro exame de pesquisa de álcool no ar expirado, que acusou uma TAS de 0,50 g/l, resultado este que foi posto em causa mediante solicitação de contraprova, efectuada pelo mesmo aparelho utilizado para realizar o primeiro exame.
3-A única forma de calcular a taxa de alcoolemia é através de alcoolímetro, que não são instrumentos de medição absolutamente exactos, porque sujeitos a erro, e, consequentemente, os valores obtidos pelos mesmos podem não corresponder ao valor real.
4-Atenta tal realidade, surgiram normas de controlo metrológico, que, apesar de não serem eficazes, determinam que a margem de erro de tais aparelhos se situa entre determinados intervalos e, não ultrapassando essa margem de erro prevista, o aparelho considera-se calibrado e pronto para ser usado.
5-Dada a certificação pelo IPQ, qualquer aparelho certificado pode ser usado com uma margem de erro, sendo esta margem a que a lei permite, de acordo com a Portaria n.º 1556/2007, 10 de Dezembro.
6-Atento tal juízo técnico científico que atesta que o aparelho em funcionamento é utilizado com um erro, a única solução que resta é corrigir tal erro, “(…) usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo)”.
7-Não é admissível que os erros máximos admissíveis sejam apenas considerados no momento técnico de aferição do alcoolímetro e não sejam os mesmos deduzidos nos resultados apurados em tais aparelhos.
8-Só faz sentido que o julgador deduza os erros máximos admissíveis, pois só assim reduz ao máximo o erro entre o resultado do exame e a realidade, não constituindo qualquer obstáculo a existência ou não de norma legal, uma vez que o juízo científico constitui a garantia da existência de erro.
9-Se o juízo técnico cientifico indica que tal aparelho de medição tem uma margem de erro, na análise do resultado apurado deve ser tido em consideração tal erro, sob pena de erro notório na apreciação da prova.
10-É, pois, requisito legal a dedução do erro máximo admissível ao valor obtido através do exame de pesquisa de álcool, quer no resultado obtido no primeiro exame realizado, quer no resultado obtido na contraprova.
11-Se tal dedução tivesse sido efectuada no primeiro exame efectuado, ter-se-ia tornado desnecessária a realização de contraprova, porquanto ter-se-ia demonstrado que o Recorrente não circulava sob a influência do álcool.
12-O Recorrente foi submetido ao primeiro exame de pesquisa de álcool no ar expirado às 16h20, acusando uma TAS de 0,50 g/l, e submetido a contraprova às 16h33, tendo acusado uma TAS de 0,54 g/l, deduzida do valor de erro máximo admissível.
13-A absorção do álcool no corpo não é imediata, passando por um processo metabólico.
14-Em regra, após o consumo de uma bebida padrão, a quantidade de álcool no sangue do consumidor atinge o seu auge ao fim de 30 a 45 minutos, sendo a rapidez com que o álcool é absorvido pelo corpo influenciada quer pelo género do consumidor, quer pela alimentação.
15-O Recorrente tinha acabado de almoçar quando sucedeu o acidente dos autos, cerca das 14h50 e foi durante o almoço que aquele bebeu um copo de vinho.
16-Ora, se à hora do primeiro exame de pesquisa de álcool no ar expirado, realizado às 16h20, a TAS do Recorrente, deduzida a margem de erro admissível, situava-se abaixo do limite de 0,50 g/l, à hora da ocorrência, cerca das 14h50, a TAS no Recorrente situar-se-ia em valores bastante inferiores.
17-Não se encontrava, por isso, o Recorrente, à hora do acidente, a circular sob o efeito do álcool.
18-A jurisprudência maioritária tem considerado que a prova e a contraprova devem ser realizadas em aparelhos distintos, pois só assim se garante o direito ao contraditório e se cumpre o estatuído no art. 153º do Código da Estrada e nos arts. 1º, 2º e 3º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas.
19-Os citados normativos, ainda que não o digam de forma expressa, pressupõem que a realização de contraprova tem de ser efectuada em aparelho diferente daquele em que se realizou o primeiro exame, ao determinar quer o art. 153º n.º 4 do Código da Estrada quer o art. 2º n.º 1 do referido diploma que o examinando, quando requer a contraprova, deve ser conduzido a local onde o referido exame possa ser realizado.
20-Se a contraprova pudesse ser realizada pelo mesmo aparelho utilizado para efectuar o primeiro exame, não havia necessidade de prever a deslocação do examinando a outro local para efectuar novo exame, pois o aparelho utilizado no primeiro exame encontrar-se-ia no mesmo local.
21-A conjugação dos aludidos artigos só permite concluir que, na falta de um segundo aparelho no local, a contraprova terá de ser efectuada no local onde seja possível aceder a um aparelho distinto daquele, conduzindo-se o examinando a esse local para o efeito, sob pena de o art. 153º n.º 4 do Código da Estrada carecer de qualquer efeito útil.
22-Acresce que, contendo os alcoolímetros margens de erro, a faculdade de requerer a contraprova tem como objectivo eliminar as probabilidades de erro do aparelho utilizado para efectuar o primeiro exame, pelo que, mais uma vez, a contraprova nunca poderá ser realizada pelo mesmo aparelho.
23-São, por isso, pressupostos da contraprova a sua realização em aparelho aprovado e diverso do utilizado no exame inicial de pesquisa de álcool no ar expirado.
24-Encontra-se, por isso, afectada a validade da contraprova, por ofensa ao art. 153º do Código da Estrada e art. 2º n.º 1 do citado Regulamento, que determinam que a contraprova deve ser efectuada por aparelho diverso do utilizado no exame inicial.
25-Esta invalidade determina a inexistência da contraprova, uma vez que falta um elemento essencial – realização da contraprova em alcoolímetro aprovado e diverso do utilizado no exame inicial – e de modo algum pode produzir efeitos jurídicos, inexistência invocável a todo o tempo.
26-Com efeito, trata-se de um meio proibido de prova, nos termos do disposto no art. 125º do Código de Processo Penal, porquanto, não tendo sido observado o disposto no art. 153º do Código da Estrada, a prova é ilegal e, por isso, não pode ser valorada.
27-O resultado da contraprova não foi, portanto, apurado e, tendo sido afastado o valor do exame inicial de pesquisa de álcool no ar expirado, não ficou provada a eventual TAS a que o Recorrente circulava.
28-Consequentemente, a pena a aplicar deve reduzir-se para um ano de pena de prisão suspensa na sua execução.
29-A decisão recorrida violou, por isso, os artigos 8º da Portaria n.º 1556/2007, 10 de Outubro, 1º e 2º da Lei n.º 18/2007, 17 de Maio e 153º, 158º do Código da Estrada e 125º do Código de Processo Penal.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência [fls.481 a 503].
Admitido o recurso e fixado o seu efeito, foram os autos remetidos ao Tribunal da Relação.
Nesta instância, a Exma.Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que se pronuncia pela rejeição do recurso nos termos do art.420.º n.º1 al.a) e b) do C.P.Penal, defendendo que ao questionar a existência de álcool no sangue, quando tal facto não foi julgado causal do acidente, o recorrente não tem legitimidade nem interesse em agir porquanto nada foi decidido contra ele nesta matéria e que quanto à redução da pena de prisão, a sua pretensão é infundada [fls.512 a 514].
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, a que se seguiu a respectiva motivação:
1.1. Factos provados com interesse para a decisão da causa.
a) No dia 03 de Novembro de 2008, cerca das 14h50m, 0 arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula 46-...-29, pela Rua Engenheiro Orlando Vital Marques Rodrigues, nesta comarca, no sentido Mascotelos- Santiago de Candoso, e à velocidade de cerca de 40Km/h.
b) Na mesma artéria, naquele dia e aquela hora, no mesmo sentido de trânsito seguido pelo arguido, ou seja, Mascotelos-Santiago de Candoso, na hemi-faixa de rodagem esquerda da via, atento o sentido de marcha do arguido, e pelo lado esquerdo daquela hemi-faixa, junto do muro que ladeia tal via, caminhava Alfredo F..., de frente para o trânsito que se processava em sentido contrário, e atrás, em fila indiana, de outro peão, que circulava naquele mesmo sentido de trânsito.
c) O arguido, ao aproximar-se de uma curva para a sua direita, mais precisamente junto à moradia n.º 84, avistou o ofendido e o outro peão a circularem apeados na margem esquerda da hemi-faixa de rodagem destinada ao sentido de marcha contrário ao seu, e que o faziam em fila indiana;
d) O arguido ao aproximar-se da referida curva para a sua direita, mais precisamente junto à moradia n.º 84, atenta a velocidade que imprimia ao veículo que conduzia e ao modo como o fazia não direccionou o seu automóvel para a direita, mantendo-o em direcção recta, para facilitar a manobra para descrever tal curva, invadindo a hemi-faixa de rodagem esquerda e o lado esquerdo desta, transpondo a linha assinalada no pavimento daquela estrada e que delimita os sentidos de trânsito da mesma, e embateu com a parte da frente esquerda do seu veículo no corpo de Alfredo F..., projectando-o contra o pára-brisas e coluna do veículo do mesmo lado e atirando-o para o solo, onde caiu a uma distância de cerca de 7,70m.
e) Em consequência do embate provocado pelo arguido, Alfredo F... sofreu as lesões descritas no relatório de autópsia de fls. 50 a 57, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, nomeadamente fractura cuminutiva de todos os ossos do crânio incluindo órbitas, nariz e apófise odontóide com infiltração sanguínea dos tecidos adjacentes; laceração das meninges a nível da região parieto-frontal; lacerações múltiplas do encéfalo na mesma região e hemorragia subdural, que lhe provocaram a morte.
f) O arguido, à data e local dos factos, conduzia o veículo de matrícula 46-...-29, com uma taxa de álcool no sangue de 0,59 g/l, tendo sido elaborado o competente auto de contra-ordenação.
g) Na aludida curva a estrada em causa tem 4,10 metros de largura, reduzindo as faixas de rodagem para a largura de 2,05m;
h) No local do embate a via tem uma faixa de rodagem com a largura de 4,30m, traçado recto com cerca de 60 metros, com boa visibilidade, com dois sentidos de trânsito delimitados por uma linha descontinua, sem bermas nem passeios, mas com valeta do lado direito, atento o sentido de marcha do arguido, e com 0,80 cm e do lado esquerdo com 0,30cm;
i) A citada rua é ladeada por um muro do lado esquerdo e por habitações do lado direito, atento o sentido de marcha do arguido, e situa-se dentro de uma localidade, não possui passeios destinados a peões, mas tem sarjetas por onde escorrem águas pluviais;
j) Antes da referida curva, atento o sentido de marcha do arguido, existe uma recta, com visibilidade boa, sendo possível ao arguido avistar o local do atropelamento a 63 metros;
k) O piso é em asfalto betuminoso, estava em bom estado de conservação.
l) Naquele dia não chovia, apresentando-se o piso seco e limpo.
m) Não existia qualquer obstáculo na via que impedisse o arguido de descrever e terminar a curva a sua direita.
n) Não circulavam outros veículos em ambos os sentidos.
o) O arguido conduzia o seu veículo automóvel, invadindo a faixa de rodagem do seu lado esquerdo, sem a atenção e o cuidado exigíveis a um condutor medianamente diligente e prudente, desatento e alheado aos demais utentes da via e características da estrada.
p) O arguido já conhecia, há cerca de 4 anos, o local onde ocorreram os factos, e por ali já tinha transitado várias vezes, conduzindo o veículo em causa nos autos;
q) Com a conduta acima descrita o arguido tornou inevitável o acidente, o qual ocorreu devido à sua falta de cuidado e de atenção no exercício da condução por si exercida à data e local dos factos;
r) O arguido podia e devia ter tomado outros cuidados, designadamente o de adequar a sua velocidade e condução às condições da via, atendendo, designadamente, ao perigo adveniente da conduta que vinha adoptando, nomeadamente à velocidade que imprimia a tal veículo, e do facto de circular em estrada ladeada por casas e sem bermas para os peões ali transitarem, do qual era conhecedor, tudo de modo a ser capaz de descrever a referida curva sem invadir a hemi-faixa de rodagem destinada ao trânsito em sentido contrário ao por si seguido; e, ainda de imobilizar o automóvel no espaço livre e visível à sua frente;
s) O arguido actuou violando os deveres objectivos de cuidado antes mencionados, a que bem sabia estar obrigado, actuando com manifesta ligeireza e irreflexão, omitindo as precauções exigidas pela actividade perigosa de condução de automóveis, em tais circunstâncias.
t) E, apesar de bem saber que estava obrigado a controlar a marcha do seu veículo atentas as características daquela via e dos peões que viu, antes do embate, a circularem na outra hemi-faixa de rodagem;
u) Ao proceder conforme o descrito, o arguido não previu a possibilidade de, em razão dessa sua conduta, vir a embater no corpo de Alfredo F..., embora tal previsão lhe fosse concretamente possível e da mesma fosse ele pessoalmente capaz.
v) O embate não teria ocorrido caso o arguido tivesse observado os deveres a que estava obrigado, e que podia e devia ter observado à data e local dos factos, no exercício da actividade de condução que levava a cabo.
w) Agiu em manifesta desconsideração das regras da circulação automóvel, omitindo o cuidado que lhe era exigível e que estava ao seu alcance observar,
x) Mais sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei;
y) Apesar do estado nervoso em que ficou após o embate, o arguido foi a primeira pessoa a socorrer o ofendido, diligenciando, designadamente, para que fosse chamada de uma ambulância.
z) O arguido é titular de carta de condução desde 1.2.1978;
aa) O arguido está separado judicialmente da sua mulher, é administrador de empresa;
bb) O arguido é considerado pelas pessoas com quem priva como condutor cauteloso, diligente e cumpridor das normas estradais.
cc) O arguido não tem antecedentes criminais.
dd) Está junto aos autos, a fls. 283 e ss., o relatório de averiguações efectuado pela Peritaveri, Gabinete técnico de peritagens e averiguações, Lda., de onde constam as seguintes conclusões – “O acidente ocorreu no dia, hora e local participado (…) não existindo, pela parte do condutor ou do peão, uma acção que se possa considerar deliberada na produção do acidente. Consideramos que as condições da via no local, contribuíram de forma decisiva para o acidente.” E “com base nos elementos presentes, somos da opinião, salvo melhor parecer, que a responsabilidade deverá ser distribuída pelo condutor do veículo n.º 1 e pelo peão de forma equitativa. Admitimos como possíveis as seguintes infracções dos intervenientes: - que o condutor do veículo (…) possa ter cometido a infracção ao código da estrada, art. 25º, n.º 1, al. f). que o peão possa ter cometido infracção ao código da estrada, art. 99º, n.º 2 e n.º 4.”.
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1.2. Factos não provados.Com eventual interesse para a decisão da causa, nenhum outro facto se demonstrou.
Em especial, não se demonstrou que:
- à data dos factos o ofendido circulasse na berma esquerda da hemi-faixa de rodagem destinada ao sentido de trânsito de veículos contrário ao do seguido pelo arguido;
- que o arguido tivesse invadido a berma esquerda da hemi-faixa esquerda, atento o seu sentido de marcha;
- à data e local dos factos o arguido circulasse a uma velocidade reduzida e de aproximadamente 30 Km/h, pela metade direita da faixa de rodagem destinada ao seu sentido de marcha, distanciado da berma desse lado em não mais de 50 cm;
- que o arguido tivesse invadido a hemi-faixa de rodagem esquerda, atento o seu sentido de marcha, devido à reduzida visibilidade que existe na referida curva e ao vértice do muro da moradia n.º 84 ali existente, e às sarjetas das águas pluviais ali existentes; e que tal reduzida visibilidade, vértice e sarjetas, obriguem os condutores da hemi-faixa de rodagem pela qual seguia o arguido a invadirem e desviarem-se ligeiramente para a hemi-faixa de rodagem contrária;
- que no momento do embate a vítima tivesse inesperadamente flectido para a sua direita, com intenção de caminhar lado a lado com o seu amigo, o outro peão e que este caminhasse afastado da berma cerca de 20 cm e afastado da vítima cerca de 20 cm, totalizando por isso 40cm, e assim tivesse surpreendido o arguido;
- que ambos os peões medissem cerca de 70 cm de largura, e que ocupassem, no momento do embate, cerca de 1,80 metros da referida faixa de rodagem esquerda, atento o sentido de marcha seguido pelo arguido, restando cerca de 0,25cm livres daquela faixa de rodagem, e que a vítima tivesse flectido assim para a sua direita, estando no momento do embate sobre o eixo da via;
- que o posicionamento da vítima tivesse contribuído para o embate em causa nos autos;
- que no momento do embate o lado esquerdo do veículo do arguido estivesse a circular sobre o eixo da via;
- que o atropelamento em causa nos autos se tivesse ficado a dever a um acidente fortuito e que tivesse resultado da configuração da via no local e que não tivesse sido provocado por qualquer acção negligente do arguido;
- que no momento do embate o arguido tivesse flectido ligeiramente para a esquerda e a vítima tivesse flectido brusca e inesperadamente para a sua direita assim provocando o acidente em causa nos autos;
- que à data do atropelamento em causa nos autos o arguido não estivesse sob a influência do álcool.
- que pelo facto do arguido conduzir o referido veículo automóvel após ter ingerido bebidas alcoólicas, apresentando uma TAS de 0,59 g/l, estivesse com os reflexos reduzidos e que tal facto lhe tivesse acentuado a desatenção com que efectuava aquela condução.
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1.3. Motivação.Num discurso que deixou perceber uma sincera consternação com o resultado do evento em que se viu envolvido, o arguido deu dos acontecimentos uma versão coincidente com a defendida na sua contestação.
Assim, aceitou a data e local dos factos como descritos na acusação, bem como o sentido de trânsito por si seguido e o seguido pelo peão ofendido e pelo outro peão, testemunha neste processo.
Referiu que à data do embate conduzia a cerca de 40km/h, o veículo em causa nos autos.
Mais disse conhecer o local dos factos há cerca de 4 anos e que por ali conduziu o referido veículo por várias vezes antes do embate ora em apreço.
Mais disse ter avistado, antes do embate em apreço nos autos, os dois peões a caminharem na outra faixa de rodagem, em “fila indiana”.
Disse, ainda, que aqueles peões caminhavam “mais ou menos” no centro daquela faixa e que no momento em que descreveu a curva aludida nos autos estaria com a roda da frente do seu carro sobre o eixo da via e um dos peões, o que seguia atrás, nesse momento, saiu de repente do local por onde transitava e foi para o seu lado direito, colocando-se ao lado do outro peão, dando-se, então, o embate em causa nos autos.
Relatou não ter travado antes do embate porque o aludido peão flectiu à direita no momento em que o arguido estava a passar pelo mesmo.
Referiu, ainda, que no local onde ocorreu o acidente «passam dois carros (um pelo outro) “à rasquinha”» - e que, ao descrever a referida curva “para não ocupar” a outra faixa de rodagem destinada ao sentido de trânsito contrário ao sentido de marcha por si seguido “teria que fazer uma manobra muito cuidadosa” e que no local ao descrever a referida curva “toda a gente sai ali a fazer a curva”.
Ora, desde logo, aqui chegados cumpre salientar que o próprio arguido referiu que no local onde ocorreu o embate é possível passarem, um pelo outro, dois carros, logo, dizemos nós, cada um nas aludidas hemi-faixas de rodagem, sem embaterem um no outro; e, mais, o próprio arguido admitiu que podia ter circulado no local do embate sem invadir a faixa de rodagem destinada ao sentido de trânsito contrário àquele por si seguido, e por onde circulava a vítima, desde que fizesse, como ele próprio confessou, “uma manobra muito cuidadosa”, manobra, essa, que à data podia e devia ter efectuado, até porque conhecia o local há cerca de 4 anos e por ali já tinha conduzido o veículo em causa por várias vezes, logo era conhecedor da configuração do dito local, e como condutor, e porque momentos antes de fazer a referida curva tinha avistado os dois peões a caminharem pela outra faixa de rodagem contrária à sua, sendo que era o arguido quem tinha ao seu comando o meio perigoso – veículo automóvel.
Acresce que a testemunha Arnaldo M..., o outro peão que à data do embate caminhava na aludida via, referiu, de modo isento, espontâneo e credível, que seguia a pé, à frente do ofendido, em fila indiana, como era “regra” e como faziam há cerca de 3 anos, e a passo mais apressado que este último, colocado no lado esquerdo da faixa de rodagem destinada ao sentido de marcha contrário ao seguido pelo arguido, e não no meio de tal via – assim contrariando as declarações do arguido.
Referiu, peremptoriamente, que o ofendido não seguia ao seu lado, até porque, explicou, a testemunha, tinha um passo mais acelerado que a vítima, e que, à data dos factos, iam a falar um com o outro sobre futebol, por isso, dizemos nós, apercebendo-se de que o ofendido seguia atrás de si e não ao seu lado atenta a direcção da voz do ofendido em tal conversa.
Mais disse que entretanto ouviu um estrondo e, por isso, olhou para trás mas não viu o ofendido e quando olhou para a sua frente viu o ofendido a cerca de 4 a 5 metros à sua frente, caído na via, com a cabeça a sangrar, de barriga para baixo, e com os pés virados para o eixo da via e que mais à frente estava o carro do arguido, parado, na diagonal, com a parte da frente do mesmo a ocupar metade da faixa de rodagem destinada ao sentido de marcha contrário ao por si seguido.
E mais referiu que após o embate o carro do arguido ficou parado mais à frente e a ocupar com a sua parte da frente, em diagonal, metade da faixa de rodagem por onde seguia a testemunha.
Aqui chegados cumpre referir que, em bom rigor, a citada testemunha não viu como se deu o embate em causa nos autos.
Todavia, embora a citada testemunha, ou qualquer outra, não tenha presenciado o exacto momento do embate e, portanto pessoalmente se certificado de que naquele preciso instante, o peão atropelado seguia atrás da testemunha e pelo lado esquerdo da faixa por onde seguia também a testemunha, o certo é que outra conclusão não é razoavelmente possível, perante, desde logo, o facto – este sim directamente constatado – de ser esse o seu posicionamento segundos antes da colisão, bem como a total ausência de qualquer circunstância indiciadora de que, subitamente, a vítima teria desviado a sua trajectória, introduzindo-se noutro local daquela via, mormente ao lado da testemunha e/ou do lado direito da mesma ou sobre o eixo da via.
Ou seja, o depoimento da referida testemunha nega, em absoluto, o relato do arguido quando este posicionou, no momento do acidente, a aludida vítima ao lado da testemunha.
Destarte, forçoso é concluir que o embate se deu no lado esquerdo da hemi-faixa de rodagem esquerda do arguido, e destinada ao sentido de marcha contrário ao seu, e não sobre o eixo da via, já que o ofendido não seguia sobre o eixo da via, mais, sim, no lado esquerdo da referida faixa, atrás da citada testemunha.
A testemunha José L..., militar da GNR, relatou, de modo isento e credível, ter-se deslocado no exercício das suas funções ao local dos factos e que ali chegado viu já a vítima a ser assistida pelos elementos do INEM. Fez o auto de participação de acidente junto aos autos a fls. 3 a 5, e ainda o relatório fotográfico de fls. 7 a 10, dos autos, com os quais foi em juízo confrontado e cujo teor explicou. Descreveu a via em causa, e mais disse que a mesma não tem passeios ou bermas para o trânsito de peões, facto, este, constatado pelo tribunal aquando da inspecção ao local.
Mais descreveu os danos que à data e local visualizou no veículo conduzido pelo arguido, mormente na parte frontal esquerda da aludida viatura e como por si indicado a fls. 7, “fine”; e no pára-brisas de tal viatura, como visualizado a fls. 8; mais disse que no pilar que divide o vidro frontal da viatura e a janela do condutor da mesma havia vestígios de sangue e de cabelo da vítima.
Referiu, também, que a aludida curva, junto da moradia n.º 84, é “muito estreita” e que um autocarro que por ali transite, no sentido de marcha ao seguido pelo arguido, tem, para a descrever, de ocupar a outra faixa de rodagem destinada ao sentido de marcha contrário – facto, este, constatado pelo tribunal aquando da inspecção ao local -; e que dois carros que por ali sigam, cada um numa das faixas de rodagem, não se cruzam (não passam um pelo outro) se forem a uma velocidade de 50Km/h, cada um deles.
A testemunha José M..., militar da GNR, referiu, de modo isento e credível, que se deslocou ao local dos factos na manhã de 18.3.2009 - conforme auto de diligência externa por si elaborado e junto aos autos a fls. 113 acompanhado de 4 fotografias, do croqui da referida esquina da casa n.º 84 e de documento com as características do veículo conduzido pelo arguido à data do embate, extraído via internet do sítio da ANSR, juntos aos autos a fls. 114 a 118 -, com o fim de confirmar se para descrever a referida curva o arguido teria necessidade de ocupar a via de sentido contrário, tendo sido colocado um veículo semelhante ao do arguido na aludida via junto à referida curva, e tendo verificado que a largura da via de trânsito afecta ao sentido de marcha do arguido era suficiente para que este circulasse sempre na sua hemi-faixa de rodagem
Mais descreveu as características da via em causa nos autos, e como por si exaradas a fls. 125 dos autos, e como vieram a ser dadas como provadas.
Relatou que atenta a largura e características da via e das suas hemi-faixas, no local do acidente, e a largura e comprimento da viatura tripulada pelo arguido, era possível ao arguido fazer a referida curva sem ocupar a outra faixa de rodagem destinada ao sentido de marcha contrário ao por si seguido, desde que o fizesse a uma velocidade reduzida, a uma velocidade adequada ao local – facto, este, aliás, já confessado pelo arguido como supra se exarou.
A testemunha Francisco A..., amigo do arguido, referiu, de modo isento e credível, ter do mesmo a ideia de um condutor cauteloso, diligente e cumpridor das regras estradais; mais disse que o arguido ficou transtornado com o sucedido embate e que por causa do mesmo tem dificuldades em dormir e sente remorsos.
A testemunha Manuel P..., perito de averiguações foi ao local dos factos, no exercício das suas funções e a pedido da Defesa, procedeu a medições da via, e confirmou o relatório por si elaborado e junto aos autos a fls. 283 e ss., corroborando as conclusões ali por si exaradas.
O tribunal atendeu, também, a todos os documentos juntos aos autos – participação de acidente, a fls. 3 a 5; suporte fotográfico, a fls. 7 e ss.; talão do teste de álcool realizado ao arguido, a fls. 11; relatório de emergência, de fls. 13 e 14; BI da vítima a fls. 15 e 16; auto de contra-ordenação, a fls. 18; relatório de autópsia, a fls. 50 e ss.; auto de exame directo ao local a fls. 87 e ss.; relatório fotográfico de fls. 90 e ss. e 114 e ss.; documento de fls. 116 – pormenor da zona das esquinas da moradia n.º 84; pesquisa via internet de consulta de veículo a fls. 117 – onde consta a largura e comprimento do veículo conduzido pelo arguido à data dos factos – RIC do arguido a fls. 119 e 120.
As declarações complementarmente prestadas pelo arguido serviram para motivar a convicção do tribunal relativamente às suas condições pessoais.
Ora, sendo esta a prova produzida e analisada, chegou o tribunal à conclusão, sem margens de dúvidas, da realidade e dinâmica do acidente como deu por assente nos factos provados.
Relativamente aos factos não provados, cumpre referir que não se produziu em julgamento qualquer prova que permitisse dar como demonstrados outros factos para lá dos que nessa qualidade se descreveram.
Nomeadamente, o tribunal não conseguiu apurar se foi a quantidade de álcool de que o arguido era portador a causa causans do embate ou que a mesma tenha contribuído para o embate ocorrido.
O que decorre da prova produzida é que o arguido seguia numa condução descuidada porque a uma velocidade excessiva e desadequada às características da via, conclusão que se retira das declarações do próprio arguido, das características da via, quer documentadas nas fotografias juntas aos autos quer visualizada aquando da inspecção ao local realizada, e da violência do embate, com projecção da vítima, e aos danos verificados no veículo em causa nos autos – também documentada em fotografias juntas aos autos -, incompatível, em face das regras da experiência e da normalidade das coisas, com uma velocidade adequada à via.
Só o excesso de velocidade e a falta de cuidado no exercício da sua condução podem explicar, na óptica do tribunal atenta a prova produzida, considerada a mesma no seu conjunto - levando em conta as características da via e do aludido veículo, que não existia qualquer perturbação na visibilidade do arguido ou outro obstáculo à sua condução -, que o embate se tenha dado como se deu, concluindo-se, pois, que o arguido, por desatenção e inconsideração sua, por falta de cuidado com que devia e podia ter actuado, incrementou o risco de produção de um resultado (embate), dando assim causa ao embate do qual veio a resultar, em face dos ferimentos verificados, a morte do ofendido.
Apreciação
Atento o disposto no n.º1 do art.412.º do C.P.Penal, o âmbito do recurso está delimitado pelo teor das respectivas conclusões, sem prejuízo do tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso.
Analisadas as conclusões do recurso, as questões suscitadas são as seguintes:
-a não ponderação de uma margem de erro nos resultados dos alcoolímetros
-a realização da contraprova com o mesmo aparelho que foi utilizado no primeiro exame, implicando a nulidade da contraprova e consequentemente a utilização pelo tribunal de um meio proibido de prova.
-a não ponderação do processo metabólico do álcool
-a medida concreta da pena.
Antes de mais, cabe apreciar a questão prévia da falta de legitimidade e de interesse em agir suscitada pela Exma.Procuradora-Geral Adjunta.
Dispõe o art. 401.º do C.P.Penal:
1. Têm legitimidade para recorrer:
(…)
b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;
c) (…)
d) (…)
2. Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.”
A legitimidade para interpor recurso consubstancia-se na posição de um sujeito processual em face duma decisão proferida no processo que justifica que ele possa impugnar tal decisão através de recurso, ou seja, trata-se de uma posição subjectiva perante o processo, que é avaliada a priori. Já o interesse em agir consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e que só por essa via pode obtê-la. É uma posição objectiva perante o processo, que é avaliada a posteriori.
Em termos de recurso tem interesse em agir quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender o seu direito.
Por isso, para efeitos de recurso, não há interesse em agir “quando o recorrente apenas visa satisfazer um mero capricho ou o puro interesse subjectivo (moral, científico ou académico) de obter um pronunciamento judicial a seu favor – Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 1984, pag. 171.
Daqui resulta que não deverá conhecer-se do recurso se o recorrente em nada vir alterados os efeitos da decisão recorrida, mesmo que procedam inteiramente as conclusões por si formuladas”– Ac.R.Guimarães de 30/5/2011, proc.n.º79/10.7PTGMR, relatado pelo Desembargador Fernando Monterroso.
No caso vertente, para além da questão referente à TAS e da utilização do mesmo aparelho na contraprova, o recorrente insurge-se contra a medida concreta da pena, entendendo que a TAS teve influência na determinação daquela.
Nesta conformidade, visando o arguido com a interposição do recurso a alteração dos efeitos da decisão recorrida, designadamente a redução da pena, é de reconhecer o direito ao recurso ao arguido.
Improcede, assim, a questão prévia suscitada.
*
Quanto às questões invocadas pelo recorrente começaremos por apreciar a questão da utilização do mesmo aparelho na contraprova, pois é prévia às demais questões suscitadas a propósito da taxa de álcool, pelas consequências que acarreta em caso de procedência.Na sequência de acidente de viação em que interveio, o recorrente foi sujeito a teste de álcool, através da utilização de aparelho aprovado para o efeito, acusando uma TAS de 0,50g/l. Não se conformando com o resultado obtido, solicitou a realização de contraprova, conforme é permitido pelo art.153.º n.º2 do C.Estrada, tendo apresentado uma TAS de 0,59g/l.
Nesta contraprova foi utilizado o mesmo aparelho, como decorre dos talões de fls.11, em que o número de série nos dois talões (ARMA-0014) é igual e a sequência dos números de teste, tendo o primeiro teste o n.º1700 e o segundo teste o n.º1701.
Dispõe o art.º 153.º do C.Estrada [fiscalização da condução sob o efeito de álcool]:
“1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado
5 – (…)
6 – (…)
7 – (…)
8 – (…).
A contraprova destina-se a confirmar ou infirmar o resultado apurado no exame de pesquisa de álcool no ar expirado. E tanto pode ser feita através de novo exame como através de análise ao sangue, cabendo a escolha ao examinando – art.153.º n.º3 do C.Estrada.
No caso em apreço, o recorrente, como consta do auto de notícia de fls.309, optou pela realização da contraprova através de novo exame, pelo que apenas sobre esta modalidade de contraprova nos debruçaremos.
A alínea a) do n.º 3 do art. 153.º do C.Estrada, refere-se a novo exame, a realizar através de aparelho aprovado. Ora, se o exame de pesquisa de álcool previsto no n.º 1 do citado artigo tem que ser feito em aparelho aprovado para o efeito, se o novo exame (o da contraprova) pudesse ser feito no mesmo aparelho tornava-se desnecessária a menção no n.º 3 a aparelho aprovado.
Por outro lado, nos termos do n.º 4 do mesmo normativo, optando o examinando pelo novo exame, deve o mesmo de imediato ser a ele sujeito e para tal efeito, conduzido, se necessário, ao local onde o novo exame possa ser efectuado.
Uma vez que o alcoolímetro onde o examinando fez o exame de pesquisa de álcool previsto no n.º 1 permanece junto do agente da autoridade que o efectuou, a necessidade prevista na lei de conduzir o examinando ao local onde possa fazer a contraprova só pode resultar de, no local, não existir em funcionamento, outro aparelho aprovado o que implica que a contraprova não possa ser efectuada no mesmo alcoolímetro.
Em conclusão, a lei, ainda que nunca o afirme de forma directa, pressupõe que a contraprova realizada através de novo exame, deverá ser feita num outro aparelho.
Por outro lado, a desconfiança do examinando relativamente ao resultado dado pelo exame de pesquisa de álcool no ar expirado pode ter diversos fundamentos que vão desde o erro de procedimento na utilização e manipulação do aparelho por parte do agente da autoridade, até à avaria do aparelho, que leva ao seu deficiente funcionamento relativamente às medições que efectua. Se na primeira situação seria aceitável que a contraprova fosse efectuada no mesmo aparelho – posto que agora a sua utilização e manipulação fosse já a correcta – já o mesmo não sucede na segunda. Com efeito, se o aparelho está avariado, suspeita o examinando, que certeza pode ser dada pela realização de novo exame no mesmo? Obviamente que nenhuma.
Concluímos, assim, que o exame de contraprova não pode ser efectuado no mesmo aparelho que serviu para a realização do primeiro teste (neste sentido também se pronunciaram, entre outros Ac. R.Guimarães, de 28/04/2008, in CJ 2/08, pág. 303, Ac. R.Coimbra de 18/02/09, Proc.166/08.1PAPBL e Ac.R.Lisboa de 6/5/2010, Proc.312/09.8SILSB, disponíveis in www.dgsi.pt).
Revertendo ao caso concreto, o arguido foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho DRAGER, modelo 7110 MKIII P, série ARMA 0014, tendo, perante o resultado obtido, solicitado a realização da contraprova, a qual foi realizada com recurso ao mesmo aparelho.
Ou seja, em vez da contraprova fez-se um exame, que foi a repetição do primeiro efectuado, exame repetido que o tribunal a quo validou, ao considerá-lo como meio de prova no qual baseou a sua convicção para dar como provada a factualidade constante da alínea f).
Assim sendo, tendo o novo exame sido efectuado no mesmo analisador quantitativo, foi desrespeitada a forma vinculada de realização da contraprova, ou seja, tratou-se da prática de um acto fora das condições legais, o que conduz à sua invalidade e como tal a prova não pode ser valorada.
Daqui decorre que não é possível afirmar qual a TAS que o arguido acusou, pois a TAS da contraprova é afectada pela invalidade da mesma e, por sua vez, a TAS do teste inicial não pode ser considerada porque o arguido colocou a mesma em causa, requerendo a contraprova. Daqui resulta que a sentença recorrida ao dar como provada a factualidade constante da alínea f) padece de erro ostensivo, verificando-se assim o vício previsto no art.410.º n.º2 al.c) do C.P.Penal – erro notório na apreciação da prova.
Nos termos do disposto no art. 426.º, n.º 1 do C.P.Penal, uma vez que é possível decidir a causa face aos elementos disponíveis, determina-se a modificação da matéria de facto provada, eliminando-se a alínea f) e acrescenta-se aos factos não provados, o seguinte: “O arguido, à data e local dos factos, conduzia o veículo de matrícula 46-...-29, com uma taxa de álcool no sangue de 0,59 g/l .”
Face a esta alteração fáctica ficam prejudicadas as questões relativas aos EMA assim como ao quanto ao processo metabólico do álcool.
Cabe, deste modo, apreciar agora a questão da medida da pena.
Sustenta o recorrente que não estando provado que no momento do acidente conduzia com uma TAS, a pena aplicada deve ser reduzida.
Não assiste razão ao recorrente. Com efeito, este esqueceu-se que a sentença recorrida não estabeleceu qualquer nexo de causalidade entre a TAS e o acidente, sendo que na ponderação da medida da pena a taxa de alcoolemia não foi ponderada.
A propósito da determinação da medida concreta da pena, a decisão recorrida discorreu da seguinte forma: “Importa, desde logo, ter presente os frequentes acidentes ocorridos nas nossas estradas e que colocam Portugal no topo dos quadros estatísticos sobre esta matéria, o que, do ponto de vista da prevenção geral, reivindica uma pena particularmente elevada.
No que concerne à culpa, no caso “sub judice” devemos ter presente que o arguido à data dos factos circulava a uma velocidade excessiva para as circunstâncias do local, o que tendo em conta os riscos subjacentes à circulação rodoviária, potencializa o grau de ilicitude do facto.
Apercebendo-se das circunstâncias espaciais do local onde circulava, o arguido não previu como possível, que da sua actuação, podia resultar o embate em quem utilizasse a via pela qual ele transitava – pelo que actuou com negligência inconsciente – cfr. art. 15º , al. b), do Código Penal, na medida em que não representou a possibilidade de produzir o resultado morte – o que consubstancia um factor que lhe diminui a culpa.
A favor do arguido pondera a ausência de antecedentes criminais e a sua integração social, familiar e profissional - tudo concorrendo a seu favor, contribuindo para uma diminuição do quantitativo da pena.
Considerando estes factores entende-se que uma pena de prisão situada abaixo da mediania é adequada às exigências do caso.
Assim, e ponderando os circunstancialismos acima referidos entende o tribunal ser adequada ao arguido uma pena de 1 ano e 4 meses de prisão.”
A culpa e a prevenção são os dois termos do binómio com base no qual se determina a medida da pena.
No caso vertente, face a um grau de ilicitude médio, à culpa, as necessidades de prevenção geral acentuadas atenta a elevada sinistralidade rodoviária, sendo que as necessidades de prevenção especial não são muito prementes dada a ausência de antecedentes criminais e a integração social do arguido, a pena de um ano e quatro meses de prisão mostra-se fixada adequadamente, justificando-se a sua suspensão nos termos da decisão recorrida, pois o juízo de prognose favorável é manifesto.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar o recurso parcialmente procedente, embora com fundamentação diversa e em consequência:
- determinam a alteração da matéria de facto provada, eliminando a alínea f) e acrescentam aos factos não provados, o seguinte: “O arguido, à data e local dos factos, conduzia o veículo de matrícula 46-...-29, com uma taxa de álcool no sangue de 0,59 g/l .”
-confirmam a medida da pena aplicada na sentença recorrida.
Sem custas.