Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 722/12.3TBGMR-F.G1 |  |
MUDANÇA DE RESIDENCIA DO MENOR PARA O ESTRANGEIRO
PONDERAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR
I - O superior interesse da criança exige que não se confie e autorize o progenitor a levar para o estrangeiro, ainda que provisoriamente, o filho de cinco anos, afastando-o de todas as suas relações afectivas anteriores, sem que haja uma prova segura nos autos que demonstre que essa solução é o melhor para o menor.
II - Uma decisão que, de forma abrupta implica um corte radical com todas as raízes afectivas do menor e experiências vividas, não pode ser considerada de harmonia com os seus interesses.
I – RELATÓRIO
O Ministério Público em representação do menor Guilherme, nascido a 11.01.2012, filho de Bernardino e de Dirce, veio (em 08.07.2016) requerer contra estes progenitores a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais referentes ao menor, pretendendo que a sua residência se fixe junto pai, que exercerá as responsabilidades parentais relativas ao mesmo, incluindo as questões de particular importância, se fixe a prestação alimentícia devida pela requerida e se assegure o contacto regular do menor com a sua mãe.
Fundamenta o seu pedido, alegando, em síntese, que, por decisão proferida em Abril de 2012, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, a que estes se encontram apensos, foram reguladas as responsabilidades parentais relativas ao menor, Guilherme, tendo o mesmo ficado à guarda e cuidados de sua mãe.
Acontece que, em Novembro de 2015, no âmbito do processo de promoção e protecção apenso (apenso C) foi aplicada a favor do menor a medida de apoio junto de outro familiar, concretizada na pessoa da tia-avó materna do menor, de nome Maria, com quem o menor reside.
Mais, alega que o progenitor do menor, que reside em França, vem reclamando a guarda e o exercício das responsabilidades parentais deste seu descendente.
Por fim, alega que o pai está profissionalmente activo, apresentando razoável condição socioeconómica e vive com a sua companheira, que aceita a integração do Guilherme no seu agregado familiar.
Citados os requeridos, a progenitora apresentou alegações, nos termos que constam a fls. 28 a 48, defendendo que não se verificam quaisquer alterações significativas que justifiquem a pretendida alteração, designadamente nos moldes em que a mesma é requerida pelo Ministério Público.
Conclui, assim, pela improcedência do pedido de alteração das responsabilidades parentais formulado.
Realizada uma conferência de pais, não foi possível obter qualquer acordo entre os progenitores, tendo-lhes sido tomadas declarações, nos termos que constam da acta de conferência de pais de 15.02.2017.
- A requerida / progenitora do menor declarou:
Que se encontra a trabalhar desde, sensivelmente, Agosto de 2016 numa confecção (L. - Indústria de Malhas e Confecções, Lda), auferindo um rendimento mensal não inferior ao salário mínimo nacional, sendo certo que o contrato de trabalho celebrado com a empresa foi renovado, mantendo-se aí a trabalhar em horário completo.
Que, desde Agosto de 2016, se encontra a viver com a sua madrinha e tia-avó dos menores, estando integrada no agregado familiar desta, vivendo, assim, na companhia dos seus filhos e da referida madrinha.
Reafirmou a sua vontade em assumir a guarda dos seus filhos Iara e Guilherme.
Que tem feito um pedido para atribuição de habitação social, pedido esse que se encontra dependente do número de elementos que irão compor o seu respectivo agregado familiar.
- O requerido / progenitor do menor declarou o seguinte:
Que a sua habitação dispõe de adequadas condições de habitabilidade, sendo composta por dois quartos e uma sala grande. Dispõe de condições para acolher o seu filho Guilherme, vivendo na mesma habitação a sua companheira e uma filha menor do casal com dezanove meses, de nome Anaisse e um outro filho da sua companheira de sete anos de idade.
Que trabalha na área da pichelaria e a sua esposa na área de limpezas, auferindo ambos um salário global de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros) líquidos, quando é certo que ele aufere um salário médio mensal de cerca de € 1.800,00 (mil e oitocentos euros) líquidos e a sua esposa um rendimento médio mensal sensivelmente de igual valor líquido.
Que na sua área de residência existem todas as infra estruturas, designadamente em termos sociais, saúde e educação.
Que a partir do momento em que possa assumir o menor em sua casa, o mesmo irá dispor de estabelecimento escolar adequado.
Que em termos habitacionais é sua intenção arranjar uma habitação maior e com mais quartos, o que já foi solicitado aos serviços sociais da sua área de residência. Mantém, assim, a sua intenção em assumir a guarda e cuidados do seu filho Guilherme, tal como já manifestou várias vezes nos autos.
De seguida, dada a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público, a mesma promoveu o seguinte:
“Face ao desacordo dos progenitores e no sentido da petição inicial da presente acção, entendemos ser de alterar provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor Guilherme.
Na verdade, o menor Guilherme encontra-se aos cuidados de familiares, designadamente da tia-avó, na sequência da situação de perigo que vivenciou enquanto esteve aos cuidados da progenitora, perigo esse decorrente da instabilidade habitacional, laboral e dificuldades económicas da progenitora, a qual apresentava instabilidade e fragilidade emocional.
Assim, atendendo a que o progenitor apresenta condições de vida que permitem assegurar os cuidados e guarda do Guilherme, bem assim como a sua segurança e bem-estar, entendemos que o regime provisório a fixar deverá ser nos seguintes termos:
- O menor Guilherme fica entregue à guarda e cuidados do progenitor, cabendo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais no que respeita às questões de particular importância da vida do menor.
- Considerando a residência do progenitor, entende-se, ainda, ser de fixar a possibilidade da progenitora contactar o menor por telefone, telemóvel ou por qualquer outro meio, designadamente informático, ao final do dia e aos fins de semana.
- Que se consigne, ainda, a possibilidade da progenitora poder estar com o menor em período de férias de verão, ou em outros períodos de pausas lectivas em que o menor Guilherme possa estar ou se encontre em Portugal e que se determine a obrigação da progenitora contribuir para os alimentos do seu filho em quantia mensal de valor nunca inferior a € 80,00 (oitenta euros) por mês.”
Após, o Mº Juiz “ a quo” dado considerar, mostrar-se cumprido nos autos o princípio do contraditório, em face dos elementos constantes dos mesmos e sobretudo dos autos de promoção e protecção apensos, considerou existir todo o interesse em que o Tribunal proferisse decisão, o que fez, terminando:
“Por conseguinte, em conformidade com o disposto nos arts. 28º, n.º 1 e 38º, n.º 1, do RGPTC, decide-se provisoriamente alterar a anterior regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor Guilherme, nascido a 11.01.2012, nos seguintes termos:
1- O menor Guilherme ficará entregue à guarda e cuidados do progenitor Bernardino, fixando-se a residência do menor junto deste (atualmente em Villejuif, França), que exercerá as respectivas responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida corrente do menor e cabendo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular da vida do menor;
2- O progenitor deverá facultar, de imediato, contato telefónico ou endereço eletrónico, a fim de a progenitora poder contatar com o seu filho menor via telefone ou via Skipe ou outro meio eletrónico análogo, sem prejuízo dos habituais períodos de descanso e afazeres escolares do menor, sugerindo-se, desde já, que esses mesmos contatos se possam realizar, pelo menos, às Terças e Quintas, pelas 20,30 horas e aos Domingos pelas 15 horas (sempre horário do País da residência do menor);
3- Nas férias escolares do Natal e Ano Novo, o progenitor, mediante acordo prévio com a progenitora, providenciará, assumindo o custo da respetiva viagem de ida e volta, no sentido de o menor Guilherme poder privar com a progenitora, num período correspondente a metade dessas mesmas férias, preferencialmente de modo a permitir que o Natal e Ano Novo sejam passados alternadamente com cada um dos progenitores;
4- O progenitor deverá ainda providenciar, assumindo igualmente os custos da viagem de ida e volta do menor, no sentido deste poder passar 15 dias de férias com a progenitora, devendo esta avisar, com pelo menos 90 dias de antecedência, qual o período de férias pretendido;
5- O menor poderá ainda passar metade das férias escolares da Páscoa com a progenitora, sendo que, neste período e para a realização e concretização da mesma visita, caberá à progenitora assumir o respetivo custo da viagem de ida e volta do menor, comunicando previamente ao progenitor o período de férias da Páscoa pretendido;
6- Para a realização das apontadas viagens do menor, designadamente do seu País de residência para Portugal e vice-versa, bastará a autorização do progenitor para o efeito;
7- A progenitora contribuirá, a título de alimentos devidos ao seu filho menor, com a quantia mensal de € 80,00 (oitenta euros), até ao dia 8 de cada mês a que disser respeito, mediante transferência bancária para conta bancária (IBAN ou NIB) a indicar pelo progenitor, no prazo máximo de 5 dias.
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Mais se consigna que a entrega do menor Guilherme ao progenitor deverá ser feita até às 12 horas do dia de amanhã, sugerindo-se que o progenitor vá buscar o menor ao estabelecimento educativo que frequenta, durante a manhã, sendo que o menor deverá fazer-se acompanhar do respetivo cartão de cidadão e boletim de saúde/vacinas.”.Inconformada, a requerida/progenitora interpôs recurso, nos termos das alegações juntas, que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:
A RESPEITO DOS FACTOS,
1.ª Por terem interesse para a decisão provisória a proferir nos autos, por respeitarem, por um lado, às relações de afecto estabelecidas pelo menor e, por outro lado, à segurança das poucas (elas só respeitaram à casa, ao emprego e à remuneração) informações que, a respeito do progenitor, foram chegando aos autos, às mais das vezes pela sua mão, por estarem documentalmente comprovados, devem ser aditados à matéria de facto provada os factos acima indicados sob os pontos “A” a “BB”
2.ª Uma vez que se acha documentalmente comprovado que o processo de promoção e protecção começou com uma sinalização do Ministério na sequência de uma denúncia, apresentada pela progenitora, que dava conta da prática de um crime de violação, deve o ponto 4 da matéria de facto provada, onde se lê um crime de violência doméstica, ser corrigido em conformidade;
3.ª Não tendo sido produzida qualquer prova testemunhal, os factos que respeitam aos comportamentos das pessoas, indicados nos pontos 5, 6, 7, 8 da 9, que o tribunal considerou provados com base num relatório dos serviços da Segurança Social, de fls. 158-165 do apenso C, devem ser redigidos com essa salvaguarda, nos termos referidos nas alegações;
4.ª Sustentando-se, o facto provado n.º 18, como dele consta, no relatório pericial, de que se retiram apenas uma das várias conclusões que dele constam, deve o mesmo ser completado com as demais conclusões, nos termos por nós sugerido no ponto “Z”:
5.ª Sustentando-se o facto provado n.º 20, como dele costa, nos documentos de fls. 212 e 214 a 218, do apenso C, e resultando destes documentos que o progenitor auferiu, na média dos meses de Maio, Junho e Julho de 2015, a quantia líquida de cerca de mil e quinhentos euros, por ser a quantia líquida que importa quando o que está em causa saber das condições do progenitor para assegurar o sustento do menor, deve esse facto ser redigido assim, e não por referência à quantia bruta, como consta daquele facto, sugerindo-se o que fizemos nesta alegação. Sem prescindir e caso seja feita por referência à quantia bruta, então e por isso resultar daqueles documentos, deve acrescentar-se ali que à remuneração bruta acrescem prémios e sobre tudo são feitos descontos.
A RESPEITO DO DIREITO,
6.ª Constando da matéria de facto (mesmo sem a pedida alteração), que o menor viveu com a progenitora desde que nasceu, em Janeiro de 2012, até perfazer quatro anos e nove meses, em Setembro de 2015, ocasião em que, no âmbito de uma medida de promoção e protecção, passou a residir com a tia-avó que, de resto, também havia cuidado dele até ali, ajudando a progenitora na tarefa; constando da matéria de facto que a progenitora continuou estando com os seus filhos todos os dias e, desde Agosto de 2016, está mesmo residindo com eles; constando da matéria de facto que, em Agosto de 2013, nasceu a sua irmã uterina, nunca o menor dela tendo sido separado; constando dos autos que o menor (como a irmã uterina), apresentam um desenvolvimento adequado para a sua idade, para além de que as informações escolares são positivas no que respeita à evolução deles, assiduidade e apresentação, apresentando-se o menor cuidado e bem disposto, para além de estarem a ser seguidas todas as recomendações médicas; e constando da matéria de facto, que o menor, nestes mais de cinco anos, esteve com o pai uma ou duas vezes por ano, acontecendo, como o progenitor reconheceu em Outubro de 2013, que os contactos com o menor, que ele conhece pouco, são difíceis, e que o filho chora quando vai para ele; constando dos autos que, mesmo em 2016 e como o progenitor referiu, via o menor esporadicamente, é de concluir que o progenitor não é a pessoa de referência do menor, posição que é ocupada, claramente, pela progenitora, cenário em que não faz sentido, pelo menos provisoriamente, que é do que tratamos, como tratou a decisão recorrida, entregar o menor aos cuidados do pai, em França.
7.ª Tendo sido isso, certamente, que levou o tribunal recorrido a aplicar, em Novembro de 2015, a medida de protecção de apoio junto da tia-avó; nada tendo acontecido desde então que motivasse a entrega do menor ao progenitor, antes pelo contrário, uma vez que de acordo com o relatório da Segurança Social de Março de 2016, as informações veiculadas pelo estabelecimento de ensino são positivas, no que concerne à evolução dos menores, assiduidade e apresentação, para além de que das duas vezes que o menor esteve no agregado familiar do progenitor, chegou com arranhões e, numa delas, com hematomas, é de concluir que o progenitor continuava sem ser a pessoa dos afectos do menor, cenário em que não faz sentido, pelo menos provisoriamente, que é do que tratamos, como tratou a decisão recorrida, entregar o menor aos cuidados do pai, em França.
8.ª Tendo sido isso, certamente, que levou o tribunal recorrido a renovar, em Maio de 2016, a medida de protecção de apoio junto da tia-avó; nada tendo acontecido desde então que motivasse a entrega do menor ao progenitor, antes pelo contrário, registando-se que quando o menor foi levado pela avó paterna para França, foi contrariado, que chegou aos autos o relatório relativo às condições económicas e habitacionais do agregado francês, dele resultando apenas que em visita previamente agendada a casa tinha condições e o agregado tinha rendimentos suficientes, e que se apurou que o progenitor foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física da progenitora (cometido na véspera do nascimento do menor e que poderá ter precipitado o seu nascimento um mês antes de completar a gestação), é de concluir que o progenitor continuava sem ser a pessoa dos afectos do menor, cenário em que não faz sentido, pelo menos provisoriamente, que é do que tratamos, como tratou a decisão recorrida, entregar o menor aos cuidados do pai, em França.
9.ª Constando do relatório dos serviços da segurança social francesa que a sogra do progenitor “tem um papel importante junto dos netos visto ser ela que trata deles quando os pais trabalham: ...”, estando isto posto em causa pela progenitora, que alegou que a sogra do progenitor está a trabalhar em Portugal, sendo a questão fácil de apurar, através da singela prova, requerida pela progenitora, de isso apurar através dos serviços da segurança social, não podia o tribunal recorrido deixar de o fazer, porque isso se revela fundamental para aquilatar se aquela informação era verdadeira ou continuava verdadeira.
10.ª Estando a guarda do menor entregue à progenitora – desde que nasceu em Janeiro de 2012, informalmente, e desde Abril de 2012, por acordo homologado –, tendo sido aplicada ao menor, no âmbito de processo e de promoção e protecção e em Novembro de 2015, a medida de apoio junto de um familiar, o que foi renovado em Maio de 2016, com base em três perigos imputados à progenitora, consistentes na instabilidade laboral, instabilidade habitacional e uma relação amorosa atribulada, não deve ser proferida decisão provisória de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais precisamente no momento em que a progenitora, que é a pessoa de referência do menor, apresenta estabilidade laboral e habitacional há já sete meses, bem como se apresenta separada daquele companheiro há já quatro meses;
11.ª De facto, no momento referido na conclusão anterior, deve qualquer decisão aguardar pela solidificação daquela estabilidade, caso se desconfie dela, ou fazer cessar a medida com restituição da guarda à progenitora, caso se confie naquela estabilidade.
12.ª Isso, sobretudo se consta dos autos relatório de perícia às capacidades parentais da progenitora que aponta, claramente, para a sua capacidade, sem prejuízo de quatro fragilidades ali apontadas, três delas relacionadas com aquela relação amorosa que terminou há quatro meses, sobrando apenas uma, a saber a excessiva permissividade educativa, mal de que padecem muitos pais, mas que não justifica qualquer medida de protecção.
13.ª A decisão recorrida não se fundou em nenhum parecer ou critério psico-emocional para aferir da existência de ligação afectiva entre o menor e o progenitor e seu agregado familiar, antes em infundados relatórios dos serviços da Segurança Social (que, ainda assim, só se referiam ás relações como sendo “positivas”), assim desprezando esse aspecto tão relevante da indagação do interesse da criança, no momento em que proferiu a decisão, que, para mais, é provisória. Ao assim decidir, colocou-se «a criança numa situação de insegurança por falta de cautelas mínimas quanto à sua real e efetiva realização como pessoa humana no país para onde a mãe a quer levar» – retirado do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, do 20 de Março de 2014, in [www.dgsi.pt], com a referência Processo n.º 2831/12.0TBVCT-B.G1;
14.ª Estando fundamente posta em causa a credibilidade dos pareceres da técnica dos serviços da Segurança Social, que passaram a apontar à tia-avó do menor, a quem a guarda do menor foi entregue, obstáculos infundados, precisamente no momento em que esta questionou a circunstância de não constarem dos relatórios os arranhões e hematomas com que o menor se apresentou quando regressou de períodos de férias que passou com o progenitor, e depois de ameaças que possam ter sido feitas pelo então companheiro da progenitora no momento em que o filho desta foi levado contrariadamente para mais um período de férias com o progenitor, é hora de aquela técnica, que devia a própria afastar-se, ser afastada, o que o tribunal recorrido ainda não apreciou, apesar de estar pedido desde Agosto de 2016.
15.ª A decisão recorrida não selecionou toda a matéria de facto relevante para a decisão e, para lá disso, violou o disposto nos n.os 5 e 7, do artigo 1906.º, do Código Civil.
Nestes termos e nos melhores doutamente supridos por V.as Ex.as, deve a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por acórdão que indefira o requerimento do Ministério Público de alteração provisória do regime de regulação das responsabilidades parentais.
O Ministério Público respondeu, nos termos das alegações juntas, terminando com as seguintes Conclusões:
1. A decisão agora posta em crise foi proferida em sede de conferência, realizada nos termos do disposto no art. 35º do RGPTC, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de setembro, aplicável por força do disposto no art. 42º, nº5, do mesmo diploma, quando a recorrente Dirce já havia produzido as suas alegações, após notificação realizada nos termos do disposto no art. 42º, nº3, do citado diploma legal;
2. Ora, o disposto no art. 28º, nº5, do RGPTC, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de setembro, que apenas permite o recurso das decisões provisórias no caso de as partes não terem sido previamente ouvidas, motivo pelo qual se entende que o presente recurso não é admissível;
3. Em todo o caso, a presente ação de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais referente ao Guilherme, foi instaurada pelo Ministério Publico em representação desta criança, visando desde logo a fixação de residência e a sua guarda e cuidados junto do agregado do seu pai, face à falta de condições da mãe para assegurar a saúde, a educação e o bem-estar desta criança;
4. A motivação para o pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais agora concretizado prendeu-se, desde logo, com a aplicação da medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar em favor do Guilherme;
5. A entrega do Guilherme aos cuidados e guarda do pai só não teve lugar, no âmbito do processo de promoção e proteção, por a residência deste progenitor ser justamente em França, o que impossibilitava a exequibilidade de qualquer medida, nesta sede;
6. As responsabilidades parentais das crianças cabe, em primeira linha aos pais – art. 1885º do Código Civil;
7. Assim sendo, não estando o Guilherme entregue aos cuidados e guarda da mãe, importaria sempre ponderar a fixação da residência desta criança junto do pai, nos termos do disposto no art. 1906º, nº 5, do Código Civil, por ser este quem apresenta condições de vida que melhor acautelam o interesse desta criança;
8. Acresce que, só após a instauração do processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais, com vista à alteração da guarda e cuidados desta criança, é a progenitora decidiu afastar-se do companheiro Vítor e se esforçou por manter o vínculo laboral, que mantém desde agosto de 2016;
9. No entanto, importa salientar que o progenitor do Guilherme este sempre presente ao longo do acompanhamento do processo de promoção e proteção, pugnando sempre por ter o Guilherme consigo, sem deixar de o visitar e de prestar os alimentos devidos, no valor mensal de 200€;
10. Finalmente, importa reafirmar a provisoriedade da decisão em crise, tendo inclusivamente o Tribunal recorrido solicitado a intervenção do Serviço Social Internacional, de forma a melhor ponderar o futuro do Guilherme.
Pelo exposto, entendemos que a douta decisão recorrida deve ser mantida, nos termos enunciados, e assim se fazendo inteira justiça.
O recurso foi admitido como apelação e pedido para subir por esta Relação, no seguimento de reclamação ao despacho do Mº Juiz “a quo” que considerou não admitir recurso a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Ter-se-á em conta que o teor das conclusões define o âmbito do conhecimento deste tribunal “ad quem”, e que importa conhecer de questões e não de razões ou fundamentos, cfr. art.s 608º nº 2, 635º nºs 2 e 3 e 639º nºs 1 e 2, todos do CPC.
Assim a questão essencial a decidir e apreciar consiste em saber se atentas as informações recolhidas nos autos, até ao momento, não deveria ter sido decidida a alteração provisória das responsabilidades parentais.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A) Os FACTOS considerados provados pela 1ª instância, com relevo para a decisão
provisória:
1- O menor Guilherme, nascido a 11.01.2012, é filho de Bernardino e de Dirce (cfr. doc. de fls. 5 do processo principal de regulação das responsabilidades parentais apenso);
2- Conforme acordo alcançado entre os progenitores, em sede de conferência de pais realizada a 11.04.2012, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais apenso, homologado por decisão proferida na mesma data, fixou-se, de entre outras coisas, que o menor Guilherme ficaria entregue à guarda e cuidados de sua mãe, estabelecendo-se ainda um regime de visitas do pai ao menor (cfr. fls. 24 a 27 do processo principal);
3- O menor Guilherme tem ainda uma irmã uterina, de nome Iara, nascida a 17.08.2013, filha de Dirce e de Vítor (cfr. fls. 150 do processo de promoção e protecção apenso – apenso C);
4- O processo de promoção e protecção apenso, instaurado a favor dos indicados menores Guilherme e irmã Iara, teve por base uma sinalização do Ministério Público no âmbito de inquérito de crime de violência doméstica em que a progenitora Dirce alega ter sido vítima por parte do pai da Iara (cfr. relatório social de fls. 158 a 165 do apenso C);
5- A progenitora acusava ainda o pai da Iara que o mesmo era uma pessoa violenta (chegando a acusá-lo de crime de violação praticado contra si) e sofria de esquizofrenia, mas não tomava a medicação adequada (cfr. mesmo relatório social do apenso C);
6- A progenitora possuía uma dívida avultada ao Centro Social das Taipas, estando em incumprimento no pagamento de € 100,00 mensais relativos aos seus filhos.
Para regularização da dívida, a CPCJ de Guimarães aplica a favor dos menores a medida de apoio junto da mãe, com apoio económico em meio natural de vida, sem que, porém, tal apoio tivesse sido canalizado para o pagamento daquela dívida (cfr. mesmo relatório social do apenso C);
7- Os vizinhos acusavam ainda a progenitora de se demitir das suas funções parentais, ficando as crianças, por vezes, “entregues a si próprias e a chorar” (cfr. mesmo relatório social do apenso C);
8- As crianças apresentavam-se na creche com falta de condições de higiene e com pediculose (cfr. mesmo relatório social do apenso C);
9- A tia-avó materna Maria afirmava que as crianças não se alimentavam convenientemente e que a dinâmica familiar do agregado era disfuncional, sendo frequentes as discussões entre o casal, na presença das crianças (cfr. mesmo relatório social do apenso C);
10- O progenitor do Guilherme, actualmente residente em França, foi ouvido a 27.08.2015, no âmbito do processo de promoção e protecção, tendo manifestado a sua vontade em que o menor lhe seja entregue aos seus cuidados e vá residir consigo para a França, onde vive com a sua companheira e uma filha menor do casal (cfr. fls. 177 a 180 do apenso C);
11- Por relatório social de 08.09.2015, a técnica social que acompanha a situação dos menores (Guilherme e Iara) emite parecer no sentido de acolhimento das crianças no agregado familiar da indicada tia-avó materna, que se mostra disponível para o efeito (cfr. informação social de fls. 183 a 185 do apenso C);
12- A mesma técnica social veio informar que o Vítor, pai da menor Iara, compareceu na Segurança Social de Guimarães a 02.09.2015, informando a alteração da sua residência e reconhecendo que, na ocasião, nem ele nem a sua companheira Dirce dispunham de condições económicas e psicológicas para assumir os cuidados das crianças, propondo entregar imediatamente as mesmas à tia-avó materna, o que veio, de facto, a ocorrer, tendo os menores passado a integrar o agregado daquela tia-avó em 14.09.2015, onde ainda se mantém até ao presente (cfr. informação social de fls. 240 a 242 do apenso C);
13- Na sequência, em 10.11.2015, procedeu-se à audição da referida técnica social e dos progenitores da menor Iara e da referida tia-avó materna, sendo que, por decisão proferida na mesma data, foi aplicada a favor da menor Iara Manuela a medida de promoção e protecção, negociada e acordada entre os seus progenitores e a tia-avó materna, de apoio junto de outro familiar, na pessoa desta tia-avó materna, pelo período de seis meses; sendo que, em relação ao menor Guilherme, na ausência de acordo por parte do seu progenitor, foi aplicada a mesma medida de promoção e protecção, ainda que título provisório e pelo período de 4 meses (cfr. fls. 254 a 261 do apenso C);
14- Em 18.05.2016, esta mesma medida de apoio junto de outro familiar (tia-avó materna) foi prorrogada por mais seis meses (cfr. fls. 357 e 358 do apenso C);
15- O casal constituído pela progenitora Dirce e pelo companheiro Vítor teve vários espaços habitacionais ao longo do processo de promoção e protecção apenso (cfr. informação social de fls. 494 a 498 do apenso C), sendo certo que, em Setembro de 2016, o casal foi notificado judicialmente da resolução do contrato de arrendamento que haviam celebrado, como locatários, em 27.04.2016, referente a uma habitação sita em Atães, Guimarães, sendo para o efeito invocada a falta de pagamento de rendas por parte do casal, vencidas em Junho, Julho, Agosto e Setembro de 2016, no montante global de € 1.000,00 (cfr. informação social de fls. 580 e 581 e doc. de fls. 535 a 538 do apenso C);
16- Desde sensivelmente Agosto de 2016, a progenitora Dirce passou a residir em casa da referida tia-avó materna dos menores;
17- O Vítor passou a integrar o agregado familiar de seus pais, onde reside a sua ex-companheira e os filhos gémeos de ambos (cfr. informação social de fls. 580 e 581 do apenso C);
18- De acordo com o relatório pericial de fls. 554 a 558 do apenso C, conclui-se que a progenitora Dirce ainda apresenta algumas vulnerabilidades e fragilidades, as quais podem condicionar o exercício adequado das suas responsabilidades parentais, designadamente derivadas do historial de instabilidade e conflitos passados nas relações de intimidade (quer na atual quer na passada) e ainda advenientes de dificuldades em identificar as necessidades futuras dos seus filhos menores e ao nível do exercício das competências parentais, sendo aconselhável que a mesma venha a integrar um programa de educação parental/promoção de competências parentais;
19- O progenitor Bernardino mantém-se emigrado na França, onde reside conjuntamente com a sua companheira, um filho menor desta, e uma filha menor do casal, nascida a 11.05.2015, de nome Anaisse (cfr. doc. de fls. 213 do apenso C);
20- O progenitor trabalha para uma empresa francesa, há vários anos, recebendo um salário ilíquido mensal base não inferior a € 1.850,00, ao qual acrescem prémios salariais (cfr. docs. de fls. 212 e 214 a 218 do apenso C);
21- A sua companheira encontra-se igualmente activa profissionalmente, fazendo trabalhos de limpezas (cfr. relatório dos serviços sociais franceses de fls. 392 e 393 do apenso C);
22- O progenitor vem contribuindo, a título de alimentos devidos ao seu filho Guilherme, com a quantia mensal de € 200,00, a qual é entregue à referida tia-avó materna (cfr. informação social de fls. 494 a 498 do apenso C);
23- A progenitora revelou ao longo do processo de promoção e protecção grande instabilidade laboral, sendo que, de acordo com os registos da segurança social, apenas mantem uma actividade laboral minimamente contínua, desde Agosto de 2016, na empresa “L., Indústria Malhas e Confecções, Lda”, auferindo quantia não inferior ao salário mínimo nacional (cfr. informação social de fls. 591 a 594 do apenso C e declarações da progenitora ora prestadas);
24- A habitação do progenitor em Villejuif, em França, dispõe de adequadas condições de habitabilidade, tendo o menor Guilherme já passado uma semana de férias na Páscoa de 2016, nesta residência de seu pai (cfr. relatório de fls. 392 e 393 do apenso C);
25- De acordo com a informação social prestada a 15.10.2015, a técnica social que acompanha a situação do menor descreveu a existência de uma interacção positiva e próxima entre o Guilherme e o progenitor, bom relacionamento que se estendia à companheira e filho desta (cfr. informação social de fls. 240 a 242 do apenso C);
26- Nas informações sociais de fls. 392 e 393 e fls. 409 e 410 do apenso C, conclui-se que o ambiente familiar do agregado do progenitor é bom e positivo para o menor Guilherme e que o casal dispõe de todas as condições para receber o menor e cuidar do mesmo, sendo igualmente esta a vontade do casal, manifestada, aliás, no processo há mais de um ano (cfr. ata de fls. 177 a 180 e informação social de fls. 240 a 242 do apenso C).
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O DIREITOInsurge-se a apelante contra a decisão recorrida começando por concluir que, por terem interesse para a decisão provisória a proferir, deviam ser aditados à matéria de facto provada, os factos que indica sob os pontos A a BB nas suas alegações e, atendendo a estes que deve ser revogada aquela, com o consequente indeferimento do requerimento do Ministério Público de alteração provisória do regime de regulação das responsabilidades parentais do menor Guilherme que, nesta fase, o Tribunal “a quo” decidiu confiar ao pai por considerar ser este quem melhor defenderá os seus superiores interesses.
No entanto, tendo em consideração que toda a factualidade que consta da fundamentação da decisão recorrida, bem como a que a recorrente considera de interesse, resulta do teor dos relatórios juntos aos autos, da perícia efectuada à progenitora e de documentos juntos pelas partes, mostra-se evidente que para apreciação da questão essencial colocada no recurso não se revela necessário o aditamento de outros factos aos indicados como provados na decisão recorrida, mas sim apurar se o decidido, neste momento, vai ao encontro do superior interesse do Guilherme que, o Tribunal “a quo” considerou estar defendido, confiando-o ao pai ou, pelo contrário, tal não acontece e deve ser revogada esta decisão, como defende a recorrente.
Apreciando.
É certo que, cfr. dispõe art.º 157 da OTM, Organização Tutelar de Menores aprovada pelo Decreto-lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, em qualquer estado da causa, o juiz pode decidir a título provisório matérias que devam ser apreciadas a final, procedendo para o efeito às averiguações sumárias que tenha por bem, sempre que o entenda conveniente e de acordo com o interesse do menor nesse momento.
Pois que, como é sabido, qualquer decisão sobre atribuição de responsabilidades parentais, seja ela provisória ou definitiva, deve basear-se, antes de mais, nos interesses do filho, cfr. estatui o Princípio 2, do Anexo à Recomendação n.º R (84) 4 sobre as responsabilidades parentais (adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Setembro de 1984.
Nos termos dos art.º s 1877 e ss. do Código Civil, na redacção que resulta da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação mas, na certeza de que, tais responsabilidades não são, como diz Armando Leandro, in “Poder Paternal: Natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária”, Temas do Direito da Família – Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, pág. 119, “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral”.
O n.º 7, do art.º 1906 do C.C., determina que: “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, …”.
E, o art.º 180 da OTM, estabelece que, na sentença, o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor, podendo este, no que respeita ao seu destino, ser confiado à guarda de qualquer dos pais, de terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou assistência, sendo estabelecido um regime de visitas, a menos que excepcionalmente o interesse do menor o desaconselhe.
Decorre das normas acabadas de citar que, na regulação do exercício das responsabilidades parentais, evidentemente, seja essa regulação provisória ou definitiva, deverá prevalecer e ser observado como princípio fundamental, sempre, o superior interesse do menor.
Constituindo este, nas palavras de Maria Clara Sottomayor in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, 2ª Ed., págs. 36 e 37, um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador, por forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto.
E Almiro Rodrigues in “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985, 18/19, refere que, ele só pode definir-se através de uma perspectiva sistémica e interdisciplinar, mas que não pode nunca esquecer e deixar de ponderar o grau de desenvolvimento sócio psicológico do menor, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.
Isto posto e regressando ao caso, há então que averiguar se a decisão recorrida se mostra de harmonia com o interesse do Guilherme.
Criança com 5 anos de idade, nascida em Portugal, onde sempre viveu, junto da mãe e familiares maternos, toda a sua vida com a irmã uterina de 3 anos, passou alguns períodos com o pai, nomeadamente, uma semana na Páscoa de 2016, em França e em cumprimento da decisão recorrida, onde é confiado ao pai é levado a viver para França, porque considerou o Mº Juiz “a quo”: “Temos assim como assente que o progenitor do menor Guilherme dispõe de todas as condições, designadamente socioeconómicas, habitacionais e familiares para poder acolher o seu filho junto do seu agregado familiar, sendo certo que o progenitor e companheira demonstraram, há já mais de um ano, ser essa a sua vontade. Não obstante a distância, o menor mantém uma relação positiva com o seu pai e demais elementos do agregado familiar.”,
e considerou que: “Por sua vez, temos a progenitora que, só de alguns meses para cá, logrou possuir alguma estabilidade habitacional e laboral; necessitando, porém, de uma melhor estabilização psico-emocional, face à anterior relação conflituosa com o pai da sua filha Iara.
A progenitora necessita ainda de criar condições para poder assumir, de forma responsável e assertiva, as suas funções parentais, sendo patentes as dificuldades que possui neste âmbito, a impor a frequência da progenitora em programa formativo adequado para o efeito.”.
Ora, sempre com o devido respeito, é nossa convicção que a decisão recorrida, não reflecte o interesse do menor Guilherme, nos termos em que conduziu ou orientou a sua vida, neste momento, apenas dando enfâse ao seu futuro, sem ter em consideração toda a sua vivência anterior.
Pois, se podemos concordar, com o que se refere na mesma que “…,o tempo das crianças não é o tempo dos adultos.”, visto numa perspectiva de futuro, já não podemos concordar, como é o caso, que de um dia para o outro, se retire uma criança de 5 anos de todas as suas vivências passadas, de tudo o que o contribuiu para o seu desenvolvimento sócio psicológico.
Após a análise que fizemos de todos os relatórios juntos aos autos a fls. 194, 207, 222, 242, 279, a perícia efectuada à progenitora e demais documentos juntos e sendo os factos existentes nos autos, no momento em que foi proferida a decisão recorrida, os que resultam dos relatórios sociais que, além os elementos que estão em poder da segurança social, têm no essencial o que foi declarado pelos progenitores e informações prestadas pelas técnicas, como consta do facto 25 e 26, colhidas em ambiente de gabinete, ou como ali se refere em “contexto de atendimento”, vejam-se fls. 169 e 241, não nos parece tratar-se de elementos factuais suficientes e credíveis, para que se possa concluir, neste momento processual, como concluiu o Tribunal “a quo”: “Sendo assim, afigura-se-nos que a confiança do menor Guilherme ao seu pai é o que, nesta fase, melhor defenderá os superiores interesses da criança, que necessita urgentemente de uma figura parental securizante, capaz de lhe proporcionar um projeto de vida concreto e salutar para o seu normal processo de desenvolvimento.”, ainda que tal seja salvaguardado com a possibilidade de: “.Importará, porém, que a criança mantenha os seus laços afetivos com a progenitora, contatando e privando com a mesma, em especial em períodos de férias escolares.”.
O facto do menor ser confiado ao pai, com o qual, a técnica social fez constar que, mantém uma relação “positiva” e ser levado para França não é, em nosso entender, uma decisão de harmonia com o interesse do Guilherme.
Como já dissemos, é um menino já com 5 anos, a quem aquela decisão determinou um corte radical e incompreensível com todo o seu passado. Com o local e o espaço onde sempre viveu, onde nasceu, onde tem as suas referências espaciais e relações alargadas, familiares com quem sempre privou, em especial, a irmã uterina de 3 anos de idade e outras.
O superior interesse da criança exige que, nesta fase processual, em que os autos não contêm, ainda, factos concretos, demonstrados, nem quanto à situação declarada pelo pai, nem quanto à actual situação da mãe, não se leve o menor para o estrangeiro, afastando-a do convívio com todos aqueles que até hoje viveu.
O corte dos laços afectivos até hoje estabelecidos pelo menor, ocorrerá decerto com a sua ida para França, mas sobretudo afastará o Guilherme do meio ambiente em que cresceu e que, para já, lhe é securizante.
Confiar provisoriamente o menor ao pai, autorizando-o a levá-lo a viver consigo no seu agregado familiar em França, julgamos exige uma mais profunda indagação, mostrando-se essa decisão, no momento, em total desarmonia com os interesses, a acautelar nestes autos, os da criança.
Será necessário apurar nos autos elementos seguros de que o Guilherme vai ser feliz em França, as declarações do pai, quanto às condições e o desejo de o receber, não se encontram suficientemente demonstradas. Como é bem sabido, a vontade e interesse dos pais não sobreleva ao interesse do menor, só neste podendo assentar qualquer decisão a respeito do mesmo e, os elementos constantes dos autos, não nos permitem concluir que, a confiança do Guilherme ao pai, ainda que provisória, seja benéfica para ele, proporcionando-lhe o desenvolvimento feliz e harmonioso a que tem direito.
Em suma, é nossa convicção que, de momento, atenta a idade do menor, a alteração da sua residência para França, junto do progenitor não assegurará o seu superior interesse, já que de uma forma abrupta introduz uma separação entre o menor e toda a sua restante família, colocando-o num outro país, o que certamente o instabilizará e lhe provocará sofrimento, ainda que o progenitor (e a sua actual companheira) procurassem compensar esse sofrimento com a adequada afeição e cuidado que, certamente, dedicariam ao Guilherme.
Uma decisão que, de forma abrupta implica um corte radical com todas as raízes afectivas do menor e experiências vividas, não pode ser considerada de harmonia com os seus interesses.
Assim, concede-se a apelação e revoga-se a decisão recorrida, que decidiu alterar provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais relativamente ao menor Guilherme.
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III - DECISÃO Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação, em julgar procedente a apelação e, em consequência, revogar a decisão recorrida.
Custas pela parte vencida a final.
Guimarães, 29 de Junho de 2017