Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 262/14.4TJVNF-F.G1 |  |
REJEIÇÃO
SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA
EXTINÇÃO DA SERVIDÃO
DESNECESSIDADE
II - Apenas as servidões constituídas por usucapião e as servidões legais, de cariz não voluntário, podem extinguir-se por desnecessidade.
III - O exercício desse direito de passagem, constituído por destinação de pai de família, por parte do dono do prédio dominante não é susceptível de traduzir abuso de direito fundado em desnecessidade da servidão, uma vez que na base da sua constituição está um acto voluntário e uma relação de serventia entre os dois prédios que deixam de ser do mesmo dono.
I – Relatório;
Recorrente: - B. e mulher C. (RR.);
Recorridos: D. e marido E.(AA.);
*****
Pedido:
D. e marido E. intentaram a presente acção de processo comum contra B e mulher C., pedindo:
a) Que se declarem os Autores donos e legítimos proprietários do prédio identificado no item 1 da petição inicial;
b) Que se declarem os Réus donos e legítimos proprietários do prédio identificado no item 3 da petição inicial;
c) Que se declare que sobre o prédio dos Réus existe uma servidão a favor dos Autores adquirida quer por usucapião e por destinação de pai de família;
d) Que se condenem os Réus a retirarem o gradeamento existente, que impede o exercício da servidão;
e) Que se condenem os Réus a absterem-se da prática de quaisquer actos que ofendam o direito de propriedade dos Autores;
f) Que se condenem os Réus a pagar aos Autores uma indemnização no total de 2.500,00€, por danos morais e patrimoniais, pelo facto de, abusivamente, terem obstruído o acesso à porta lateral da propriedade dos Autores.
Os Réus contestaram e deduziram pedido reconvencional, pedindo:
a) Que seja declarada a não existência de servidão de passagem a favor dos Autores, onerando o prédio dos Réus;
b) Caso assim não se entenda, que seja declarada extinta a servidão de passagem, com as legais consequências;
c) Que se condenem os Autores ao pagamento aos Réus da quantia de € 2.000, a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença na qual se decidiu julgar parcialmente procedente a acção e improcedente a reconvenção e, em consequência:
« a) Declararam-se os Autores donos do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n.º 1340, da freguesia do …, o prédio urbano, composto por casa de rés-do-chão e 1º andar, destinada à habitação, com logradouro, sito no lugar de …, da freguesia do …, a confrontar de norte com ribeiro, de sul com caminho de servidão, nascente com caminho público e poente com José Saraiva, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 743º;
b) Condenaram-se os Réus a absterem-se da prática de quaisquer actos que ofendam o direito de propriedade dos Autores;
c) Declararam-se os Réus donos do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n.º 1349, o prédio urbano, composto por casa de rés-do-chão e 1º andar, destinado à habitação, inscrito na matriz predial da freguesia do …, sob o artigo 267º;
d) Declarou-se que sobre o prédio dos Réus existe uma servidão a favor do prédio dos Autores constituída por destinação de pai de família, consubstanciada no seguinte: passagem dos rossios da habitação do prédio dos Autores, bem como do rés-do-chão para o 1º andar e vice-versa, efectuada pela escadaria exterior em pedra, que desemboca no pátio do prédio dos Réus, para entrada pela porta lateral do 1º andar da casa de habitação dos Autores;
e) Condenaram-se os Réus a retirarem o gradeamento que colocaram, no local onde impede a passagem pelas escadaria de pedra e acesso à porta lateral do 1º andar da habitação dos Autores;
f) Absolveram-se os Autores/Reconvindos e Réus/Reconvintes dos demais pedidos formulados pela parte contrária».
Inconformados com tal decisão, dela interpuseram recurso os réus, de cujas alegações se extraem, em súmula, as seguintes conclusões:
1. Consideram os Réus/Recorrentes incorretamente julgados os pontos 8 e 14 dos fatos
provados, em face da inspeção judicial e, em grande medida, da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento;
2. Da inspecção judicial ao local resultou efetivamente a existência de umas escadas exteriores em pedra com seis degraus, e que os Autores/Recorridos acedem, do rés do chão, ao 1.º andar da sua habitação por escadas interiores e não exteriores. Assim o fez o Autor/Recorrido marido a solicitação do juiz a quo, de forma rápida e sem grande esforço;
3. Da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, se depreende, desde logo que, aquilo que são agora duas habitações era um só, e não duas frações do mesmo prédio, e que, dado o sentido ascendente de todo o prédio, tinham as mencionadas escadas em pedra para aceder ao ponto mais elevado desse prédio urbano, único prédio urbano;
4. É o próprio tribunal a quo que faz referência a tais depoimentos na sua motivação, mas que parece erradamente desconsiderar na apreciação que faz dos mesmos;
5. No que concerne à testemunha Delfina, arrolada pelos Autores/Recorridos, o tribunal a quo, inversamente ao sucedido com os demais depoimentos, não faz em sede de sentença um resumo adequado do mesmo;
6. Estamos em face de uma só casa que era propriedade dos pais de Autora e Réu, casa
essa que, dado o declive do terreno, implicava a existência de escadas exteriores para acesso à parte mais elevada do prédio, único prédio enquanto foram vivos os pais de Autora e Réu;
7. Era esta a configuração inicial do prédio: um prédio com entrada pela parte menos elevada, pelos rossios que agora pertencem aos Autores/Recorridos e que daí permitia o acesso a todo o prédio, nomeadamente na sua parte mais elevada, essa sim sem comunicação viável com a via pública, pois apenas aí existiam umas pedras que se poderiam saltar;
8. Todo e qualquer normal acesso à parte do prédio que, posteriormente, foi adjudicada
aos Réus/Recorrentes, porque encravada, era feita pelas supra mencionadas escadas, aproveitando estas a estes últimos e não aos Autores/Recorridos que, após a separação do prédio em dois distintos, não mais necessitariam de tais escadas;
9. Dado como provado no ponto 8, deveria ter ficado descrito ter existido, no momento em que os dois prédios eram um só, uma necessidade de passagem pelas referidas escadas pelos Réus/Recorridos devido ao fato de estarem em zona encravada, situação por estes solucionada, aquando da separação dos prédios, com a abertura de uma nova entrada e colocação de um portão;
10. Quanto ao ponto 14 dos fatos provados, se dirá que passagem não tem sido utilizada pelos Autores, mas sim raras vezes utilizada pelos filhos destes aquando das visitas aos pais. A utilidade de uma passagem deve ser aferida com relação aos proprietários e habitantes de um prédio, e não com os visitantes esporádicos, ainda que familiares;
11. Onerar um outro prédio com base nesta circunstância mais não consubstancia do que uma situação de abuso de direito, prevista no artigo 334.º do Código Civil, que aqui expressamente se invoca;
12. A servidão por destinação de pai de família tem a sua origem numa facti species
complexa na qual o ato voluntário é um dos elementos, mas não assume por si só função constitutiva ou translativa do direito real;
13. Não nos referimos aqui à existência passada de dois prédios do mesmo proprietário, nem a duas frações do mesmo prédio, mas sim a um único prédio, o qual, para se aceder à parte mais elevada, que corresponde atualmente ao prédio dos Réus/Recorrentes, continha (e contém) umas escadas em pedra de seis degraus. Não fossem elas e o prédio destes últimos, e não o dos Autores/Recorridos, não dispunham de comunicação com a via pública, só ocorrendo mais tarde por intervenção dos seus proprietários, optando todos pela manutenção das mencionadas escadas, raramente utlizadas por terceiros, que após a sua subida, desembocavam na entrada dos Réus/Recorrentes, e que estes permitiam por tolerância, uma vez que se tratavam de familiares;
14. A existir uma qualquer servidão seria sempre inicialmente a favor do prédio dos Réus/Recorrentes, pelo que não se encontram cumpridos os requisitos cumulativos estabelecidos pelo artigo 1549.º do Código Civil, que não deverá aplicar-se ao caso em apreço;
15. Também a sentença aqui impugnada se debruça pela extinção da servidão pelo não
Uso.
A título introdutório bem se diga que, em sede de contestação/reconvenção, alegam os Réus/Recorrentes que, considerando-se a existência de servidão deve a mesma ser extinta por necessidade (por não encravado qualquer dos prédios em causa) e pelo seu não uso.
Todavia, muito sucintamente se debruça o juiz a quo acerca do não uso e nada tece acerca da desnecessidade o que, por aplicação do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º, torna esta sentença nula, nulidade que aqui expressamente se invoca;
16. Tal situação coloca a nu o que de negativo existia ainda no anterior modelo de elaboração de sentença, anterior à reforma processual civil ocorrida no ano de 2013;
17. A questão de saber se as servidões se podem extinguir por desnecessidade, em especial as servidões por destinação do pai de família, tem sido alvo de uma longa e animada discussão ao longo dos séculos, não só no ordenamento jurídico português, mas também nos ordenamentos jurídicos mais próximos;
18. O conceito de necessidade a adotar tem de ser amplo, devendo abranger também a
utilidade. Se assim é, não podemos aceitar que para efeitos das causas de extinção se adote uma noção restrita. Estaríamos, pois, a abraçar um conceito para efeito dos requisitos essenciais da figura e outro para efeito da sua extinção. Seria incompreensível, visto que, no fundo, tratamos aqui do mesmo fenómeno: num caso, aplicado à constituição; noutro, à extinção;
19. O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 484/2010, recusando que pudesse ver-se na não aplicação do princípio da extinção por desnecessidade à servidão por destinação do pai de família uma violação do direito de propriedade, por não se tratar de uma restrição ou limitação coativa do direito de propriedade privada resultante da lei, mas antes de uma conformação do direito referível à autonomia da vontade do proprietário, não deixou de sublinhar que há situações em que deve resolver-se o conflito à luz da proibição do abuso do direito (artigo 334.º do Código Civil), como expressamente aqui invocado pelos Réus/Recorrentes na fundamentação supra.
Pedem que se revogue a sentença recorrida, julgando-se improcedente a acção e procedente a reconvenção.
Houve contra alegações por parte dos autores, pugnando pelo decidido.
II – Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar;
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos do artigo 639º do Código de Processo Civil (doravante CPC).
As questões suscitadas pelos Recorrentes são as seguintes:
a) Nulidade da sentença;
b) Erro na apreciação da prova;
c) Inexistência de servidão de passagem;
d) Desnecessidade de servidão de passagem;
e) Abuso de direito;
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III – Fundamentos;
1. De facto;
A factualidade dada como assente na sentença recorrida é a seguinte:
Factos provados
1. Está descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n.º 1340, da freguesia do Vale, o prédio urbano, composto por casa de rés-do-chão e 1º andar, destinada à habitação, com logradouro, sito no lugar de …, da freguesia do …, a confrontar de norte com ribeiro, de sul com caminho de servidão, nascente com caminho público e poente com José Saraiva, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 743º. (artigo 1º da petição inicial)
2. Está descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n.º 1349, o prédio urbano, composto por casa de rés-do-chão e 1º andar, destinado à habitação, inscrito na matriz predial da freguesia do …, sob o artigo 267º. (artigo 3º da petição inicial)
3. Por escritura de partilha, outorgada no Cartório Notarial de Arcos de Valdevez, no dia 11 de Maio de 1995, Autores e Réus declararam proceder à partilha dos bens do extinto casal composto por F. e G. nos termos constantes de fls. 14 a 25, que aqui se dão por reproduzidos, aí tendo, designadamente, adjudicado o prédio descrito em 1. aos aqui Autores e o prédio descrito em 2. aos aqui Réus. (artigos 2º, 4º e 11º da petição inicial e 4º da contestação)
4. Os prédios em causa confinam entre si, tratando-se de dois prédios urbanos contíguos. (artigo 5º da petição inicial)
5. Os Autores por si e por seus antecessores, vêm possuindo o referido prédio há mais de 30 anos, à vista e com conhecimento de toda a gente, designadamente dos Réus, sem oposição, ininterruptamente, dele extraindo todas as utilidades que lhe são susceptíveis e no ânimo de quem é dono e exerce um direito de propriedade, em tudo se comportando como proprietários. (artigo 6º da petição inicial)
6. Para acederem ao 1º piso da habitação, os Autores possuem, entre outras formas de acesso, uma porta lateral, voltada para o pátio do prédio dos Réus, retratada na fotografia n.º 2 da inspecção ao local, que dá acesso a um hall de entrada, seguido de uma cozinha. (artigo 12º da petição inicial, com esclarecimentos)
7. No rés-do-chão ficavam as cortes dos animais que, após melhoramentos, foram beneficiadas para ampliar a residência. (artigo 13º da petição inicial)
8. A passagem dos rossios da habitação, bem como do rés-do-chão para o 1º andar e vice-versa era e sempre foi efectuada pela escadaria exterior em pedra, com seis degraus, retratada na fotografia n.º 3 da inspecção ao local, que desemboca no pátio do prédio dos Réus. (artigo 14º da petição inicial, com esclarecimentos)
9. Da escritura de partilha referida em 3) não consta qualquer declaração a respeito da porta referida em 6) nem da escadaria referida em 8). (extraído do documento de fls. 14 a 25)
10. Em meados de Dezembro do ano 2013, os Réus colocaram um gradeamento em ferro com cerca de sete metros de comprimento, e um metro de altura, sem portão de acesso, retratado na fotografia que constitui o documento n.º 7 junto com a petição inicial. (artigo 16º da petição inicial, restritivamente)
11. A porção de gradeamento colocada no topo da escadaria referida em 8) impede os Autores de acederem à porta lateral, situada no 1º andar, referida em 6). (artigo 17º da petição inicial, com esclarecimento)
12. Os Réus enviaram comunicação escrita aos Autores, por carta registada, em Novembro de 2013, na qual manifestavam a intenção de colocação de gradeamento. (artigos 22º e 23º da contestação)
13. Os Autores remeteram carta, datada de 20 de Dezembro de 2013, a exigir aos Réus a retirada do gradeamento ou a colocação de um portão e fornecimento das chaves. (artigo 18º da petição inicial, com correcção)
14. A passagem em causa tem sido pouco utilizada pelos Autores. (artigo 39º da contestação, restritivamente)
*
Factos não provados
Não se provaram os restantes factos alegados, designadamente:
A. Que os Réus ignoraram a missiva dos Autores. (artigo 13º da petição inicial)
B. Que a conduta dos Réus tenha originado despesas aos Autores no valor de € 1.000,00. (artigos 25º e 26º da petição inicial)
C. Que com a conduta dos Réus ficaram os Autores decepcionados, tristes e desgostosos. (artigo 27º da petição inicial)
D. Que, em data anterior, que se estima há mais de 30 anos, haviam sido partilhados os bens entre as partes, embora sem redução a escrito. (artigo 5º da contestação)
E. Que à data foi estabelecido entre as partes que a casa seria partilhada a partir de uma corte de gado aí existente, localizada por debaixo das escadas. (artigo 6º da contestação)
F. Que mais tarde, os Réus cederam aos Autores a mencionada corte. (artigo 7º da contestação)
G. E que fizeram uma nova em prédio rústico de sua propriedade, com o material pago pelos Autores. (artigo 8º da contestação)
H. Que os Réus ficaram também com uma cozinha e uma parte da varanda comum. (artigo 9º da contestação)
I. Que, com o passar dos anos, os Autores foram-se "apoderando" desses bens. (artigo 10º da contestação)
J. Que como os Réus nunca pretenderam qualquer tipo de conflito, com o passar do tempo, se resignaram a essa situação. (artigo 11º da contestação)
K. Que ao longo de todos os anos subsequentes à partilha os Autores nunca tenham acedido ao edifício pela porta lateral. (artigo 13º da contestação)
L. Que os Réus, por temeram a ocorrência de algum acidente grave, por diversas vezes abordaram pessoalmente os Autores de modo a apresentar-lhes a possibilidade da colocação de gradeamento naquela zona, embora com recusa dos mesmos. (artigos 18º, 20º e 21º da contestação)
M. Que os Autores nada responderam a tal comunicação, embora a tenham recepcionado. (artigo 24º da contestação)
N. Que aquando das partilhas "verbais", foi adjudicada aos Réus uma corte existente por baixo das escadas, pelo que a passagem pelas escadas serviria essencialmente os interesses do prédio dos Réus. (artigo 28º e 29º da contestação)
O. Que a passagem em causa não seja utilizada pelos Autores há mais de 30 anos. (artigo 39º da contestação)
P. Que toda a presente situação se tem verificado por demais desgastante para os Réus. (artigo 42º da contestação)
Q. Que ao longo de toda a relação de vizinhança os Réus foram sempre submetidos a uma inferiorização por parte dos Autores que, por serem pessoas de maiores recursos financeiros, provocaram desconforto e humilhação aos Réus. (artigos 43º e 44º da contestação)
*****
2. De direito;
a) Nulidade da sentença;
Começam os recorrentes por se insurgir contra a sentença, invocando que a mesma é nulo a porque omissão de pronúncia relativamente à questão da desnecessidade da servidão de passagem do prédio dos réus a favor do prédio dos autores.
De facto, entre as causas da nulidade da sentença emerge a da omissão de pronúncia sobre questões que o juiz devesse apreciar.
Assim o prescreve o artº 615º, nº1, al. d), do CPC, em consonância com o estipulado no artº 608º, nº 2, do CPC.
Só que não corresponde à verdade tal alegação dos apelantes, pois que é patente na sentença que o tribunal a quo se pronunciou, mesmo que sucintamente, sobre essa questão, como se evidencia na seguinte passagem: “Acresce que a extinção por desnecessidade do prédio dominante nem poderá ser equacionada, dado que o n.º 2 do artigo 1569º é apenas aplicável às servidões constituídas por usucapião”.
E tanto é assim que os recorrentes na conclusão 19ª supra reagem processualmente à sua apreciação.
Inexiste, pois, qualquer nulidade da sentença.
b) Erro na apreciação da prova;
Impugnam ainda a matéria de facto, no que concerne aos factos dados como provados constantes dos pontos 8º e 14º da sentença, aos quais se deveria ter respondido o seguinte:
“No ponto 8 deveria ter ficado descrito ter existido, no momento em que os dois prédios eram um só, uma necessidade de passagem pelas referidas escadas pelos Réus/Recorridos devido ao fato de estarem em zona encravada, situação por estes solucionada, aquando da separação dos prédios, com a abertura de uma nova entrada e colocação de um portão”
No ponto 14 dos fatos provados deveria ter ficado provado que a passagem não tem sido utilizada pelos Autores mas sim raras vezes utilizada pelos filhos destes aquando das visitas aos pais.
Fundam tal alteração no resultado da inspecção ao local e nos depoimentos das testemunhas Clemente, Maria, Regina, Olívia, João e Delfina.
Limitam-se depois a citar esparsos excertos de alguns desses depoimentos, à excepção do depoimento da testemunha Delfina, relativamente ao qual indica expressamente as passagens da gravação em que alicerçam o seu recurso.
Ora, em sede de impugnação da matéria de facto, o novo regime estatuído no artº 640º, nº1, als. b) e nº 2, al. a), do CPC vigente (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26.06), na esteira, aliás, do anterior artº 685º-B, do CPC, impõe como ónus ao impugnante que, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, indique com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sob pena de imediata rejeição.
Com este n.º 2 «introduziu-se mais rigor no modo como deve ser apresentado o recurso de impugnação da matéria de facto» impondo-se que «se, pelo modo como foi feita a gravação e elaborada a acta, for possível (exigível) ao recorrente identificar precisa e separadamente os depoimentos, o ónus de alegação, no que concerne à impugnação da decisão da matéria de facto apoiada em tais depoimentos, (…) a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda (…).» E «o incumprimento de tal ónus implica a rejeição do recurso, na parte respeitante, sem possibilidade sequer de introdução de despacho de aperfeiçoamento.» - neste sentido Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, pp. 136/138.
Decorre também da letra da lei que a mesma não comporta qualquer outra interpretação que não seja a da imposição da imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, caso não seja observado pelo recorrente algum dos ónus mencionados, não sendo defensável que se lance mão do convite ao aperfeiçoamento em tal matéria (1) .
Os recorrentes omitem de todo quais as exactas passagens da gravação em que baseiam o invocado erro de julgamento quanto à matéria de facto, ignorando-se quais as passagens concretas dos depoimentos testemunhais prestados que pudessem alicerçar tal erro, com a ressalva do relato feito pela dita testemunha Deolinda Araújo.
O que os apelantes invocam é uma discordância global da prova.
Não basta afirmar genericamente que esses depoimentos impunham uma decisão diversa, com intuitos de reapreciação de toda a prova.
É manifesta a maior exigência hoje feita neste domínio - ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto - impondo às partes grande rigor e precisão, enunciando em concreto quais os excertos da gravação que servem de suporte ao recurso, a fim de o tribunal ad quem, tomando como base tais referências, escrutinar o conteúdo desses depoimentos com vista a indagar se os factos impugnados foram incorrectamente julgados.
«Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação inconsequente de inconformismo» - Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil, Novo regime”, pag.142, Almedina.
No caso sub judice, com a excepção do depoimento da testemunha Deolinda, julgamos impor-se a conclusão de que os apelantes não observaram, de forma patente, os requisitos legais supra enunciados, apesar de estar em condições de o fazer – cfr. acta da audiência de julgamento.
Isto porque não discriminaram quais as exactas passagens da gravação que servem de suporte à pretendida modificação daquela matéria de facto, limitando-se genérica, vaga e dispersamente a afirmar o que algumas testemunhas terão dito (em parte, aliás), o que dificulta, de modo substancial e relevante, o exercício do contraditório (como refere a recorrida), e o exame e escrutínio pelo tribunal de recurso.
Acresce dizer que mesmo a transcrição integral dos depoimentos, não afasta nem derroga tal obrigatoriedade de indicação das passagens exactas da gravação, como resulta expressamente do citado artº 640º, nº2, al. a) parte final, do CPC.
E a sua ratio legis tem em vista, por um lado, evitar o referido mero inconformismo e reapreciação abstracta e total da prova pelo recorrente e, por outro, balizar os termos concretos da impugnação da matéria de facto, a fim de o recorrido saber os definidos parâmetros em que pode exercitar o seu direito de contra alegar.
Esta posição recente do legislador «evidencia a desconformidade relativamente à lei, quer no seu elemento literal, quer no sistemático, quer no histórico-actualista, de interpretações complacentes e facilitistas, que por vezes se vêem, que degeneram em violação do princípio da igualdade das partes (ao não tratar diferentemente o cumprimento ostensivamente defeituoso da lei adjectiva), do princípio do contraditório (por impor à parte contrária um esforço excessivo e não previsto na tarefa de defesa, imputável ao transgressor) e do princípio da colaboração com o tribunal (por razões análogas, mas reportadas ao julgador) (2).
Neste sentido, vide Acórdão do STJ de 25.10.2014, proc. 100482/10.6YIPRT.G1, onde de pode ler: «Ora, exigindo-se no nº2 daquele normativo que à impugnação se proceda com a “exacta indicação dos trechos da gravação com referência ao que tenha ficado assinalado em acta” (Abrantes Geraldes, obra citada, ed. 2013, 126), é manifesto que com a simples enunciação dos depoimentos por referência à mera identificação de quem os prestou, a sinalização deles apenas por referência ao início e termo de seu registo ou o excerto transcrito de alguns desses depoimentos desacompanhados da exacta passagem da respectiva gravação, se não dá cumprimento ao particular ónus imposto à Recorrente nesse domínio».
Em suma, in casu, os recorrentes não indicam – muito menos com exactidão – as passagens da gravação em que baseiam o recurso da decisão de facto, ou seja, as passagens dos depoimentos das testemunhas que, no seu entender, impunham que se considerasse provada restritivamente a factualidade constante dos assinalados pontos da matéria de facto, com a ressalva do depoimento da testemunha Deolinda, como ficou dito.
Assim, acarretando a inobservância, por parte dos recorrentes, do que lhe é imposto pelo nº 2, al. a), do artº. 640º, do CPC, a rejeição do recurso no tocante à impugnação da matéria de facto, com base na reapreciação dos depoimentos das aludidas testemunhas Clemente, Maria, Olívia, João e Delfina.
Resta escrutinar a valoração do testemunho prestado pela referida Deolinda.
Examinado este, podemos concluir que o mesmo é insuficiente para consubstanciar qualquer erro de julgamento da matéria de facto, designadamente quanto aos mencionados pontos 8 e 14.
Com efeito, é forçoso concluir do seu relato que o mesmo, ao invés de servir a tese dos réus, quanto à inexistência, não uso ou desnecessidade da servidão de passagem em causa, suporta a versão contrária dos autores, já que, perguntada se as escadas em questão serviam mais o terreno do senhor B. (réu marido) do que o terreno da D. (autora mulher), respondeu peremptoriamente que era para os dois.
Acresce dizer que a inspecção ao local - cfr. fotografias de fls. 82 a 84 - reforça a prova da materialidade fáctica vertida nos ditos pontos 8 e 14, ao invés de neutraliza-la como pretendem os apelantes,
É patente que as escadas constantes da fotografia de fls. 84 servem de acesso, além do prédio dos réus, também para o prédio dos autores, como se vê na fotografia de fls. 83, onde existe uma porta de entrada para a zona do "hall" e cozinha da casa dos autores - abertura esta que os réus jamais põem causa (vide planta topográfica de fls. 93 verso).
Ou seja, tais escadas não se destinavam apenas à passagem para o prédio agora dos réus, mas também para o prédio dos autores.
Já quanto ao factualismo constante do ponto 14, o mesmo não é contrariado pela narração daquela testemunha.
Não assim fundamento para a alteração da materialidade fáctica impugnada pelos recorrentes, ante as razões aduzidas, mantendo-se a decisão de facto nos termos do artº 663º, nº6, do CPC.
b) Inexistência de servidão de passagem;
Em sede de matéria de direito, argumentam os recorrentes que inexiste servidão de passagem a favor dos réus, constituída por destinação de pai de família, porque não estamos perante dois prédios do mesmo dono ou duas fracções de um só prédio.
Regula tal matéria o artº 1549º, do Código Civil (CC).
São requisitos da constituição de servidão por destinação de pai de família que i) os dois prédios, ou as duas fracções do prédio, tenham pertencido ao mesmo dono, ii) a existência de sinais visíveis e permanentes que revelem uma situação de serventia de um para o outro e iii) e, por fim, os prédios, ou as fracções do prédio, se separem quanto ao domínio e não haja no documento respectivo nenhuma declaração oposta à constituição do encargo.
No caso em apreço, é indubitável que existem e existiam as referidas escadas de acesso ao prédio agora pertencente aos réus e ao prédio agora pertencente aos autores, relativamente à abertura (porta de entrada) visível na fotografia junta a fls. 83 dos autos.
Os recorrentes dizem inexistir tal servidão porque tais prédios, antes da separação do seu domínio, eram um só prédio, pertencente aos pais da autora mulher e do réu marido.
Todavia, a factualidade provada contraria tal fundamento, como se alcança dos pontos de facto provados nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 9, onde se refere que os prédios em causa são dois prédios urbanos, contíguos, com inscrições matriciais distintas e, aquando da partilha dos bens do extinto casal, pais da autora mulher e réu marido, já se encontravam separados fisicamente.
Estamos, assim, perante dois prédios urbanos e não um só.
Nesta medida, mostra-se preenchido o apontado requisito de se tratar de dois prédios distintos, pertença de um só dono, aquando de tal divisão de bens.
c) Desnecessidade de servidão de passagem;
d) Abuso de direito;
Quanto à invocada desnecessidade da servidão também os apelantes de razão.
Desde logo, os réus não só não lograram provar a alegada desnecessidade da servidão, como também da factualidade provada resulta justificada a necessidade da servidão em causa para o prédio dominante dos autores – vide factos provados nºs 5, 6, 7, 8 e 14.
Acresce que a desnecessidade não é causa de extinção de uma servidão constituída por destinação do pai de família, como vem sendo entendido unanimemente pela jurisprudência e maioritariamente pela doutrina.
Apenas M. Tavarela Lobo, in, “Mudança e Alteração de Servidão”, Coimbra 1984, pág. 152, defende o entendimento de que o princípio da extinção da servidão por desnecessidade deve estender-se a todas as servidões, seja qual for o seu título de constituição, socorrendo-se, para tanto, dum conceito de “mudança de servidão” que implica a “extinção da servidão originária” e dos termos amplos em que o art. 1568º, n.º1 do C. Civil permite a mudança da servidão para sítio diferente do primitivamente assinado ou para outro prédio, e faz uma interpretação correctiva do art. 1569º, n.º2 do CC..
Tal interpretação contrasta com a letra e ao espírito da lei.
O artº 1569º, n.º 2, CC estabelece que “ As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante (sublinhado nosso) ”, estabelecendo o seu nº. 3 que “O disposto no número anterior é aplicável às servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição (…)”.
Logo, a extinção da servidão por desnecessidade só se compreende para as servidões constituídas por usucapião e para as servidões legais.
Servidão legal é o direito potestativo de construir coercivamente uma servidão sobre o prédio alheio mediante o pagamento de uma indemnização.
Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil, Anotado”, Vol. III, 2ª Ed. págs. 676 e 677, há uma diferença entre os encargos constituídos por usucapião e os estabelecidos por acordo das partes, já que os primeiros constituem-se ou extinguem-se com base nos factos que lhes deram origem, ao passo que nas servidões voluntárias há o acordo das partes ou a declaração de vontade do testador a respeitar, e nem sempre são conhecidas em toda a profundidade as razões determinantes desse acordo ou dessa declaração.
Como afirmam aqueles autores, “Estender indiscriminadamente a essas servidões o princípio do nº. 2 equivalia, por conseguinte, a abrir a porta a difíceis problemas de interpretação dos negócios jurídicos, com o risco de decisões contrárias à vontade das partes. Havendo para mais a regra da extinção pelo não uso, julgou-se mais prudente não ir além dos limites da solução consagrada em 1930. O regime por que o legislador optou ficou claramente expresso nos nºs. 2 e 3 do art. 1569º, não sendo possível, por isso, defender de jure constituto (…) a extinção das servidões voluntárias com fundamento em desnecessidade”.
E em relação às servidões por destinação do pai de família, ponderou-se “o facto de os sinais que servem de suporte à sua constituição exprimirem de certo modo uma declaração tácita de vontade e, por isso, elas foram relegadas para o regime geral, ficando o âmbito do nº. 2 circunscrito às servidões constituídas por usucapião”.
Por sua vez, argumentam ainda os recorrentes que, mesmo que se considere que a desnecessidade não pode ser motivo determinante da extinção da servidão constituída por destinação do pai de família, tal desnecessidade da servidão constituída por destinação do pai de família é susceptível de constituir fundamento de abuso de direito, como no caso presente sucede.
Discorda-se de tal entendimento.
O artº 334º do CC, estatui que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou fim social ou económico desse direito.
Como ensina Antunes Varela In, RLJ, ano 114º, pág. 75, o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo e que se designa por abuso de direito o exercício desse poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em aberta contradição, seja com o fim (económico ou social) a que um poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé, agir de boa fé é agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, e ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte, e não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar.
Na determinação dos limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes importa atender ao sentido ético-jurídico imperante na comunidade social.
No caso em análise, para além de se entender que a desnecessidade da servidão não serve de fundamento à sua extinção, nas situações de servidão constituída por destinação do anterior proprietários, só o exercício abusivo desse direito (no caso de servidão de passagem) permitiria legitimar a aplicação de tal instituto, desaparecendo tal servidão.
Ora, como se apurou, aquilatando que as ditas escadas dão acesso a uma porta de entrada que serve o "hall" e depois a cozinha da casa de habitação dos autores, sendo utilizadas para tal fim, não se concebe que possa servir de fundamento para se considerar abusiva a conduta do proprietário de um prédio a que seja reconhecida tal servidão sobre outro prédio que pertenceu ao mesmo anterior proprietário, sob pena de se permitir que entre pela janela (do abuso de direito) aquilo que não se consente que passe pela porta (da extinção da servidão por destinação do pai de família).
Ilegítimo seria exigir dos autores, titulares de um direito de servidão de passagem, constituída por destinação de pai de família, sobre o prédio serviente dos réus, uma atitude de abstenção de passagem pelo seu prédio, em detrimento da abstenção dos réus de se oporem ao exercício desse seu direito de passagem, ao colocarem uma grade em ferro para impedirem o exercício tal aos autores.
Neste sentido, veja-se o Acórdão deste TRG de 19/10/2006, proc. 1859/06-1, in dgsi.pt.
Não há, portanto, abuso de direito.
Sumariando:
I - A servidão constituída por destinação de pai de família, atenta a sua natureza voluntária, não se extingue por desnecessidade.
II - Apenas as servidões constituídas por usucapião e as servidões legais, de cariz não voluntário, podem extinguir-se por desnecessidade.
III - O exercício desse direito de passagem, constituído por destinação de pai de família, por parte do dono do prédio dominante não é susceptível de traduzir abuso de direito fundado em desnecessidade da servidão, uma vez que na base da sua constituição está um acto voluntário e uma relação de serventia entre os dois prédios que deixam de ser do mesmo dono.
Não procede, pois, a apelação.
*
IV – Decisão:
Em face do exposto, acordam os Juizes da 1ª Secção Cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Guimarães,15 de Março de 2016
António Sobrinho
Isabel Rocha
Miguel Baldaia
(1) Entre outros, veja-se o Ac. do STJ de 09.02.2012 (Abrantes Geraldes), proc.1858/06.5TBMFR.L1.S1
(2) Neste sentido vide Acórdão de 19.06.2014 desta RG (Manuel Bargado) 1458/10.5TBEPS.G1 e o Acórdão de 12.02.2014 da RL (Alda Martins), proc. 26/10.6TTBRR.L1-4, in www.dgsi.pt.