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AVAL
II - É, no fundo, uma garantia objectiva do próprio pagamento da letra, ou livrança, uma especifica obrigação cambiaria de garantia, com regime próprio e que só num ou noutro aspecto se assemelhará à fiança do direito comum.
III - Assim, a aprovação do Plano de Insolvência, com pagamento da dívida em prestações, de que beneficia a subscritora da livrança, não é invocável pelo recorrente avalista.
I – RELATÓRIO.
1. Instaurada pelo recorrido, B... Portugês, SA, acção executiva, para pagamento de quantia certa, com base em livrança, contra José C... , com os sinais dos autos, veio este deduzir embargos à execução, alegando que interveio na livrança exequenda como avalista, e que tal título foi emitido para garantir e caucionar várias garantias prestadas pelo “Banco M..., SA” à “M..., SA”, em especial a garantia de €74.819,68;
Que esta sociedade foi declarada insolvente, tendo sido aprovado o respectivo plano de insolvência, onde o crédito reconhecido da exequente ascende a €161.802,51, prevendo-se em tal plano o pagamento integral da dívida às instituições bancárias num prazo de 5 anos em prestações semestrais e sucessivas com vencimento da primeira em Setembro de 2008.
Concluiu, assim, que actualmente a livrança destinava-se a titular a situação passiva e ficar em carteira para pagamento oportuno e nos termos do dito plano de insolvência.
Mais referiu que a livrança exequenda foi preenchida, após ter sido assinada e avalizada, em branco, sem o consentimento quer da subscritora, quer do executado, havendo preenchimento abusivo da livrança.
Por último, impugnou o montante aposto na livrança exequenda, na parte relativa ao montante de €7.182,67, e os juros vencidos posteriormente, calculados no requerimento executivo.
2. Contestou o embargado alegando, em suma, que a livrança exequenda se destinava a ser preenchida caso se verificasse o incumprimento da subscritora perante o exequente decorrentes de créditos concedidos sobre a forma de garantia bancária;
Que foi preenchida com total respeito pelo pacto de preenchimento assinado pelo próprio oponente, na qualidade de avalista.
Que, finalmente, nos termos do artigo 217º,nº4 do CIRE, as providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores, pelo que a aprovação do plano de insolvência não se repercute nas obrigações assumidas pelos avalistas que se mantêm no regime de responsabilidade originário.
3. Foi proferido despacho saneador que, conhecendo do mérito da causa, julgou totalmente improcedente a oposição deduzida e, em consequência, ordenou a prossecução da execução.
4. Inconformado, apelou o embargante apresentando as pertinentes alegações com as seguintes conclusões:
- As referidas livranças foram subscritas pelo Executado na qualidade de administrador da sociedade anónima "M..., SA", tendo o mesmo intervindo também como avalista a título pessoal.
- A sociedade "M..., SA" foi declarada insolvente, no processo 305/07.0TYVNG, do 2° Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, tendo sido aprovado o respectivo plano de insolvência, como se retira dos factos provados na lª instância.
- O Executado deduziu oposição, alegando, em síntese, que com a aprovação do plano de insolvência a divida ainda não se encontra vencida, pelo que não poderia o Exequente proceder ao preenchimento da referida livrança, invocando, assim, o seu preenchimento abusivo e impugnando o montante aposto na livrança.
- A livrança caucionava várias garantias prestadas pelo "Banco M..., S.A.", posteriormente incorporado por fusão no Exequente, à sociedade "M..., SA", estando destinada a ser preenchida em caso de incumprimento perante o Exequente.
- Todavia, a douta sentença apelada não levou em devida conta o facto de a "M..., SA" ter sido declarada Insolvente, e de ter sido aprovado o respectivo plano de Insolvência.
- Isto porque nesse plano figura o acordo de pagamento a Instituições Bancárias, onde consta: "Pagamento integral da dívida num prazo de 5 anos em prestações semestrais e sucessivas com vencimento da primeira em Setembro de 2008" .
- Ou seja, ficaram delineados os termos de pagamento do seu crédito, definindo se que o mesmo será integralmente satisfeito.
- E isto porque no processo de Insolvência, o crédito reconhecido ao Exequente é de €161.802,51, montante que engloba já a quantia exequenda - €82.703,17.
- Ou seja, o crédito do Exequente não pode considerar-se vencido, uma vez que na sequência do plano de pagamento ficou definido que a primeira prestação se vencena em Setembro de 2008, vencendo-se as seguintes nos semestres sucessivos.
- O que, naturalmente, implica que não lhe fosse permitido proceder ao preenchimento e posterior execução da referida livrança, pelo que ao fazê-lo, preencheu abusivamente a livrança.
- Aliás, como refere o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.02.1996, proc.9550883, disponível em dgsi.pt, “A dívida avalizada só é exigível quando estiver vencida.".
- Confirmando a tese defendida pelo Recorrente, no sentido de que com a aprovação do plano de pagamento, a dívida não se encontrava vencida, não sendo portanto exigível, o que implica que o Exequente não pudesse ter preenchido a livrança e proceder à sua execução.
- As livranças destinavam-se (após a aprovação do plano de pagamento) a ficar em carteira, para garanta do pagamento oportuno e nos termos do Plano de Insolvência.
- Acrescentando-se, ainda, em defesa da tese que se vem expondo, que o citado Acórdão é explicito ao afirmar que esta modificação do vencimento do crédito com a aprovação do Plano de Insolvência aproveita ao avalista: "I - A modificação dos créditos obtida por acordo em assembleia definitiva de credores, efectuada em processo especial de recuperação de empresa não constitui novação, porquanto o crédito primitivo não se extingue, por substituição de novo crédito. II - A modificação de créditos aproveita aos terceiros garantes, na medida dessa modificação.".
- Pelo que andou mal a douta sentença apelada ao considerar que o avalista não pode opor ao exequente o não vencimento da dívida, visto que apesar da sua obrigação ser autónoma e independente da da sociedade subscritora da livrança e beneficiária do aval, a verdade é que a modificação ocorrida aproveita, como se expôs, também ao avalista.
- Acresce que, no que diz respeito ao montante em causa na respectiva acção executiva, não pode o Recorrente conformar-se com a quantia exequenda, pois que o Exequente apresenta a livrança preenchida, no valor de €82.703,17, sendo que no processo de Insolvência o seu crédito é quantificado em €161.802,51.
- Ora, o Exequente limita-se no requerimento executivo e afirmar que esses valores se referem a créditos concedidos sobre a forma de garantias bancárias, sendo que a aludida livrança visava apenas garantir a quantia referente a €74.819,68.
- Acresce ainda que, atendendo a que a dívida não se encontra ainda vencida, o Exequente carece também de fundamento para fazer vencer juros sobre o montante que afirma estar em dívida.
Conclui pedindo a revogação da decisão recorrida, considerando-se procedente a oposição deduzida.
5. Foram oferecidas contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão proferida.
6. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
A. Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. O “Banco P..., SA” instaurou a execução, de que os presente autos são apenso, contra José C... , para pagamento da quantia de €82.750,95, com base na livrança de fls.6 dos autos principais, subscrita pela sociedade “M..., SA”, e avalizada pelo executado, ora oponente, no montante de €82.703,17, datada de 2007/11/14 e com vencimento em 2007/11/20.
2. A subscritora da livrança foi declarada insolvente, no processo 305/07.0TYVNG do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.
3. No referido processo de insolvência foi aprovado o plano de insolvência.
4. A livrança exequenda destinava-se a ser preenchida caso se verificasse o incumprimento da subscritora perante a exequente, de obrigações decorrentes de créditos concedidos sob a forma de garantias bancárias, tendo sido assinada e avalizada em branco.
5. O executado/oponente subscreveu o pacto de preenchimento de livrança em branco, nos termos do qual a livrança destinava-se “a cobrir o montante da dívida e eventuais encargos, num total de 120% do crédito ora concedido, podendo esse Banco preenchê-la na data e com vencimento que entender, pelo valor do saldo que for devido, acrescido de quaisquer encargos, designadamente comissões, juros contratuais e de mora e imposto de selo, e descontá-la se nisso convier.”
6. O exequente cumpriu a garantia bancária prestada a favor da “M... Portugal, Lda.” no montante de €74.819,68.
7. Na sequência desse pagamento, a exequente interpelou o executado/oponente para proceder ao pagamento do montante de €74.819,68.
8. Em face do não pagamento, o exequente procedeu ao preenchimento da livrança dada à execução, tendo disso dado conhecimento ao executado/oponente através da comunicação de fls. 18 dos autos, com discriminação dos valores que integram o montante por que foi preenchida.
Por força do acordo das partes, em sede de articulados, este Tribunal da Relação considera, ainda, provado o seguinte:
9.Do aprovado Plano de Insolvência, consta o pagamento integral da dívida às instituições bancárias, num prazo de 5 anos, em prestações semetrais e sucessivas, com vencimento da primeira em Setembro de 2008.
B. Há que ter presente que:
O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
Nos recursos apreciam-se questões e não razões;
Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
C. As questões suscitadas no recurso reconduzem-se, basicamente, às duas seguintes:
Uma vez que, por força da aprovação do plano de insolvência, o "pagamento integral da dívida é feito num prazo de 5 anos em prestações semestrais, com vencimento da primeira em Setembro de 2008”, não estando a mesma ainda vencida, poderia o Exequente proceder ao preenchimento da referida livrança e exigir o respectivo pagamento?
É correcto o valor feito constar da mesma livrança?
Comecemos pela primeira.
Conforme vem provado, a livrança dada à execução, foi subscrita pela sociedade “M..., SA”, e avalizada pelo executado.
A subscritora da livrança foi declarada insolvente, no processo 305/07.0TYVNG do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia e, no referido processo, foi aprovado o plano de insolvência.
Do aludido plano consta o pagamento integral da dívida às instituições bancárias, num prazo de 5 anos, em prestações semetrais e sucessivas, com vencimento da primeira em Setembro de 2008.
O executado/oponente subscreveu o pacto de preenchimento de livrança em branco, nos termos do qual a livrança se destinava “a cobrir o montante da dívida e eventuais encargos, num total de 120% do crédito ora concedido, podendo esse Banco preenchê-la na data e com vencimento que entender, pelo valor do saldo que for devido, acrescido de quaisquer encargos.
Nos termos do artº 30º da Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, (aplicável ex vi do artº 77º do mesmo diploma), o pagamento de uma livrança pode ser, no todo ou em parte, garantido por aval.
De acordo com o artº 32°, o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, mantendo-se a sua obrigação mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
O fim específico do aval é o de garantir o cumprimento pontual do direito de crédito cambiário. É uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado ( Ac. STJ, BMJ n° 279º, pág. 214).
Escreve o Professor Ferrer Correia, (Letra de Câmbio", pág. 196), que "o fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário".
Assim, o aval integra uma obrigação de garantia, dada por uma pessoa a favor de outra que já é obrigada na letra ou livrança, obrigação que ela pode ser chamada a cumprir independentemente de excussão prévia dos bens da pessoa por quem se vinculou, uma vez que, por expressa disposição do artº 44º, os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas são todos "solidariamente" responsáveis para com o portador, e este tem o direito de accioná-las individual ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram.
Vincula-se em termos de solidariedade perante o respectivo portador, passando a ser um devedor cambiário, sujeito de uma obrigação cambiária autónoma, embora dependente no plano formal da do avalizado – arts. 47º e 77º, da LULL.
De facto, como se disse, essa obrigação mantém-se mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma, isto é, vício respeitante aos requisitos externos da obrigação cambiária avalizada – art. 32º, 2ª parte.
Ora, atenta essa autonomia, tem-se entendido que o avalista não pode defender-se perante o portador com as excepções do avalizado, salvo no que concerne à do pagamento – v. Vaz Serra, RLJ Ano 113, pág. 187
A este propósito escreveu Fernando Olavo Fernando nas suas lições de Direito Comercial, vol. II, 1963, pág. 114, edição da AAFDL:
“(...) O título de crédito abstracto tem necessariamente não uma mas duas causas – uma causa próxima e uma causa remota: Causa remota é o negócio jurídico fundamental, subjacente ou causal, isto é, aquele negócio que dá lugar à emissão do título de crédito. Causa próxima é a convenção executiva, a qual muitas vezes se encontra implícita (...) Pode definir-se a condição executiva como sendo a convenção pela qual as partes do negócio jurídico fundamental concordam em que se emita um título de crédito (...).
Nos títulos abstractos os direitos neles integrados vivem independentemente da causa, o que não quer dizer que esta jamais possa ser invocada. O negócio jurídico causal pode ser invocado nos mesmos termos em que entre as mesmas partes podem ser invocados os direitos decorrentes de vários negócios que tenham celebrado”.
Tudo se passa, portanto, em dois planos: o da relação cambiária e o da relação extracartular que lhe está subjacente.
O recurso ao conteúdo da obrigação subjacente dá lugar à invocação de excepções que funcionam apenas como uma contra-pretensão, que vem compensar e anular a obrigação cambiária, que é literal e abstracta – v. Ferrer Correia, “Letra de Câmbio”, 1966, págs. 90/91.
Se o portador da livrança for o beneficiário originário e o avalista for o da relação causal – como no presente caso,- está-se no domínio das relações imediatas, tornando possível a discussão das excepções que poderiam opor-se ao devedor avalizado, porque não se saiu da relação jurídica subjacente que deu origem ao título – v., neste sentido, o Ac. do STJ de 3 de Julho de 2000, CJSTJ, ano VIII, tomo II, pág. 139.
Segundo o recorrente, não estando vencida a obrigação da subscritora, esta excepção é por ele invocável relativamente ao aval que deu.
Porém, assim não é.
Com efeito, o § 2º do artº 32º é muito claro ao manter a obrigação do dador de aval mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser materialmente nula. Esta é uma das consequências da natureza autónoma do aval, o mesmo é dizer, da não acessoriedade típica do aval em relação à operação avalizada – v. Paulo Sendim, “Letra de Câmbio”, Vol. II, pág. 784.
A exclusão da responsabilidade do avalista só é reconhecida nos casos em que a obrigação que ele garante seja nula por vício de forma, isto é, por vício que diga respeito aos requisitos externos da obrigação cambiária, perceptíveis pelo simples exame do título, e que comprove um impedimento objectivo e absoluto de a operação concretizadora da obrigação do avalizado formar qualquer valor patrimonial para a livrança – v. Paulo Sendim, ob. cit., pág., 783, e Ac. STJ de 22.02.1979, BMJ, n.º 284, pág. 250 e de 14.10.2004, no proc. nº04B2904, em www.dgsi.pt.
Assegurando o cumprimento de uma concreta obrigação, a obrigação do aval não obedece à regra accessorium sequitur principale, pois que se mantém mesmo no caso de a obrigação garantida ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
É, no fundo, uma garantia objectiva do próprio pagamento da letra, ou livrança, uma especifica obrigação cambiaria de garantia, com regime próprio e que só num ou noutro aspecto se assemelhará à fiança do direito comum.
Conforme se decidiu no acórdão do STJ de 23.10.07 (ITIJ, nº convencional SJ200710230030491) ,”o avalista é garante da obrigação do avalizado e é responsável pela mesma forma que este.
No entanto, como a figura de avalista é exclusiva dos títulos cambiários, só neste domínio pode considerar-se a exacta identidade de responsabilidades.
Não se podem considerar idênticas as responsabilidades assumidas pelos avalistas decorrentes dos respectivos títulos com todas as demais que foram negociadas no negócio jurídico subjacente, e no qual o avalista não interveio”.
Assim, a aprovação do Plano de Insolvência, com pagamento da dívida em prestações, de que beneficia a subscritora da livrança, não é invocável pelo recorrente avalista.
Mas mais:
Conforme consta da contestação apresentada e da sentença recorrida, dispõe o artº 217º, nº4, do CIRE que “as providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor, não afectam a existência, nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sijeitos apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”.
Anteriormente, no âmbito do artº 63º do CPEREF, também se previa que as providências de recuperação não afectassem a existência ou o montante dos direitos dos credores contra os terceiros garantes da obrigação; porém, para que assim fosse, era condição que aqueles credores não tivessem aceite ou aprovado tais providências porque, neste caso, a extinção ou modificação ocorreria na exacta medida da extinção ou modificação do crédito da empresa.
A alteração legislativa ocorrida e o cotejo das duas redacções corroboram, claramente, uma vontade do legislador de manter incólumes os direitos do credor sobre os garantes das obrigações.
Isso é expressamente dito por Carvalho Fernandes e João Labareda, em anotação ao citado artº 124º (CIRE Anotado, Vol.II, pag.130), onde se pode ler que seja qual for a posição assumida no processo, o credor pode exigir dos terceiros garantes tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário (sublinhado nosso).
Não restam, assim, quaisquer dúvidas quanto à bondade da tese do recorrido de que não lhe é oponível a defesa apresentada com este fundamento.
Quanto ao montante feito constar da livrança:
Está provado que o recorrente subscreveu o pacto de preenchimento de livrança em branco.
Nos termos desse pacto a livrança destinava-se “a cobrir o montante da dívida e eventuais encargos, num total de 120% do crédito ora concedido, podendo esse Banco preenchê-la na data e com vencimento que entender, pelo valor do saldo que for devido, acrescido de quaisquer encargos, designadamente comissões, juros contratuais e de mora e imposto de selo, e descontá-la se nisso convier.”
Ora, o exequente cumpriu a garantia bancária prestada a favor da “M... Portugal, Lda.” no montante de €74.819,68 e, na sequência desse pagamento, interpelou o apelante para proceder ao pagamento do montante de €74.819,68.
Como tal pagamento não ocorreu, o recorrido procedeu ao preenchimento da livrança dada à execução, tendo disso dado conhecimento ao executado, através da comunicação de fls. 18 dos autos, com discriminação dos valores que integram o montante por que foi preenchida.
Daí que, como consta da sentença recorrida, «a livrança foi preenchida em conformidade com o pacto de preenchimento, cujo documento se encontra a fls. 29, e cujo teor se encontra reproduzido em 1.5. dos factos provados, designadamente quanto à possibilidade de exigir os juros do capital em dívida, contratuais e de mora, não colhendo a mera afirmação impugnativa por parte do executado no sentido de que “desconhece a que título a exequente se arroga da cobrança de mais €7.182,67”, tanto mais que é o próprio que junta a comunicação do exequente com discriminação dos valores que integram o montante global da livrança.
De resto, a livrança venceu-se a 20/11/2007, mas pelo montante de €82.703,17, sendo que a partir desta data vencem-se os juros de mora à taxa legal de 4%, sobre o capital em dívida, mostrando-se em conformidade os calculados pela exequente no requerimento executivo».
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar improcedente a apelação,confirmando-se totalmente a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.