Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 299/10.4TBPTL-A.G1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
PRINCÍPIO INQUISITÓRIO
II.- Os comportamentos descritos no nº. 2 do artº. 186º. do CIRE afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar o ressarcimento dos credores, presumindo-se, por isso, juris et de jure, que a insolvência é culposa.
III.- Na fixação do período em que irá vigorar a proibição do exercício do comércio, a que se refere a alínea c) do nº. 2, do artº. 189º., do CIRE, o juiz deve ponderar sobre a gravidade do comportamento das pessoas abrangidas e a sua relevância na verificação da situação de insolvência, ou no seu agravamento.
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A)RELATÓRIO
I.- “R…, S. A.” apresentou alegações para qualificação como culposa da insolvência da devedora insolvente “J…, Ldª.”, invocando agravamento da situação económica e financeira desta em resultado de se não ter apresentado à insolvência, falta de colaboração com o Administrador da Insolvência, e desvio para uma outra sociedade dos clientes e de alguns dos bens da referida devedora insolvente, para se furtar ao pagamento aos credores.
O Administrador da Insolvência apresentou o seu relatório no qual se pronuncia pela qualificação da insolvência como culposa por lhe não terem sido apresentados os elementos contabilísticos; por ter havido utilização, de forma abusiva e a título gratuito, dos equipamentos da devedora insolvente a favor de outra entidade; por ter sido constantemente impedido o seu acesso aos equipamentos, tendo sido necessário recorrer à força pública para a eles aceder; actuação, de forma voluntária e deliberada, de disposição dos bens da devedora insolvente em proveito pessoal e de terceiros, com o intuito de concentrar o activo e a clientela do negócio por si explorado numa outra empresa; e exercício, através de uma outra empresa familiar de uma actividade em proveito pessoal e de terceiros em prejuízo da devedora insolvente.
Esta deduziu oposição, no essencial, recusando ter tido os comportamentos que lhe são imputados.
O incidente prosseguiu os seus termos, e, na sequência do julgamento, foi proferida sentença que decidiu: a) qualificar a insolvência como culposa; b) afectar o insolvente António da Rocha Correia pelos efeitos da qualificação; c) decretar a sua inabilitação pelo período de 4 anos; e d) declarar a sua inibição para o exercício do comércio bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, também pelo período de 4 anos.
Inconformada com esta decisão, a Devedora Insolvente traz o presente recurso pretendendo que ela seja revogada ou, subsidiariamente, serem diminuídos para o mínimo legal de dois anos os períodos de inabilitação e de inibição.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi recebido, nos termos legalmente estabelecidos, como de apelação, com efeito devolutivo.
Nada obstando a que dele se conheça, cumpre decidir.
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II.- A Apelante funda o recurso nas seguintes conclusões:
l. Na Sentença ora em refutação inexiste matéria factual donde se possa extrair fundamento para se considerar a insolvência da Recorrente como culposa.
2. O Tribunal “Ad quo” tem que gizar a sua apreciação à matéria factual alegada pela Requerente do incidente, no entanto, as mesmas contém meros raciocínios conclusivos!
3. Tal inexistência de matéria factual, obsta a que a Insolvente/Recorrente possa exercer o seu direito de defesa e contraditório, uma vez que não consegue determinar em que factos concretos se referem os Autos para concluir a sua falta de colaboração, assim como, em que factos concretos se apoiam para concluir uma "relação especial" com a sociedade G…!
4. Atendendo a tal omissão, terá a presente sentença que ser considerada nula por omissão de matéria factual que justifique a decisão.
5. Ou se assim se não entender, deverão ser os "factos" dados como provados sob os números 1.º, 2.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 7.°, 8.°, 10.°, 11.°, 12.°, 13.°, 14.°, 15.°, 16.°, 23.°, 24.°, 25.°, 26.°, 27.°, 28.° e 29.° ser eliminados porque encerrar matéria conclusiva.
6. Os factos dados como provados sob os números 27.°, 28.° e 29.° da Sentença nunca foram alegados pelas partes;
7. O Tribunal terá de se guiar pelo que é trazido ao processo pelas partes, não lhe sendo lícito acrescentar "factos" por iniciativa própria.
Além disso,
8. Mesmo considerando que matéria factual foi alegada e que a mesma foi dada como provada, não se poderá inferir os efeitos jurídicos declarados pela sentença.
9. Ds factos dados como provados, não se entende como se pode inferir que uma sociedade que se dedicava à “importação, exportação, distribuição e comércio de carne e produtos à base de carne incluindo carnes frescas e fumadas, charcutaria, salsicharia, bem como produtos alimentares frescos, enlatados, congelados, lacticínios, e bebidas alcoólicas e não alcoólicas", poderá desviar clientes e stocks para uma sociedade cujo objeto social é “de compra e venda de imóveis, arrendamento de bens imóveis, promoção imobiliária, comércio por grosso de máquinas para a indústria, aluguer de máquinas e equipamentos”.
10. A matéria de facto dado como provada é escassa, para não dizer nula, para levar a concluir que o relacionamento destas empresas foi irregular.
Subsidiariamente,
11. É a sentença excessiva, sendo o período de inabilitação e inibição aplicado (4 anos) exagerado e desproporcional.
12. Atente-se que o passivo da Insolvente era relativamente baixo, não possuindo dívidas fiscais ou para-fiscais.
13. No que à contabilidade da sociedade Insolvente concerne, foi a mesma apresentada no âmbito do presente Incidente, conforme determinado.
14. Nessa medida, entende-se que ao afetar o insolvente A… pelos efeitos da qualificação da Insolvência como culposa, o período de inabilitação a decretar deverá bastar-se pelo mínimo legal de 2 anos, assim como a inibição para o exercício de comércio deverá ser por tal período.
15. Na sentença recorrida foram violadas, entre outras, as normas insitas nos artigos 189.° do ClRE, 3.°, 264.°, 659.°, 664.° e 668.° do Código de Processo Civil.
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Como resulta do disposto nos artº.s 684º., nº. 3; 685º.-A, nº.s 1 e 3, e 685º.-C, nº. 2, alínea b), todos do C.P.Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, o tribunal de recurso só conhecerá das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.
De acordo com as transcritas conclusões, cumpre decidir:
- se deve ser alterada a facticidade julgada provada;
- se a sentença é nula por não haver factos que sustentem a decisão;
- se devem ser diminuídos para os mínimos legais os períodos de inabilitação e de inibição para o exercício do comércio, fixados na decisão impugnada.
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B) FUNDAMENTAÇÃO
III.- O Tribunal a quo julgou provada a seguinte facticidade:
“Do parecer apresentado pelo Sr. AI”
1.- Foram efectuadas diversas diligências junto dos órgãos competentes com vista à obtenção de informações, estabelecimento de contratos, execução de procedimentos contabilísticos ou outros que atentassem contra a massa insolvente, não se tendo obtido a devida colaboração dos órgãos de gestão.
2. - Os órgãos envolvidos na consulta foram:
- Órgãos de gestão, nomeadamente a gerência
- Sócio
3. - Em todas as ocasiões foi referido não existir, não ter conhecimento e/ou não vislumbrar situações ou indícios que potenciassem uma deliberada gestão danosa por parte dos órgãos de gestão, que tivesse como intuito único a falência da empresa e o proveito pessoal dos principais intervenientes, nomeadamente financeiro.
4.- Contrariamente ao supracitado, visualizou-se um claro e ascendente processo de sinais exteriores de riqueza e que distorcem a veracidade dos factos.
5.- Não foi possível o contacto com o TOC, por ter sido indisponibilizada a sua indicação de forma ostensiva pelo gerente da sociedade insolvente.
6.- Na sequência deste último facto não foi possível promover a devida auditoria às contas da empresa, verificando-se um conjunto de entraves por parte do órgão de decisão, nomeadamente pelo facto da sociedade já se encontrar encerrada operacionalmente.
7.- A fiscalização a que se propunha promover não foi efectuada, a qual exige que a mesma seja planeada e executada com o objectivo de obter um grau de segurança aceitável sobre se as demonstrações financeiras estão isentas de distorções materialmente relevantes.
“Das alegações apresentadas pela requerente”
8.- A Sociedade Insolvente não se apresentou à Insolvência, quando o deveria ter efectuado dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência
9.- Tendo a situação de insolvência resultado da acção especial de insolvência que lhe foi movida pela Credora R…, conforme resulta dos autos principais de que os presentes são apenso.
10.- A sociedade insolvente ao não se apresentar à insolvência quando o devia ter feito, agravou a sua situação económica e financeira.
11.- Diminuindo, de dia para dia, as garantias e possibilidade de pagamento dos seus credores.
12.- A Insolvente e o seu Administrador, recusaram cooperar com o Exmo. Sr. Administrador de Insolvência.
13. - Não responderam aos pedidos por este formulados.
14.- Não colocaram à disposição deste os documentos por este solicitados.
15.- Não aceitaram reunir com este, quando solicitado.
16.- Dessa forma recusando toda e qualquer cooperação e colaboração, à qual estavam legalmente obrigados.
17.- Nas instalações da Insolvente laborava a sociedade G….
18.- Que foi constituída no dia 30.09.2008 tendo como único sócio o Sr. R…, solteiro, maior, residente na Rua …, Loteamento da …, Ponte de Lima.
19.- E como gerente o Sócio e também gerente da Requerida A…, casado, residente na Rua…, Loteamento da…, Ponte de Lima.
20.- Tendo a sua sede social na Rua … da cidade de Famalicão.
21.- E o objecto social de compra e venda de imóveis, arrendamento de bens imóveis, promoção imobiliária, comércio por grosso de máquinas para a indústria, aluguer de máquinas e equipamentos.
22.- Tudo como se alcança da Publicação on line da constituição da sociedade e respectivo pacto social publicados no Portal da Justiça do Ministério da Justiça, cuja cópia se junta e cujos dizeres aqui e por brevidade se dão por integralmente reproduzidos (doc. 52 dos autos principais).
23. - A Insolvente, desviou para aquela sociedade os seus clientes e alguns bens, nomeadamente stock, bem como a sua mais valia comercial.
24.- Actuando de forma voluntária e deliberada com o intuito de concentrar o activo e clientela do negócio por si explorado numa outra empresa.
25.- Furtando-se dessa forma ao pagamento das quantias que bem sabia e sabe serem devidas à aqui Requerente e a outros credores.
26.- E por outro lado concentrando os activos naquela nova sociedade.
27.- E consubstancia-se esta posição perante a utilização indevida dos equipamentos da insolvente a favor da sociedade G…-Unipessoal, Lda., com sede em Vila Nova de Famalicão mas utilizando as mesmas instalações da insolvente para o seu desenvolvimento operacional.
28.- A favor da G… colocou ainda o sócio-gerente da requerida os veículos automóveis já apreendidos da insolvente, não existindo qualquer documento de suporte à sua utilização, nomeadamente factura de venda e respectivo pagamento, contrato de aluguer ou outro.
29.- Donde resulta que a Insolvente prosseguiu no seu interesse pessoal e no da gerência uma actividade que bem sabia ir conduzir a uma situação de insolvência.
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IV.- A Apelante fundamenta o seu pedido de revogação da sentença na convicção, que é sua, de que o Tribunal a quo só podia utilizar-se dos factos invocados pela Requerente do incidente, e como o que esta alega são meros raciocínios conclusivos, não há factos, propugnando para que sejam eliminados os transcritos sob os n.os 1 a 8; 10 a 16; e 23 a 28, “por encerrarem matéria conclusiva” sendo que os três últimos “nunca foram alegados pelas partes”.
Deve ter-se em atenção, porém, que o incidente de qualificação de insolvência abre-se oficiosamente com a sentença que declara a insolvência, nos termos do disposto na alínea i) do artº. 36º., do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (futuramente CIRE).
Por outro lado, o artº. 11º., do mesmo CIRE (como o serão todas as disposições legais a seguir citadas sem a menção do Diploma a que pertencem), consagra o princípio do inquisitório pleno no que se refere, designadamente, ao incidente de qualificação da insolvência, podendo a decisão do juiz ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes.
Finalmente, o Meritíssimo Juiz a quo referiu separadamente os factos que retirou do parecer apresentado pelo Administrador da Insolvência – os transcritos sob os n.os 1 a 7 -, e os que retirou “das alegações apresentadas pela requerente” – os transcritos sob os n.os 8 a 29 (muito embora, refira-se, a credora “R…” seja “interessada” no incidente, conforme a designação que lhe dá o nº. 1 do artº. 188º.).
E quer relativamente ao parecer referido, quer às alegações apresentadas pela credora “R…” foi observado o princípio do contraditório, havendo-se cumprido o disposto no nº. 5 do artº. 189º., do CIRE.
Deste modo, também por isso o Tribunal a quo podia e devia ter em consideração, sujeitando-os à produção de prova, os factos vertidos no relatório do Administrador da insolvência e os que constavam das alegações da Credora referida.
Sem embargo de se reconhecer que a redacção de alguns dos factos acima transcritos talvez pudesse ser mais cuidada, que os tornaria mais explícitos (mas este é o resultado das facilidades potenciadas pelo uso de meios informáticos), extrai-se dos n.os 1 a 7 que:
- o Administrador da insolvência efectuou diversas diligências junto da gerência e do sócio da Devedora insolvente procurando obter informações sobre os contratos, a execução de procedimentos contabilísticos ou de outros procedimentos que atentassem contra a massa insolvente e nunca lhe foram dadas tais informações;
- não lhe tendo sido possível o contacto com o TOC por, ostensivamente, o gerente da Devedora insolvente lhe ter indisponibilizado a sua indicação, o que o impossibilitou de promover a auditoria às contas desta Devedora, tendo a gerência oposto entraves à actuação dele, Administrador da insolvência, pelo facto de a Devedora insolvente “já se encontrar encerrada operacionalmente”;
- assim, a fiscalização a que se propunha não foi efectuada, com o que lhe não foi possível verificar se as demonstrações financeiras estão isentas de distorções materialmente relevantes.
No que concerne à facticidade transcrita sob os n.os 8, 10 a 16, e 23 a 29, no essencial, foi julgado provado que:
- a Devedora insolvente não se apresentou à insolvência e ao não o fazer no prazo em que o devia ter feito agravou a sua situação económica e financeira, diminuindo de dia para dia as garantias e as possibilidades de pagamento dos seus credores;
- a Devedora insolvente (mais concretamente a sua gerência e o seu sócio) não responderam aos pedidos formulados pelo Administrador da insolvência, não colocaram à sua disposição os documentos que este lhe solicitou e não aceitou reunir com ele.
- os equipamentos pertencentes à Devedora insolvente foram indevidamente utilizados pela sociedade comercial “G…– Unipessoal, Ldª.”, que tem a sua sede no mesmo local daquela, usando as mesmas instalações, tem como único sócio desta sociedade R…, e como gerente o sócio e também gerente da aqui Devedora insolvente, A…;
- Este sócio-gerente da Devedora insolvente colocou ainda ao serviço (“a favor”) da “G…" os veículos automóveis daquela insolvente, não existindo qualquer documento de suporte a essa utilização, seja uma factura de venda, seja um contrato de aluguer ou outro tipo de contrato.
Ora, estes factos não são conclusivos e, por isso, devem ser considerados para o efeito da qualificação da insolvência.
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V.- Considera-se culposa a insolvência, de acordo com o nº. 1 do artº. 186º., quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Há, porém, certos comportamentos ilícitos dos administradores das pessoas colectivas que o legislador tipificou como insolvência culposa, prescindindo do juízo sobre a culpa, os quais vêm taxativamente enumeradas no nº. 2.
Trata-se de comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprias apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar o ressarcimento dos credores, presumindo-se, por isso, juris et de jure, que a insolvência é culposa.
A chamar à colação o que vem descrita na alínea d) – considera-se culposa a insolvência quando os administradores da devedora tenham disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiro.
Como ficou provado, os equipamentos pertencentes à aqui Devedora insolvente foram indevidamente utilizados por uma sociedade comercial cujo único sócio será um filho do sócio-gerente da aqui Devedora insolvente, que é, ele próprio, também o gerente daquela sociedade comercial, o qual pôs igualmente ao serviço desta mesma empresa os veículos automóveis da referida Devedora.
Igualmente ficou provado que o gerente da Devedora insolvente nunca prestou qualquer informação ao Administrador da insolvência, não lhe tendo disponibilizado, sequer, a indicação e o contacto do TOC, o que o impossibilitou de o impossibilitou de promover uma auditoria às contas da Devedora insolvente.
Mais ficou provado que o referido sócio-gerente da Devedora insolvente não respondeu não respondeu aos pedidos formulados pelo Administrador da insolvência nem colocou à sua disposição os documentos que este lhe solicitou e nem aceitou reunir com ele.
Ora, nos termos do disposto no artº. 83º., nº. 1, alínea a), o devedor insolvente fica obrigado a fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, e também pela assembleia de credores, pela comissão de credores e pelo tribunal.
E se é verdade que, como se dispõe no nº. 3, daquele artº. 83º., a recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeitos da qualificação da insolvência, quando este comportamento é reiterado a insolvência é sempre qualificada como culposa, nos termos do disposto na alínea i) do nº. 2 do artº. 186º..
Com efeito, e como se sabe, a colaboração do gerente ou administrador da devedora é essencial para a efectiva apreensão dos elementos da contabilidade e dos bens que integram a massa insolvente, sendo que sem essa colaboração também o administrador da insolvência não conseguirá exercer eficazmente as suas funções.
Como refere o Ac. do Trib. Consticional nº. 70/2012, a referida alínea i) “apresenta uma relevante conexão de sentido com as restantes do n.º 2 do artigo 186.º, posicionando-se, se assim se pode dizer, como “norma de salvaguarda” da efetividade aplicativa daquele regime” (Procº. 651/11, 2ª. Sec., relator Cons. Joaquim de Sousa Ribeiro, disponível no site daquele Tribunal).
Considerado quanto vem de expor-se, ainda que da facticidade provada se possa extrair também a violação do dever de requerer a declaração de insolvência, a que se refere a alínea a), do nº. 3, do referido art.º 186º., a prática dos actos descritos nas alíneas d) e i) do nº. 2 impõem a qualificação da insolvência como culposa, nos termos já acima referidos.
Assim, a decisão impugnada não enferma de qualquer nulidade, havendo-se baseado em factos que foram provados e que relevam para a qualificação da insolvência.
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VI.- Sendo culposa a insolvência, cumpria, como se fez, identificar as pessoas afectadas pela qualificação, decretar as medidas, que, como vem sendo largamente entendido, são de carácter punitivo, que constam das alíneas b), c) e d) do nº. 2 do artº. 189º..
O período de inibição do exercício do comércio vai de 2 a 10 anos e o Tribunal a quo fixou-o em 4 (quatro) anos, pretendendo o Apelante vê-lo reduzido para o mínimo legal.
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda “Revela-se aqui uma atitude de desconfiança quanto à actuação, na área económica, em relação a quem, pelo seu comportamento, com dolo ou culpa grave, de algum modo contribuiu para a insolvência”, e na fixação do período em que ira vigorar a proibição “o juiz deve atender à gravidade do comportamento das pessoas abrangidas e à sua relevância na verificação da situação de insolvência, ou no seu agravamento, segundo as circunstâncias do caso” (in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, editora “Quid Iuris”, Reimpressão, págs. 624 e 626. No mesmo sentido, Catarina Serra, in “O Novo Regime Português da Insolvência”, “Almedina”, 4ª. edição, pág. 121).
Ora, na situação sub judicio o comportamento do sócio-gerente da Devedora insolvente foi grave e impediu o Administrador da insolvência de exercer as funções para que foi nomeado, pelo que os quatro anos fixados pelo Tribunal a quo são de manter.
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Já no que se refere à inabilitação decretada, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 173/2009, de 02/04/2009, julgou inconstitucional, com força obrigatória geral, a alínea b) do nº. 2 do artº. 189º., pelo que não pode esta disposição legal ter aplicação – cfr. D.R., I série, nº. 85, de 04/05/2009.
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Considerado agora tudo quanto vem de expor-se, à excepção do segmento acima referido, que decretou a inabilitação do sócio-gerente da Devedora insolvente, e por motivos que nada têm a ver com os invocados pela Apelante, é de manter tudo o mais que foi decidido.
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C) DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação, revogando a decisão impugnada no segmento em que decreta a inabilitação de A…, mantendo tudo o mais que foi decidido.
Custas pelo recorrente.
Guimarães, 24/Julho/2012
(escrito em computador e revisto)
Relator: Fernando F. Freitas
Adjuntos: Araújo de Barros
Ana Cristina Duarte